勞動法實踐與研究
A. 勞動法的問題
答復：1、沒有法律依據。僅憑沒有按時足額繳納社會保險，職工可以提出解除勞動合同或者勞動關系，要求單位支付相應的經濟補償待遇。
2、應當支付經濟補償，雙倍工資，補繳各項社會保險。
經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標准向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。
勞動者月工資高於用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標准按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。
月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。
3、應當加強公司規章制度的建設，在法律的范圍之內講究工作方法。建議對公司人事管理，勞動管理進行系統化建設。規避法律風險。具體的方式方法，需實踐操作培訓後實施。
B. 勞動法與建設企業制度的關系研究
。《勞動法》以憲法為依據，以改革開放15年來勞動體制改革的實施為基礎，按照發展社會主義市場經濟，調整勞動關系的需要，對用人單位和勞動者的權利、義務、行為規范和法律責任都作了明確規定，是我國第一部綜合性的勞動法律。《勞動法》的頒布實施，為保護勞動者的合法權益，調整勞動關系，建立和維護適應社會主義市場經濟的勞動制度提供了法律依據，必將有力促進我國經濟發展和社會進步。
一、關於促進就業。《勞動法》充分肯定了我國促進就業的成功做法，這對保障勞動者的就業權利，促進我國城鄉勞動力資源的開發利用，推動經濟發展將產生深遠的影響。我國的勞動力資源十分豐富，而物質資源和資金相對短缺，勞動力供大於求的狀況將長期存在，因此，勞動就業必須積極爭取各級政府的重視和有關部門的支持。要將促進就業納入當地國民經濟和社會發展計劃，實行目標管理，層層落實責任。要制定相關的宏觀經濟政策，運用經濟、法律和行政手段有效地控制失業率。要採取措施鼓勵企業、事業組織、社會團體興辦產業，大力發展勞動就業服務企業，拓展經營，增加就業崗位，鼓勵勞動者組織起來就業和從事個體經營實現就業。要大力發展就業服務事業，綜合運用職業介紹、就業訓練、失業保險和勞動就業服務企業等手段，發揮就業服務體系的整體功能，為城鄉勞動者就業提供全方位服務。要抓緊研究制定保障婦女平等就業權利和促進殘疾人、少數民族勞動者和退役軍人就業的法規，實行相應的扶持政策，為其就業創造條件。
為適應調整經濟結構、建立社會主義市場經濟體制的要求，勞動部門要積極支持、嚴格監督企業按照《勞動法》規定的范圍、條件、程序裁減人員，落實企業用人自主權。同時，要採取措施，防止企業非法裁員。要及時向失業職工提供失業救濟、轉業訓練、生產自救等項服務，促進失業職工再就業，切實保護勞動者的合法權益，保持社會穩定。
二、關於用人單位與勞動者訂立勞動合同。用人單位與勞動者通過訂立勞動合同確立勞動關系是勞動制度改革的重要成果，這一制度從1986年起對國有企業新招職工實行以來，隨著改革的深入發展，已逐步為企業和廣大勞動者所接受。《勞動法》以法律的形式對此予以了確認，規定「建立勞動關系應當訂立勞動合同」，同時規定了具體實施勞動合同制度的步驟由省、自治區、直轄市人民政府根據《勞動法》和本地區的實際情況制定，並報國務院備案。各地勞動部門應於今年底前制定出具體實施方案，報當地人民政府。條件成熟的要通過省級政府發布實施辦法。鑒於我國目前兩種用工形式並存的狀況，原有的固定工也應通過簽訂勞動合同確認與用人單位的勞動關系。用人單位在與原固定工訂立勞動合同時，應根據《勞動法》有關合同期限的不同規定，適當考慮他們在本單位的工作時間、年齡、身體、技術狀況和當地就業狀況依法做出合理安排，注意保護老、弱、病、殘和女職工的利益。沒有簽訂勞動合同的勞動者簽訂勞動合同，到1995年底，要達到80％以上。工作基礎較好的省市要達到100％，個別確有困難的省市可根據當地實際分期分批實行，但最遲到1996年年底也要全部完成。
三、關於集體合同。集體合同是《勞動法》規定的一項新的法律制度，是調整勞動關系的一種新的機制。實行集體合同制度有利於從整體上維護勞動者的合法權益，發揮工會組織在穩定勞動關系中的作用。由於我國實行這一制度還不普遍，缺乏經驗，所以，應逐步實行。目前，可以選擇非公有制企業先實行，國有企業隨著現代企業制度的建立也要逐步推行。當前，應抓緊建立健全用人單位的工會組織，有關部門要立足我國國情，認真研究社會主義制度下集體談判的形式、手段，如何發揮工會、職代會的作用等問題，為實行集體合同制度創造條件。勞動部門要建立集體合同審查管理制度，認真及時做好集體合同的審查工作。
四、關於工資。《勞動法》對工資分配的原則、水平、方式、最低工資制度、工資支付以及國家對工資總量的調控等都作了規定，並明確了用人單位依法自主確定本單位的工資水平和工資分配方式這一工資制度改革的方向和目標。各級勞動部門要認真貫徹《勞動法》有關工資的規定，進一步深化企業工資制度改革，加快建立適應社會主義市場經濟體制要求的「市場機制決定，企業自主分配，政府監督調控」的工資分配新體制。當前主要應做好以下幾方面工作：一是結合建立現代企業制度狠抓企業工資分配自主權的落實，經國家批准股票上市的股份制企業和實行現代企業制度試點的企業，經批准可以試行遵循「兩低於」原則自主確定工資水平的辦法；具備條件的非國有企業，在勞動部門指導下，試行通過集體談判決定工資水平的辦法。二是積極探索國家對工資總量實行調控的具體辦法。目前，各地區、各部門要繼續實行並改進、完善動態調控的彈性勞動工資計劃與企業工資總額分類管理辦法有機結合的調控機制。有條件的地區可以試行通過建立工資增長指導線制度，引導企業工資合理增長，通過徵收個人所得稅和管理國有企業經營者收入調控工資上限，通過最低工資保障勞動者工資下限，探索建立工資總量調控新機制。三是積極穩妥地建立最低工資保障制度，保障勞動者的基本生活需要。最低工資的具體標准，由各省、自治區、直轄市人民政府根據《勞動法》規定的綜合參考因素，結合本地區實際作出規定。今年年底前要制定具體標准報國務院備案。考慮到地區間的差別，每個省、自治區、直轄市可以制定一個，也可以制定幾個具體標准。在《工資法》和《最低工資條例》未頒布前，勞動部1993年頒發的《企業最低工資規定》仍然有效，要繼續執行。已經實行最低工資辦法的要對照《勞動法》進行檢查和完善。四是督促企業做好工資支付工作，保障勞動者依法獲得勞動報酬。針對目前部分企業存在拖欠職工工資的現象，各級勞動部門應會同有關部門，監督用人單位積極想辦法支付職工工資。其中，對剋扣和無故拖欠勞動者工資的私營和外資企業，勞動部門要責令其支付勞動者工資，並可責令其支付勞動者賠償金。對確因非人為因素，生產經營遇到嚴重困難，不能按時足額支付勞動者工資的國有企業，企業主管部門和地方政府可採取銀行貸款，財政貼息等辦法，幫助企業支付勞動者工資。五是繼續深化企業內部分配製度改革，引導企業根據按勞分配原則實行多種分配形式，改進經營者收入分配辦法；要進一步調整職工收入結構，使職工收入貨幣化、規范化；要發揮市場工資率對企業內部工資的調節作用，形成行業和企業工資標准，逐步廢除國家統一規定的工資標准和與此相關的職工檔案工資。
五、關於社會保險。《勞動法》充分肯定了實行多層次的社會保險體系，社會保險基金逐步實行社會統籌等社會保險改革的成功做法和改革方向，規定了社會保險基金經辦機構和監督機構的基本職責。各級勞動部門應堅定不移地按照《勞動法》的規定，繼續推進社會保險事業，深化社會保險制度改革。當前應重點抓好以下工作：一是按照《勞動法》的規定，盡快實現養老保險和失業保險的社會化管理。凡是應該參加而未參加社會保險的用人單位及其職工，必須限期參加。二是加快醫療保險和工傷保險改革，繼續開展生育保險改革的試點工作，爭取在今後幾年中逐步建立和完善醫療、工傷、生育保險制度。三是繼續深化養老保險制度改革，擴大覆蓋面，鞏固和發展養老保險社會統籌，逐步實行不分所有制，不分職工身份的一體化管理。四是加快基本養老金計發辦法的改革，建立定期進行調整的正常機制，爭取在今明兩年內全國普遍試行新的基本養老金計發辦法。五是加強社會保險基金管理，確保基金的安全，拓寬基金增值渠道。盡快建立健全社會保險基金監督組織。六是加強社會保險的社會化管理服務工作。逐步實行養老金全額撥付和社會化發放，加快建立管理服務社會化的網路。
六、關於職業培訓。《勞動法》分別規定了國家、各級人民政府和用人單位發展職業培訓事業，開發勞動者職業技能的職責。各級勞動部門要以貫徹實施《勞動法》為契機，全面推進職業技能開發事業的發展。一是盡快建立和完善職業技能鑒定和職業資格證書制度。為此，要抓緊健全國家職業分類和職業技能標准體系。對技術要求高、社會通用性強、關繫到國家財產、人民生命安全和消費者利益與身心健康的職業（工種）制定國家職業技能標准和職業技能鑒定規范，實行政府指導下的職業技能鑒定社會化管理，形成覆蓋全社會的職業技能鑒定網路。二是要認真執行對從事技術工種勞動者必須經過培訓的規定，以勞動力市場需求為導向，以促進就業為目的，與勞動就業服務體系密切結合，深化技工學校、就業訓練中心等各類職業培訓實體改革。逐步形成以技工學校和就業訓練中心為骨幹，多層次、多形式，職前培訓與在職培訓相結合的、以初級、中級、高級工、技師、高級技師職業資格為培訓目標的職業技能培訓體系。使各類職業培訓實體成為承擔城鎮後備勞動力、農村剩餘勞動力、企業富餘人員、轉崗轉業人員、軍地兩用人才以及殘疾人培訓等多種培訓任務，多種功能的綜合性職業技能開發基地。三是要切實加強職工培訓工作。通過開展崗位培訓、技能競賽、評聘技師和高級技師、表彰「全國技術能手」等措施，鼓勵職工立足本職鑽研技術業務，提高自身素質。四是要積極開辟經費來源，增加對職業技能開發的經費投入。貫徹誰受益、誰投資的原則，實現國家、地方、企業和個人分擔費用。對無力承擔本單位職工培訓任務的中、小企業、事業單位，勞動部門可按國家規定收取職工教育經費，用於組織聯合辦學，或由地區公共培訓機構承擔其職工培訓任務。另一方面，努力爭取國家在提供貸款、制定免稅政策等方面的支持。
七、關於勞動安全衛生工作。《勞動法》把我國現行的勞動安全衛生規程和標准、女職工和未成年工保護、職工工作時間和休息、休假的法規納入了法律規定，對延長工作時間作了限定，並新規定了帶薪年休假制度。這些規定為規范安全生產和勞動保護的行為，保護勞動者在勞動過程中的安全與健康提供了法律依據。當前，安全生產面臨著嚴峻的形勢，傷亡事故頻發，事故隱患多，勞動安全衛生條件不符合規定，職業危害嚴重，但這並未引起企業和有關部門的足夠重視。隨意延長工時，剝奪或減少勞動者的休息休假時間，忽視女職工和未成年工特殊保護，違章施工、違章指揮、違反勞動安全衛生規程在部分企業還嚴重存在。貫徹實施《勞動法》有關勞動安全衛生的規定應把解決上述問題作為重點，勞動行政部門要強化安全生產的綜合管理和監察職能，加強執法力度，嚴肅事故查處，督促企業及其主管部門認真貫徹「安全第一、預防為主」的安全生產方針，建立健全安全生產責任制，完善特種設備、特殊工程、特種作業場所和特種防護用品的監督管理制度，嚴格執行「三同時」制度，加強對特種作業勞動者的培訓，加強對事故隱患和職業危害的預防和治理，全面落實勞動安全衛生的法規、規程和標准。鍋爐壓力容器和管道工作要注意推廣和運用先進科學技術，消除事故隱患，杜絕無證生產和製造，嚴禁違章操作。同時，深入開展安全生產的宣傳教育，加強對職工的安全培訓，提高全體職工的安全生產素質。
八、關於勞動爭議處理。維護和發展用人單位與勞動者之間穩定和諧的勞動關系是《勞動法》的基本立法目的之一。《勞動法》對用人單位和勞動者的權利和義務、勞動關系的建立和調整都作了明確的規定。貫徹執行《勞動法》要從維護勞動關系雙方，特別是勞動者合法權益出發，著眼於勞動關系的和諧穩定，為促進經濟發展和社會進步服務。
及時妥善地處理好勞動爭議，是維護和發展穩定和諧的勞動關系的重要措施。各級勞動部門要充分認識當前勞動爭議日益顯性化的特點。根據《勞動法》和《中華人民共和國企業勞動爭議處理條件》的規定，認真抓好勞動爭議的處理工作，加強勞動爭議處理機構的建設，完善勞動爭議仲裁員、仲裁庭的辦案制度。依法辦好每一個案件，尤其要重視集體勞動爭議的處理。還要結合協調處理簽訂集體合同爭議，建立勞動部門行政協調勞動爭議的機制，以適應勞動爭議處理工作的需要。
