關懷林嘉勞動法第四版課後

❶ 關於勞動合同法中勞動者與用人單位之間平等者的關系

去年全國人大向全社會公布的《勞動合同法（草案）》規定了該法的立法宗旨———為了規范用人單位與勞動者訂立和履行勞動合同的行為，保護勞動者的合法權益，促進勞動關系和諧穩定，根據《中華人民共和國勞動法》，制定本法。這一立法宗旨突出了該法對勞動者的保護。對此，有些人有不同看法，認為這是法律對勞動者的「偏袒」，會造成損害用人單位現象的產生。對此，您是怎麼看的？這樣規定是否會導致勞動關系雙方權利失衡？
林嘉：《勞動合同法（草案）》第一稿第一條開宗明義，突出了該法保護勞動者合法權益的立法宗旨，由此引發了理論界和實務界對勞動合同法立法宗旨的激烈爭論，形成了「單保護」和「雙保護」之爭，即勞動合同法應當立足於「保護勞動者的合法權益」，抑或是「保護勞動者和用人單位雙方的合法權益」。
在勞動合同法起草過程中，立法宗旨是一個綱領性問題，其不僅關繫到勞動合同法的基本定位、勞動合同法的具體制度設計問題，而且也關繫到勞動合同法作為一個子法與勞動法律體系中其它法律之間的協調與銜接問題。因此，勞動合同法的立法宗旨是勞動合同立法中首先要明確的問題。
應當說，「單保護」與「雙保護」之說並無本質上的矛盾，「單保護」說並不意味著只保護勞動者的合法權益，而不保護或者排斥用人單位的合法權益。在現代民主國家，任何一部經過法定程序制定的法律都不可能以犧牲某一類社會主體的合法、正當權益來維護另一類社會主體的特權，法律的制定總是在利益相關主體之間尋求一個平衡點，以對社會主體之間的利益進行合理的分配，同時每部法律都體現了立法者一定的價值選擇。
因此，「單保護」是在對勞動者和用人單位雙方合法利益保護的基礎上，對勞動者給予一定程度的傾斜保護，並不是忽視對用人單位的合法權益的保護，不會導致勞動合同關系雙方主體的權利失衡。
適度傾斜以追求實質正義
記者：《勞動合同法（草案）》為什麼要如此規定，這在法理和法律上有什麼依據？
林嘉：之所以在立法中突出對勞動者的保護，主要基於以下幾點理由：
（1）勞動關系雙方地位的不平等性決定了需要國家立法予以矯正的必要性。在勞動關系中，勞動力擁有者———勞動者與勞動力的使用者———用人單位之間具有一種天然的不平等性。勞動者作為勞動力的擁有者，只有通過提供勞動來維持自身及其家庭的生存和發展。而勞動力市場的供大於求加上勞動力市場中的信息不對稱使得勞動者個體很難與用人單位在一個平等的基礎上進行談判，因此，勞動者的生存權相對於用人單位的用工自主權總是處於弱勢地位。
在進入勞動關系之後，由於勞動給付的特殊性———勞動給付的人身屬性及勞動給付的連續性，即勞動行為與勞動者的人身具有不可分離性，勞動者一旦進入勞動關系就成為用人單位的成員，同時由於勞動給付的連續性與工資支付的非連續性，使得勞動者在人格和經濟上都從屬於用人單位。
由於普通勞動者在勞動力市場上的可替代性過大，使得大多數勞動者對用人單位都形成了一定的「人身依附性」。因此，除了少數掌握特殊技能而成為稀缺資源的勞動者外，大部分勞動者相對於用人單位來說都處於弱勢地位。以追求實質正義的法律應當對勞動者一方進行適度的傾斜保護，但這不意味著對勞動者進行「偏袒」，而是對現實中勞動者與用人單位之間這種不平等地位的矯正。
（2）勞動合同法屬於勞動法的范疇，必然具有社會法的屬性。傳統的合同法律制度是以當事人雙方地位平等、意思自治為基礎建立起來的，但由於勞動合同雙方當事人的地位不平等，在勞動合同談判過程中，處於弱勢一方的勞動者並無充分的自由可言，不能自由地選擇用人單位，這使得傳統的合同法律制度在雙方當事人經濟地位不平等的勞動關系領域遇到了障礙。
