民事訴訟法張衛平的視頻

⑴ 求 張衛平 《重復訴訟規制研究：兼論「一事不再理」》，該文的全部內容

重復訴訟規制研究: 兼論%一事不再理+
張衛平
!
內容提要 如何應對重復訴訟是我國民事訴訟實踐中經常遭遇的問題"從避免法院
就同一訴訟標的的案件進行重復審理，防止可能作出相互矛盾的裁判，以及有效利用司法
資源，實現訴訟經濟等因素考量，原則上應當禁止重復訴訟"但對於如何界定重復訴訟，判
斷的標准以及相應的應對措施等問題理論界尚未有深入的探討"應結合我國的情形和國
外的相關理論研究，分析和闡述我國民事訴訟禁止重復訴訟原則及其適用的基本法理"
關鍵詞 重復訴訟 一事不再理 既判力 訴訟標的
引 言
%一事不再理$( 有時也表述為%一事不二理$) 是訴訟實務界和理論界，無論是刑事
訴訟還是民事訴訟領域中，都經常提到或適用的一個概念"最高人民法院 "##$ 年出台
了#關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋!( 法釋［"##$］- 號) #該解釋
第 + 條規定: 當事人在侵權訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結後又基
於同一侵權事實另行起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理"最高人民法院的
這一司法解釋中沒有進一步說明基於什麼理由不予受理"但從最高人民法院民一庭編
著的#最高人民法院&關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋』的理解與
適用$一書中，作者指出該條規定的理論依據是%一事不二理+原則"
!
雖然沒有直接表
明否定性規制，而是表述為一種訴訟現象，"重復訴訟+這一概念卻通常只在民事訴訟或
民事審判中使用，尤其是近些年來在法院的裁判文書中經常可以見到"在民事訴訟實
務中，一事不再理與重復訴訟這兩個概念往往是彼此聯系的"
筆者注意到，當事人及律師使用一事不再理這一概念的比較多"通常的情形是一
&*
!
!
清華大學法學院教授，博士生導師"
最高人民法院編著: %最高人民法院&關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋』的理解與適用$序，人民
法院出版社 "##$ 年版，第 * 頁"
DOI:10.14111/j.cnki.zgfx.2015.02.004

⑵ 事實真偽不明該如何裁判--從民事訴訟法學視角談天津彭宇案的裁判

事實真偽不明該如何裁判--從民事訴訟法學視角談「天津彭宇案」的裁判張衛平在「南京彭宇案」已經過去了四年之後，又一個被輿論稱為「天津彭宇案」的案件引起了社會的普遍關注。人們對該案一審法院——天津市紅橋區人民法院的判決議論紛紛，總體而言似乎質疑者眾。由於四年前我曾經在學理層面關注過「南京彭宇案」，因此對所謂「天津彭宇案」也自然會有所注意。所謂「天津彭宇案」是指原告王某訴被告許雲鶴道路交通事故人身損害賠償糾紛案。本案關鍵點有兩個，一是本案主要事實;另一個是如何理解適用法律。在適用實體法方面，紅橋區法院適用的是《中華人民共和國道路安全法》，具體是第一百一十九條和第七十六條的規定。前者規定:「交通事故是指車輛在道路上因過錯或者意外造成的人身傷亡或者財產損失的事件。」後者規定:「機動車發生交通事故造成人身傷亡、財產損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內予以賠償;不足的部分，按照下列規定承擔賠償責任:機動車與非機動車駕駛人、行人之間發生交通事故，非機動車駕駛人、行人沒有過錯的，由機動車一方承擔賠償責任;有證據證明非機動車駕駛人、行人有過錯的，根據過錯程度適當減輕。」如何正確理解適用這兩條規定是一個比較復雜的問題，因為第七十六條規定本身就非常有爭議。對此，這方面的專家應該更有發言權。我感興趣的是與我的研究專業相關的問題，即關於本案主要事實的認定問題，這是裁判的前提。首先，我們應當注意的是，雖然南京和天津的這兩個案件都涉及被告是否將原告撞倒造成人身侵權的問題，但法院對此案在事實的認定上與「南京彭宇案」有很大的差異。對此案，法院沒有就侵權事實作出明確的認定。「南京彭宇案」原告指控的事實則是法官適用經驗法則推定的。在民事訴訟上的法理問題是，一審法官如此適用經驗法則是否妥當。我的評價是，該案沒有正確適用經驗法則，推定彭宇侵權事實成立是不妥當的。在「南京彭宇案」中，從原告、被告雙方提供的證據來看，很難認定原告指控的事實是成立的，當然也不能斷定被告的辯護就成立，應當說被告是否侵權的事實處於真偽不明的狀態。在天津王某訴許雲鶴案中，紅橋區法院並沒有認定被告許雲鶴的行為與原告受傷之間有因果關系。原告在訴狀中雖然指控，被告所駕車輛前部撞倒了原告，導致了損害結果的發生。但法院援引的兩個證據表明無法認定被告所駕的機動車是否碰撞了原告。一個是天津市公安交通管理局出具的道路交通事故證明。該證據載明:「當時雙方對此事故的基本事實陳述不一致，都無法提供證人及證明交通事故事實的相關證據。」另一個是天津市天通司法鑒定中心出具的《交通事故痕跡鑒定意見書》。對於該鑒定意見，判決書認為，既不能確定被告所駕車輛與原告身體有接觸，也不能排除該車與原告沒有接觸。也就是說，鑒定意見沒有得出結論。從判決書看，案件的主要事實處於真偽不明的情形。當然，這里涉及另一個更為復雜的問題，即被告的車沒有碰撞原告是否也構成侵權的問題。因為侵權責任所要求的侵權行為與侵害結果的因果關系並不一定與被告的車碰撞到原告等同，是否構成因果關系涉及到加害人行為的性質問題，如果被告駕駛的車輛違章超速，在距離受害人很短的距離內突然剎車，導致受害人受到驚嚇倒地，這也有可能構成侵權行為與侵害結果之間的因果關系。是否構成法律上的因果關系(注意法律上的因果關系與事實上的因果關系是有區別的，兩者的區別以及兩者是否應當有區別是訴訟法上爭論的重大問題之一。從法律因果關系論出發，因果關系並非完全客觀的，與價值評判有一定的關聯，被告行為人的違法性或非道德性都可能影響因果關系的構成)關聯到因果關系認定的正當性問題。被告所駕的機動車沒有超速，原告又違章跨越護欄的情況下，即使受到驚嚇倒地，也很難認定被告的行為與損害結果有因果關系。這里涉及到另一個事實問題，即是否超速行駛的問題。從判決書看，並沒有涉及該事實的認定問題。其次，我想說的是，當案件主要事實真偽不明時，法院應當如何裁判的問題。也許在人們看來，法院審理案件就是為了查明案件事實，不能查清事實怎麼能裁判呢?法院也當然能夠查明案件事實。這里應當注意的是，法院審理的首要任務和工作就是查明案件事實，而且應當盡可能查明案件，只有正確認定事實才能正確適用法律。但是，應當查明與實際上能否查明是兩回事。因為案件事實是已經發生的事實，這些事實能否在案件審理中完全還原取決多種因素。民事訴訟主要依靠的是當事人雙方提供的證據。有的事實當事人一方雖然掌握證據，但該證據對自己不利，該當事人是不會提出的。有的事實雖發生過，但無法獲得證據加以證明。人們在發現事實方面受手段和成本的制約，有的事實是難以在一定時間內發現的，法院作為裁判的中立者，也不可能像公安機關那樣利用偵查手段去發現民事案件中的事實。因此，案件審理常常會遇到某些案件的主要事實無法查清，處於真偽不明的狀態。民事訴訟又不能拒絕作出裁判，因為拒絕裁判也就意味著原告敗訴。這就必然涉及案件事實真偽不明時如何裁判的問題。在案件事實真偽不明時，法院怎樣裁判才符合程序正義、接近實體正義是一門非常講究的法律技術科學。目前，在民事訴訟中，當案件主要事實處於真偽不明時，法律上的處理方法是舉證責任或證明責任規則，即按照一定的規則，應當對某一事實承擔證明責任的當事人沒有能夠證明該事實存在與否，該事實處於真偽不明時，就要承擔相應的不利後果。關於證明責任負擔的原則在《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》(2002年)中有明確的規定。該規定第二條:「當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利後果。」根據這一規定，原告王某必須對自己提出的訴訟請求(要求被告賠償損失)所依據的事實(被告人駕車撞倒了原告)提供證據加以證明。如果不能證明的，法院又無法查明案件真實事實時，本案原告就要承擔敗訴的後果。應當特別注意的是，如果法院能夠認定案件事實，那麼即使提出訴訟請求的人沒有足夠的證據，也不一定要敗訴，法院可以根據案件事實作出裁判。而且，舉證責任只是一種當事實真偽不明情形的次優選擇，是一種不得已的方法，因為，沒有證據證明，並不意味著提出請求的人就不是權利人，只是權利人主張的權利所依據的事實無法證明而已。在實務界，人們對舉證責任制度還有異議，還不能理解，因此，導致有的地方法院根本沒有適用最高法院的這一規則。作為一項復雜的法律技術規則，最高法院的證據規定應當說還有不少需要完善的地方，但不適用、不遵守最高法院的這一規則是不妥當的。最高法院規定的舉證責任制度仍然是解決案件主要事實真偽不明情況下如何裁判的相對最好方法，是各級法院裁判的正當依據之一。而且，我們也可以在實踐基礎上對舉證責任制度加以修正，而不是完全排斥舉證責任制度。在本案中，我們從其判決書中看到，紅橋區法院沒有認定被告有碰撞原告的事實，但又認為:「假設被告在交通隊的自述及法庭的陳述成立，即雙方並未發生碰撞，原告系自己摔倒受傷，但被告在並道後發現原告時距離原告只有四五米，在如此短距離內作為行人的原告突然發現被告車輛向其駛去必然會發生驚慌錯亂，其倒地定然會受到駛來車輛的影響。」一方面判決對事實作了假設，另一方面似乎又想說雖然沒有碰撞，但被告的行為與原告倒地之間也有因果關系。顯然，這樣的裁判是難以服眾的。比較正確的做法是，在雙方證據均沒有說服力，法院難以查清案件事實的情況下，應當適用舉證責任的規則作出裁判(當然，可以首先進行調解)，這樣的裁判才具有正當性和合法性。如果法院裁判被告承擔責任的理由是被告的車盡管沒有碰撞到被告，但嚇倒了原告，被告的行為與損害結果依然存在因果關系，則法院應當明確說明為什麼如此認定的理由，遺憾的是法院沒有如此。我們還應當注意的問題是，原告在訴狀中指控是被告的車撞倒了原告，但法院有沒有認定被告的車是否撞倒了原告的這一事實，也就是說，原告訴訟請求所依據的事實處於真偽不明的狀態。按照上述所言舉證責任的法律後果，原告應該敗訴。另一方面，法院能否在原告沒有主張自己是被被告的車嚇倒的情況下，以被告的車嚇倒了原告，導致原告受到損害，而作出被告承擔損害責任的判決嗎?(作者為清華大學法學院教授) 為你辯護網編輯整理