九、關於監督檢查和法律責任。實行勞動法律監督檢查制度是實施《勞動法》的重要保證。各級勞動行政部門應認真履行《勞動法》賦予的監督檢查職責。為此，縣級以上各級人民政府勞動行政部門應盡快建立健全勞動監察體制。抓緊建立勞動監察機構，配備人員，完善工作制度，明確勞動監察的范圍、程序、方式和重點。要逐步建立起勞動監察機構實施專門監督檢查，政府有關部門監督，工會組織開展社會監督相結合的工作體制，勞動監察機構要將常規巡視與重點抽查、舉報、專查等工作有機結合，逐步做到對違法行為及時發現，盡快查處，保證各項勞動法律、法規的貫徹執行和勞動力市場的正常運行。要把監督檢查同勞動法制宣傳和咨詢服務活動有機結合起來，增強用人單位與勞動者的法制觀念和自我保護意識。同時，要加強對勞動行政執法監察行為的監督，做好行政復議工作，監督執法人員依法行事，秉公執法。
為保證《勞動法》的貫徹實施，《勞動法》對違反勞動法律、法規規定的用人單位和勞動者規定了應負的法律責任。這些規定對保證《勞動法》各項條款的正確執行，以及勞動行政部門履行監督檢查的職責提供了法律保障。勞動行政部門作為主要的執行機關，肩負著重要責任，要積極會同有關部門，抓緊制定勞動監察處罰辦法，培訓執法人員，以適應開展工作的需要。
十、關於完善勞動法律體系。《勞動法》是勞動法律體系中的基本法，要使其規定的各項基本原則得到很好地貫徹執行。還必須制定與之配套的《促進就業法》、《勞動合同法》、《工資法》、《安全生產法》、《勞動保護法》、《職業技能開發法》、《社會保險法》、《勞動爭議處理法》和《勞動監察法》等單項法律和法規，形成完善的勞動法律體系。其中《社會保險法》和《安全生產法》今年底前要報送國務院審議，其餘法律我部也將分期分批抓緊起草。各地應根據當地實際，本著成熟一個制定一個的原則，抓緊制定地方性行政法規和規章，特別是改革試點地區，勞動法制建設也應先走一步。通過努力，爭取在90年代末大體形成適應社會主義市場經濟需要的勞動法律體系。
C. 勞動法的發展規律及趨勢
「勞動者」是勞動法上最重要的概念之一，屬於同「勞動關系」、「勞動權」處於同位次的基本概念，這些詞彙都可成為詮釋勞動法學的關鍵詞。「勞動者」在勞動法上的整合作用甚至達到可以為勞動法正名的程度，即勞動法應稱為「勞工法」{1}更為體貼，目前大陸學者雖無「勞動者法」之提法，但是勞動者法之文義妥當性足見「勞動者」之於勞動法之意義。然而，「勞動者」作為法律術語在勞動法上的嚴肅性與學術性又顯然不夠。一方面，「勞動者」替代稱謂甚多，「既有個別意義上之稱謂，如受僱人、雇員等，也有團體意義或總括范疇之稱謂，如勞工、僱工、員工等。」{2}不同的稱謂在社會生活中被賦予特定的傾向性含義，更如「白領」、「藍領」、「打工的」等等均可指代勞動者。另一方面，勞工立法之初，並未有塑造「勞動者」概念之制度環境，乃至今日作為確定性概念的「勞動者」仍未成熟，{3}如德國法之通說認為，「『勞工』此一觀念，並非是一概念（Begriff）、而是類型（Typus），其范圍無法一次、抽象地加以界定。」{4}可認為，一個高度抽象的勞動者概念絕非勞動法之所需。既如此，何來「論勞動法上的勞動者」呢？
「論勞動法上的勞動者」有著其特定的語境，這是和僱傭社會、勞動立法密切聯系在一起的。在僱傭社會中，勞動者概念已非語感上的工廠勞動者，並呈多樣性發展，勞動者的傳統界限開始模糊，勞動立法中的勞動者概念遭遇兩個問題：一是與經營者的區分，這是企業組織內的層次界限問題；一是與企業有獨立合同關系的個人事業者的區分，這是企業組織內外界限問題。{5}這兩個問題是勞動法上的普遍性問題，不僅屬於勞動法長期以來的歷史問題，而且是大陸法國家和英美法國家共有的現實問題。而且隨著勞動立法的發達與整合，塑造勞動者概念之意識越來越必要、越來越強烈。現實中，傳統僱傭形態受到極大挑戰，越來越多的勞動者被非勞動者化處理，誰是勞動者，誰不是勞動者，在社會生活中變得撲朔迷離。如美國勞工部勞工數據局統計，2001年的不穩定勞動者（contingent worker）的人數和比例較1995年有所下降，而究其原因在於不穩定勞動者概念的不確定，實際上，2001年關於可選擇的勞動力（alternativework force）統計的比例和數量是遠遠超過不穩定勞動者數量的，而可選擇的勞動力包括了獨立合同人（independent contractors）、電傳工（on-call workers）、臨時工（temporary workers）和合同工（contract workers）。{6}在面對勞動者非勞動者化處理時，中外勞動法學者均表現出極大的擔憂，有觀點認為，長此以往，不出50年，不會再有雇員。{7}塑造勞動法上的勞動者已經刻不容緩。而就勞動法之適用而言，在越來越多的法律法規中，傳統術語「雇員」（employee）被「勞動者」（worker）所替代，在英國，用這種替代來擴張法律所保護的僱傭關系。{8}在日本，則強調勞動基準法、工會法、勞動保險和社會保險上不同的勞動者范圍，{9}在我國則更多糾結於「勞動關系」與「勞務關系」的區分。這些看似相差較大的問題，實質上均屬於「勞動法上的勞動者」問題，即以界定勞動法上的勞動者為目的，塑造勞動法上的勞動者理論。下文著眼於勞動者身份，統攝勞動關系和勞動合同的研究視角，並秉持為特有的路徑選擇和觀念取向，以塑造我國勞動法上的勞動者理論和制度。
一、我國勞動法上的勞動者
（一）計劃體制下的勞動者
計劃經濟體制下仍然存有勞動制度，{10}盡管那些制度逐漸變遷而逐漸淡出現行勞動法的視野，但是它對我國現行的勞動法制產生了深遠的影響，有必要在現行勞動法視野中單獨梳理一下計劃體制下的勞動者。計劃經濟體制下大量的勞動政策中塑造了以工廠職工為核心的泛勞動者觀念。
1．勞動法上的「勞動關系」
確定勞動關系與界定勞動者往往是同一個問題，勞動法上的「勞動關系」則是勞動法的調整對象之范疇。計劃體制下，勞動法上的勞動關系有兩個特點：一是強調勞動關系的意識形態色彩，認為，「在我國，勞動關系的性質和資本主義社會的僱傭勞動關系的性質是根本不同的。……它的已變成為不受剝削的勞動者之間同志合作和社會主義互相的關系。」{11}二是強調勞動關系的普遍性，認為，「我國勞動法在適用范圍上不僅應該調整全民所有制單位和城鎮集體所有制單位的勞動關系，也應該調整農村人民公社的勞動關系；在城鎮，不僅應該調整全民與集體單位的勞動關系，也應該調整個體勞動者及其按照法律規定范圍內招用助手或學徒之間的勞動關系；在全民所有制單位和城鎮集體所有制單位，不僅應該包括長期工作者，也應該包括短期工作者。」{12}由此，新中國最初形成的「勞動關系」概念以排斥「僱傭」為前提，引入「單位」觀念，客觀上催生了後來的「個體工商戶」的單位地位，也影響了後來以單位為標准對勞動關系進行立法的模式。
2．勞動法上的勞動者：以制度化的「工人」為核心
勞動法上的勞動者有泛化的取向，其基調是，「正確地劃定勞動者的范圍不只是對於研究勞動法的對象，進行勞動立法，以及做好各項勞動工作有著重要的意義，而且關繫到壯大革命隊伍，鞏固無產階級專政這樣一個根本性質的問題。」{13}國家構建了以制度化的「工人」為核心的勞動者范疇，在觀念上將「農民」、「幹部」邊緣化。在該制度體系中既有類似出生意義上的身份識別，如工人、農民、幹部，也有管理意義上的身份識別，如編制內與編制外、固定與臨時等等。其中，區分工人與幹部的意義主要在企業內部，體現為不同編制；區分固定工與臨時工的意義主要在企業內外，體現為編制的有無。
(1)工人與幹部
幹部制度是我國人事制度中的重要制度，傳統上歸口人事行政部門管理。在政企不分的背景下，企業按照行政體制在內部按照工人與幹部的區分進行分別管理。在企業內部，既有直接生產人員，也有非直接生產人員，還有無法歸類的其他人員，並進一步細化為工人、學徒，行政管理人員、服務人員，農副業生產人員、長期學習人員、長期病和傷病人員、列為編外的年老體弱人員、下放與支援農村公社仍由原單位支付工資的人員、支援國外的人員。{14}這樣的分類並不會出現工人與幹部身份上的模糊，分類中的「工人」比制度上的工人范圍要小，其中非直接生產人員有部分認定為「職員」、部分認定為「幹部」。其中工人與職員統稱為職工，職工與幹部的區分則以不同的人事編制來區分。在企業中，賦予管理人員、技術人員以一定的行政級別，相應地按照幹部進行管理。
(2)固定工與臨時工（合同工）、民工
典型的「工人」又稱為「正式工」、「固定工」，是與特殊類型的工人相對而言的，其特徵一如現行法中的基層公務員，按編制進行管理，並可轉干（轉換身份為幹部）。同時，固定工之外還有臨時工（合同工）、民工。一般，臨時工（合同工）是沒有編制的固定工，原則不得轉為編制內，更無轉乾的可能。民工則屬於工業使用農村勞動力，其身份定為農民，是名副其實的臨時工，而即便在「臨時」期間的民工，在制度上也有很大區別。
追溯計劃體制下的靈活用工，很容易梳理出從「臨時工」到「合同工」的稱謂變遷和內容變化，也能夠看到不同於現在農民工的「亦工亦農」。{15}對臨時工（合同工）和民工進行專門的研究對於完善勞動法上的勞動者理論會有裨益。但是，由於此兩類勞動者均未在後來的勞動法中有效地銜接，成為遺憾。在此不對具體事實和理論做深入分析。
（二）市場體制下勞動法上的勞動者
從過程來看，「以統配勞動制度為基礎的用工制度改革是伴隨著我國的改革開放而逐步展開的，並反侵蝕了原有的統配勞動制度，並逐步形成了市場勞動制度，或者交易勞動制度，其最核心的思想是打破「鐵飯碗」，以合同為紐帶，以交易為特徵，使人力資源得以開發。」{16}在識別勞動者的意義上，「勞動合同」在勞動法上的顯赫地位逐步確立並理論化，而「勞動關系」在勞動法上的地位則相比較而言有弱化的傾向。{17}勞動法上的勞動者之認定不再是身份識別，而是從勞動合同切入。
1．勞動法上的「勞動合同」
勞動法上的「勞動合同」之所以具有認定勞動者之功能，是以全員勞動合同制為基礎的。「在實行全員勞動合同制的改革中，管理人員、技術人員、固定工、合同工、混崗工、臨時工、農民工等一律被稱為企業職工，消除了計劃經濟體制下的身份差別。大體而言，全員勞動合同制消除了固定工和合同工的區別、取消了幹部和工人的區別，至少，全員勞動合同制意味著再不存在固定工和合同工的稱謂了。」{18}然而，此種改革造成的直接結果是勞動關系認定上的形式主義，1994年《勞動法》規定「建立勞動關系應當訂立勞動合同」，{19}文義邏輯是，無勞動合同則無勞動關系。實踐中則出現了兩種情況：一是「認合同，不問事實」，傳統作為幹部的管理人員在改革中成為勞動法上勞動者；{20}二是「無合同，難以交代」，補充發展了事實勞動關系理論。{21} 2007年《勞動合同法》又規定，「用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系……建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同」，{22}在捆綁勞動關系與勞動合同的同時，將確認勞動關系的標准轉化為「用工」。
2．勞動法上的勞動者：以契約化的「雇員」為核心
從全員勞動合同制到勞動合同法，在社會生活中確立了「打工」{23}的觀念，在勞動就業中塑造了新的勞動者概念，被認為屬於西方的「雇員」概念逐漸被接受，成為日常生活用語。在此背景下，勞動法上的勞動者是以契約化的「雇員」為核心的。盡管勞動法上沒有使用「雇員」的概念，但是勞動法上的勞動者概念核心已經轉移為契約化的雇員。自製度化的工人向以契約化的雇員的位移有制度切換的一面，如對已有制度下的關系進行清理而重新引入新的制度；也有制度接續的一面，傳統的工廠工人緩慢地實現身份轉化，新制度的導入得到某種修正。在此過程中，文本與現實之間出現了一些較大的背離，典型者如農民工、經理等的勞動者地位問題，此屬於比較獨立而負責的問題，在此不論。
（三）問題所在
計劃體制下形成的「勞動關系」概念並未被市場經濟下的「勞動合同」概念所替代，而且具體化為「勞動關系」與「勞務關系」的區分成為勞動司法中的重要理論。在這一變化過程中，勞動者面臨的法律體系發生了很大變化。政治意義上的強勢工人身份被淡化，法律意義上的弱勢勞動者身份開始強化。在承認用人單位和勞動者之間強弱不對等的理念下，既肯定了用人單位與勞動者之間的對抗，也催生了大量的保護勞動者的立法，保護與不保護的巨大落差使得勞動者身份顯得尤為重要。勞動法上勞動者理論的重要性和問題點便凸顯了出來。
1．制度與觀念的錯位
制度上的勞動者與社會生活中的勞動者是有出人的，或者說，制度上的「雇員」與社會生活中的「雇員」是不一致的。而這種不一致使得法律在客觀上歪曲了生活、造成了生活中勞動者的混亂。扭曲者如，認定公司經理或主管為勞動者，{24}此種做法與國際上之一般做法相去甚遠，遠未到我國台灣地區對「經理」之實質判斷的研討。混亂者如，有言，「目前，關於事業單位勞動者是否適用勞動法的問題，可能與『勞動者』概念不明確有關。」{25}再如承包人，尤其是內部承包人，{26}其承包機制沿襲為行業「慣例」，成為認定勞動關系的司法難題。