勞動合同的特殊性使得勞動合同已經不同於一般民法意義上的合同，其某些因素已不為民事合同所囊括，而是屬於具有社會法品格的勞動法律法域，勞動合同法應當是勞動法律體系中的一個分支。我國現行的《勞動法》即在第3章專章規定了勞動合同制度。勞動法的產生即以矯正勞動者與用人單位之間的不平等為己任，明確以「保護勞動者的合法權益」為宗旨，作為勞動法的下位法———勞動合同法也應當秉承「保護勞動者合法權益」這一立法宗旨。
（3）我國的現實狀況決定了勞動合同法應當突出保護勞動者的合法權益。在我國勞動制度從計劃經濟時代到市場經濟時代過渡的過程中，勞動者從「鐵飯碗」轉到了自由競爭的勞動力市場，一方面，勞動者失去了國家的庇護，另一方面，我國集體協商制度不發達，加上勞動監察不到位，這就導致了現實中勞動者的合法權益屢遭侵害，造成了勞動關系的不和諧。而和諧的勞動關系是構建和諧社會的基礎，和諧的勞動關系要求矯正個別勞動關系中的權利失衡現象。因此，在相關的配套制度不健全的情況下，以個別勞動關系為調整對象的勞動合同法應當強調對個體勞動者合法利益的保護，使勞動者有力量與用人單位在平等的基礎上進行協商，這樣有利於解決勞資之間的利益沖突，有利於構建和諧穩定的勞動關系。
記者：4月24日，勞動合同法草案進行了第三次審議。據了解，立法宗旨在二次審議稿的基礎上修改為：為了完善勞動合同制度，構建和發展和諧穩定的勞動關系，保護勞動者的合法權益，制定本法。對此，您是否認為還有可以繼續改進的地方？
林嘉：可以注意到，勞動合同法的立法宗旨從一審稿中的「保護勞動者的合法權益，促進勞動關系和諧穩定」，到二審稿和三審稿的「構建和發展和諧穩定的勞動關系，保護勞動者的合法權益」，更加突出了和諧勞動關系的構建與保護勞動者合法權益的重要性。應當明確的是，強調對勞動者合法權益的保護不僅在於立法宗旨的表述中，更重要的是體現在勞動合同法的具體制度中。
事業單位職工是否應納入調整范圍
記者：一審《勞動合同法（草案）》規定：「中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位與勞動者建立勞動關系，訂立和履行勞動合同，適用本法。」「國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執行。」
二審後的草案修改為：「除公務員和參照公務員法管理的工作人員外，國家機關、事業單位、社會團體與勞動者建立勞動關系的，其勞動合同的訂立、履行、變更、解除和終止，依照本法執行。」兩次審議的草案都將事業單位的職工納入到勞動合同法調整范圍。這樣做的原因是什麼？
據悉，三審勞動合同法草案對這一內容修改為，國家機關、事業單位、社會團體與公務員和參照公務員法管理的工作人員以外的勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同，依照本法執行。請問，三審草案的規定，其用意是否依然是將事業單位職工納入勞動合同法調整范圍？
林嘉：你說的內容主要涉及到勞動合同法的適用范圍。現在爭議比較大的是事業單位的人員是否納入到勞動合同法的適用范圍。在一審稿中，基本上是沿用了《勞動法》第二條關於適用范圍的規定，即「國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，依照本法執行。」而二審稿和三審稿則進行了較大的調整，將事業單位中除參照公務員法管理的工作人員以外的人員都納入了《勞動合同法》的調整范圍。
事業單位是指國家為了社會公益目的，由國家機關舉辦或者其他組織利用國有資產舉辦的，從事教育、科研、文化、衛生等活動的社會服務組織。由於我國從計劃經濟時代以來一直實行「勞動———人事」相分離的制度，事業單位與其人員之間是人事關系，由人事部門管理，其人員享受幹部待遇，具一定的身份特權。企業與其職工之間是勞動關系，由勞動部門管理，其職工只是一般的工人，勞動力的配置具有強烈的行政色彩。
隨著我國社會主義市場經濟體制的建立，市場經濟的發展要求打破勞動力市場中的身份因素，統一勞動力市場，使勞動力資源從行政配置轉為市場配置。