⑶ Burden of Proof是不是「舉證責任」

舉證責任：從狹義向廣義的嬗變

一、舉證責任的名與實

舉證責任的拉丁文是onusprobandi，德文是beweislast，英文為burdenofproof.它的一般含義是指「誰主張，誰舉證」，即是指在訴訟中，當事人必須為自己的訴訟主張提供證據，如果舉不出證據或證據不能證明主張，將承擔敗訴的風險。例外規則有「舉證責任轉移或倒置」和「法庭主動或協助收集證據」，前兩者是當事人行使訴權所引出的必然規則，最後一點是法庭行使審判權的或然規則。

從理論傳承上看，民國以至解放後我們所使用的舉證責任一詞取自清末沈家本變法時對beweislast一詞的理解，行百年而不改。考諸我國的立法史，1910年起草的《大清民事訴訟草案》第230條所規定的「舉證責任」援自日本法上的舉證責任概念，而後者又導源於德國法上的beweislast一詞。日本法上的「證明責任」是對德語「beweislast」的日譯。[1]在日本學界，證明責任、立證責任、舉證責任三個術語基本上分享同一含義。

在英文burdenofproof一詞中，既有提供證據的含義，也有以證據證明其事實主張的含義。因此，就burdenofproof應譯成舉證責任，還是證明責任，在學者中存在爭議。上個世紀90年代初，劉海東等人提出，將「burdenofproof」譯成「證明責任」更為恰當。[2]

但是現實地分析，舉證與證明是一個事物的兩個階段，它們之間形成一種手段－目的關系，在長期的理論研究和司法實踐中，它們之間渾成一體，幾無分別。更有學者認為，舉證與證明實為一回事，舉證與證明在邏輯上前後聯系，在內容上相互重疊。[3]在「舉證責任」一詞中「實際上就包含有證明責任的含義，即不僅指舉出證據的行為責任，而且包括說服責任和結果責任。」[4]當然，也有部分學者主張，證明責任包含舉證責任。例如，李浩教授明確主張，證明責任在外延上包括舉證責任。[5]

就總體而言，舉證責任與證明責任雖然是兩個形式上不同的術語，但它們之間在含義上存在重合之處，因此它常被人們不加區分地使用。例如，在我國學者張衛平教授的著述中，舉證責任與證明責任交互出現，沒有什麼嚴格地區分。廖中洪教授對舉證責任與證明責任也是不加區分地使用的，他認為，「舉證責任，又稱為證明責任。」[6]鎖正傑博士也認為，證明責任與舉證責任屬於同一概念，可以互換使用。[7]

因此，我們認為，舉證責任與證明責任的含義大體一致，而且在我國大陸和台灣地區，學者也習慣於使用舉證責任這一術語來表達證明的內涵。可以說，國內學者對舉證責任的含義、外延已大體上達成共識，使用上也約定俗成，再改成證明責任，已無太大意義和必要。

二、舉證責任的廣義化

當然，我們也應看到，在將舉證責任與證明責任混同使用的表象下，隱藏著學者在舉證責任含義上的歧見。在很長的一段時期內，我國大部分學者將舉證責任與證明責任不加區分地使用，並且以為其含義是提出證據的責任。[8]而一部分將舉證責任與證明責任分而論之的學者則將提供證據責任的含義賦予舉證責任一詞，同時將「要件事實真偽不明時如何在當事人之間分配舉證責任」的含義歸於證明責任一詞，在德國法傳統中，前者又被稱為主觀的舉證責任，後者又被稱為客觀的舉證責任，它們之間合稱為廣義的舉證責任。

舉證責任的設置，本為促進訴訟的進行，嚴格舉證責任的時效。最早提出舉證責任概念的，當為德國刑事訴訟法學者格爾查（又譯為格拉斯，juliusglaser）。在所有舉證責任的子概念中，以提供證據責任為內容的主觀舉證責任首先誕生，其為《論民事訴訟之證據提出義務》創造。在19世紀初的責任法上，舉證責任是指提供證據責任。

在1883年，格爾查從實體法與程序法的二元論出發，在其名著《刑事訴訟導論》一書中將舉證責任分為「實質上的舉證責任」（materiellebeweislast）與「訴訟上的舉證責任」（prozessualebeweislast）兩層含義。

承接格拉查的舉證責任雙層含義說，德國人萊昂哈德（leonhard）對舉證責任也作出幾乎同樣的劃分，他將其分為客觀舉證責任與主觀舉證責任兩類，並且認為，在攻防轉換中，客觀舉證責任始終存在於權利主張方，只有主觀的舉證責任才隨著當事人之間的攻防轉換發生轉移。萊氏強調和發揮了格拉查的客觀舉證責任中心說，其對後來的普維庭發生了很大的影響。奧地利學者威利（wehli）和阿得拉（adler）於1896年、1897年兩次提出客觀舉證責任這一術語，從而使舉證責任多義說得以在大陸法系徹底紮根。

但現實地看，在很長一段時期內，舉證責任概念仍相當於本文所述的行為意義上的舉證責任，這種觀念在近鄰日本的舉證責任領域長期占據統治地位，甚至在1921年日本學者雉本朗造引介德國的舉證責任理論後才有所改觀。雉本朗造於1917年發表《舉證責任的分配》一文，將德國學者格爾查的舉證責任雙重含義說介紹到日本。不過，在日本，堅決主張舉證責任雙重含義說的為齋藤秀夫。主觀的舉證責任在台灣學者中又稱為提出責任。[9]

在德國學者普維庭和新近日本學者的一些著述中，證明責任與客觀的舉證責任語在含義上大體相同。因此，本文取舉證責任一語以概括上述兩種含義上的舉證責任。如前所述，從歷史上看，舉證責任先是狹義上的舉證行為，到近代，德國學者尤利烏斯。格爾查（juliusglaser）於1883年才在其名著《刑事訴訟導論》一書中提出廣義上的舉證責任。認為（廣義的）舉證責任還包括舉證責任後果（客觀上的舉證責任）。

在德國學者提出舉證責任多義說以前，在學理上確實是將舉證責任局限於狹義的層面，即舉證責任是指提出證據的責任，但是，這並非排除在司法實踐中，舉證責任概念實際上包含了客觀舉證責任的含義。從羅馬法上看，以舉證責任原則指引法官在事實主張不能被證實和存否不明確定誰接受這一不利後果時，舉證責任一詞是在廣義上被使用的，而且是著重於客觀的和本質的方面。[10]

從法理上分析，訴訟上的舉證責任大致應包括三層含義，即當事人為什麼要負舉證責任、怎樣負舉證責任、舉證不能和證明不能時應負何種法律後果。一般而言，人們著重對前兩層含義進行學理上的探討，而且在實踐中爭議最多的是也是前兩層含義。但是隨著現代經濟的發展，最後一層含義也愈來愈引起人們的關注，尤其是在特殊侵權案件中，例如醫療事故案件、工業污染案件。

在英美法系，發現舉證責任多義性的是美國學者賽葉（thayer），他在1890年的《證明責任論》（theburdenofproof）和1898年的《證據理論研究》（apreliminarytreatiseonevince）兩篇論著中對舉證責任的多義性進行了分析。據賽葉的理解，人們是在三層含義上使用舉證責任這一術語：⑴當事人應對不能證明某一論題或主張而承受相應的敗訴風險。⑵當事人在訴訟中應對其事實主張承擔提出證據的責任。⑶不加區分地使用⑴⑵兩種含義。[11]