此外，農民工群體需要單獨關注，一方面，農民工群體數量龐大；另一方面，體制轉軌前後，「民工」到「農民工」稱謂變化背後存在嚴重的制度斷檔。在計劃體制下，民工就是農民，卻讓社會感知其曾經「工人」過；在市場體制下，農民工就是工人，卻讓農民工在制度上備受歧視，如此錯位，我們有理由將社會感知混亂的勞動者與制度斷檔的農民工聯系在一起，而此恰恰是我國勞動法上極為特殊的主體現象。另外，「下崗」勞動者與農民工具有類似的社會地位，其在勞動法上的主體身份也極為特殊。
2．理論的偏差與缺失
扭曲與混亂的勞動者制度與觀念促使我們反思我國的「勞動關系」理論。在理論和實務中，有時候區分「勞動關系」與「勞動法律關系」，有時候不作區分。在區分兩者的情況下，「勞動關系」特指勞動法的調整對象，這時候「勞動關系」是一個事實問題，而非法律問題，但是此時的「勞動關系」具有封疆劃界的意義，直接決定勞動法干預社會生活的范圍。闡釋「勞動關系」的意義往往在於大致劃定勞動法所面臨的社會范疇，{27}卻並不精確處理「誰是勞動者，誰不是勞動者」的問題。
從調整對象到法律關系，「勞動關系」與「勞動法律關系」則往往不作區分，「勞動關系」即勞動法律關系，至此方成為勞動理論與實務中的重要概念，並成為一大理論焦點。勞動關系理論的焦點在於區分，而極少類型化，其意義在於勞動法的可適用性判斷，也難怪「勞動關系」置換了「勞動法律關系」的概念。於是，有了勞動關系與勞務關系的區分，有了事實勞動關系理論，有了勞動關系的灰色地位，也有將僱傭關系糾纏進來的理論。{28}然而，無論理論如何，勞動法實務受到了混同「勞動關系」與「勞動法律關系」的影響，確立了以「勞動關系」為基礎進行取捨的觀念，屬於勞動關系，則為勞動法上的問題；不屬於勞動關系，則非勞動法上的問題。進而，勞動法上的勞動者問題轉化為勞動法上的勞動關系問題，勞務關系中無勞動者，事實勞動關系成為勞動者范圍之有限的補充。
勞動關系理論之於勞動法上的勞動者而言，有作繭自縛之後果，特別是「勞務關系」概念出現後使得勞動關系理論走向歧途。在一篇較早的來自高級人民法院的文章可能感知到了「勞務關系」概念之本質，「現實生活中，有的勞動關系因為勞動者的身份有特殊性而變得較難確定。不少同志對這種由特定勞動者在勞動過程中形成的社會關系，提出了與勞動關系僅一字之差的名稱—勞務關系，……認為，勞務關系不屬於勞動關系，不宜由勞動法調整，對此，筆者不敢苟同。」{29}該文的分析思路是沿著合同效力理論來展開，在筆者看來，此種思路較「調整對象」思路要科學的多，把勞動關系問題還原為勞動法律關系問題，並直指勞動合同之效力問題，具有區分勞動合同理論與勞動者理論之意義；同時該文沒有展開分析卻開篇提到的「勞動者的身份有特殊性而變得較難確定」實為通向勞動法上勞動者理論之亮點，此在當下我國勞動法學理論研究中仍然沒有深入展開，相應地司法實務也缺乏勞動法上勞動者理論之支持。
相較而言，計劃體制下以「工人」為核心的勞動制度與政策雖無法治觀念，卻有一套勞動者理論，雖然勞動關系泛化，但是以編制為基礎的用人制度不會發生勞動者身份上的認知混亂。而市場體制下以「雇員」為核心的制度客觀上有嚴重的書面合同傾向，書面合同之表述對於作為事實的勞動關系認定極為重要，從法理邏輯來看，有因果顛倒之疑惑。從計劃體制到市場體制，勞動法的制度內容重置，勞動法的主體理論缺失，作為勞動法上勞動者理論之重要語境的「從屬性」遠未植入司法。
二、域外勞動法上的勞動者理論
在域外勞動法上並不區分「勞動關系」與「勞務關系」，英美法系區分「雇員」(employee)和「獨立合同人」(independent contractor)，大陸法系一般會區分「僱傭合同」(employmentcontract)和「勞動合同」(labor contract)，而在德國法上則發展有區別於合同理論的主體理論，日本和我國台灣地區均受其影響。
（一）英美法上的雇員
英美法上的僱主雇員關系是自主僕關系發展而來的，主僕間有特定的責任與義務，並涉及一攬子社會政策，因此是否僕人關系雇員生活福祉。{30}在僱傭法上，沒有認定雇員的唯一標准，因立法目的不同而有所不同，但是在相關政府報告中有統一界定雇員之觀點，認為，傳統的主僕關系學說已經不利於勞動政策，不應在每一個勞動法律中各自界定雇員，應當有一個統一的、適用於整個勞動法的雇員概念。{31}可見，在美國法上的雇員有其本質的同一性，否則不會有統一概念之說，而理論上的最新發展則有突破傳統主僕關系學說之跡象。
從美國的判例來看，有法院認為非法僱用的未成工不適用勞動者補償，也有法院認為此中做法的結果不正義並且與公共政策相違背；有案例認為農業勞動者不是獨立合同人，應適用勞動者補償，並有案例認為上門推銷員是雇員而非獨立合同人，應受工資工時制度保護，另外，由於勞動者補償排除損害賠償，勞動者會主張獨立合同人以求得侵權賠償而非勞動者賠償救濟。{32}可見，在雇員認定之判斷上，既有合同效力之考慮，也有社會政策之考慮，可左可右之間，合同效力與社會政策均非雇員認定之一般標准；雇員與獨立合同人之區分成為超越合同效力的一般推理思路，即將工作之人做非此即彼的區分，從而在具體的案例中認定雇員。
獨立合同人（Independent Contractor）也稱為「獨立承包人」，常稱為工人，而在理論上則界定為自我僱傭的人，故非雇員，於是獨立合同人與雇員的區分至為必要，此亦是英美法上的通識知識。而此通識知識也成為英美法上的「傳統困境」，相關討論早已汗牛充棟。{33}獨立合同人與雇員的區分在英國法院經歷了控制標准、組織標准、到衡量一切有關因素的變遷，雖然合同之措辭也可能起到一定的作用，但卻肯定不是決定性的。{34}倘若把雇員稱為「非獨立合同人」或依附性合同人，獨立合同人與依附性合同人的區分結果不以合同為標准，服務合同與僱傭合同的形式差異不是法官判斷的依據，英國判例和美國判例均圍繞獨立合同人與依附性合同人之區分而形成了界定雇員的考慮因素，{35}界定雇員遠非傳統的控制說，客觀上雇員界定成為法官自由裁量之范疇。
然而，獨立合同人與依附性合同人界限的模糊狀態成為常態時，則有了半依附性合同人說。學術上將中間類型的勞動者設計為半依附勞動關系，審裁處也遵循同樣的邏輯，認為此雇員依附於僱主，具備雇員的特徵，只是特徵具備程度比較弱。{36}但是，深人分析半依附性合同人，這種新出現的、看起來獨立的半依附性合同人無疑就是普通雇員，他們並不獨立，簡單的合同手段並不妨礙我們的正義觀念，且回到英美法之勞動法原理上，此類半依附性合同人的自然勞動權利仍然存在。{37}在這一點兒上，詮釋雇員界定理論的社會語境在勞工聯合與集體談判意義上更為妥帖，這可能也恰恰符合以美國為代表的英美法上的僱傭法與勞動法的兩分傳統，以及勞動法上的自由精神。
（二）大陸法上的僱傭合同或勞動合同
英美法上有「服務合同」與「僱傭合同」之區分，卻並沒有概念化，其概念化對象是「雇員」與「獨立合同人」。大陸法上有概念化的「僱傭合同」或「勞動合同」。{38}我國台灣地區之立法例在民法中有「僱傭」之有名合同，另外在勞動基準法上有「勞動契約」，與法、德立法例一致，進而有「僱傭合同」與「勞動合同」之關系的研討。
勞動合同之界定在法國法上極為重要，但是勞動合同的界定並非在勞動合同與僱傭合同之間展開，而是從勞動合同界定標準的「三要素」理論展開，即提供勞動、勞動報酬和法律從屬關系。在法國法上，僱傭合同與勞動合同關系體現在歷史演變上，兩者呈現自「僱傭合同」稱謂向「勞動合同」稱謂過渡的關系，其意義在於拋棄了延承羅馬法的租賃觀念。{39}法國法上關於勞動合同之界定當然無關僱傭合同與勞動合同之區分，蓋因為勞動合同置換僱傭合同之稱謂，是一個歷史過程，而非一個現實區界。
我國台灣地區同樣有類似問題，立法上有民法與勞動基準法之規定，理論上有學者提出勞動契約與僱傭契約區別之理論，{40}然而在筆者看來，其區分的重點在於勞動契約與承攬契約的區別，而未敢對勞動契約與僱傭契約進行具體之區分，其對僱傭契約與勞動契約的關注是歷史之維度的。然而，卻不能迴避理論創新對制度解讀之影響，僱傭契約與勞動契約之關系究竟是並列式的，還是涵括式的？是不是理論上的並列與制度上的涵括存有沖突呢？我國台灣地區法學上鮮有爭論，大概因為僱傭契約作為勞動契約的上位概念是在制度中已經確定的，無需爭論。
我國同為大陸法系國家，卻並沒有在立法中確立「僱傭合同」之概念，然而這並不妨礙僱傭理論之發達和影響。有觀點認為，根據法律規定，「勞動者與企業之間有關勞動關系的協議，屬於合同法的適用范圍，合同法與勞動合同法之間，是一般法與特別法的關系。」{41}那麼，把勞動合同納入民法框架下，進一步如何處理勞動合同與僱傭合同之關系呢？同樣根據法律，在無「僱傭合同」立法的情況下，此問題並無依託。有學者認為，勞動法定位於產業僱傭關系，民法僱傭合同雖未以有名合同規定，並不否定民法之調整，強調民法與勞動法之間已經超越了一般法與特別法的局限。{42}筆者朦朧感知，范疇大小與法律適用並非絕對糾結，法律上的「僱傭合同」、「勞動合同」概念應當與社會生活中的概念保持一致，畢竟合同首先是一個事實，而後方是法律問題，而社會生活中勞動合同顯然「深陷」僱傭觀念之中。 單純從部門法區分的角度分析，當然有「民法的歸民法，勞動法的歸勞動法」這樣的答案，但是，這樣的思考卻恰恰忽略了民法和勞動法不同的規范特徵。在勞動法之前，勞務給付之上的法律屬民法范疇，僱傭與承攬等之區分並不要緊，蓋因為兩者均屬自然選擇，無法律上之利害；在勞動法之下，勞務給付之上的法律屬勞動法范疇，「僱傭」已然成為「勞動」，其要緊的是區分僱傭與承攬，蓋因為法律上的差別利害必然造成兩者自然選擇的失衡。那麼，從「僱傭」到「勞動」是否在民法上遺留了傳統的、不需要勞動立法的、乃至不應當勞動立法的「僱傭」呢？從社會進化規律來看，肯定回答是符合正義觀念的；但是此種遺留絕非僱傭合同特徵之異化，區分僱傭合同與勞動合同的思路要麼給「僱傭合同」偷換概念，要麼會對同一事物做矯情的分割。換言之，該問題的實質是勞動法上的勞動者理論，糾結於勞動合同與僱傭合同的界分可能有方向性的偏差。
D. 求一篇勞動法的論文
《勞動合同法》----構建與發展和諧穩定的勞動關系
程延園 中國人民大學勞動人事學院 教授
2007年6月29日,十屆全國人大常委會第二十八次會議通過了《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)。這部涉及千千萬萬勞動者切身利益、直接關系社會和諧穩定的法律,歷時一年半,經過了四次審議,引起了社會各界的廣泛關注,利益博弈、觀點爭鳴、法理思辨貫穿始終。與1994年頒布施行的《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)相比,《勞動合同法》堅持了《勞動法》確立的勞動合同制度的基本框架,並進一步完善了勞動合同制度,彌補了原有制度的缺欠,在兼顧企業利益的基礎上,促進勞動者就業穩定。它的頒布和實施,對促進我國勞動關系和諧發展將產生深遠影響。
勞動關系契約化是市場經濟條件下勞動關系的基本特點。在我國,盡管自1995年以來一直在推進勞動合同的簽訂,但距勞動關系完全契約化還有相當距離。勞動合同制度確立了雙向選擇的用人機制,勞動關系雙方有權依法約定各自的權利義務,依法規范勞動合同的訂立、履行、變更、解除和終止等。但由於我國勞動力市場長期供大於求,勞資雙方在談判、要價能力方面存在明顯差別,因此勞動合同簽約率低、勞動合同短期化、濫用試用期和勞務派遣等問題一直存在。為了規范和調控市場經濟體制下勞動關系的發展和運行,彌補現行勞動合同制度實施中存在的缺欠,解決勞動合同制度推行十多年來在用工領域存在的突出問題,制定《勞動合同法》,有助於緩解勞資矛盾,建立和健全規范有序、合法合理、和諧穩定的勞動關系。
一、完善勞動合同,規范用工制度
《勞動合同法》在規范用工制度上,實現了突破和創新,其制度安排主要體現在勞動合同制度覆蓋到事業單位聘用制人員,對勞務派遣制度進行規范以及對非全日制用工進行調整。
1. 走向融合,事業單位聘用合同制度與《勞動合同法》接軌
為了保護所有勞動者的合法權益,《勞動合同法》進一步擴大了勞動合同的適用范圍,將事業單位聘用制人員納入了勞動合同管理的范圍。《勞動合同法》規定,國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,依照本法執行。這一規定將勞動合同擴大到所有公務員和參照《公務員法》管理的工作人員以外的勞動者,越來越趨於全面保護,將使更多的勞動者得到法律的保護,也能夠使各種類型的單位在用工問題上更加規范和完善。
