民事訴訟法授課精要
1. 中華人民共和國民事訴訟法第六十四條第一款
第六十四條當事人對自己提出的主張,有責任提供證據。
版當事人及其訴訟代理人因權客觀原因不能自行收集的證據,或者人民法院認為審理案件需要的證據,人民法院應當調查收集。
人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地審查核實證據。
2. 民訴是什麼民事訴訟法是什麼怎麼學
民訴
是民事訴訟的簡稱
民事訴訟法
是程序法
中華人民共和國民事訴訟版法的任務,權是保護當事人行使訴訟權利,保證人民法院查明事實,分清是非,正確適用法律,及時審理民事案件,確認民事權利義務關系,制裁民事違法行為,保護當事人的合法權益,教育公民自覺遵守法律,維護社會秩序、經濟秩序,保障社會主義建設事業順利進行。
怎麼學?
先看 法條
然後看相關司法解釋
然後多做真題
大約就可以了
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簡介:民事訴訟是指解決平等主體之間因財產與人身之間發生的糾紛;民事訴訟行為的主體一方是法院,一方是當事人或者其他組織,而證人也是其他訴訟參與人,想要法考的同學們千萬不要錯過韓心怡的民訴法精講了
4. 民事訴訟法如何學習
初學者的話建議找一些司法考試的名師講義和配套的音頻資料來聽一下。
那個一般都是對整個學科重點知識的串講,如果集中精力聽的話一周聽2~3遍沒什麼問題,基本上聽完以後就把民訴法整個的脈絡都梳理的很清了。
然後再針對其中一些比較感興趣的理論問題進行一些研究就差不多了。
這樣基本上本科階段的要求就達到了
5. 司考三大訴訟法怎麼學
一、刑事訴訟法
近年來,刑事訴訟法的分值穩定在72分以上,其重要性可見一斑,刑事訴訟法的復習應注意以下問題:
要談法考復習方法,就不能不談法考命題規律。說到刑事訴訟法的命題規律,還是一句老話:應該以重點法條、真題為主線,另外要關注新的司法解釋及修改的法律。
刑事訴訟法在整個法考中分值佔到近1/8,所以各位考生應從現在開始,分三個階段進行復習。第一階段是基礎知識階段,這個階段要注意基礎知識的學習,特別是基礎相對較差的學員。第二階段是攻堅階段,即法條加做題。法條應以刑事訴訟法典、最高法的司法解釋、人民檢察院刑事訴訟規則和六部委的規定為重點復習,對於每一章節都要對應相關法條進行學習。第三階段即沖刺階段,仍然是法條加真題。但此時考生要學會舍棄,看重點法條,不要多,但要精,當然這是建立在第一、第二階段上的舍棄。還可以把練習題(包括真題)不熟悉、記憶不牢的再次復習。
另外,刑事訴訟法,在2018年的法考考試中不能掉以輕心,大家要引起關注,認真總結2017年的真題,建議朋友們聽一下獨角獸網校VIP保過班左寧老師的課,左寧老師作為出題人弟子,曾參與刑事訴訟法的修改,對刑事訴訟法的相關內容了解的比較透徹,相信你絕對會有意想不到的收獲!