可見，英美法系與大致經歷了與大陸法系相同的舉證責任含義擴張與細化的過程。如果作一個總結的話，一種是訴訟開始和中間階段的舉證責任行為（即提供證據責任），另一種是舉證不能或證據不能證明主張時的舉證責任後果。有時，後一意義上的舉證責任被混同於當事人對法庭的說服責任。由此可見，對概念的細化與理論的深化基本是同步的。

三、狹義舉證責任在我國

回過頭來看，從建國之初到現在的絕大部分時期內，我們學者是對舉證責任進行狹義上的理解，並且在到底是使用舉證責任，還是證明責任上舉棋不定，從而造成了學術研究上的混亂，客觀上阻礙了學術的發展與深化。

在上個世紀80年代中期，學者多將證明責任等同於提供證據責任。例如，有學者認為，「證明責任是證明主體承擔提供、收集和運用證據確認證明對象的責任。」[12]可見，該學者是將舉證責任等同於證明主體提供證據的責任。[13]

可以說，無論是在立法上還是在學理上，上個世紀90年代以前我國民事訴訟上的舉證責任概念的核心在於提供證據的責任。[14]當然，也有少數學者提出，舉證責任還應包括當事人舉證不能或證據不能證明主張時的舉證後果，但這不是學界之主流，並且沒有得到立法的實證支持。[15]

直至90年代中期，人們仍然是在提供證據責任層面理解舉證責任一詞。例如，有學者認為，「舉證責任，是指當事人對自己主張的事實，有提出證據加以證明的責任。」[16]上述定義顯然是將舉證責任等同於提出證據的責任。雖然該學者嗣後提出，舉證責任還包括當事人提供證據證實其主張的責任。[17]但是，這都是從行為層面對舉證責任內涵的描述，並沒有涉及到舉證責任的歸責實質。

在刑事訴訟領域比較有代表性的觀點認為，證明責任是司法機關或當事人提供證據證明事實主張的責任，否則將承擔主張不能成立的危險。[18]很顯然，這一定義是以證明就是主體提供證據的責任為認識論基礎的。

在將舉證責任局限於「提供」證據責任的同時，人們卻將「運用」證據的責任推給與訴訟主張毫無相乾的法院這一裁判主體，證明主體與裁判主體之間的界限遂變得十分模糊。例如，在相當一部分學者看來，當事人的舉證責任主要是一種提供證據的責任，至於對證據的運用和判斷，當為法院之職責。[19]更有學者期將證明責任與舉證責任分而論之，認為後者是當事人對其主張提出證據加以證明的責任，即當事人的提供證據責任。此種提證責任是訴訟史上的舉證責任，而在社會主義中國，當事人的提證責任得到了法院的查證職責的協助，宜稱為「證明責任」。[20]此種依不同社會性質對同一法律制度進行人為地分割的做法不利於學術的規范與交流。

當然，也有人在將當事人與法院的提供證據責任統稱為舉證責任的同時，把當事人的提供證據責任則被稱為舉證責任，以示在舉證責任上的公私有別。例如有學者使用「證明責任」概念來泛指國家機關和當事人在法定程序中的收集證據證明其所認定或主張的事實的責任。對於當事人的「證明責任」，該學者將其稱為「舉證責任」。[21]

由以上分析可見，在上個世紀90年代，我國訴訟法學界基本上是在行為層面討論舉證責任一詞的，其基本上是對前蘇聯舉證責任概念的沿襲。[22]例如前蘇聯學者克列曼就曾指出，「當事人雙方把作為訴訟請求或反駁的根據的事實通知法院就是所謂『舉證責任』。」[23]其與我國90年代以前的舉證責任狹義說何其相似乃爾！此為舉證責任無法廣義化在意識形態上的原因。

從另外一方面看，1911年到1949年，我國民事訴訟上的舉證責任概念來自日本，其中介載體是1911年1月27日沈家本等人制定的《大清民事訴訟法律草案》，其中間傳播者是日本學者志田鉀太郎和松岡義正。此時的舉證責任的涵義為提出證據的責任，即舉證責任是當事人為避免敗訴結果，就其事實主張而進行的證明活動。[24]但是建國後，由於意識形態上的阻隔，我們對西方的訴訟理論的學習中斷，舉證責任未能往多義說的方向發展，在主流學說中，狹義說仍獨霸天下。

值得注意的是，我國台灣省的學者承襲和發展了民國時期的訴訟理論，早在上個世紀70年代就提出了舉證責任概念的行為與後果統一說。[25]

筆者以為，在主客體訴訟模式與訴訟觀下，舉證責任含義長期停留在提供責任層面，舉證責任的研究得不到深化，其始終不能突破狹義的范疇向廣義層面發展，是有其客觀必然性的：在整個訴訟和舉證活動中，當事人的主導主體地位始終未能真正確立，主體在主客體思維和權力優位觀念的壓制下隨時有被客體化的危險。實際上，當事人在與法院（有時甚至是檢察院）的關系中，始終處於客體地位。主體尚不獨立，談何舉證責任研究的深化與廣義化？

認識論上的絕對主義既然認為法官對於事實的認知能力是無限的，那麼，只需要為法官的認知活動指定一個客觀真實的目標，而無需為其認識過程規定一個認識標准。而且，在絕對認識論的指導下，法官對於證據和事實總是可以洞徹的，所以法官認定事實的結果只能是或真或假的兩種確然狀態。這在理論上排除了客觀舉證責任發生的可能。

我們認為，從哲學上講，客觀世界可以為人們主觀地認識，但這終究是從人類認識能力的可能性方面來講，此種哲學上的結論一旦進入法律領域，就極有可能變成謬誤。「訴訟不同於科學研究，對客觀的認識不可能是無止境的，訴訟受到時間和當時認識手段的局限，所以在訴訟中可能出現真假不明，有無不清的情況，無法或極難通過證據加以證明，可行的辦法就是運用推定。」[26]上述見解在當時的背景下實屬真知灼見，其所揭示的問題可以表述為在要件事實模糊不清時，法官如何履行自己的裁判義務？

四、廣義舉證責任論在我國的涌動

如前所述，晚清和民國時期，我們繼受了日本的行為意義上的舉證責任理論，而後者的理論又導源於大陸法系的德國。新中國成立後，由於受前蘇聯舉證責任理論的影響，上述傳統中斷。前蘇聯的舉證責任是一種以法院為主導的、當事人協從的舉證責任模式，而當事人提供證據對其主張加以證明的法律規定只是這種模式的外觀。有趣的是，從理論傳承上講，前蘇聯的舉證責任理論是經由沙俄時代的法學理論而最終取自於德國法學之中。

因此，在重新領受了德國的舉證責任理論後，在上個世紀90年代以來，我國學界逐漸傾向於舉證責任多層含義說。例如，有學者認為，舉證責任應包括當事人對其主張提出證據、並運用該證據證明其主張、在舉證不能或證明不能的情況下承擔不利裁判這三層含義。[27]當然，這實際上與行為後果統一說是一致的。有學者更認為，「舉證責任，是現代訴訟法普遍確立的用以解決由誰提供證據證明案件事實，以及當事實真偽不能證明時由誰負擔不利後果的一項訴訟制度。」[28]這一表述正式確立了舉證責任的多重含義說，即舉證責任既包括提供證據的責任又包括要件事實真偽不明時的歸責形式。

在雙重含義說的基礎上，人們更提出了舉證責任三重含義說。例如有學者認為，舉證責任有三層含義，其一是舉證的行為責任，即當事人對其事實主張提供證據的責任；其二是舉證的說服責任，即當事人以證據證成其主張的責任；其三是舉證的結果責任，即當事人不能提供證據證明主張且事實不能確定時應承受的不利後果。[29]又如，有學者認為舉證責任（證明責任）包括三層含義：行為意義上的舉證責任、形式上的證明和說服法官的責任、結果意義上的舉證責任。[30]形式上的證明責任是指當事人必須對事實與權利之間、證據與事實之間的關系進行邏輯上、經驗上的論證，換言之，當事人必須證明在事實與權利之間存在規范上的構造，在證據和事實之間存在相當因果關系。可見，在證明責任中我們又可以分出兩種責任，即提供證據證明事實的責任和在證據與事實之間構造因果關系的責任。

其實，在上個世紀80年代末以至90年代初，舉證責任多義說的思潮已在我國涌動，不過，此時將舉證責任廣義化的學者一般主張，訴訟中的舉證責任（證明責任）主體包括法院、當事人、刑事訴訟中的當事人、檢察機關、公安機關。[31]在主客體思維的影響下，舉證責任內涵的廣義化與其主體的泛化存在因果關聯，對於案件事實的客觀真相的執著追求，更加劇了這一因果關聯。[32]

當然，舉證責任從狹義說向多義說的發展是與我國90年代對西方尤其是德國法上的舉證責任理論的大力移植分不開的。在眾多學者當中，單雲濤先生較早地接受了德國學理上的舉證責任雙重含義說，他認為，完整的舉證責任概念應是主觀的舉證責任與客觀的舉證責任的結合。[33]但是同時筆者也注意到，從90年代初直至今天，我們對西方的舉證責任理論沿停留在簡單的沿襲上，還未來得及對其進行本土化的改造，也極少有在這方面提出個人創見的學者。因此，雖然舉證責任多義說提出來了，但它留給我們的問題也不少。例如，與提供證據責任相伴隨的不利風險和客觀舉證責任的帶來的敗訴風險在性質上有何區別？對這一問題的思考關繫到廣義的舉證責任的內涵在邏輯上的統一性。部分學者認定，這兩種風險在性質上有所不同。[34]但究竟不同之處在哪裡，該學者未予言明。