2002年7月6日國家人事部發布《關於在事業單位試行人員聘用制度的意見》，明確了在事業單位全面推行聘用合同制度，以使事業單位人事制度改革適應市場經濟的發展。事業單位在改革過程中，大體進行了三方面的分流：第一類，比照公務員進行管理的事業單位。主要是一些由法律、法規授權的具有公共事務管理職能的事業單位。第二類，進行企業化管理的事業單位。這主要是一些改為「企業化管理的事業單位」的科研機構。第三類，正在試行聘用制的以科、教、文、衛系統為代表的事業單位。其中，第一類人事法律關系在性質上屬於行政法律關系，由《公務員法》調整。第二類人事法律關系已經從行政法律關系轉化為勞動法律關系，由勞動法調整。
從事業單位改革的前景以及我國勞動人事一體化趨勢來看，第三類聘用合同關系也應當納入勞動合同法的調整范圍。理由是：
（1）聘用合同關系與個別勞動關系具有同質性。從聘用合同關系的主體、客體及內容來看，聘用合同關系的受聘人與聘用單位之間實質上仍是勞動力的擁有者與勞動力的使用者之間的一種勞動用工關系，受聘人與聘用單位之間是一種管理與被管理的不平等關系，受聘人實質上從屬於聘用單位。事業單位市場化改革後，事業單位的自主性增強，對於受市場供需及價格影響的勞動力市場來說，受聘人員與一般勞動者一樣處於一種弱勢地位。而且，從2002年的《意見》可以看出，聘用合同與勞動合同無本質區別。
（2）有利於事業單位聘用人員的權益保護及糾紛的解決。一般來說，事業單位與其職工發生糾紛按照人事爭議仲裁製度處理。勞動合同當事人之間發生糾紛按照勞動爭議的「一裁二審」制度處理。前述第一類事業單位適用《公務員法》，第二類事業單位適用《勞動法》，第三類事業單位沒有專門適用的法律。現實中，這類事業單位職工與聘用單位發生了爭議常常出現人事爭議仲裁與法院相互推諉現象，使得事業單位聘用人員的合法權益得不到保護，因此，為了給事業單位聘用人員提供救濟，2003年最高人民法院發布了《關於人民法院審理事業單位人事爭議案件若干問題的規定》，其中規定「事業單位與其工作人員之間因辭職、辭退及履行聘用合同所發生的爭議，適用《中華人民共和國勞動法》」。可見，司法領域在事業單位聘用合同爭議的處理方面已作出了有意義的探索。
但是，考慮到事業單位改革正在進行，而且事業單位在經費來源、編制管理、工資福利、社會保障等方面都與企業不同，這使得事業單位在人事管理上也與企業有很大的差別，不作區分地將事業單位一律納入勞動合同法的調整范圍在實踐中會遇到障礙，特別是公立學校及其教師。在德國、法國等大陸法律國家將公立學校視為公務法人，將學校的教師視為公務員。
基於我國教育事業主要以公立學校為主，在現有的學術評價體系沒有改進的情況下，為了我國教育科學事業的發展，教師這個職業應當具有一定的穩定性，在納入勞動合同法調整之前應當採取一些過渡性的措施，此外，原來的一些規定在未做出調整以前應當優先適用。
記者：對於目前勞動合同法草案關於該法調整范圍的規定，您是否認為還有什麼值得改進的地方？
林嘉：關於草案中對勞動合同法調整范圍的規定，仍然有一些地方需要改進，如對用人單位的窮盡列舉會導致不能適用於新出現的用人單位的情形；對用人單位、勞動者、勞動關系的概念應當明晰化，對不屬於勞動者范圍的高管人員應當作出排除規定；對事業單位人員適用勞動合同法應作出特別的規定等等。

❷ 林嘉的代表性成果

論文類：
「勞動關系法律調整模式論——從《勞動合同法》的視角解讀」，載《中國人民大學學報》2008年第6期
「社會保障的法制軌跡」，載《中國教育報》2008年12月11日
「工傷賠償請求權競合問題研究」，載《法學論壇》2008年第3期
「《勞動合同法》的立法價值、制度創新及影響評價」，載《法學家》2008年第2期
「社會法的研究視域和進展：關注民生，促進社會建設」，載《法學家》2008年第1期