我國事業單位勞動者有3000多萬人,從2000年開始,國家加大了事業單位人事制度改革的力度,相繼出台了一系列有關人事制度改革的配套文件,特別是2002年7月國務院辦公廳轉發了《關於在事業單位試行人員聘用制度的意見》,規范了事業單位聘用合同管理制度。轉換事業單位用人機制,試行人員聘用制度,是事業單位人事管理的一項重大制度創新。在事業單位推行聘用合同制度,打破了事業單位人員的身份界限,破除了事業單位實際存在的幹部身份終身制以及用工制度上的固定工制,其實質是實行雙向選擇,由過去的行政任用關系向平等協商的聘用關系轉變,實現由身份管理向崗位管理、由單純行政管理向法制管理、由國家用人向單位用人的轉變。由於事業單位人事制度整體上歸口人事部負責,主要執行國家人事法律政策,在管理體制、人員退出機制、社會保險的接續以及保險金來源等方面均不同於企業,一些配套的政策法規還不完善,使得事業單位在實行聘用制過程中出現的問題和矛盾難以解決。《勞動合同法》將事業單位聘用制人員納入其調整范圍,將勞動合同法的適用范圍擴大至事業單位聘用制人員。這一制度安排的意義在於,它打破了傳統的勞動力市場和人才市場的界限劃分,有利於建立統一的用工法律規范,從根本上改變事業單位的計劃用工制度和固定工制度,將事業單位人事制度改革與《勞動合同法》接軌。
2. 明確非全日制勞動標准,規范靈活用工制度
20世紀90年代以來,隨著工業化經濟發展到全球化經濟,傳統的、標準的勞動關系呈現逐漸弱化趨向,「增加彈性」、「放鬆管制」和「經濟全球化」成為勞動關系立法中的關鍵詞彙。呼籲放鬆管制,倡導建立更加自由、更加靈活的勞動力市場就業機制,成為一種越來越強的聲音。隨著我國經濟的多樣化發展,企業類型和用工形式也日趨多樣化,小時工、兼職、輪班等靈活就業形式大量涌現。但是,與用工越來越多樣化現實不相適應的是,我國一直沒有對靈活、彈性用工問題作出法律層面的規范,致使從事靈活就業人員常常面臨維權尷尬。《勞動合同法》將靈活就業作為一個獨立部分,規定非全日制是用工制度的形式之一,對非全日制勞動關系進行規范,專門對靈活就業人員的工作時間、勞動報酬、合同訂立、社會保險、合同解除等問題作出了明確規定。《勞動合同法》規定,非全日制用工是指以小時計酬為主,勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時,每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。與全日制用工制度不同,非全日制用工在勞動關系的確立形式、雙重勞動關系、終止的靈活性以及有無經濟補償方面存在差異。非全日制用工,企業與勞動者可以訂立口頭協議;從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同,但是後訂立的勞動合同不得影響先訂立勞動合同的履行;非全日制用工雙方當事人任何一方均可隨時通知對方終止合同;企業終止用工可以不支付經濟補償等。這些規定促進了非全日制靈活就業形式的發展。同時,針對非全日制用工缺少法律規制、勞動者權益經常受到侵犯、一些用人單位逃避法律責任等問題,《勞動合同法》對非全日制的試用期以及工資支付作出了限制性規定:非全日制用工不得約定試用期;非全日制用工小時計酬標准不得低於用人單位所在地人民政府規定的最低小時工資標准;非全日制用工勞動報酬結算支付周期最長不得超過十五日等。這些規定解決了靈活就業人員的維權問題。
3. 規制勞務派遣用工,明確勞務派遣中的權利義務
勞務派遣是近年來出現的另一種新型的靈活用工制度。與勞動關系不同,勞務派遣涉及派遣機構、勞動者和接受單位(實際用工單位)三方之間的法律關系。它是派遣機構與勞動者訂立勞動合同後,依據與實際用工單位訂立的勞務派遣協議,將勞動者派遣到用工單位工作。在經濟全球化和企業競爭日趨激烈的背景下,選擇包括勞務派遣形式在內的新的僱傭形式,降低用人成本和風險,保證用工靈活性,成為許多國家企業用工制度的一種選擇。根據日本厚生勞動省《勞動經濟白皮書》(2006年)提供的數據:2000年僱傭的勞務派遣臨時工比例為20%,2005年上升至24%。其中男性比例由9·4%上升至12·5%,女性比例由31·6%上升至40·6%。這說明日本女性雇員中有2/5屬於臨時僱傭者,而在經濟增長的1970年這一數字僅為12·2%。之所以如此,是因為「一個正規的員工很難被解僱,現在公司都不願意冒這個風險。企業景氣的時候可以多招一點員工,企業不景氣的時候又可能說聲對不起,明天就不能再來了」。 [1]在日本,正式員工與派遣員工的收入相差一倍左右,而且在保險福利、退休金以及年休假方面也不盡一致。在中國,勞務派遣也是適應這一需要而產生,並如雨後春筍般地發展起來,通過勞務派遣方式就業的勞動者數量也以驚人的速度在增長。由於缺乏明確的法律規范,勞務派遣員工與正式員工在勞動關系的歸屬、解僱保護、社會保險繳納、福利待遇、同工同酬等方面存在差異,勞務派遣各方一旦出現糾紛,屢屢出現互相推諉、侵害勞動者權益的情形,因而規制勞務派遣關系成為勞動合同法中一個令人關注的問題。
《勞動合同法》主要從規定派遣機構、接受單位的義務以及被派遣勞動者權利方面對勞務派遣進行規制,引導這種用工形式。《勞動合同法》對派遣單位的規定,主要包括勞務派遣單位的資質、在勞務派遣關系中的地位和相關義務:勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立,注冊資本不得少於五十萬元。在勞務派遣三方關系中,勞務派遣單位承擔用人單位的職責,應當與被派遣人員簽訂不少於二年的固定期限的勞動合同,並按月支付勞動報酬,即使在被派遣人員無工作期間,勞務派遣單位也應當按照所在地人民政府規定的最低工資標准,向其按月支付報酬。勞務派遣單位應當將派遣協議的內容告知被派遣人員,不得剋扣用工單位按照派遣協議支付給被派遣人員的勞動報酬,也不得向被派遣人員收取費用。
對實際接受勞務派遣的用工單位,《勞動法合同法》規定,用工單位應當實際執行國家勞動標准,提供相應的勞動條件和勞動保護;告知被派遣人員工作要求和勞動報酬;支付加班費、績效獎金,提供與工作崗位相關的福利待遇;對在崗被派遣人員進行工作崗位所必需的培訓;連續用工的,實行正常的工資調整機制。用工單位不得將被派遣人員再派遣到其他用人單位,也不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者,不得向被派遣勞動者收取費用。
《勞動合同法》在規定派遣單位和用工單位的義務的同時,特別針對勞務派遣中最受詬病的同工同酬問題,明確規定:被派遣人員享有同工同酬的權利;用工單位無同類崗位勞動者的,參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定;被派遣人員有權依法參加或者組織工會,維護自身的合法權益。為了避免被派遣人員在權益受侵害時用工單位和派遣單位互相推諉,在法律責任的承擔上,《勞動合同法》規定:被派遣勞動者權益受到損害的,由勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任;勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。《勞動合同法》對勞務派遣崗位、派遣與退回、參加工會等問題的規定,能有效避免勞務派遣發展的無序狀態,使勞務派遣開始進入按照「游戲規則」規范發展的階段。對使用派遣用工的企業來講,應重新評估勞務派遣用工的風險和利弊,調整用工觀念,使用工既符合法律要求又能夠滿足企業需要。
二、平衡勞資雙方權益,尋求利益契合點
就個別勞動關系的規范而言,市場經濟國家主要是通過制定勞動標准法進行調整,著眼於保障勞動者基本權利,包括工資、工時、解僱保護、最低就業年齡、安全與衛生標准等。從《勞動合同法》的具體制度安排看,總體上是定位於確定勞動關系標準的法律,包括勞動合同的訂立標准、履行變更標准、解除終止標准以及勞動者和用人單位在這一過程中權利義務的安排和設定。《勞動合同法》側重於規范勞動關系的標准,這就涉及法律對合同雙方干預的「度」的把握,若干預太多,將有悖於合同雙方自由協商的原則;若干預太少,又不足以解決勞動合同制度實施中的問題。盡管《勞動合同法》具有某些社會法特徵,但終究不能降低其作為公法下的當事人意思自治的性質。《勞動合同法》是在社會利益本位下追求勞資和諧、平衡規制,尋求勞資利益的契合點。
1. 尋求勞動關系雙方權利分配的平衡
勞動合同立法的目標之一就是要平衡雙方的權利義務關系,明確雙方在訂立、履行、變更、解除和終止合同中的權利義務。如何安排雙方的權利義務是立法的焦點和難點,例如企業規章制度的制定,到底是由勞資雙方協商制定?還是由用人單位單方制定?一直是立法過程中的爭論焦點。《勞動合同法》進一步明確用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時,應當經職工代表大會或者全體職工討論,提出方案和意見,與工會或者職工代表平等協商確定。在規章制度實施過程中,工會或者職工認為用人單位的規章制度不適當的,有權向用人單位提出,通過協商作出修改完善。《勞動合同法》還要求,直接涉及勞動者切身利益的規章制度應當公示,或者告知勞動者。企業制定規章制度不再是企業管理者一方的事情,更不是企業單方就可以決定的事情。在涉及勞動者切身利益的規章制度的制定和修改環節,《勞動合同法》賦予了其民主管理的精神內涵,建立了勞資共決、協商機制。
2. 尋求實體權利與法定程序的平衡
《勞動合同法》通過實體權利和法定程序設定之間的平衡,來尋求勞資雙方利益的契合點,如經濟性裁員的實質條件和法定程序的規定就體現了這一點。經濟性裁員制度本質上屬於勞動合同的無過錯性單方預告解除,是市場經濟條件下不可避免的一種現象。但大量裁員勢必造成大量的勞動者失業,對社會穩定造成不利影響,因此對經濟性裁員的規定既要允許又要從嚴規制。《勞動合同法》在放寬裁員的實質性條件的同時,從程序上對經濟性裁員進行限制。
《勞動合同法》規定有下列情形之一的,企業可以裁員:依照企業破產法規定進行重整的;生產經營發生嚴重困難的;企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整,經變更勞動合同後,仍需裁減人員的;其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行的。這一規定將企業轉產、技術革新、經營方式調整等非經濟原因也納入到裁員的范圍。同時,法律還規定了裁員時對弱勢勞動者的保護,即企業裁員時應當優先留用那些與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的勞動者,與本單位訂立無固定期限勞動合同,以及家庭無其他就業人員、有需要扶養的老人或者未成年人的。這一規定適當放寬了對企業裁員的經濟性原因的真實性和嚴重程度的控制,規定了裁員要考慮被裁減人員的家庭負擔、工齡、職業資格、年齡和身體狀況等因素。
《勞動合同法》還規定了裁員的程序性條件,主要包括工會對經濟性裁員的干預力度、預告期、被裁減人員的就業保護等。《勞動合同法》規定,企業需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的,用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況,聽取工會或者職工的意見後,裁減人員方案經向勞動行政部門報告,可以裁減人員。用人單位依法裁減人員,在六個月內重新招用人員的,應當通知被裁減的人員,並在同等條件下優先招用被裁減的人員。《勞動合同法》從程序條件的設定上,加強了工會在經濟性裁員程序中同僱主的協商功能,強化工會對雇員的勞動保護,確保被裁人員的優先錄用權的實現。《勞動合同法》對裁員條件和程序的規范,是兼顧企業和勞動者的利益,既確認企業可以根據競爭需要裁減人員,又保證被裁減人員獲得補償,個別特困群體享有特殊保護,從實體權利和程序規制方面尋求勞資利益的平衡。
3. 尋求雙方協商與法律規制的平衡
《勞動合同法》通過設定法律底線與確保雙方自由協商來平衡雙方的權利義務關系,將雙方的協商限制在法律規定的范圍之內。《勞動合同法》對培訓協議的規定就體現了這一精神。法律規定了簽訂培訓協議的條件:「用人單位為勞動者提供專項培訓費用,對其進行專業技術培訓的,可以與該勞動者訂立協議,約定服務期。」勞動者違反服務期約定的,應當向用人單位支付違約金。具體違約金的支付數額由雙方協商約定,但約定違反服務期違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。勞動者違約時,實際支付的違約金「不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用」。《勞動合同法》一方面規定了簽訂培訓的條件、對違約金的數額和實際支付數額進行了封頂限制,另一方面又授權雙方對服務期的期限和違約金的具體數額進行協商約定,即勞資雙方在法定的范圍內,可以協商約定相關的權利義務。競業限制和保密條款的規定也是如此,《勞動合同法》一方面強制性規定了競業限制的最長期限、人員范圍以及經濟補償金的支付時間和范圍,同時,也賦予用人單位與勞動者可以協商約定商業秘密和知識產權相關的事項,並具體約定競業限制的范圍、地域、期限、違約金的數額、經濟補償金的數額。只要雙方約定不違反法律的強制性規定,即是合法有效的。