五、新狹義舉證責任論分析

在舉證責任多義說發展的途中，部分學者步入了片面強調客觀舉證責任的誤區，由此形成新的舉證責任狹義論（相對於主觀舉證責任說可稱為客觀舉證責任說）。例如，有部分學者認為，只有要件事實真偽不明時，才會出現證明責任問題，這無疑是對證明責任的狹義理解，或者說，其所談論的「證明責任」其實就是本文所說的客觀舉證責任。[35]

不僅如此，有學者還別出心裁地製造了「證明責任法」這一概念。其認為，證明責任法是要件事實真偽不明時法官所適用的裁判規范。[36]很容易看出，客觀舉證責任說是從法官的視角對舉證責任作出界定的。例如有學者認為，舉證責任是在事實模糊不清時，法官據以作出裁判的規則。[37]

筆者認為，證明責任法以要件事實真偽不明為適用條件，且其適用主體為法官，僅此兩點，尤其是後一點，使證明責任法理念無法進入主體際的訴訟模式。[38]在主體際的訴訟中，當事人是訴訟上的主要主體，相比之下，法官只是次級主體。而在客觀舉證責任說之下，當事人被無可奈何地客體化，法官堂而皇之地成為訴訟上的主要主體，訴訟以法官而不是以當事人為中心。

在訴訟終局時，當事人所提出的要件事實處於模糊不清，此時指導法院對當事人所爭議的法律關系作出判決的規則，是為舉證責任規則。從當事人的角度看，舉證責任規則內含了對要件事實負有證明之責的當事人在該事實不能被證實時應負的訴訟後果。[39]我們認為，舉證責任的含義應多從後一角度予以觀視，如果局限於從前一角度詮解舉證責任，就極有可能導致認為舉證責任只是法院的裁判規則之結論，從而無形中縮小了舉證責任的外延，背離了現代舉證責任理論發展的趨勢。

前文的論述已表明，作為裁判依據的舉證責任是指在事實主張真偽不明時，法官在當事人之間分配敗訴風險的依據。它相當於本文所講的客觀的舉證責任。作為程序上的舉證責任是指當事人為證明某一事實，而向法院提出證據的行為。它相當於本文所講的舉證責任行為，或行為意義上的舉證責任。在訴訟上，當事人怠於提供證據責任之履行也可能導致敗訴後果之承擔。雖然說當事人不履行提出證據的責任未必敗訴，但是在承擔客觀舉證責任一方當事人確立其訴訟主張時，對方當事人的不作為即成為其敗訴的必然理由。可見，不能說不履行提供證據責任而敗訴一說與廣義的舉證責任之性質不相吻合。[40]

一般認為，所謂舉證責任是在訴訟上，當事人應對其事實主張無法為法院所確定而承擔的不利後果。[41]筆者以為，此一定義中的「無法確定」包括兩層含義：⑴不能證明當事人的事實主張之存在；⑵當事人所主張的事實在法律上存否不明。可見，從客體上看，舉證責任分配不僅要解決要件事實模糊不清時不利風險的承擔問題，而且也要解決爭點事實確定時提供證據的責任的承擔問題，可以說，以上兩個問題對舉證責任分配同等重要，是為舉證責任的兩個方面或兩個階段。

不僅如此，舉證責任所規制的情形不僅僅包括「要件事實模糊不清」的證據還有，一般而言，法官在訴訟上「對於每一系爭之命題，必須決定：一若在證據之質與量的方面，如未克提出使足以發現該命題為真實時，何造當事人將告敗訴。二若於舉證程序終結時，陪審團就無法決定該命題是否真實，則何造當事人將告敗訴。」[42]前者被稱為的提供證據的責任或主觀舉證責任，後者則可稱為舉證後果或客觀舉證責任。應當說，在當事人不能完成提供證據的責任時，照舊要承擔敗訴風險，這其實是我國上個世紀90年代中葉以前在司法實踐中通行的舉證責任理念。[43]

行文至此，筆者同意嚴端教授的下述意見，廣義上的舉證責任之所以必要，是出於：「⑴完成訴訟證明的需要；⑵確定訴訟後果的需要。」[44]其中最為重要的是：確定提供證據責任和以證據證明其主張的責任之主體，以及當事人舉證不能和提供的證據不能證明其事實主張時可能產生的訴訟後果是什麼？因此，我們對廣義上的舉證責任應有「全面的認識」，其意義不僅「在於要求有關人員依法提供、收集證據」，也不僅僅「在於解決事實真偽不明時確定為所欲為後果的問題」。[45]只有這樣，我們所確立的舉證責任概念才能在外延上做到真正的周延，才能對訴訟的靜態構造與動態歷程、當事人與法院的角色分配、當事人之間的權利關系作出合理的解釋。

我們認為，客觀舉證責任說是相對於主觀舉證責任說的另一種狹義上的舉證責任說，它們共同存在的缺陷是：無法相互說明對方，責任概念在外延上嚴重地不周延，而存在獨斷式的自說自話缺陷。其實，在主體際的訴訟觀下，只要當事人雙方基於其自由意志為實現自己可能的權利而履行了各種舉證責任，事實模糊不清根本就不是一件棘手的事，此時的法官只要從規范主義的角度出發，根據相關的法律規則和基本的法價值作出判決即可。因為無論如何，判決結果是符合當事人的自我責任原則的。

從理論傳承上看，客觀舉證責任說是對國外訴訟理論不加分析地接受的結果。證據是，普維庭的舉證責任概念在上個世紀90年代已為我國部分學者不加批判地接受，例如，有認為，「只有在案件事實處於真偽不明的狀態時才產生舉證責任問題。」[46]

從國外的情形看，舉證責任廣義化乃是舉證責任理論發展之大勢。從古羅馬法時代到近代，再輾轉至現代社會，訴訟的范圍已經大拓展，不僅傳統意義上的訴前調查和文本送達已經成為現代訴訟的有機組成部分，而且訴訟外的當事人的非訴活動也已納入現代訴訟的范疇。職是之故，狹義上的舉證責任已於此顯得不相協調，只有廣義的舉證責任概念才能與之匹配。

自近代以來，主體際的訴訟模式和訴訟觀就在英美法系占據主導地位，在此種制度和觀念下自然生成了廣義的舉證責任概念，它包括提供證據責任（狹義上的舉證責任）和說服責任（客觀的舉證責任）。我國部分學者也認為，後者在英美法上是指當事人所擔負的使法官或陪審團相信其所主張的事實為真的「證明責任」。[47]可見，廣義的舉證責任可以包含證明責任或客觀的舉證責任。

大陸法系的情況已如前述。日本的情形稍有差異，不過最終的趨勢仍是向著廣義的舉證責任方向發展。起初，舉證責任被雉本朗造等人等同於客觀上的舉證責任，廣義舉證責任說受到壓抑，現在，它又復活於日本學者的著述之中。

我們認為，從法哲學的角度看，人們通常會對證據提出下述問題：該證據是什麼？該證據存在嗎？證據與事實之間存在因果關系嗎？此種因果關系具有法律上的強度嗎？上述四個問題構成了行為意義上的舉證責任的核心，法庭和當事人的活動基本上圍繞著這些問題展開。其實，我國訴訟上的主流學說也認為，舉證責任既包括行為意義上的舉證責任，還包括結果意義上的舉證責任，後者是對前者的強化、前者是後者的行為前提。[48]長期以來我們是在廣義上使用「舉證責任」一詞的，即它包括提出證據責任和說服責任。[49]

如果我們從訴訟法理上分析，主觀舉證責任和客觀舉證責任的對立、融合與現代訴訟模式的變更不無聯系。從主客體訴訟模式過渡到主體際訴訟模式，這是現代訴訟模式發展的大致趨勢，它與法理領域內的主客體思維向主體際思維的轉換基本一致，也與法律全球化與全球化的法律的興起息息相關。[50]

面對客觀舉證責任說，我們始終主張廣義上的舉證責任。從主體際的角度講，廣義上的舉證責任應包括當事人提供證據的責任和以證據說服法官的責任。前者相當於我國傳統理論上的（即狹義上的）舉證責任，後者則相當於現代德國訴訟法理論上的證明責任和英美法上的說服責任。[51]

由此可以引伸出的另一個結論是，不論是在私法訴訟還是公法訴訟中，對主觀舉證責任的存在與否作出論述甚至是判斷本無多大意義，因為很明顯，即使是在公法訴訟中，我們也可以採用主體際的訴訟模式。私法原則的公法化自上個世紀20年代以來就成為現代公法領域的一股強勁潮流。筆者的以上論述只是為我國部分學者對主觀舉證責任在訴訟中的重要作用視而不見的現狀而發。

當然，對於國內舉證責任廣義說存在的缺陷，我們也不可不察。例如，有學者認為，「所謂舉證證明，兼指舉證責任中之舉證負擔及證明負擔（說明之負擔）而言。」[52]前者又可稱為形式的舉證責任，即當事人提供證據的責任，後者又稱為實質的舉證責任，是「指依當事人所提出或法院依職權所調查之證據，未能使裁判者獲得確信，該當事人仍應負擔其不利益之裁判。」[53]當然，由於受傳統法學上的主客體思維的影響，上述廣義的舉證責任概念仍存在若幹缺陷。例如，⑴未將當事人的主張責任劃入廣義的舉證責任范疇之中；⑵既然法院依職權承擔部分調查和提供證據的責任，那麼按理說，法院也應與當事人一道承擔證據未被採信而引致的訴訟上的不利後果，但是囿於法院作為裁判者的角色，其不可能承當訴訟上的不利風險。因此，我們的結論是，法院不可能成為廣義上的以及狹義上的舉證責任主體，在任何訴訟中，只有當事人才能成為舉證責任主體，此為舉證責任的邏輯結構之必然要求。