「工傷認定一般條款之立法思考」，載《法學雜志》2008年第1期
「2007：勞動法大事件」，載《法制資訊》2008年第1期
「社會法在構建和諧社會中的使命」，載《法學家》2007年第2期
「社會法的熱點及其新發展」，載《法學家》2007年第1期
「實現社會和諧 勞動合同法意義非凡」，載《法制日報》2007年12月19日
「勞動合同法立法十大新意」，載《法制日報》2007年8月19日
「深入學習宣傳《勞動合同法》，大力構建和諧勞動關系」，載《人民日報》2007年8月11日
「通過法律規制有效消除就業歧視」，載《法制日報》2007年6月10日
「我國殘疾人勞動權保障的理念、實踐、困境及對策」，載《河南省政法管理幹部學院學報》2007年第3期
「我國社會保障立法的指導思想及發展思路」，《社會法評論》（第二卷），中國人民大學出版社2007年
「勞動法的基本理論及其立法完善」，載《中國工運》2006年第7期
「在《勞動合同法》中設定一般權利義務條款之思考」，載《當代法學》2006年第6期
「我國勞動合同立法技術若干問題探討」，載《學習與探索》2006年第5期
「論我國就業歧視的法律調控」，載《河南社會科學》2006年第5期
「保障勞動者權利要『三管齊下』」，載《法制日報》2006年10月24日
「2005年勞動法學和社會保障法學學術研究回顧」，《法學家》2006年第1期
「我國的勞動法律制度」，載《中國人大》2006年第1期
「論和諧社會與勞動就業權的法律保障」，載《法學家》2005年第5期
「TCL集團職工持股信託方案評析」，載《法學雜志》2005年第5期
「中國-法國社會保障法高級論壇綜述」，載《人權》2005年第4期
「我國社會保障制度的現狀、問題與發展」，載《人權》2005年第4期
「社會保險對侵權救濟的影響及其發展」，載《中國法學》2005年第3期
「2004年勞動法學和社會保障法學學術研究回顧」，載《法學家》2005年第1期（中國人民大學報刊復印資料《經濟法學、勞動法學》2005年第7期轉載）
「論司法解釋創設不動產優先權之弊」，《判解研究》2005年第2輯
「中國社會保障制度的現狀、問題與發展」，載《河南省政法管理幹部學院學報》2005年第5期
「經濟補償金的性質」，《人民法院報》2005年7月18日
「勞動合同解除中的經濟補償金、違約金和賠償金問題研究」，《勞動法評論》（第一卷），中國人民大學出版社2005年版
「比較法及其接受對中國社會保障立法的意義」，《民商法理論與實踐》，中國法制出版社2005年版
「加快社會保障法制建設，實現經濟社會協調發展」，《法學家》2004年第1期。
「勞動合同若干法律問題研究」，載《法學家》2003年第6期（中國人民大學報刊復印資料《經濟法學、勞動法學》2004年第3期轉載）
「2002年勞動法學和社會保障法學研究的回顧與展望」，《法學家》2003年第1期
「基本人權保障與弱勢群體的社會支持」，《中國人民大學中國社會發展研究報告2002》，中國人民大學出版社2003年
「『非典』直接涉及的勞動者權益保護問題」，載《法學信息》2003年第23期
「論法治國家目標和社會保障法的法制化」，載《中國人民大學學報》2002年第2期
「論社會保障法的社會法本質——兼論勞動法與社會保障法的關系」，載《法學家》2002年第1期（中國人民大學報刊復印資料《經濟法學、勞動法學》2002年第8期轉載）
「工傷保險立法問題研究」，載《民商法前沿》2002年第1、2輯
「2001年勞動法和社會保障法學研究的回顧與展望」，載《法學家》2002年第1期（中國人民大學報刊復印資料《經濟法學、勞動法學》2002年第6期轉載）
「農民工保護是《勞動法》的基本任務」，載《中國勞動保障報》2002年12月31日