三、增強弱者博弈能力,保護勞動者合法權益
《勞動合同法》的立法宗旨是否要堅持維護勞動者的合法權益,一直是立法過程中爭論的焦點。由於在勞動關系中勞動者實際處於弱勢地位,勞動合同立法在兼顧企業利益的基礎上,體現了向弱勢勞動者傾斜的精神,以確保公平,促進和諧。《勞動合同法》在明確雙方權利義務的基礎上,通過一些強制性規定,增強了勞動者在勞動關系中的博弈能力,強調了保護勞動者的合法權益的立法精神。
1. 不簽勞動合同支付雙倍工資
事實勞動關系是多年來勞動合同制度中存在的一個突出問題。據抽樣調查統計,建築業、餐飲服務業的勞動合同簽訂率只有40%左右,農民工勞動合同簽訂率在30%左右,中小型非公有制企業勞動合同簽訂率不到20%。很多用人單位為逃避法律義務,節省開支,往往不與勞動者簽訂任何形式的勞動合同,發生糾紛時推卸責任,拒不承認雙方存在勞動關系,勞動者權益得不到應有的保障。針對目前不簽訂勞動合同較為普遍的問題,《勞動合同法》規定,建立勞動關系超過一個月沒有訂立勞動合同的,用人單位應當向勞動者付二倍的工資。超過一年沒有簽訂合同的,則直接視為雙方簽訂無固定期限勞動合同。《勞動合同法》對事實勞動關系是嚴格禁止的,並且加重了處罰力度,從而最大限度地避免了事實勞動關系,體現了對勞動者權益的保護。
2. 規定試用期最低工資標准
針對有些用人單位惡意延長試用期限,《勞動合同法》規定:勞動合同期限三個月以上不滿一年的,試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月。勞動者在試用期的工資不得低於本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十。用人單位在試用期解除勞動合同的,應當向勞動者說明理由。《勞動合同法》明確將試用期期限與勞動合同期限掛鉤,即合同期越長,相應的試用期也越長,並針對試用期的工資作了限制性規定,對用人單位濫用試用期以降低成本具有約束作用。
3. 將職業危害條款納入合同必備條款
目前,我國受到職業危害的人數超過2億人,其中絕大多數是農民工,中小企業職業病危害突出。《勞動合同法》增加了相關條款,規定用人單位招用勞動者時,不僅要如實告知有關職業危害的情況,還應將職業危害和防護措施在勞動合同中寫明。
4. 嚴格勞動合同的履行
《勞動合同法》規定,用人單位與勞動者應當全面履行各自的義務。用人單位應當按照勞動合同約定和國家規定,向勞動者及時足額支付勞動報酬。用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的,勞動者可以依法向當地人民法院申請支付令;人民法院應當依法發出支付令。在拖欠工資問題上,《勞動合同法》向前邁進了一大步:只要勞動者能夠證明用人單位沒有按時足額發放工資,就可以直接向法院申請支付令,在一定程度上能夠遏制用人單位拖欠勞動者工資的現象。此外,《勞動合同法》還規定:用人單位應當嚴格執行勞動定額標准,不得強迫或者變相強迫勞動者加班。用人單位安排加班的,應當按照國家有關規定向勞動者支付加班費。勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業的,不視為違反勞動合同。
5. 用人單位違法,勞動者可以解除合同
《勞動合同法》規定,用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的;未及時足額支付勞動報酬的;未依法為勞動者繳納社會保險費的;用人單位的規章制度違反法律法規的規定,損害勞動者合法權益的;因用人單位過錯致使勞動合同無效的等,勞動者可以解除勞動合同,並要求用人單位支付經濟補償金。
6. 對勞動者違約責任作了限制性規定
《勞動合同法》對勞動者違約金條款作了限制性規定,除違反服務期協議以及競業禁止協議外,用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。對違約金的約定作了嚴格的限制。
7. 勞動合同終止,企業也要支付經濟補償
《勞動合同法》規定,除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同,勞動者不同意續訂的情形外,終止固定期限勞動合同的,用人單位應當向勞動者支付經濟補償金。這一規定,改變了《勞動法》規定的合同到期終止企業可以不支付經濟補償金的做法。勞動合同到期終止,企業不再使用勞動者的,要按勞動者工作年限給予經濟補償。
8. 加大用人單位違法的法律責任
《勞動合同法》在平等保護合同雙方的同時,強調向勞動者傾斜,加大了對用人單位違法的處罰力度。對用人單位延期或剋扣勞動者的工資報酬以及經濟補償金的,《勞動法》規定對工資報酬是加付25%的補償,對經濟補償金的規定是加付50%的補償。《勞動合同法》則將兩者統一起來,並提高了罰則,在50%~100%之間,由勞動行政部門根據不同的情況予以考量。這一規定加大了對用人單位違法的處罰力度。
四、確保公平,構建和發展和諧穩定的勞動關系
勞動合同法作為促進競爭和保護勞動者的工具,應堅持鼓勵市場經濟以提高國家經濟競爭能力與堅持對勞動力市場管制以保護勞動者合法權益為原則,在勞動者權益和企業權益之間尋求平衡。完全由市場來調節勞動力供給狀況是不可取的,為了獲得長期經濟繁榮,保護勞動者的基本權利具有重大意義。在一個更加靈活的新經濟環境中,如何妥善處理企業效率與保護弱者的公平之間的平衡關系,是立法解決現實勞動關系問題的關鍵。《勞動合同法》為確保公平,構建和發展和諧勞動關系,對勞動合同制度作了突破性的規定。
1. 鼓勵簽訂無固定期限勞動合同
在施行《勞動法》十三年的過程中,勞動合同短期化一直是比較突出的問題,很多企業只用勞動者的青春期,嚴重影響了勞動者權益,致使勞動者缺乏安全感和穩定感。《勞動合同法》的一個突出特點就是鼓勵和引導用人單位簽訂無固定期限勞動合同。通常,無固定期限合同對勞動者的保障程度更高,企業要解僱無固定期限合同的勞動者,要受到法律的限制,沒有正當理由不得解僱員工,其目的是維持持續穩定的勞動關系,使勞動者能長期規劃其生活、工作和職業,企業也能對員工進行培訓和人力資源開發。《勞動合同法》規定,有下列情形之一,勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,應當訂立無固定期限勞動合同:(1)勞動者在該用人單位連續工作滿十年的;(2)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時,勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;(3)連續訂立二次固定期限勞動合同,且勞動者無本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形,續訂勞動合同的;(4)用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。《勞動合同法》的這一規定,不僅擴大了簽訂無固定期限勞動合同的人員范圍,而且對勞動者在用人單位連續工作滿十年簽訂無固定期限勞動合同的條件也做了調整。《勞動合同法》與《勞動法》在該問題上的主要區別是以前由勞動者求著用人單位簽訂無固定期限勞動合同,而現在則轉變為由用人單位主動找符合條件的勞動者簽訂無固定期限勞動合同。
可以預見,隨著《勞動合同法》的實施,無固定期限勞動合同將逐步成為我國勞動合同制度的常態,中長期用工將成為勞動合同用工的主要形式。
值得注意的是,無固定期限勞動合同並不是「鐵飯碗」,穩定的勞動關系也不等於「固定」、「僵化」的勞動關系。長期以來,終身制、「鐵飯碗」是大多數人對無固定期限勞動合同的認識,其實這種理解並不準確。無固定期限勞動合同是指用人單位和勞動者簽訂的無確定終止時間的勞動合同,沒有確定終止時間並不等於就是「終身」,而是指用人單位要解除合同,必須具備法定的理由,沒有法定理由不能隨便解除合同。也就是說,只要存在解除勞動合同的法定情形,或者勞動者與用人單位協商一致,用人單位仍可以依法解除無固定期限勞動合同。
2. 加強工會協調勞動關系的作用
《勞動合同法》規定,縣級以上人民政府勞動行政部門會同工會和企業方面代表,建立健全協調勞動關系三方機制,共同研究解決有關勞動關系的重大問題。工會應當幫助、指導勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同,並與用人單位建立集體協商機制,維護勞動者的合法權益。用人單位違反集體合同,侵犯職工勞動權益的,工會可以依法要求用人單位承擔責任;因履行集體合同發生爭議,經協商解決不成的,工會可以依法申請仲裁、提起訴訟。工會依法維護勞動者的合法權益,對用人單位履行勞動合同、集體合同的情況進行監督。用人單位違反勞動法律、法規和勞動合同、集體合同的,工會有權提出意見或者要求糾正;勞動者申請仲裁、提起訴訟的,工會依法給予支持和幫助。《勞動合同法》的這些規定,進一步指引了市場經濟中政府、工會組織在微觀勞動合同管理中的地位和作用,通過加強工會的力量,努力使勞動者和用人單位趨於法律地位上的平等。
E. 勞動法的發展趨勢
、勞動法調整方式上的轉變——從政策調整到法律調整
在計劃經濟體制下，以法律調整勞動關系的理念並沒有得到貫徹，行政指令一度代替法律調整成為主要方式，國家政策對勞動法頗有影響，尤其是在計劃經濟後期，法律虛無主義盛行，政策對勞動法的影響更為強大。社會主義市場經濟的確立為勞動法調整範式的轉變創造了契機。市場經濟崇尚法治，要求市場行為在法治框架下推行，構建完備的法律體系是建設社會主義市場經濟的迫切要求，為此，法律調整手段在勞動法領域的地位得以確立，以《勞動法》為核心的勞動法體系，改變了以往勞動關系的行政調整模式和按照用人單位所有制性質管理勞動關系的模式，形成了市場經濟下勞動關系調整的基本模式。然而，這一轉變並非徹底，勞動立法在很長一段時期僅以法規、規章為主要形式，效力層級低，最高國家權力機關制定的勞動法律寥寥可數。勞動規章也是勞動法的法源之一，但嚴格意義上，司法實踐中處理勞動爭議的法律依據應當是法律和行政法規，部門規章只能作參考，其法律效力不高，會在一定程度上影響勞動法治化進程。自我國確定「依法治國、建設法治國家」以來，勞動立法的這一局面有所改觀，尤其是在社會立法受到重視之際，《就業促進法》、《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》三大法的出台，使勞動就業、勞動合同、勞動爭議處理制度等重要領域的法律規范效力層級提高，勞動法律體系得以完善，推動了勞動法領域以法律調整為範式的轉變。《社會保險法》（草案）的審議，以及學界對集體合同制度的研究和立法探討，必將使這一趨勢延展到勞動法的各領域，實現勞動法律體系的全面發展。勞動法在調整方式上的轉變，為勞動關系當事人的行為提供了准則，勞動者合法權益的實現有了法律的保障和救濟的途徑。
勞動立法貫徹法律調整手段的理念，對變化著的社會現實作出回應，這在新形勢下得到了充分體現。在勞動法主要調整對象的勞動關系中，事實勞動關系的法律調整和非典型勞動關系的法律規制即是很好的例證。事實勞動關系是指勞動者與用人單位之間已經形成從屬性勞動，但不符合書面勞動合同要件的勞動關系。它具備了勞動合同關系的實質特徵，只是缺乏法定的形式要件。事實勞動關系的出現，與《勞動法》將訂立書面勞動合同作為法定義務的規定密切聯系。《勞動法》第十六條規定：「建立勞動關系應當訂立勞動合同。」第十九條規定：「勞動合同應當以書面形式訂立。」從字面意思上來看，兩個「應當」似乎表明勞動法用強制性的規范將訂立勞動合同作為勞動關系建立的唯一合法標志，這導致實踐中產生的大量事實勞動關系一度被認為是非法勞動關系而排除在勞動法規范之外。用人單位故意不與勞動者簽訂勞動合同，想藉此規避其所應盡的勞動法義務，使這部分勞動者群體的合法權益得不到有效保護。為填補這一漏洞，勞動部、最高人民法院相繼作出解釋，將事實勞動關系納入勞動法調整范圍，2005年勞動和社會保障部《關於確立勞動關系有關事項的通知》也對如何認定勞動關系提供了法律依據，但效果並不甚好。《勞動合同法》釐清了勞動合同簽訂、勞動關系建立和實際用工三者之間的關系，不再將勞動合同作為勞動關系建立的唯一表現形式，僅是作為書面證據，勞動關系建立以實際用工為判斷標准，並對不簽訂書面勞動合同的行為規定了支付雙倍工資、勞動關系轉為無固定期限勞動合同等法律責任，強化了法律後果。上述規定使因不簽勞動合同而導致事實勞動關系的現象有所改觀：在2005年《勞動法》實施的檢查中，中小型非公有制企業勞動合同簽訂率不到20％，個體經濟組織的簽訂率更低；而《勞動合同法》頒布實施以來，全社會勞動合同意識普遍提高，勞動合同簽訂率明顯上升，全國規模以上企業勞動合同簽訂率達93％，新簽勞動合同的平均期限有所延長，就業、再就業工作力度進一步加大，企業職工尤其是農民工權益保障工作得到加強。[11]