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⑷ 關於道德方面的感受

道德感受：9月22日，央視轉播首次全國道德模範評選表彰活動海選出來的助人為樂模範、見義勇為模範、誠實守信模範、敬業奉獻模範、孝老愛親模範頒獎典禮，觀看過程中，筆者幾次被感動得熱淚盈眶。
道德水平是衡量社會文明程度的重要標志。頒獎典禮中，53位道德模範，以他們的高尚品德和感人事跡，譜寫精神文明建設的絢麗詩篇，向人們呈現人性深處的美麗，讓公眾看到了道德的魅力。

道德力量是國家發展、社會和諧、人民幸福的重要因素。這次評選出的道德英雄，既有矢志不移、默默奉獻，在科技領域作出傑出貢獻的科學家袁隆平，又有捨命救人的殷雪梅；既有樂善好施、扶貧助學的叢飛，又有一往情深、用人間至愛譜寫愛親樂章的羅映珍；既有在洪水中放棄自家8萬元財物，奮力搶救32個生命的李明素，又有一諾千金、歷經困苦，一筆一筆地償還270多萬元債務的武秀君。盡管他們來自不同的行業和領域，但在各自平凡的崗位上，用自己的實際行動向世人展示了敬業奉獻、助人為樂、孝老愛親、見義勇為、誠實守信的道德風貌，不愧為時代的楷模、公民的榜樣。在這些模範的身上集中體現了中華民族的優秀品質和時代精神。可以說，這次評選表彰活動，是對近年來公民道德建設成果的一次集中展示。

道德的價值在於行。崇尚道德模範，弘揚良好風尚，褒獎群眾身邊看得見、摸得著、學得到的「平民英雄」，推崇基層涌現的「凡人善舉」，引導人們從我做起、從現在做起、從小事做起，從而在全社會形成「知榮辱、樹新風、促和諧」的良好氛圍，必將為構建和諧社會提供強大的精神動力。

「人無德不立、業無德不興、國無德不威。」53名道德模範的事跡告訴我們，好生活是一種具有道德內涵、超出純粹物質層面的生活，道德的力量是無窮的。道德建設人人有責，每個人都應以道德模範為榜樣，在社會上做一個好公民、在工作上做一個好員工、在家庭里做一個好成員，形成尊老愛幼、扶貧濟困、禮讓寬容的融洽關系，為和諧社會增添新的光彩。

法律感受
作為一名法科專業的學生，學習法律這么久了，也只不過是對於我國的基本法律都有一定程度的了解，沒有怎麼真正進入法律的這個神聖殿堂，也深深地感覺到法律的重要性，雖然這條路充滿著不確定的東西，對於學習好知識，我還是一直充滿著信心，夢想著做一名職業的法律人，因為那是每個法科學生的人生夢想.

有時候我感覺到沒有學習到什麼很實用的知識，也許沒有實踐的經歷，一次實習的經歷也沒有，其實這些機會並不是沒有，而是自己錯過了，人都有急功近利的心理，我自然也不例外。有時候有點茫然不知所措，我知道這是我們不應該有的狀態，但有什麼辦法呢，也許是一種不少人都有的心理，只有去慢慢調整。

最近，因為才剛剛開學不久，我們課不是很多，有不少閑暇的課余時間，就時間去做一點點喜歡的事情。我看了一點著名的民事訴訟法學家張衛平的一本書《守望想像的空間》，也看過他的博客，他寫了一些關於他的母校西南政法的一些往事，西南政法，多少人心中遙遠的夢想，我記得本校一名學姐，現在已經畢業，在南方一家報社工作，她本來很希望考上西南的民訴方向的研究生，最終卻因為英語一分之差而與西南失之交臂。張衛平教授與北大教授賀衛方是同學，都是從西南走出去的法學大家。他做過西南政法教授，期間也在日本留學過，回來以後，後來還下海過，在深圳一家證券公司工作了一段時間，因為是一個無所事事的法律顧問，沒有過多久就感覺到失落不已，幸他只當作僅僅不過是一次高雅的社會實習而已。一個偶然的電話，他走進了水木清華，任法學院教授博導至今，在民訴法學方面，取得了很傑出的成就，他也是我作為一個法科學生心中的永遠的老師。我想以後，的確任重道遠，雖然現在的條件比當時西南的大師的學習環境好得多了，真的想要做一名法律人，沒有孤獨的持久學習，不會有什麼成績可言。現在就得奮力一搏一如既往地雜實地學習好更多知識，還要抓緊機會去學習，去把枯躁的理論盡可能地聯系生活實際，同時還要不斷地學習法學大師們如；沈家本，伍延芳，梁慧星，張衛平，賀衛方，張明楷，田平安等等。
我希望以後自己會恰當地利用好自己的時間，為自己的找到一片屬於自己的天空，不斷地學習。
我一直相信這樣一句話，心中有希望，就會有不斷地為之拼搏的行動，堅持，執著的信念。

⑸ 什麼是第三人撤銷之訴講義或課件

《中華人民共和國民事訴訟法》（2012年修正）新增加了對於第三人撤銷之訴的規定版。

該法第五十六條權規定：「對當事人雙方的訴訟標的，第三人認為有獨立請求權的，有權提起訴訟。

對當事人雙方的訴訟標的，第三人雖然沒有獨立請求權，但案件處理結果同他有法律上的利害關系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔民事責任的第三人，有當事人的訴訟權利義務。

前兩款規定的第三人，因不能歸責於本人的事由未參加訴訟，但有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤，損害其民事權益的，可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起六個月內，向作出該判決、裁定、調解書的人民法院提起訴訟。人民法院經審理，訴訟請求成立的，應當改變或者撤銷原判決、裁定、調解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。」

⑹ 民事訴訟法著作推薦

1、《民事訴訟法（第二版）》

是年9月高等教育出版社出版的圖書，作者是張艷麗。本教材吸收和借鑒既有民事訴訟法教材編寫經驗，在內容上注重對我國民事訴訟法學界前沿理念和問題的介紹，以及民事訴訟法法規及司法解釋的理解和適用。

該教材在全面系統的介紹我國民事訴訟法理基礎上，更為注重學生對民事訴訟程序規定的掌握和運用，為此在教材的體例設置上，每章分設六個部分。

2、《新民事訴訟法 》

本書由邱聯恭教授發起並組織的民事訴訟法研究基金會參與編寫，本研究會為台灣首屈一指的民訴研究會，每年集合台灣地區此領域菁英，收錄一次性發表當年研討會的重要論文，於文後註明原刊載論文的期別及年月，命名為《民事訴訟法之研討》。

該內容常列為台灣地區學術與實務研究者的指標性學術研究成果。 本集集合台灣民訴界實務與學界菁英作者群。歷年來有許多台灣民事訴訟領域的專家學者相繼加入，對於推動台灣民事程序法研究之進展及革新，貢獻匪淺。

本書對大陸民事訴訟領域的學術發展亦有一定的借鑒作用，並對即將修訂的民事訴訟法的相關理論有一定的參考。

3、《萬國法源·國家司法考試萬國授課精華:民事訴訟法(2013)》

《萬國法源·國家司法考試萬國授課精華:民事訴訟法(2013)》作者郭翔，是最接近我講課時隨堂所發講義的一本書。

4、《民事訴訟法》

是是面向21世紀課程教材，也是也是普通高等教育「十五」國家級重點教材。《民事訴訟法》在修訂中吸收了民事訴訟法教學科研的最新成果，強調了程序法的理論，並更加突出了其教學適用性

5、《民事訴訟法》

張衛平著法律類圖書，以現行民事訴訟法和最高法院司法解釋為根據，系統地、全面地闡述了民事訴訟各種制度的基本結構和基本原理。

《民事訴訟法》概念清晰、准確、分析簡明、透徹，難點、重點明確，體系結構合理，充分吸收了法學界最新研究成果，關注了民事訴訟研究動態和發展趨勢，注意民事訴訟制度的實際運作。《民事訴訟法》有助於讀者正確理解、全面掌握民事訴訟理論和各種制度的動作機理。