「世紀之交的勞動法發展——一種全新的思維和開放的觀念」，載《法學家》2001年第3期（中國人民大學報刊復印資料《經濟法學、勞動法學》2001年第11期轉載）
「勞動合同不是民事合同」，載《北京法制報》2001年5月8日
「他能否得到5萬元懸賞金」，載《人民公安》2000年第13期
「汽車丟失應由保安公司賠償嗎」，載《人民公安》2000年第8期
「勞動法與現代人權觀念」，載《法學家》1999年第6期
著作類：
《社會法評論（第三卷）》（主編），中國人民大學出版社2008年版
《社會法評論（第二卷）》（主編），中國人民大學出版社2007年版
《勞動合同法條文注釋與適用》（主編），中國人民大學出版社2007年版
《勞動合同法熱點問題講座》（主編），中國法制出版社2007年版
《外國民商法（第二版）》（主編），中國人民大學出版社2006年版
《勞動法》（主編），中國人民大學出版社2006年版
《社會保障法（第二版）》（21世紀法學系列教材，參編），中國人民大學出版社2006年
《法律碩士專業學位研究生入學全國聯考考試指南（民法學）》（參編），中國人民大學出版社2006年版
《勞動就業法律問題研究》（合著，第一作者），中國勞動社會保障出版社2005年版
《勞動法評論》（第一卷）（主編），中國人民大學出版社2005年版
《勞動法（修訂版）》（主編），中國人民大學出版社2004年版
《以案說法·保險法篇》（主編），中國人民大學出版社2004年
《論社會保障法》（中/英文版），中國勞動社會保障出版社2003年
《社會保障法的理念、實踐與創新》（獨著），中國人民大學出版社2002年版
《現代中國法概論》（韓文版），博英社2002年
《商法總論教學參考書》（主編），中國人民大學出版社2002年
《外國勞動法和社會保障法》（參編），中國人民大學出版社2001年
《現代憲法學基本原理》（參編），中國人民公安大學出版社2001年
《以案說法·房地產法篇》（主編），中國人民大學出版社2001年
《勞動法》（21世紀法學系列教材，參編），中國人民大學出版社2001年
《勞動法學》（參編），北京大學出版社2001年
《社會保障法》（21世紀法學系列教材，參編），中國人民大學出版社2000年
《外國民商法》（21世紀法學系列教材，主編），中國人民大學出版社2000年
《以案說法·侵權民事責任篇》（主編），中國人民大學出版社2000年
《以案說法·婚姻家庭繼承法篇》（主編），中國人民大學出版社2000年
代表性項目
2007年司法部項目：反歧視法研究
2007年中華全國總工會項目：集體合同立法研究
2005年教育部人文社會科學重點研究基地重大項目：社會保障立法研究
2004年國家社科基金項目：當代中國勞動法律問題研究
2003年與挪威國立奧斯陸大學國際合作項目：就業歧視的法律調控
2001年教育部社科基金項目：社會保障法的理念、實踐與創新
1998年國家教委社科基金項目：職工再就業的法律調整

❸ 關懷為建立北京勞動法學會做出貢獻嗎

做為北京勞動法學會的元老，首任會長，名譽會長的關老對北京勞動法學會做出了接觸內的不可磨滅的貢獻。容
2011年3月19日，北京市勞動和社會保障法學會成立十周年紀念大會暨2010年年會正在北京京民大廈禮堂舉行。
1、會員代表中華女子學院劉明輝教授在發言中，對老會長關懷教授致以崇高的敬意。
2、桂生副會長宣讀了《關於表彰為學會十年發展做出突出貢獻的優秀會員和優秀團體會員的決定》。由北京市法學會常務副會長周信向關懷教授頒發「傑出貢獻獎」。
3、名譽會長關懷教授發表建會感言《走過十年路，迎接新征程》。

❹ 想學勞動法看什麼書

《勞動法與社會保障法（第二版）》林嘉 著（21世紀法學系列教材；「十一五」國家級規劃教材）

❺ 兼職中的勞動法

從勞動法視角探究兼職大學生遭遇侵權之原因及解決模式