非典型勞動關系是適應了市場需求的靈活性和勞動者自主擇業的需要而出現的勞動關系，學界對其尚未形成准確的界定[12]，其在實踐中的表現形式多樣，如勞務派遣、兼職、非全日制用工、承包經營、臨時用工等。非典型勞動關系同樣具備了勞動關系的本質屬性，只是與典型勞動關系相比，從屬性的程度有所弱化。從屬性是勞動關系的最大特色，從內容來看，可分為人格上、經濟上和組織上的從屬性。傳統的標准勞動關系強調從屬性的一致性和重合性，勞動者在特定的工作場所、勞動方式、組織規則方面接受用人單位的控制，而在非典型勞動關系下，這三種從屬性在一定程度上被分化，尤其是組織從屬性弱化，如勞務派遣關系中存在被派遣勞動者、派遣單位、用工單位三方主體，派遣單位向勞動者支付勞動報酬、繳納社會保險費等，勞動者卻在工作中受用工單位的管理和監督，派遣單位和用工單位對勞動者在組織上的控制弱化。勞動派遣突破傳統勞動關系中僱主與雇員的一一對應關系，形成了三角互動關系，其最大的特點是僱傭與使用相分離。這類勞動關系並非為勞動法所鼓勵，但在原有的勞動法下找不到相應的制度規范，成為用人單位藉以規避勞動法義務的工具。實踐中長期派遣、自我派遣、再派遣現象普遍，勞動者獲得的報酬相對低，勞動條件不高，派遣單位與用工單位互相推諉責任，勞動者的合法權益極易受到侵害。為此《勞動合同法》以專節規定了勞務派遣，包括勞務派遣單位、用工單位和勞動者的權利義務，勞動者的勞動條件，勞務派遣單位和用工單位的義務，同工同酬等內容，在一定程度上保護了勞動者權益。《勞動合同法》的規定也有不足之處，比如對勞務派遣工作崗位的臨時性、輔助性、替代性規定模糊，沒有明確的判斷標准。但是，該法確為勞務派遣的規制提供了立法指引，將勞務派遣行為納入法律調整范疇。非全日制用工也是非典型勞動關系的一種主要形式，在實踐中被廣泛採用。非全日制勞動者與用人單位之間的勞動關系鬆散，勞動者的權益易受侵害。2007年隨著麥當勞、肯德基、必勝客等多家國際知名企業大量使用非全日制工時，在規避勞動法管轄、不執行當地小時工資標准、超時使用員工、不為員工繳納工傷保險等方面涉嫌非法用工事件的曝光，非全日制用工成為社會關注的焦點。《勞動合同法》在勞動和社會保障部《關於非全日制用工若干問題的意見》的基礎上，設專節從最高周工作時間、非全日制勞動合同的形式和解除、試用期條款、勞動報酬等方面規范非全日制用工行為，為保護非全日制勞動者的合法權益提供了立法依據。
2、勞動法價值觀念上的轉變——確立和深化了傾斜保護勞動者和保護勞動者基本權利的原則
「價值問題雖然是一個困難問題，它是法律科學所不能迴避的，即使是最粗糙的、最草率的或最反復無常的關系調整或行為安排，在其背後總有對各種相互沖突和相互重迭的利益進行評價的某種准則。」[13]價值之功能在於為思想和行為提供理論框架，為現行制度提供解釋和說明，確定法的價值取向，它有助於對立法設計提供方向指引。勞動法所具有的社會法屬性決定了其以保護勞動者的勞動權為價值標准，這在學界已形成了共同的範式。
勞動法以勞動關系為主要調整對象。在勞動關系中，勞動力擁有者與勞動力使用者分離，勞動者必須通過提供勞動才能實現生存權，而資本追逐利益最大化的本性使其具有優勢地位，二者之間存在天然的不平等。用人單位的經濟優位、勞動力市場的供求不平衡以及信息的不對稱使勞動者處於弱勢地位，勞動關系所特有的人身屬性又使勞動者在人格和經濟上都從屬於用人單位，「強資本、弱勞動」的局面長期存在。因此，勞動法在尊重勞動關系當事人意思自治的基礎上必須有公法的介入，實行國家干預，通過立法矯正勞動關系中的不平等地位，以達到實質平等，正是在這層意義上，勞動法具有社會法屬性，屬於第三法域，而保護勞動者的勞動權以實現維護社會公平正義，是勞動法的社會法屬性使然。勞動權是勞動者的基本權利，也是人權的重要內容，具有生存權和發展權的屬性。在我國，勞動權的涵蓋面很廣，是多項具體權利的集合，包括勞動就業權、勞動報酬權、休息休假權、勞動保護權、職業培訓權、社會保險權、提請勞動爭議處理權、組織工會和參與民主管理權等內容。
「傾斜保護勞動者合法權益」的立法宗旨是勞動法保護勞動權的價值取向在勞動立法中的集中反映。《勞動法》第一條開宗明義地規定「為了保護勞動者的合法權益，調整勞動關系，建立和維護適應社會主義市場經濟的勞動制度，促進經濟發展和社會進步，根據憲法，制定本法」，明確了傾斜保護原則。勞動保護、集體合同、勞動爭議處理等單行立法在規則設置上也體現了傾斜保護原則。《勞動合同法》在制定過程中對立法宗旨的表述有所反復，引起「單保護」與「雙保護」之爭，即立法宗旨應表述為「保護勞動者的合法權益」還是「保護勞動者和用人單位雙方的合法權益」，爭論的焦點在於是強化對勞動者的保護還是對勞動者和用人單位實行平等保護。勞動法從民法中分離出來的根本原因就在於勞動關系的特殊性使勞動者和用人單位並非在實質上處於同等地位，法律從社會公平正義的目的出發，必須給予弱勢群體傾斜保護，如果對雙方平等保護，完全可以由民法來規范，勞動法成為獨立法律部門也就失去了原有的意義。當然，保護勞動權並不等於不保護用人單位的權益，而是在保護雙方權益的基礎上傾斜保護勞動權。正是基於對勞動法整體體系的考量、勞動關系雙方不平等的實質以及我國勞動關系強資本弱勞動的現狀，《勞動合同法》將保護勞動權的立法價值貫徹始終，規定「明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益」。這表明立法在強調對勞動關系雙方利益保護的同時傾斜保護勞動者的合法權益。
在新形勢下，勞動法保護勞動權的立法價值理念得以深化。「國家尊重和保障人權」入憲，黨的十六屆六中全會要求加快社會領域立法，黨的十七大報告提出「加快推進以改善民生為重點的社會建設」，為社會法提出了重大的立法指向變化。人權、民生與勞動者的生存權密切相關，生存權是人權的重要內容，對人權的保障即是對生存權的關注，而民生問題的解決也意味著對勞動權保護的強化。國務院新聞辦公室於2009年4月13日發布的《國家人權行 的憲法原則，既尊重人權普遍性原則，又從基本國情出發，切實把保障人民的生存權、發展權放在保障人權的首要位置，在推動經濟社會又好又快發展的基礎上，依法保證全體社會成員平等參與、平等發展的權利。
這一理念也被貫徹到勞動法的具體制度中。以勞動權保護的狀況來考察，一方面，勞動權保護的主體范圍不斷擴大。《勞動法》將受勞動法保護的勞動者限定為與境內企業、個體經濟組織形成勞動關系的勞動者以及與國家機關、事業組織、社會團體建立勞動合同關系的勞 動者，其調整范圍過於狹窄，已受到學界的質疑。隨著用工主體的多元化，勞動合同法的適用范圍有所擴大，與民辦非企業單位等組織形成勞動關系的勞動者，以及一部分在事業單位實行聘用制的勞動者，被納入到《勞動合同法》的調整范疇。特殊勞動者群體的合法權益保護一直受到勞動法關注，並有了進一步發展。這類群體因其生理、心理等因素，是勞動者中的弱勢群體，權益更易受到侵害，需要法律給予特別保護。我國制定了相關規定來保護女職工、未成年工、下崗職工、農民工等的勞動權，2008年修訂的《殘疾人保障法》以及2007年出台的《殘疾人就業條例》更是從多方面來保障殘疾人勞動權的實現。在特殊群體弱勢地位凸顯以及就業歧視現象嚴重的形勢下，《就業促進法》將實踐中極易遭受勞動就業歧視的少數民族、傳染病病原攜帶者、農村勞動者等群體納入調整范圍，為其提供公平的就業環境和就業機會，並規定違法實施就業歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟，為遭受就業歧視的勞動者提供了救濟途徑。另一方面，勞動權保護的內容不斷完善。勞動就業權是勞動者行使勞動權的基礎權利，在平等的理念下，就業機會平等是應有之義，針對社會中的各種歧視現象以及原有立法的不足，學界對就業歧視展開了深入研究，國家也通過《就業促進法》，明確國家的責任和用人單位的義務，以保障勞動者的勞動就業權。立法對勞動權的保護從最初建立勞動安全衛生制度保障勞動者的生命權為基礎，發展到對勞動者健康權的保護，其典型代表是頒布了《職業病防治法》、《使用有毒物品作業場所勞動保護條例》、《職業健康監護管理辦法》等一系列規定來預防、控制和消除職業病危害，防治職業病，保障勞動者健康權。由於科技的發展和社會的進步，保障勞動者的人格權也成為勞動法範式在價值理念上深化發展的體現，最典型的是保障勞動者的隱私權以及對工作場所性騷擾侵權的規制。以工作場所性騷擾為例，其危害可以是多方面的，對受害人而言，損害其身心健康，還往往因被迫辭職造成經濟上的損害，對僱主而言，不但會形成員工彼此間之猜忌敵對，而且也會造成士氣低落及生產力降低，由於整個工作環境氣氛惡劣，更易產生工作效率降低、缺席率變高及員工跳槽流動性增加之困境。
工作場所性騷擾在國外不僅作為一種就業歧視，而且是一種性別歧視，有專門立法予以規制，如美國歷經多次修正的《民權法》已成為提起工作場所性騷擾訴訟最重要的法律依據。我國台灣地區也於2002年頒布了「兩性工作平等法」，規制工作場所性騷擾行為。我國目前沒有規范工作場所性騷擾的直接規定，但實踐中已出現了不少相關的案例，如2001年西安市某國有企業女職員起訴要求其男上司因對自己進行了長達7年的性騷擾賠禮道歉案件，是我國首例進入法律程序的性騷擾案，該案由於證據不足以證明性騷擾事實的存在，被駁回起訴。針對女職員受性騷擾的困境，2005年修訂的《婦女權益保障法》首次在法律層面明確了「禁止對婦女實施性騷擾」，並規定了對受害人的救濟途徑，其雖然並未將性騷擾局限於工作場所，但對規制工作場所性騷擾、保護勞動者的權利邁出了一步。地方法規在貫徹實施該法時作了補充和完善，如2007年四川省《〈婦女權益保障法〉實施辦法》（修正案）中，強調「用人單位和僱主應當採取措施預防和制止工作場所的性騷擾」，並規定「對婦女實施性騷擾，單位或僱主有過錯的，應當承擔相應的賠償責任」。工作場所性騷擾問題復雜，還有待深入研究。
3、勞動法定位上的轉變——從國家本位到社會本位
勞動法遵循國家本位範式，是計劃經濟思想在法律上的反映。計劃經濟體制的特點是中央高度集權，把全國作為單一的經濟組織，實行「勞資大統一」的管理模式。在國家本位下，勞動關系國家化趨勢明顯。新中國成立以來，全民所有制企業佔主要比例，受國家領導和計劃安排，所有權和經營權合一，企業自身沒有獨立自主的經營權，勞動關系的當事人實際上是國家和勞動者，國家實行統包統配，勞動者在擇業上沒有選擇權，進入單位後便具有固定工身份，勞動關系固化；在工資報酬上由國家統一定級，勞動者干好乾壞都一樣，此即所謂的「鐵飯碗」、「鐵工資」。與此相適應，勞動者對國家有較強的人身依附性，國家主要以行政手段調整勞動關系，尤其是國家根據用人單位所有制形式，對勞動者的權利和義務制定了不同的勞動標准，行政化色彩濃厚；勞動法調整模式單一，注重當事人意思自治的勞動合同制度沒有形成，由國家制定標准實行管理是主要形式。
國家本位勞動法範式的確立，與我們如何看待個體利益與國家作用之間的衡平密切聯系。勞動法具有私法屬性和公法屬性，但是在計劃經濟體制下，勞動關系中私的因素被忽視，用人單位不是勞動關系的主體，勞動者在勞動關系中也只是服從國家安排，個體利益幾乎沒有生存的空間，而是與國家利益高度一致，由此，國家的作用被強化，管理職能突出，公法因素被無限放大，可以說，這一時期將勞動法定位為公法似乎更為准確。隨著市場經濟的建立，用人單位的主體地位確立，有了對自身利益的追求，尤其是多種所有制形式的並存和發展，權利意識的復甦也使勞動者的個體地位強化，不同主體之間利益的沖突形成了多元利益格局。新形勢下，再固守原有的勞動法範式，已無法適應時代發展。基於對個體的關注和解決利益沖突的考量，勞動法範式向社會本位轉變，而這種轉變並非一蹴而就。《勞動法》以社會本位為範式，建立了一套社會化的調整體制，但《勞動法》從1979年起草到1994年正式出台，歷經15個春秋，跨越計劃經濟與市場經濟兩大時期，盡管市場取向明確，突破了所有制界限而賦予各類企業平等的法律地位，建立了統一適用的勞動規范，但某些調整勞動關系的制度還留有計劃經濟時代的痕跡。在對勞動法修改和完善的過程中，勞動法實現了從國家本位到社會本位的蛻變。社會本位突出了對個體利益和社會利益的關註：在勞動就業上，改革國家統包統配的就業方式，確立了勞動者的自主擇業權和用人單位的用工自主權，實行雙向選擇；在調節勞動關系方面，引入勞動合同制度，引導勞動者和用人單位通過平等協商建立勞動關系，並通過集體合同制度提高勞動者的談判能力，保障勞動者權益；在工資分配上，用人單位享有工資分配自主權，並積極推動工資集體協商機制，賦予勞動者民主參與工資分配權；進行社會保險制度改革，保障勞動者的生存權；等等。