⑺ 民事訴訟法領域 比較有影響力的學者

張衛平、湯維建、條件方面比較突出的，你可以參見《非訴訟糾紛解決機制研究》范瑜。

⑻ 一事不再理原則和再審制度是否矛盾呢

一事不再審原則:
《民事訴訟法》第124條第五項規定：「對判決、裁定、調解書已經發生法律效力的案件，當事人又起訴的，告知原告申請再審」。該條是我國關於「一事不再理」原則的法律規定。
《民事訴訟法司法解釋》第247條規定：「當事人就已經提起訴訟的事項在訴訟過程中或者裁判生效後再次起訴，同時符合下列條件的，構成重復起訴：(一)後訴與前訴的當事人相同;(二)後訴與前訴的訴訟標的相同;(三)後訴與前訴的訴訟請求相同，或者後訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果。」本條對一事不再理原則的適用標准作出了規定。
再審的條件:當事人申請再審，應當在判決、裁定發生法律效力後六個月內提出。也就是說當判決下來之後，在六個月的期限內可以提出申請再審。當事人必須符合以下幾個條件才可以申請再審。1 有新的證據，足以推翻原判決、裁定的。2 原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據證明的.3 原判決、裁定認定事實的主要證據是偽造的。4 原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的。5 對審理案件需要的證據，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調查收集，人民法院未調查收集的。6 原判決、裁定適用法律確有錯誤的。7 違反法律規定，管轄錯誤的。8 審判組織的組成不合法或者依法應當迴避的審判人員沒有迴避的。9 無訴訟行為能力人未經法定代理人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事人，因不能歸責於本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟的。也就是說，申請再審是有時間限制的。法律依據：《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零五條當事人申請再審，應當在判決、裁定發生法律效力後六個月內提出;有本法第二百條第一項、第三項、第十二項、第十三項規定情形的，自知道或者應當知道之日起六個月內提出。
由上可以看出，如果各方面情節未發生任何改變或變化，與之前完全相同，適用於不需再審也就是一事不再理原則；如果訴訟的內容或是其他證據方面發生了改變或變化等等條件下，只要符合再審條件的可以再次提交訴訟請求，也就是適用再審制度。因此，一事不再審原則和再審制度不是矛盾的，它們互相完善相互補充協同發展，分別適應於不同的情況，能夠更好的為解決人們生產生活中的各種矛盾發揮著積極重要的作用。