閱讀次數： 371 安 琪 摘要 通過對北京某高校隨機抽取的400 余名學生進行問卷調查，對1 6 名有過特殊兼職經歷學生的個別訪談，以及對若干中介單位和用人單位的實地走訪，對不同層次法律法規的檢索研究和知名專家學者的采訪，深入探討了兼職大學生遭遇侵權的產生原因及對策，力圖在現有制度框架下為保護兼職大學生的合法權益提出較為有效的解決途徑。關鍵詞 勞動者；勞動法；勞動合同法隨著高等教育改革進程的推進，現今的教育模式早已不再以灌輸理論知識為唯一手段，而是向著知識與技能並重、理論與實踐齊下的方向不斷發展。在這樣的大環境下，大學生兼職逐漸成為一種日益普遍的現象。在校園里，時常能看到兼職大學生忙碌的身影。他們穿梭於學校、中介和用人單位之間，他們有淚水，也有燦爛的笑容；有付出，也有豐碩的收獲；他們是一道獨特的風景線。然而，對於涉世未深的大學生來說，走出"象牙塔"體驗社會生活，看起來是一條康莊大道，實際卻可能布滿荊棘。各種針對兼職大學生的侵權事件比比皆是，而維權之路卻漫漫而修遠。這兩年的一個典型案例是"肯德基、麥當勞涉嫌'非法用工'事件"，在歷經各地媒體大力渲染、專家學者激烈辯論、快餐企業喊冤叫屈、政府部門介入調查之後，兼職大學生---這個處境尷尬的龐大群體穿越層層喧囂進入公眾視野，迅速成為社會輿論的焦點。兼職大學生究竟應不應當作為勞動者而受到勞動法的保護？怎樣穿越法律的這一灰色地帶保護兼職大學生的合法權益？筆者嘗試著用實證調查分析的方式探索這些問題，找到合理的解決途徑。一、大學生兼職現狀及侵權現狀觀察問卷調查結果顯示，身邊存在兼職現象的人數佔到全部被調查者的86.8%，說明大學生兼職確實已經成為一種普遍現象。而針對"尋找兼職的主要途徑"這個問題，調查顯示，有60.5%的被調查者通過中介組織尋找兼職，17.4%通過用人單位的廣告，經同學或朋友介紹的佔10.4%。因此，參照用人單位的廣告和通過中介組織是大學生獲得兼職信息的最主要來源。事實上，筆者在《高等學校學生勤工助學管理辦法》第六條中看到："勤工助學活動由學校統一組織和管理。任何單位或個人未經學校學生資助管理機構同意，不得聘用在校學生打工。學生私自在校外打工的行為，不在本辦法規定之列。"也就是說，大部分大學生的兼職活動不屬於有關部門承認的"勤工助學活動"。在做過兼職的被調查者中，約有70.3%曾受到過不同種類和程度的侵權，主要來自用人單位和中介機構的侵害。其中，用人單位的侵權主要體現為拒付、少付或延付報酬，延長工作時間、侵犯個人隱私也較為常見。就中介機構的侵權而言，一方面，大量無照"黑"中介不具備相應從業資質，嚴重擾亂了職位信息市場秩序；另一方面，許多具有資格的中介沒能全力履行職責，很多中介公司只保證首次介紹成功，介紹的工作與大學生的身份特點不符，工作地點、時間、報酬等其他事宜均得不到應有的保障與承諾。很多非法用人單位便藉此尋找兼職者。而作為非贏利性的校內學生組織在信息採集處理上的劣勢造成了其無法成為最主要途徑，盡管其安全性有較大提高。二、從勞動法視角分析兼職大學生遭遇侵權原因通過調查分析，大學生兼職過程中遭遇侵權的現象相當普遍這個結論已毫無爭議。其中，中介機構運作不規范、學生法律意識不強已經是老生常談的原因，在此不再贅述。下文主要從勞動法視角就兼職大學生身份界定中的沖突探討其遭遇侵權的原因。調查數據顯示，對於"您認為兼職大學生是否應該納入勞動法律法規的保障體系"的問題，超過85%的被調查者回答"是"。另一方面，對於"兼職大學生權利得不到維護的原因"，有39.2%的被調查者認為是相關立法存在漏洞，還有11.8%認為法律執行力度不夠強是合法權利得不到主張的重要原因，以上兩者相加得出，有51.0%的被調查者將權利受到侵害訴諸立法或司法原因，由此不難看出被調查者對於兼職大學生是否納入勞動法保護范圍之內關注程度最高。而這也與"肯德基、麥當勞涉嫌'非法用工'"事件中學術界對兼職大學生法律身份討論的焦點相契合。