勞動法要實現社會本位，關鍵是處理好國家和政府在調整勞動關系中的職能。有學者圍繞國家干預，提出了「社會勞動關系三方主體論」、「政府權利主體論」、「政府義務主體論」等理論，其核心是將國家作為勞動關系主體。由於勞動法兼具私法屬性和公法屬性，國家在不同的勞動關系領域發揮的作用也不盡相同，勞動關系的平等屬性要求尊重當事人的意思自治，勞動關系的隸屬性則要求國家進行干預，因此國家能否成為勞動關系主體不能一概而論，確定政府的職能和角色應明確具體的勞動關系領域。在具有私法因素的領域，勞動者和用人單位是勞動關系的主體，國家和政府的主要職能是尊重勞動者和用人單位享有充分的自由協商空間，為雙方提供製度保障。如在勞動就業方面，勞動者和用人單位享有雙向選擇權，政府的主要責任在於創造公平就業環境和公平就業機會；在勞動關系協調法方面，勞動者和用人單位是勞動合同和集體合同的主體，國家可以通過任意性規范引導雙方協商，但不能強制決定合同的具體內容。在具有公法因素的領域，國家則需要通過強制性規范主導勞動關系的調整，保障勞動者權益，這集中體現在勞動標准法方面，國家制定最低勞動標准，為勞動者的權利和義務設定最低限度，勞動者和用人單位之間的約定不能突破這一限度，否則約定無效，適用國家標準的目的是保障勞動者的基本權益；在勞動監察方面，國家的職能是履行法定職責，通過勞動監察有效預防、糾正用人單位違反勞動法的行為，從執法上保障勞動權的實現。
4、勞動法調整模式上的轉變——從單一模式到個體自治、團體自治和國家強制三種模式共存
基於對個體利益和社會利益的考量，勞動法確立了個體自治、團體自治和國家強制三大調整模式，在制度領域，則體現為勞動合同、集體合同和勞動基準三大制度調整勞動關系，共同發揮作用。一方面，勞動法具有私法屬性，單個的勞動合同是勞動者意思自治的結果，需要個體自治予以調整，勞動合同制度旨在尊重和保障當事人的意思自治。另一方面，由於勞動者在勞動關系中所處的弱勢地位和勞動社會化的因素，個體自治不足以保護勞動者的權益，因此勞動立法不僅強調勞動合同當事人合意的平等性，還注重合同內容在客觀上的妥當性，防止雙方之間因地位的不平等導致自由協商的結果嚴重失衡，損害勞動者權益。團體自治和國家強制正是實現這一保護功能的機制。團體自治旨在通過團體力量為勞動者爭取更有利的勞動條件，在勞動者和用人單位之間利益的差異中尋求平衡；國家強制則以國家公權力干預勞動合同自由的任意性，設定最低勞動標准，界定當事人意思自治的界限，防止用人單位隨意損害勞動者權益。
受社會本位範式的影響，我國勞動法在調整模式上也經歷了範式的轉變。在國家本位下，由於對個體權利意識的忽視和對國家作用的強化，勞動關系完全納入行政管理調整，以私法方式調整勞動關系被完全排除，國家制定勞動標准，實行國家強制是當時唯一的調整模式。隨著權利意識的復甦和市場經濟觀念的深入，勞動合同制度得以推行。從1986年國務院發出《國營企業實行勞動合同制暫行規定》等規定以來，過去的固定工制度被打破，建立起了勞動合同制度；《勞動法》總結勞動合同制度經驗，以立法的形式專章規定了勞動合同制度；《勞動合同法》在此基礎上對勞動合同的訂立、變更、解除、終止等內容進行了補充和完善，為勞動者和用人單位通過平等協商建立勞動關系提供了良好的平台。勞動合同制度在我國的發展歷程表明：個體權利受到關注，勞動法的私法屬性得到重視，個體自治調整模式的地位由此確定下來並以國家強制和團體自治為保障。
F. 大陸法系勞動法基本原則的功能和英美法系中勞動法基本原則的功能
勞動法基本原則新論
中國人力資源管理知識網 2001-1-1 2:58:37 【字體：小 大】
內容摘要：我國勞動法典對勞動法基本原則並未加以規定，實為缺憾。我國法學界對這一問題一直存有較大爭議。對勞動法基本原則的考察，不能以孤立的眼光，應該從基本原則的概念下手，進而討論其功能和特徵，以作為確立基本原則的標准，並在對國內外諸說批判繼承的基礎上做出歸納和總結，並提出自己的觀點。筆者以為，勞動法基本原則應以保護勞動者合法權益為龍頭，輔之以三方性原則和社會化原則。
關鍵詞：勞動法、基本原則、勞動權
引論
法律原則可分為一般原則和特有原則。特有原則是某一法律部門所僅有並以之區別於其他法律部門的原則[①].每個法律部門的特有法律原則又可分為基本原則和具體原則。基本原則是某一法律部門的框架和主題，是制定，解釋，執行和研究該法律部門的准則和指導思想，是貫穿其始終的基礎性原則。我國於1994年7月4日在第八屆全國人大常委會第八次會議上審議通過了《中華人民共和國勞動法》，並於次年1月1日正式實施。這部里程碑似的的法律對於勞動法制建設具有歷史性意義[②].但令人感到意外的是，這部法律竟然沒有明文規定勞動法的基本原則，這不能不說是一種遺憾。雖然近年來勞動法學界對於勞動法基本原則進行了大量的研究和探討，但並未形成統一的意見，眾說紛紜，缺乏權威。且我國中央和各級地方的勞動立法過於繁瑣，復雜，沖突摩擦不可避免，甚至層出不窮，為勞動守法，執法，司法帶來不少困難。因此，確立統一，明確的勞動法基本原則已成為當務之急。
一、勞動法基本原則的概念
關懷老師的統編教材將勞動法法基本原則定義為「各國在勞動法中所體現的指導思想，在調整勞動關系以及與勞動關系密切聯系的一些關系時必須遵循的基本准則」[③].其後的教材大致與此類似，一般無較大爭議。筆者認為此定義有一點值得討論，其將勞動立法指導思想納入基本原則的概念中，實是混淆了二者的區別。立法指導思想是立法的主體據以進行立法活動的重要的理論根據，是為立法活動指明方向的理性認識。立法基本原則則是立方指導思想在立法實踐中的重要體現。二者存在明顯區別：立法指導思想是觀念化，抽象化的立法基本原則，而立法基本原則是規范化，具體化的主要的立法指導思想[④]；立法基本原則是基本原則在立法領域中的一部分。基本原則還貫穿於守法，執法，司法等各個領域。因此，部分學者將勞動法立法指導思想作為勞動法基本原則的一部分的做法是有待商榷的。我國的勞動立法指導思想應當是與我國一般法律的立法指導思想是一致的，即馬列主義，毛澤東思想，鄧小平理論。
筆者認為，勞動法基本原則應當是指貫穿勞動規范，集中體現勞動法的立法指導思想的，調整勞動關系以及與勞動關系密切聯系的其他一些關系時所必須遵循的基本准則。它是勞動立法，守法，執法，司法及其相關學術研究的根基和出發點，是處理勞動問題的依據，反映勞動關系的最一般特徵。
二、勞動法基本原則的特點（確立勞動法基本原則的幾個標准）及其確立依據
要想確立勞動法基本原則，必須先找到確立勞動法基本原則的標准，也就是必須明確要成為勞動法基本原則所應具備的條件。如果沒有這些條件和標准，勞動法基本原則就無法確立起來，至少無法得到清晰統一的結論，從而也就失去了指導力和准據力，缺乏權威性。
1.普遍性。也稱為全面涵蓋性。勞動法基本原則既然是「基本原則」，就應該具有基礎性地位，應該貫穿於勞動立法，守法，執法，司法等全部環節，得到普遍遵循。既能夠指導立法，貫穿於各個勞動法律條文，體現勞動法的核心和本質，又能夠規制勞動執法和司法，保障和促進勞動守法；既要涵蓋勞動法所調整的各種勞動關系及相密切聯系的其他關系，又要涵蓋各種勞動法律制度，兩方面缺一不可[⑤].
2.高度權威性。勞動法基本原則既然是「法律原則」，就要有一定的「高度和地位」。麥考密克認為，「法律原則即是規范和價值觀念的匯合點」[⑥].這說明了法律原則的定位，既反映和體現法律價值和宗旨，並以之為依據，同時又作為法律規范的規則和基礎，統領法律規范。由此，勞動法基本原則是高於勞動法律規范的，具有高度的權威性。各項勞動法律規范都不得和勞動法基本原則相抵觸。
3.相對穩定性。隨著勞動關系的變化，具體的勞動法律規范是經常發生變化的，勞動法律條文也是也是可以進行修改的。但只要國家的政治經濟制度以及勞動關系未發生根本性變化，勞動法基本原則一經確定便不再發生變化，即使是社會經濟體制改革時期也是如此，這樣才能保持不同時期勞動法律規范之間具有連續性。因此，不能將僅適用於某個歷史時期的原則作為勞動法的基本原則。
4.一般規范性。勞動法基本原則的一般規范性是指其應當具有一般規范性內容[⑦]，即體現勞動權利（力）和義務的要求。勞動法基本原則通常是將其一般化的規范性內容具體化為勞動法律規范，從而間接實現起強制性要求。因此違反勞動法基本原則並不能帶來直接的法律後果，除非是在法律規范出現缺位或發生沖突的時候。人們承認勞動法基本原則的可訴性也正基於此。
5.獨有性。既然是「勞動法」基本原則，就應該是勞動法律部門所特有的，而不應該是各類法律部門所通用的一般性法律原則，即要體現勞動法的特色和特殊需要。當然這決不意味著勞動法基本原則與其他部門法的基本原則沒有任何共通之處[⑧].
勞動法基本原則不是空中樓閣，當然有其確立的理論上和實踐上的依據：
1.憲法依據
確立勞動法基本原則首先必須依據憲法。憲法是治國安邦的總章程，是根本大法。它和各部門法是母法與子法的關系，各個部門法都必須以憲法為根據，同時憲法也需要通過各部門法的具體法律規范才能貫徹實施[⑨].因此，憲法中關於我國政治經濟制度的規定，尤其是關於勞動權的規定，是制定勞動法基本原則的首要依據。現行憲法中應該作為確立基本原則的依據的規定主要包括兩方面：一是關於國家政治經濟制度的規定，如堅持四項基本原則，實行社會主義市場經濟等；另一方面則是關於調整勞動關系的規定，如公民享有勞動權利，按勞分配，職工民主管理權，勞動就業方針，男女同工同酬，社會保障，職業教育，遵守勞動紀律等等。
2.基本勞動政策依據。
有學者認為，勞動政策首先不具有穩定性，易多變，其次只能反映一定時期內的現實情況和國家宏觀意圖的變化而不能持久永遠，因此不宜作為勞動法基本原則的確立依據[⑩].此種看法有一定道理，但有失偏頗。正如王全興老師所言，勞動政策有基本政策和具體政策之分。具體勞動政策正如該學者所言，不具有穩定性，易多變，只能反映一定時期內的現實情況和國家意圖，這與勞動法基本原則的相對穩定性是相矛盾的，確實不能作為確立基本原則的依據。但基本勞動政策則不然，它往往是關於勞動方面的根本性或總體性問題的規定，屬於在較長時期內具有指導意義的方針和綱領，是可以作為基本原則的確立依據的。
3.現實依據。
確立勞動法基本原則的最終目的是為了使勞動法規更好的在勞動立法，守法，司法和執法實踐中得以貫徹實施，因此勞動法基本原則必須根源於現實，正確反映勞動實踐中的現狀和要求。
我國勞動法基本原則的確立必須以現階段基本國情，以現階段社會政治經濟狀況為依據。這就要求我們在確立勞動法基本原則的時候，應該仔細分析我國社會主義初級階段勞動領域中勞動關系的本質，特徵和發展趨勢，勞動關系問題和相關社會政治，經濟問題，勞動法制建設和改革的現狀，目標和具體步驟等，結合我國國情而不能超越現實等來確立基本原則。
三、勞動法基本原則內容的論戰
國內的幾種主要觀點：
1.單原則說。持此種觀點的學者認為勞動法基本原則只有一條，就是保護勞動者合法權益原則，認為其他學者提出的各項基本原則均可被包涵於此項原則之中。
2.多層次原則說。有學者認為各項基本原則的地位並不相同，有高有低，還應該進行細化，分為若干個層次，每個層次上又有若干條基本原則。筆者以為此種觀點恰與單原則說相反，過於繁瑣。
3.憲法依據說。在較早的統編教材中，通常將憲法中有關勞動方面的條文直接移植為勞動法的基本原則。亞歷山洛夫也認為蘇維埃社會主義勞動法的原則最明顯地展現在憲法的相關條文上面[11].有學者認為勞動法基本原則依據憲法，歸納起來主要有6點：①公民有勞動的權利和義務；②勞動者有按勞取酬的權利；③勞動者享有休息和勞動保護的權利；④勞動者享有物質幫助的權利；⑤勞動者有遵守勞動紀律的義務；⑥勞動者有集會結社和參加民主管理的權利。[12]
4.高度理論概括說。有些學者認為勞動法基本原則是勞動法學者根據法制的實踐作出的理論上的概括，是理論工作者對客觀真理的探究。有人概括出的基本原則通常有以下幾種：①保障勞動權原則；②依照團體交涉決定勞動權原則；③勞動關系安定原則；④保障公正的勞動條件原則；⑤產業的民主化原則[13].也有人概括為：①維護勞動者合法權益與兼顧用人單位利益相結合的原則；②貫徹按勞分配與公平救助相結合的原則；③堅持勞動者平等競爭與特殊勞動保護相結合的原則；④實行勞動行為自主與勞動標准制約相結合的原則[14].
綜觀上述諸說，或多或少存在一些欠缺。其實，只要嚴格按照勞動法基本原則的概念和確立勞動法基本原則的標准（基本原則的特點）去衡量和篩選，並不難得出結論。筆者就上述諸說試評析如下：
1.有些原則並非一種法律原則，而屬於其他學科的范疇，即缺乏法律性。如勞動力資源合理配置原則，這似乎更應納入勞動經濟學的范疇。
2.有些並非是「基本原則」，而只是涵蓋勞動法部分內容的具體性原則。即缺乏普遍性。如勞動者有享受休息和勞動保護的權利原則，這只是工時、休假制度和勞動安全衛生制度的具體原則[15].