⑼ 張衛平搞笑解說視頻誰有啊他很可愛！

可愛個毛，我是爵士球迷，他么的垃圾解說全是偏湖人的，惡心！

⑽ 簡答:簡述民事訴訟中舉證責任倒置制度

舉證責任倒置研究（之一） 王利明

現代社會，隨著現代化的發展及科技進步，各種事故損害賠償、公害責任急劇發展，新型危險事項日益增多，使受害人在訴訟中經常遇到舉證的困難。因為危險事故的發生原因十分復雜，技術性強，且在發生過程中受害人常常處於無證據狀態，而行為人又常常處於持有或壟斷案件主要證據的地位。在此情況下，如果按照傳統的侵權法的過錯責任原則和「誰主張誰舉證」的舉證責任規則，確實不能為當事人的權利提供充分的救濟。因此在證據法上，舉證責任倒置制度的作用逐漸擴張，適用范圍越來越寬泛。而舉證責任倒置的運用不僅關繫到訴訟中權利實現的問題，更關繫到實體權利的實現，不論在證據法上還是實體法中均有重要的意義。王利明教授的文章涉及舉證責任倒置的概念和特徵、舉證責任倒置必須法定化、實行舉證責任倒置應具備的條件、對司法解釋的評述等四個方面，本版將分四次連載，敬請關注。
所謂舉證責任倒置，指基於法律規定，將通常情形下本應由提出主張的一方當事人一般是原告）就某種事由不負擔舉證責任，而由他方當事人（一般是被告）就某種事實存在或不存在承擔舉證責任，如果該方當事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實主張成立的一種舉證責任分配製度。在一般證據規則中，「誰主張誰舉證」是舉證責任分配的一般原則，而舉證責任的倒置則是這一原則的例外。所謂舉證責任，學者定義不一，被認為是民事訴訟領域最容易引起歧義的術語之一。英美法學者把舉證責任分為提供證據責任與說服責任；德、日等大陸法系學者將舉證責任分為主觀的舉證責任（形式的舉證責任）與客觀的舉證責任（實質的舉證責任）。學者大都認為，英美法與大陸法的這種雙重區分具有相似的意義。前者一般指當事人根據辯論主義原則的要求，在訴訟中提出主張後必須向法院提供證據的義務；後者亦稱證明責任、確認責任，指當事人在提供證據以後，如果沒有使法官對要件事實形成內心確信，就要承擔的敗訴的不利後果。（參見（德）漢斯·普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版，第35頁。）
關於舉證責任倒置的提法，在理論界爭論很大。一些學者認為，舉證責任倒置從表面上理解是原來由對方（或己方）舉證，倒置由己方（或對方）舉證，舉證責任的主體發生了對換。從邏輯上講，倒置必須以正置為前提，但何為正置呢？因此仍應該認為這是正常的舉證責任分配。我國理論界尚未就正置達成共識，在此情況下，自然無從「倒置」。（參見張衛平：《證明責任倒置辨析》，載《人民司法》2001年第8期；陳剛：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第245頁。）這種觀點從舉證責任倒置實質上是證明責任分配的基點出發，不無道理。但我認為，舉證責任倒置的提法也並無不可。因為一方面，如前所述，舉證責任的倒置則是「誰主張誰舉證」原則的例外，因此，所謂「正置」就是指「誰主張誰舉證」原則，而舉證責任倒置正是相對於這一「正置」原則而提出的，是與「誰主張誰舉證」相對應的概念，二者間是相輔相成，互為補充的，構成了完整的舉證責任分配體系。我國民事訴訟法第六十四條確定了「誰主張誰舉證」的一般原則，作為「誰主張誰舉證」原則的例外，舉證責任倒置的情況是客觀存在的。最高人民法院2001年12月6日制定的《關於民事訴訟證據的若干規定》第二條通過對民事訴訟法第六十四條的解釋確立了舉證責任分配的一般規則，第四條、第七條則作為例外規定了舉證責任倒置的內容，這些都是針對一般的舉證責任分配原則所設立的例外規定。另一方面，舉證責任倒置的提法在我國理論界和實務界約定俗成，已成通說，如果因為概念之爭貿然否定，則會引起不必要的混亂。
舉證責任倒置的特點表現在：
（一）舉證責任倒置是指提出主張的一方或稱為積極主張的一方就某種事由（過錯或因果關系等問題）不負擔舉證責任，而由反對的一方負擔舉證責任。
學界有一種觀點認為，「舉證責任倒置」是指舉證責任的轉換，即在訴訟的審理進行中，承擔證明責任的當事人提出本證對要件事實予以證明後，相對方基於使該項證明發生動搖的必要性所承擔的提供證據責任。（參見（日）村上博己：《證明責任的研究》（新版），有斐閣1986年版，第44頁，轉引自陳剛：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第246—247頁。）我認為兩者是有區別的。舉證責任的轉換一般是指在具體訴訟中當事人提供證據責任的轉移，而不涉及抽象的證明責任的分配。在訴訟中，一方提出請求，另一方提出抗辯，雙方都需要對自己的主張負提供證據的責任，在舉證過程中由於這種請求或者抗辯，使提供證據的責任在當事人之間依次轉換，這種情況便屬於舉證責任的轉換。亦即，舉證責任的轉換，是提出證據的責任，在當事人間來回轉移的情形。按照大陸法系的說法，叫做主觀的舉證責任的轉換，客觀的舉證責任不發生轉換的問題。發生舉證責任轉換的原因在於：一方面是誰主張誰舉證原則的體現，更為重要的一方面是民事訴訟的特點與性質所決定的。民事訴訟有別於刑事訴訟，在誠實信用原則下，當事人間的真實訴訟義務與訴訟促進義務要求當事人對他方的主張與抗辯，必須進行更進一步的主張或抗辯。這就決定了提出證據的責任，隨著主張與抗辯的提出，必須在當事人間轉換。
對「誰主張誰舉證」的原則，在實務中存在著一種誤解，即認為只有原告才有舉證的責任，而被告不負有任何舉證的責任。這一觀點顯然是不對的。「誰主張誰舉證」的原則，實際上是指誰提出主張或者抗辯，誰就應當對此主張或抗辯的事實的存在進行舉證。具體包括：第一，一方如果向另一方提出請求應當就此進行舉證，舉證證明的對象，應當是請求權存在的基礎事實。在個案中，反訴請求也屬於此種請求，皆為本證，都須提出證據證明。由於反訴與本訴是基於同一訴訟主體間相同或不同的法律關系而發生，有時還以同一事實為根據，且反訴的請求具有獨立性、對抗性、消滅性，這就使反訴與抗辯常常發生混淆。有時，反訴是廣義抗辯的內容之一，如原告起訴被告欠款不還，被告主張債務抵銷。二者區分的根本標准在於：反訴可以獨立成訴，而抗辯則不能獨立成訴，它只能依附於某一訴訟中。在具體訴訟中，如果當事人一方僅僅是否認對方的請求，則屬於抗辯而不屬於反訴。否認，只是加重了被否認方舉證的責任，否認者並不承擔任何舉證的責任。但是否認中，如果存在有支持否認的事實主張，對此否認所依據的事實，否認人應當有提出證據的責任。如原告主張被告欠錢一萬元不還，被告說絕無此事，這就是否認，他不承擔任何舉證的責任。但是，如果被告在否認的同時，又說這個錢早已還了，對此還錢的事實，則要承擔舉證的責任。第二，一方提出主張以後，另一方對該主張進行抗辯，應當就此承擔舉證的責任。在實體法中，抗辯的事由或類型很多，如在合同訴訟中有債務不存在的抗辯、時效已過的抗辯等。例如，在個案訴訟中，原告主張被告侵犯其不動產使用權，訴求停止侵權、賠償損失，被告卻主張房子是自己的。在該訴訟中，原告須對侵權行為發生的事實以及損害後果存在的事實承擔提出證據的責任，被告須對房子屬於自己的事實以及被告對該房子沒有使用權的事實承擔提出證據的責任。
舉證責任轉換並沒有免除任何一方舉證的責任，它仍然是「誰主張誰舉證」的規則的體現，它所轉換的只是當事人提出證據的責任，即主觀的舉證責任，而且該提出證據的責任，隨著訴訟的進行，經常是在當事人間來回轉換。而舉證責任倒置則突破了「誰主張誰舉證」規則，它免除了提出主張的一方就某種事由的存在或不存在所應負擔的舉證責任，而將此種負擔置於反對的一方身上，所以，它是法定的基本的證明責任分配的例外，因此稱為「倒置」。
（二）在舉證責任倒置中，反對的一方應當就某種事由的存在或不存在負擔舉證責任。
民事責任特別是侵權責任的構成要件，一般包括損害事實、因果關系和過錯，這些要件事實的存在也構成了決定原告是否勝訴的關鍵。但在實行舉證責任倒置的情況下，原告不必要就這些因素的存在與否都負擔舉證責任，而應當由被告就某種事實存在與否承擔舉證責任。舉證責任倒置不僅僅是指證明責任依據法律的規定發生特定分配的現象，同時還意味著反對一方所證明的事由在法律上作出嚴格的限定，即在實行舉證責任倒置的情況下，反對的一方究竟應該反證證明什麼，必須要由法律規定。通常，由被告方證明的事實是由實體法加以明確限定的，其證明的事由主要包括兩類：一是對自己沒有過錯的證明；二是對不具有因果關系的證明。在某些情況下，對這兩個事實的證明通常是結合在一起的。例如，被告證明損害是由第三人的原因造成的，則不僅表明被告沒有過錯，而且同時也表明損害的發生與被告的行為之間沒有因果關系。但在另外一些情況下，這兩個問題有可能也是相互分離的。例如，被告證明損害是因為不可抗力造成的，就可以表明其主觀上沒有過錯，從而應當被免除責任。
（三）在舉證責任倒置的情況下，由被告承擔證明某種事實的存在或不存在，如果其無法就此加以證明，則承擔敗訴的後果。
舉證責任倒置表面上是提供證據責任的倒置，實際上是就某種事實負有證明其存在或不存在的責任的倒置，是證明責任在當事人間如何分配的問題。然而，舉證責任倒置不僅僅是對事實證明責任的分配，更重要的是，對這種舉證責任的分配常常直接影響到訴訟結果，即「舉證責任分配之所在，乃勝訴敗訴之所在」。因為一旦倒置以後，舉證責任被倒置的一方負擔了較重的證明義務，如果其不能夠就法定的事由進行舉證，便推定提出主張的一方就該事實的主張成立，這就會從整體上影響到訴訟的結果。
敗訴後果的承擔表明了舉證責任倒置實質上是一種證明責任的分配，證明責任是一種結果責任，解決的是在案件事實真偽不明時敗訴風險的承擔問題。在實體法上，對被告承擔的此類事實作了嚴格的限定，被告方對此要舉證證明也有相當的難度。例如，在高度危險責任的情況下，被告必須證明危險是由原告的故意造成的才能免責，倘被告無法就此舉證則可能要敗訴。這樣，舉證責任倒置通常是和嚴格責任聯系在一起的，由此也進一步表明了舉證責任倒置與舉證責任轉換的區別。舉證責任的轉換與嚴格責任問題沒有必然聯系，任何類型的案件在訴訟中都可能出現舉證責任轉換的現象，它不涉及抽象的實體法規范，只是當事人在具體訴訟過程中相互活動。
（四）在實行舉證責任倒置的案件中，發動訴訟的原告一方，也應當對部分事實的存在，承擔舉證的責任。
在舉證責任倒置的情況下，是否意味著原告不負任何舉證責任，而應由被告證明一切？我認為，即便依據實體法的規定應適用舉證責任倒置，原告也要承擔就一定事實存在或不存在舉證的責任。在適用嚴格責任的情況下，對於過錯、因果關系等，根據法律規定應當由被告證明，從而免除了受害人對此事實的舉證的責任，而將該責任倒置給加害人一方，由其承擔無法舉證時的敗訴風險。但其他要件事實，如加害人、損害事實等，則還應適用「誰主張誰舉證」的一般規則分配舉證責任，由該事實的主張者承擔舉證責任。例如，在高度危險作業的責任中，至少原告要證明危險是因為被告的行為造成的而非第三人的原因造成的，否則其連訴訟主體的被告一方都不能明確，怎麼訴訟？對誰訴訟？再如，在醫療事故的舉證責任倒置中，作為被告的醫院一方，應當就其行為的科學性、及時性、沒有過錯的事實承擔舉證的責任，而患者應當就被告行為的危害後果事實、危害後果與被告的行為間有關聯的事實等，承擔舉證的責任。在舉證責任倒置情形下，原告方也承擔部分事實的舉證責任的原因是：從實體法角度言，任何人主張權利都應當提出證據證明其權利的存在；從證據法的角度看，主張的一方也應當提供相應的證據。即使法律從特定的目的出發，為加強對一些處於舉證遇到障礙的特定當事人的保護，實行舉證責任倒置，只是將特定的證明事項倒置給被告一方承擔，這並不是說，將所有的訴訟證明事項甚至釋明事項，都交給被告承擔。從性質上看，舉證責任倒置實質上基於法律規定，由原告證明A事實的存在，但應當由被告承擔B事實存在或不存在的證明，被告不能證明的，推定原告的事實主張成立。
舉證責任倒置研究（之二）
舉證責任倒置必須法定化