在這一事件中，《勞動部關於貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉的若干問題的意見》（以下簡稱《意見》） 第十二條成為"明星條款"："在校學生利用業余時間勤工儉學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。"這條條款被相關負責人員援引作為沒有執行最低工資標準的理由，引起了廣泛爭議。在進行主體資格界定之前，需要首先明確"全日制學生"與"勞動者"兩個概念的外延。第一，全日制學生：所謂全日制，不外乎指的就是利用全部或大部分時間用於在校學習的注冊學生。在這里，筆者認為最重要的是，全日制學生是一種身份，而這一種身份是否可以與勞動者這一身份競合呢？第二，勞動者：勞動者這一概念具有廣義和狹義之分，廣義上的勞動者是指具有勞動權利能力和勞動行為能力（但並不一定已參與勞動關系）的公民，狹義上即勞動法意義上的職工，指的是具有勞動權利能力和勞動行為能力並且已依法參與勞動法律關系的公民。[1]第三，概念的沖突與競合：正如前面所提到的，全日制學生與勞動者都代表一種身份，根據《意見》中的第十二條來看，二者似乎是不可以競合的（就業基本等同於勞動），筆者認為這一理解有以下幾方面的考慮：首先，學生的身份與勞動者的身份存在時間上的先後關系，學生在其身份消滅之後才獲得就業資格，才有可能獲得勞動者的資格，在時間上是學生的身份在前，勞動者的身份在後；其次，狹義的勞動者概念外延狹窄，這是法律意義上的勞動者，與一般意義上理解的勞動者存在一些差別[2]。但二者是否真的沒有存在競合的可能？筆者認為答案是否定的。例如，對於全日制脫產學生而言，他們即具有勞動者與學生的雙重身份，之所以說具有勞動者的身份是因為他們在一些情況下受到了勞動法的保護，《勞動法》第三十條規定的六種特殊情況支付工資的其中一種情況就是"職工在調動工作期間、脫產學習期間、被錯誤羈押期間、錯判服刑期間，用人單位應當按國家規定或勞動合同規定的標准支付工資。"雖然脫產期間，勞動者沒有付出相應勞動，但仍視其為勞動者，並對其領取的薪酬進行特殊保護，而其全日制學習又賦予其學生的身份，這樣一來其雙重身份即發生競合。而這種情況的發生當然與我國的組織管理制度分不開。我國的組織管理制度是單位制的，個人檔案和組織關系只能屬於一個單位，這也是我國的雙重勞動關系需要單獨規定的原因。而對脫產學生的組織管理仍屬於所在用人單位，其學生的身份並不是完整的，因而存在一定程度的競合。與此不同的是，全日制學生的組織管理歸於學校，因而很難獲得勞動者的身份。綜上，我們可以得出這樣的結論：大學生作為勞動者的主體資格必然有欠缺，但其不完善的主體資格仍可能存在。雖然這里通篇使用了"兼職大學生"這個概念，但是這只是為了符合日常生活中的理解，實際上筆者認為它並不準確，兼職一詞通常指在本職之外從事其他勞動以獲報酬，屬於不規范用工的一種。而學生本身沒有職業，所以不存在本職一說，這可能也是《意見》中使用"勤工儉學"而沒有使用"兼職學生"的原因之一。[3]但是"勤工儉學"又再一次強調了學生的身份。因而試想，即便把兼職大學生真的納入勞動法的保護范圍之內，這個稱謂也是不科學的。那應該選用什麼稱謂呢？先做出一個大膽的假設，如果大學生可以作為勞動者，那麼按照相應的分類，應該屬於非全日制工（其符合非全日制工的多數標准，因而可以直接稱其為非全日制工）。但由於種種因素的限制，這一非全日制工的身份應該也不會是一個完整的身份。參照在全國具有示範作用的北京市的有關做法，2000 年北京市有關部門聯合頒發的《關於北京地區普通高等學校學生勤工儉學活動規定》中要求，對到校外開展勤工儉學活動的學生，統一印發《北京高校學生勤工儉學工作證》，校外用人單位聘用勤工助學學生必須向學校提供法人資格證書副本和相關證明文件，經過學校勤工助學管理服務機構同意，並在其指導下，招聘學生參加勤工助學活動，辦理聘用手續。