3.有些原則並非勞動法律部門所獨有，而是幾個或所有法律部門共有的原則。如勞動者有集會、結社和參加，民主管理的權利的原則，其實這是憲法賦予每個公民所擁有基本民主權利，不只是勞動法律部門，在其他如刑法，民法，其他社會法等調整社會關系時，公民都會擁有。
4.還有學者將國家在相對較短時期內的勞動政策作為勞動法的基本原則。而這些勞動政策不具有基本原則的相對穩定性，發揮作用的時間較短，因而是不合適宜的。
5.也有的學者將一些勞動法律規范作為勞動法基本原則，違反了確立勞動法基本原則的高度權威性標准。
6.此外，很多學者都把「勞動權利義務竟合」原則作為勞動法的基本原則，其根據在於憲法的相關條文。勞動是公民的一項法定權利，這是沒有問題的，問題在於勞動是不是公民的一項法律義務。許建宇老師提出不能把勞動看成是公民的一項法律義務，而只能是一種政治上的或者道義上的義務。他舉出了三點理由：①我國對不盡勞動義務的人未科以法律責任，比如對於某些人好吃懶做，不願勞動，國家只能對其不予救助，卻不能科以法律責任；②如果強迫一個沒有勞動願望的人勞動，就有可能構成強迫勞動；③我國允許公民獲得非勞動收入，如銀行存款利息和彩票中獎收入。
四、勞動法基本原則的內容
（一）保護勞動者合法權益原則-首要基本原則
19世紀初，在英國首先誕生了現代意義上的勞動法。從那一刻起，無論是哪個時期，哪個國家的勞動法（僅限於現代意義上的勞動法）都無不以保護勞動者的合法權益為基本原則。
勞動者的合法權益是指勞動者在勞動領域依法所享有的各種權利和利益，它包括勞動權，取得勞動報酬權，獲得勞動安全衛生保護權，必要時的獲得物質幫助權，參與民主管理權，享有休息和休假權，享有社會保險和福利權，提請處理勞動爭議的權利等。那麼，為什麼要以此為勞動法的首要基本原則呢？這是因為：
①基於弱者理論。勞動力具有人身性，它無法儲存，必須當天出售，就算出售也無法取回，無法恢復原狀。其過度使用或在不安全不衛生的條件下使用又會危機勞動者的生命和健康。因此，勞動力商品本身的弱點決定了勞動關系中勞動者的弱者地位。社會主義國家也是如此，這是經濟運行中客觀現象。為防止用人單位利用其強勢以強凌弱，使勞動關系雙方求得實質上的公平，國家必須通過立法來保護勞動者的合法權益，勞動法具有這種傾斜保護的性質。
②基於我國國家和法的社會主義性質[16].我國是人民當家作主的社會主義國家，勞動人民是國家的統治者，我國法律是反映工人階級和廣大勞動人民的意志的社會主義法律。這種性質決定了我國勞動法必須將保護勞動者的合法權益作為基本原則。
③基於國情。我國人口眾多，且勞動者素質有待提高，勞動就業問題十分突出。此外我國經濟體制正處於轉型時期，各種所有制並存，勞動法制不健全，往往導致勞動關系的惡化。這些情況都要求我們必須運用法律手段來維護勞動者的合法權益，防止經營者的侵權行為，防止勞動關系的惡化。
④是調動勞動者勞動積極性，提高勞動效率，發展社會生產力的需要。勞動者是社會生產力中最積極的要素，且人都有避害趨利的特徵，勞動者的物質利益需要是其從事生產勞動的最終動因和根本動力。保護勞動者合法權益能夠充分調動其勞動積極性，創造性，為社會為國家為人民也為其個人創造更多的財富。
⑤憲法關於保護勞動者合法權益的條文過於籠統，簡單，缺乏可操作性，無法在實踐中實現其立法目的，發揮作用。因此有必要通過勞動法基本原則的確立，對憲法條文進行具體化，豐富化，從而指導勞動立法，更加全面，充分，有效地保護勞動者的合法權益。
保護勞動者的合法權益，主要可分為兩部分，一是保護勞動者的勞動權，二是保護勞動者的其他合法權益。勞動權的本質上是生存權，是指凡是具有勞動能力的公民，均有獲得參加社會勞動和切實保障按勞取酬的權利[17].筆者以為，保護勞動權至少要包括以下幾個方面：①凡具有勞動能力的勞動者有獲得就業機會的權利；②勞動者有平等就業的權利，即防止就業歧視；③勞動者有自由的就業選擇權；④勞動者無法就業時，有從國家和社會獲得必要的物質幫助的權利；⑤國家有義務保障勞動者按照其提供的勞動的數量和質量取得相應的報酬，並強調其獲得的報酬不低於國家限定的最低標准。⑥侵犯勞動權應承擔相應的法律責任，尤其是禁止用人單位濫用解僱權。
該原則的實現方式有兩種，一是通過立法，在法律法規中明確賦予勞動者應享有的基本權利和具體權利。除了憲法的相關條文，《勞動法》第3條就規定了：「勞動者享有平等就業和選擇職業的權利，取得勞動報酬的權利，休息休假的權利，獲得勞動安全衛生保護的權利，接受職工技能培訓的權利，享受社會保障和福利的權利，提請勞動爭議處理的權利以及法律規定的其他權利」。另一種方式是通過立法強制規定用人單位必須履行的義務，如限制最低工資，限制加班，工時制度，規定勞動條件等。
此外，保護勞動者合法權益原則具有全面性，既有人身權益，又有財產權益，既有法定權益，又有約定權益，涵蓋政治、經濟、文化等各方面內容；最基本性，國家通過法律法規強制規定並頒布實施最低勞動時間標准，最低工資標准，最低勞動條件標准等，對所有用人單位強制適用；平等性，對勞動者合法權益的保護不因其民族，種族，性別，年齡，文化程度，財產狀況，宗教信仰，職業，勞動關系的所有制性質或用工形式的不同而有所差異；保護的傾斜性，在特定條件下，當用人單位利益的保護與對勞動者利益的保護發生沖突時，勞動法應當側重於保護勞動者的利益，
（二）三方性原則
三方性原則是西方工業國家在二戰後為緩解勞資對抗，防止社會矛盾激化而用來穩定和協調勞動關系的措施之一，它是指在勞動立法，調整勞動關系和處理勞動爭議時，政府、僱主和勞工代表三方共同參與決定，並就有關問題進行協商，取得共識，共同協調勞動關系[18].國際勞工組織本身就是個三方協調機構，1976年通過了《三方協商以促進實施國際勞工標准公約》和《三方協商以促進實施國際勞工標准公約建議書》，即第144號公約和第152號建議書。1990年9月7日，全國人大常委會批准了這一公約，我國相關法律法規也明文規定了有條件的情況下，各級人民政府勞動行政部門應會同同級工會和企業方面代表建立勞動關系三方協商機制，共同解決勞動關系方面的重大問題。
三方性原則應體現和應用於立法、守法、執法，司法等調整勞動關系的各個方面，其中包括：①在勞動立法過程中，政府是立法的主體。但其也應該會通同級工會和企業方面的代表共同參與，將草案和建議交其討論，聽取二者的意見和建議，並在法律法規中予以合理地反映。工會和企業代表也應該聯系實際情況，結合自身經驗，積極參加立法活動。同時，也正是由於工會和企業代表對立法活動的參與，使得勞動法律法規更能反映實際情況，方便了貫徹和實施。②在勞資雙方簽訂勞資合同時，政府通過勞動基準法對合同的條款內容進行一定的限制，如限制最低勞動報酬，限制勞動強度等，合同條款不得違反此類強制性規定。③進行集體談判簽訂集體合同時同樣要體現三方性原則。集體合同的簽訂必須在政府的指導下進行，主要表現在兩方面，其一是集體合同的內容要符合勞動基準法關於工資，工時，勞動安全衛生保障等方面的規定；其二是集體合同由勞資雙方協議確定後還必須交由勞動行政部門審核，行政部門無異議後方能生效。④勞動過程中出現重大突發性事件和較大勞動爭議時也要通過三方協商或談判，調整勞動關系，避免矛盾激化，使爭議得到合理的解決。⑤勞動執法過程中，三方應互相監督。勞動行政部門通過執法監督，勞動監察和仲裁等方式監督勞動法的執行。工會和企業代表也可以監督行政部門的執法行為。
（三）社會化原則（公法手段和私法手段相結合原則）
勞動法屬於社會法，以社會為本位，形成了以社會權為核心，調整法為形式的立法體系[19].因此，勞動關系的調整既不能單純地依靠合同化手段（私法手段），也不能只依靠基準化手段（公法手段），而是將其納入將基準化與合同化相結合的社會化調整的軌道中來。
1. 勞動關系的合同化。合同一詞來源於羅馬法中的「contractus」，本意為「共相交易」[20].合同化是自主化的表現形式，它是要將所有的勞動關系逐步納入合同的運行軌道，使合同成為勞動關系的維系方式和權利義務確定方式[21].勞動關系的合同化調整主要體現在勞動合同制度上。勞動合同是指受僱人以勞動給付為目的，有償的為僱用人所使用之契約[22].市場經濟要求勞動力作為商品進入市場進行流通。勞動者作為勞動力商品的所有者獨立進入市場，而另一方面用人單位也有權根據自己的需要和意願進入市場來購買勞動力商品。勞動關系的確立，就是由勞動者與用人單位進行平等自願地協商，以勞動力給付的有償使用為標的，以合同的方式進行的。根據雙方簽訂的勞動合同，用人單位有勞動力的使用權，有法定或約定的勞動管理權和辭退權，同時也要履行法定或約定的諸如給付勞動報酬，保障勞動安全衛生條件等義務；勞動者則是自願接受用人單位的管理和勞動分配，遵守勞動紀律，這些都充分體現了勞動關系的合同化原則。此外，合同化還體現在集體合同制度中，即由勞動者組成的團體-工會來代表勞動者一方與僱主依據法律法規，就勞動報酬，工作時間，休息休假，勞動安全衛生。保險福利等事項在平等協調一致的基礎上訂立書面協議，確定勞動者的勞動條件。
2.勞動關系的基準化。由於勞動力的人身化特點，國家有必要通過立法來保護勞動者的合法權益。勞動條件的基準化原則是建立在保護勞動者合法權益原則的基礎上的。勞動關系基準化就是指勞動關系的調整，應當由國家通過勞動立法，制定勞動基準，明確勞動條件，約束和保障勞動權利和義務而進行。根據其他國家的立法經驗，我國對國有企業，集體企業，三資企業等所有用人單位規定最低勞動標准，使勞動者得到最基本的保護，同時也保證用人單位勞動力使用的自主權。
我國傳統勞動法學是以國家為本位的，勞動關系主要依靠強制性行政法律法規來調整。勞動法律關系主要體現國家意志，很少反映勞資雙方的意願。隨著市場經濟體制的建立和日益完善，出現了「公法私法化」的趨勢。在這種背景下，勞動關系的調整也從過去單一地公法手段的調整方式逐步轉向公法手段和私法手段相結合，宏觀層次上的基準化調整與微觀層次上的合同化調整相結合的多層次，綜合性的社會化調整模式。比如，勞資雙方在訂立勞動合同時，既要體現雙方的真實意願，又要遵守國家相關法律法規的限制性規定。同樣，勞動基準法的制定，也要體現和反映勞動者和企業的利益和願望，保護勞動者的合法權益。
G. 勞動法實施細則全文
第一章總 則
第一條為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系，制定本法。
第二條中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。
國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。
第三條訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自願、協商一致、誠實信用的原則。
依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應當履行勞動合同約定的義務。
第四條用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。
用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。
在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。
用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。
第五條縣級以上人民政府勞動行政部門會同工會和企業方面代表，建立健全協調勞動關系三方機制，共同研究解決有關勞動關系的重大問題。
第六條工會應當幫助、指導勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同，並與用人單位建立集體協商機制，維護勞動者的合法權益。
第二章勞動合同的訂立
第七條用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。
第八條用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。
第九條用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。
第十條建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。
已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。
用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。
第十一條用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規定的標准執行；沒有集體合同或者集體合同未規定的，實行同工同酬。
第十二條勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。
第十三條固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。
用人單位與勞動者協商一致，可以訂立固定期限勞動合同。
第十四條無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。
用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：
（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；
（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；
（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。
用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
第十五條以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。
用人單位與勞動者協商一致，可以訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同。
第十六條勞動合同由用人單位與勞動者協商一致，並經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。
勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。
第十七條勞動合同應當具備以下條款：
（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；
（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；
（三）勞動合同期限；
（四）工作內容和工作地點；
（五）工作時間和休息休假；
（六）勞動報酬；
（七）社會保險；
（八）勞動保護、勞動條件和職業危害防護；
（九）法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。
勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。
第十八條勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標准約定不明確，引發爭議的，用人單位與勞動者可以重新協商；協商不成的，適用集體合同規定；沒有集體合同或者集體合同未規定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規定勞動條件等標準的，適用國家有關規定。
第十九條勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。
以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。
試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
第二十條勞動者在試用期的工資不得低於本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，並不得低於用人單位所在地的最低工資標准。
第二十一條在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。
第二十二條用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。
勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。
用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。
第二十三條用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。
對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，並約定在解除或者終止勞動合同後，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。
第二十四條競業限制的人員限於用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。
在解除或者終止勞動合同後，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。
第二十五條除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。
第二十六條下列勞動合同無效或者部分無效：
（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；
（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；
（三）違反法律、行政法規強制性規定的。
對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認。
第二十七條勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第二十八條勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。
第三章勞動合同的履行和變更
第二十九條用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務。
第三十條用人單位應當按照勞動合同約定和國家規定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。
用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當地人民法院申請支付令，人民法院應當依法發出支付令。
第三十一條用人單位應當嚴格執行勞動定額標准，不得強迫或者變相強迫勞動者加班。用人單位安排加班的，應當按照國家有關規定向勞動者支付加班費。
第三十二條勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業的，不視為違反勞動合同。
勞動者對危害生命安全和身體健康的勞動條件，有權對用人單位提出批評、檢舉和控告。
第三十三條用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行。
第三十四條用人單位發生合並或者分立等情況，原勞動合同繼續有效，勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位繼續履行。
第三十五條用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當採用書面形式。
變更後的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。
第四章勞動合同的解除和終止
第三十六條用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同。
第三十七條勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。
第三十八條用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：
（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；
（二）未及時足額支付勞動報酬的；
（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；
（四）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；
（五）因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；
（六）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。
用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。
第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：
（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；
（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；
（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；
（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；
（六）被依法追究刑事責任的。
第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後，可以解除勞動合同：
（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；
（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；
（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。
第四十一條有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見後，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：
（一）依照企業破產法規定進行重整的；
（二）生產經營發生嚴重困難的；
（三）企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同後，仍需裁減人員的；
（四）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。
裁減人員時，應當優先留用下列人員：
（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；
（二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；
（三）家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的。
用人單位依照本條第一款規定裁減人員，在六個月內重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，並在同等條件下優先招用被裁減的人員。
第四十二條勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同：
（一）從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；
（二）在本單位患職業病或者因工負傷並被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；
（三）患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；
（四）女職工在孕期、產期、哺乳期的；
（五）在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；
（六）法律、行政法規規定的其他情形。
第四十三條用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，並將處理結果書面通知工會。
第四十四條有下列情形之一的，勞動合同終止：
（一）勞動合同期滿的；
（二）勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的；
（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；
（四）用人單位被依法宣告破產的；
（五）用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；
（六）法律、行政法規規定的其他情形。
第四十五條勞動合同期滿，有本法第四十二條規定情形之一的，勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止。但是，本法第四十二條第二項規定喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止，按照國家有關工傷保險的規定執行。
第四十六條有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：
（一）勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的；
（二）用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同並與勞動者協商一致解除勞動合同的；
（三）用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的；
（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同的；
（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的；
（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動合同的；
（七）法律、行政法規規定的其他情形。
第四十七條經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標准向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。
勞動者月工資高於用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標准按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。
本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。
第四十八條用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。
第四十九條國家採取措施，建立健全勞動者社會保險關系跨地區轉移接續制度。
第五十條用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，並在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。
勞動者應當按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位依照本法有關規定應當向勞動者支付經濟補償的，在辦結工作交接時支付。
用人單位對已經解除或者終止的勞動合同的文本，至少保存二年備查。
由於內容過多，詳情請關注參考資料
參考資料http://ke..com/link?url=B1Wkhl1gnRNXq6C3Vht__
H. 我國勞動法在實施過程中存在的問題研究及如何完善勞動法來切實保護勞動者合法權益
這是一個大問題。根據現有的法律法規，對勞動者權益的保護應該已經比較充分了版。主要是在實施過權程中，相關的人力資源和勞動保障行政部門能否嚴格執法的問題。目前人事與勞動正在合並過程中，許多關系尚未理順，精力受到部分牽制。俟正常運轉後，相信勞動行政部門會根據勞動合同法和社會保險法等法律嚴格執法。用人單位不規范用工的情況會得到好轉。
但也不排除地區差異、執法者素質差異、領導指導思想的差異等引起的執行不嚴，違法不究等現象，並且可能長期存在，所以不能期望頒布一部法律就解決所有問題。
現在在有些行業，勞動者的存在維權過度的問題，也應該引起行政部門重視，否則無法建立和諧的勞動關系，不利於社會穩定。