探討舉證責任倒置的概念和性質，還必須要澄清這樣一個問題，即舉證責任倒置到底是法官自由裁量的產物，還是由法律所確定的證明責任分配製度。在學術界有一種流行的觀點認為，「舉證責任倒置」是指法官在具體的訴訟中改變了法定的證明責任分配，通過行使自由裁量權以「造法」的方式確定新的證明責任分配標准（參見（日）村上博己：《證明責任的研究》（新版），有斐閣1986年版，第44頁，轉引自陳剛：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第246—247頁）。我國許多學者也贊成此種觀點，認為舉證責任倒置是在具體的訴訟過程中，法官根據特定的案情所具體運用的一種舉證技巧，即法官如果發現原告的證據距離相對遙遠或者基於對一定主體（通常是受害人）的特殊保護等法律原因的考慮，可以通過行使自由裁量權，綜合當事人舉證能力等因素採取舉證責任倒置。只有通過自由實行舉證責任倒置，才能保證法官正確行使裁判權並保證司法的公正。該觀點對最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱「規則」）產生了較大影響。「規」第七條規定：「在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。」這就是說，舉證責任倒置的採用仍然屬於法官自由裁量權的范圍。學者對此解釋為，由於目前我國立法規定不健全，「在這種情況下，一個有良知的法官不能以無法律規定為由拒絕判，而是像立法者那樣，為當事人創設一種『准據法』……法官在確定舉證責任分配規則的同時，也在宣示一種新的實體法規范」（李國光主編：《最高人民法院〈關於民事訴訟證據的若干規定〉的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第105頁）。
我認為，將舉證責任倒置的採用完全視為法官自由裁量權的范圍的觀點，是值得商榷的。舉證責任倒置不僅是一個證據法上的證明責任分配的問題，而且與當事人在實體法上的權利義務密切相關。這主要是因為，舉證責任倒置與侵權法中的嚴格責任在內容上是基本相通的。近代民法確立了過錯責任的基本原則。但現代社會，隨著生產力的高度發展以及科學技術的進步，危險責任的不斷增加，事故損害的頻繁發生，使侵權法的某些價值發生了「急劇的變化」。當代侵權行為法適應社會的需要獲得了空前的發展，同時在侵權法和證據法上都提出了一個如何對危險責任以及事故責任中的受害人進行有效的救濟和全面的保護問題，舉證責任倒置正是適應這一需要而產生的。若不堅持確認舉證責任倒置規定，在某些特殊的民事案件中，如環境污染問題、產品責任問題、道路交通事故等侵權糾紛案件中，可能會造成極不公正、極不合理的結果。尤其應當看到，實行舉證責任倒置，通過將因果關系或過錯的舉證負擔置於接近事故源的一方承擔，也能夠有效地促使舉證責任被倒置的當事人一方積極採取措施，預防和控制損害的發生。從訴訟的角度看，舉證責任倒置的適用為法官查清案件事實真相並在此基礎上作出公正的裁判提供了制度保障。在醫療過錯事件和公害、葯害事件那樣的通過高度科學性、技術性過程發生損害的場合，要外行的受害者證明損害到底是否可能預見，對於預見到的危險加害者負有何種結果迴避義務，並且，是否可以說加害者已盡到該義務，這些對受害者來說簡直就是強人所難。在這種場合下，與作為專門家、事業者的被告相比，作為受害者的原告，在科學的專門知識、理解能力上均處於劣勢，並且根本談不上准備證據的經濟上的資力（於敏：《日本侵權行為法》，法律出版社1998年版，第131頁）。現代民法引入了嚴格責任等新的歸責原則。
舉證責任倒置是嚴格責任實現的途徑和方式。在侵權法中，嚴格責任「雖然嚴格，但非絕對。在嚴格責任下，並非表示加害人就其行為所生之損害，在任何情況下均應免責，各國立法例多承認加害人得提出特定抗辯或免責事由」（王澤鑒著：《民法學說與判例研究》（第二冊），中國政法大學出版社1998年版，第161－162頁）。嚴格責任的嚴格性表現在兩個方面：一是採取舉證責任倒置的辦法，即受害人在遭受損害以後，就行為人是否有過錯或因果關系的問題不負舉證責任，而應當將此證明負擔倒置給行為人。二是對行為人反證證明的事由進行嚴格的限制。法律上對行為人證明自己沒有過錯的事由是有嚴格規定的，即行為人只有在證明損害是由於受害人的過錯、第三人的行為和不可抗力造成的才能被免除其責任。這種限制也可以說是對於「倒置」的事由的限制。正是因為實現了舉證責任倒置，且對倒置的事由在法律上有嚴格的限制，因此責任才是嚴格的。從這個意義上說，嚴格責任與舉證責任倒置是相通的，嚴格責任必須要通過舉證責任倒置才能體現其責任的嚴格性，而舉證責任倒置最終的目的就是為了落實嚴格責任。由於嚴格責任作為過錯責任的例外，其通過必須由法律明確規定，不能由法官自由裁量。舉證責任的分配是當事人實體權利義務的行使與承受，如果允許法官對舉證責任倒置進行自由裁量，無疑允許法官未經審判就決定當事人一方勝訴或敗訴。
從國外的立法經驗來看，西方國家關於民事訴訟的證明責任分配模式大致有兩種：一種是主要由實體法規定舉證責任分配。這種模式由於受到法律要件分類學說的影響，舉證責任分配規范被認為屬於實體法的內容，主要流行於德國、日本等傳統大陸法系國家。一種是由實體法與訴訟法共同規定舉證責任分配。此種模式除了在實體法中就具體的問題作出規定外，還在訴訟法中對舉證責任的分配進行原則性的規定，如法國、葡萄牙、俄羅斯、美國等（參見李國光主編：《最高人民法院〈關於民事訴訟證據的若干規定〉的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第102—103頁）。但各國關於舉證責任倒置的制度一般都是由法律確定的。比較而言，我認為由於舉證責任倒置主要涉及到的是侵權法中的嚴格責任，因此就嚴格責任問題應當在侵權法中詳細規定。其必要性在於：一方面，嚴格責任作為一種特殊的侵權行為責任，可以與其他的責任制度協調一致；另一方面，在侵權法中規定嚴格責任，可以將抗辯事由規定得更為詳細具體。當然，可以在民事訴訟法中設置有關舉證責任倒置的條款，引導有關法官尋找相應實體法規范。
應當明確，不僅適用舉證責任倒置的情況由法律規定，而且對於倒置的事由也必須要由法律明確規定。在實行舉證責任倒置的情況下，被告方究竟應當舉證證明什麼？也就是說，究竟應當「倒什麼」、「置什麼」？最高人民法院1992年7月通過的《關於適用民事訴訟法若干問題的意見》第七十四條規定，以下案件可以實行證明責任的倒置：1．因產品製造方法發明專利引起的專利侵權訴訟；2．高度危險作業致人損害的侵權訴訟；3．因環境污染引起的損害賠償訴訟；4．建築物或者其他設施以及建築物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟；5．飼養的動物致人損害的侵權訴訟；6．有關法律規定由被告承擔舉證責任的。「規則」對此也有反映。這一規定非常容易給人一種誤解，似乎在這些類型的案件中要求被告對一切要件事實都負舉證責任，如在高度危險責任的情況下，有關因果關系的問題都要被告來反證，這對被告過於嚴苛，且在司法實踐中也是無法操作的。例如，原告提出訴訟請求，主張損害賠償，必須就其實際損失范圍舉證。如果連實際損害范圍的舉證責任都倒置給被告，則原告在起訴時根本無法提出具體數額的訴訟請求，也就無法發動訴訟程序，這在實踐中是個荒謬的怪圈。所以我認為，關於何種要件事實需要舉證責任倒置，十分復雜多樣，不宜在民事程序法一一列舉，必須斟酌具體法律關系類型，在實體法中明確限定。最好的辦法是在侵權法中對嚴格責任的抗辯事由作出嚴格限制，從而在法律上明確舉證責任倒置的事由。
在我國，確定舉證責任倒置必須由法律規定，還具有較為現實的意義。一方面，有利於貫徹立法法的精神。由於舉證責任的分配是基本民事法律制度，屬於立法權事項。但在目前立法不完善的情況下，司法機關也並非完全不能填補這項法律空白，只是應慎重。另一方面，考慮到目前我國法官整體素質並不是太高，允許法官可以根據公平原則和誠信原則實行舉證責任倒置，將使法官享有極大的自由裁量的權力，使其在具體案件中可以自由分配舉證責任，自由地決定倒置的內容，其結果使當事人對司法缺少了應有的可預知性，裁判的公正很難得到保障。一旦法官不適當地行使甚至濫用其自由裁量權，其後果不堪設想。因此我認為，應當對實施舉證責任倒置的案件進行嚴格的限制，不能泛泛地允許各級法院都可以依據民法的基本原則來適用舉證責任倒置。即使允許法官對個別特殊的案件實行舉證責任倒置，也必須進行嚴格限制，最好是由最高人民法院進行明確的司法解釋或者針對個案進行批復
舉證責任倒置研究之三 王利明
舉證責任倒置應具備的條件
按照舉證責任倒置必須法定化的原則，即使對於司法解釋所設定的舉證責任倒置規則，在法律上也應當有所限制。也就是說，應當在法律上為司法解釋所設定的規則設定條件。我認為，實行舉證責任倒置，至少應當符合如下條件：
一、實行舉證責任倒置必須要有明確的法律依據
舉證責任分配規則應當屬於實體法規范的范疇，實體法必須包含必要的證明規則，那種割裂證據法與實體法的固有聯系，認為證明規則應當完全由民事程序法規定的觀點是值得商榷的。現代證明責任理論大都認為，證明責任分配規則不是脫離實體法之外的程序法的內容，而是本質上包含於實體法規范之內的。如侵權行為法規范包含了特殊的證明責任規范的內容，其性質不同於純粹過錯歸責的侵權行為法一般條款，在很大程度上也是對舉證責任倒置的規定。通常，關於舉證責任倒置的規范應當由實體法和程序法共同規定，程序法或證據法可以確立一些指引性的規范，引導法官尋找相應實體法規范。而有關舉證責任倒置適用的具體情況，特別是對倒置事由的規定必須要由實體法作出明確的界定。通過對實體法規范的適用，最終完成舉證責任倒置的適用。
關於舉證責任倒置的法律規范具有強行性，無論當事人是否提出，法官都應予以適用。在這一點上，法官沒有自由裁量的空間，而必須適用法律的此種強行性規定。如果法律並未明確規定，則法官只能依據最高人民法院的有關司法解釋來確定具體的訴訟案件中是否適用舉證責任倒置。我認為，法官不能通過行使自由裁量權來隨意在訴訟中進行舉證倒置。即使不實行舉證責任倒置也並不意味著無法為受害人提供有效的法律救濟，應當看到的是，在特殊案件中減輕受害人舉證負擔、維護其合法權益的方式並非舉證責任倒置這一種情形，證據法中的「表見證明」法則、推定規則等也能減輕受害人的舉證負擔。
二、原告就某種事由的證明出現舉證障礙
原告必須是離證據距離比較遠，客觀上幾乎沒有取到證據的可能性，如果按照主張者即須舉證的原則，作為原告的受害人幾乎百分之百敗訴。這意味著需要衡量訴訟雙方的取證能力強弱和當事人與證據距離的遠近，來判定是否應當實行舉證責任倒置。主張證明責任分配蓋然性說的德國學者萊納克認為，舉證責任分配應考量舉證可能性，擁有更多的舉證可能性的一方當事人，應負該事實的舉證責任。舉證的可能性，即是由證據與當事人距離的遠近決定的，如果一方當事人遠離證據，該證據全在另一方當事人保持范圍內，他就沒有可能得到，那麼，此類案件就應當由保持該證據的一方承擔舉證的責任。例如，在醫療事故案件中對過錯的舉證問題，由於受害人根本不知道醫療過程與醫療行為，所有醫療行為的證據，包括手術記錄之類的病歷等證據，全在醫療者手中，他離過錯證據距離較遠，他所能夠保持較近距離的證據，只能是到過該醫院治療，發生了損害後果之類事實的證據，所以，他應當對這部分事實承擔舉證的責任，對過錯事實則由持有證據的院方承擔。
證據的距離，不是物理學意義上的空間位置（准確距離長度），而是當事人控制證據的可能性的度量。證據距離遠，就說明他很難控制證據，或沒有控制證據的可能性，因而他就很難得到該證據；證據距離近，就說明他能夠控制該證據，因而他也能夠得到該證據，甚至該證據本身就為其持有或佔有，如果讓他舉證，他就有獲得或提出證據的可能性。比如，舉證責任分配原理中的危險領域說，也反映了證據距離與舉證責任分配的關系。危險領域是指當事人在法律上或事實上支配的該危險發生的生活領域，即根據所控制的危險領域范圍（證據距離）來決定舉證責任的分配。這是因為一方無法了解另一方控制的危險領域內發生的侵權事實，他離該事實的證據距離較遠，故難以舉證證明，而該危險領域的控制者，他離證據的距離較近，更易於得知案件的事實真相的證據，讓他承擔一定的舉證責任，就成為可能。
三、根據案件的具