學校、學生和單位三方必須簽訂《北京高校勤工儉學活動協議書》，維護三方在勤工儉學活動中的合法權益。學生勤工儉學期間，勞動報酬不得低於北京市最低工資標准。另外還規定，如學生在打工時因工負傷，由用人單位比照職工工傷保障標准補償，學生享受工傷待遇。這些相關規定基本上是比照非全日制工來制定的，其中特徵最明顯的是三方協議、用人單位主體資格、適用最低工資標准等勞動法中的相關內容，相當於准用了非全日制工的部分條款，並且賦予其不完全的勞動者身份。這個規定很大程度上解決了勞動法所沒有解決的問題，但為什麼學生權利受到侵害的現象還是屢屢發生呢？這與其法律效力有一定關系---僅為一個地區的單行規范。針對普遍的現象，還應有更高層階的法律法規加以規范，才為根本之道。三、對兼職大學生遭遇侵權解決模式探究前文已經提到2000 年北京市有關部門聯合頒發的《關於北京地區普通高等學校學生勤工儉學活動規定》。這一規定對校外用人單位的證明、審核程序以及學校、學生和單位三方必須簽訂《北京高校勤工儉學活動協議書》等都有明確規定，其中還有兩個亮點：學生勤工儉學期間的勞動報酬不得低於北京市最低標准；對於學生在打工時因工負傷，由用人單位比照職工工傷保障標准補償，學生享受工傷待遇。其實這一規定主要是解決了《意見》第十二條中的兼職大學生缺乏主體資格的問題，相當於運用了這項規定對其身份上的不足進行了彌補。但是我們仍可以發現，這里採用的程序比較復雜，需要通過多方審核，雖然提高了對於勤工儉學學生的保護，但無疑也增加了用人單位相應的成本，對於現階段靈活多樣的用人方式來說，其真正的適用程度值得商榷。那麼是否可以適用非全日制工這個概念呢？除了新《勞動合同法》進行了相關規定外，在03年勞動和社會保障部出台了《關於非全日制用工若干問題的意見》，其中規定："非全日制工是指以小時計酬，勞動者在同一用人單位每日工作不超過5 小時，累計每周工作不超過30 小時的用工形式。"筆者認為這一概念可以適用到勤工助學的大學生身上。前文對其主體資格的欠缺進行了討論，得到的結論是不完善的主體資格可能存在。反觀非全日制工，相關法律法規已經認可了其可以具有雙重勞動關系，並且對於其主體資格進行了限制，如果把大學生納入到非全日制工的保護體系當中，最根本的變化就是納入到了勞動法的保護范圍之內，這樣可以接受勞動仲裁，簽訂勞動合同，比單純的保護范圍更廣。在對這一問題的研究過程中，筆者專門采訪了國內著名勞動法專家林嘉教授，林教授也認為針對這一問題，可以考慮比照相應的非全日制工的規定，兼職大學生勞動者主體資格的欠缺並不能成為其不受保護的理由。但是由於我國既定的勞動法體系中有關社會保障的部分很難將兼職大學生納入到保護范圍之內，所以不能直接納入，可以參照對待，並且非全日工本身就是一個正在發展的概念，考慮到其用工特點以及相關要件，將兼職大學生比照非全日制用工進行保護具有一定的合理性與可能性。大學生兼職問題是伴隨著我國勞動保障法制進程與用工方式的靈活多樣而產生的，這就要求我們在現有法律框架下進行內容的不斷充實，以適應新變化、新發展。雖然已有相應的特殊規定加以完善，但因其效力的影響，可以發揮的作用非常有限，通過一般性規范進行調整仍很有必要。而對於兼職大學生自身而言，法律意識的加強不應只流於空談，應當衡量自身利益取捨，以穩定與安全為首選，避免欺詐，更好地維護自己的合法權益。參考文獻：[1]王金星.勞動法[M].北京:法律出版社,2004:111- 113,128- 131[2]侯玲玲,王全興.勞動法上勞動者概念之研究[J].雲南大學學報法學版,2006,19(1):67- 74[3]錢小敏.論"兼職大學生"的法律身份[J].時代經貿,2008,6(94):196- 197（轉引自《巢湖學院學報》2009年11卷第二期）來源：中國勞動與社會保障法律網