二、民事訴訟法與仲裁法
民事訴訟法與仲裁法聯系緊密,經常結合在一起進行考察。民事訴訟法的分值多在60分左右,仲裁法的分值多維持在8分左右。二者加在一起基本佔到70分左右的分值,相當可觀吧。在民事訴訟法和仲裁法的復習中應注意以下幾個問題:
1.著重理解法條。法條是法考民事訴訟法部分的主要考察對象,因此對於法條的理解幾乎是法考民事訴訟法復習的全部內容。考生應當注重對法條本身的理解和記憶,有效應對2018法考。
2.把握司法考試重點。法考對於民事訴訟法的考察是有重點的,有些內容恆考重點。考生在復習中要區分重點和非重點,找出可能考察的知識點,著重加以掌握。
3.注重體系化記憶。法考對於法條的考察已經從單一考察轉向多個法條的體系化考察。通常一道題目的各個選項是來自不同法條的,我們要學會總結法條的共同特徵,體系化的理解和記憶,全面把握法條規定,以應對體系化的司考。
三、行政訴訟法
行政訴訟法在法考中所佔的分值不太穩定,波動較大,徘徊在30分左右。行政訴訟法的復習應注意以下幾個方面:
1.重視理論知識的學習。在原來的司法考試和律師考試中,出過很多直接針對理論知識出的題目,因此,大家要加強理論知識的把握。
2.領會法條的基本含義。相對於司法考試來說,法條就是提綱挈領的作用,法條就是對理論知識的總結,因此先理論,後法條,但是到了後期應以重點法條為主,把重心轉到每年司法考試恆重的法條上。
3.注重理論與法條的結合復習。法條都是從理論出來的,法條就是對理論知識的概括。因此在司法考試復習中,一定把二者結合起來,做到融會貫通。對相關知識點通過法條強化記憶。記得在備考的那段時間,我每天臨睡前都會看一看獨角獸網校的法考地圖,醒來之後,再看一看,不知不覺中,腦海里形成了法考各個學科的體系,真正讓我學到了「精髓」。
4.通過歷年司法考試真題的復習研習,來掌握出題老師的出題規律和模式,做到不變應萬變,通過真題發現問題,總結自己的盲點,進行司法考試的檢驗,達到更好的理解記憶。
6. 民事訴訟法課程體系是什麼
首先,民事訴訟法,是法學體系中的一門民事法學,基本解釋原則與民法學相同。民訴法學初期,民訴法的基本概念,理論體系有追隨民法學的傾向,後又逐漸分離,民訴法學欲擺脫民法學的范疇和理論,建立獨立的概念和體系,以實現訴訟法學的獨立
相對於法理學和中國法制史這樣一些理論性極強的學科來說,民事訴訟法無疑是一門既簡單又實務的一門學科,但民事訴訟法的內容較多,因而,不太容易掌握。
其次,關於《民事訴訟法》的課程體系,主要從以下幾個方面考慮:
一,理論部分,包括民事訴訟的相關概念和民事訴訟法的基本原則及民事審判的基本制度等內容;
二,民事訴訟程序的啟動,包括民事訴訟的管轄、訴訟當事人、訴訟代理人的相關規定;
三,一般案件進入一審程序,包括簡易程序和普通程序;當事人對一審程序不服提出上訴的,案件進入二審程序,二審程序終結以後,當事人不及時履行判決的,案件進入執行程序;如果在案件發生法律效力後認為該審判確有錯誤的,案件還可進入審判監督程序,一審、二審和執行程序是民事訴訟的主體程序,一定要注意把握。
四,有些特別的訴訟進入特殊程序;這是在一審、二審和執行程序等主體訴訟程序外的一些特殊的程序,包括特別程序(含選民資格案和非訴案件)、督促程序、公示催告程序、企業法人破產還債程序。這些特殊的程序也是我們在學習的時候要注意學習的內容。
五,在對這些程序進行掌握的時候,要注意結合程序掌握與一些程序相關的知識,包括訴訟中的證據、法院在訴訟中的調解、訴訟的保障制度、訴訟的期間、送達和費用的承擔等內容。
六,最後是對一種相對特殊的訴訟程序的掌握即涉外民事訴訟程序的相關規定。
7. 中華人民共和國民事訴訟法第六十四條第一款有哪些規定
《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條 當事人對自己提出的主回張,有責任提供證據。當事人答及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據,或者人民法院認為審理案件需要的證據,人民法院應當調查收集。人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地審查核實證據。
第六十三條 證據包括:
(一)當事人的陳述;
(二)書證;
(三)物證;
(四)視聽資料;
(五)電子數據;
(六)證人證言;
(七)鑒定意見;
(八)勘驗筆錄。
證據必須查證屬實,才能作為認定事實的根據。
(7)民事訴訟法授課精要擴展閱讀:
《中華人民共和國民事訴訟法》第六十八條 證據應當在法庭上出示,並由當事人互相質證。對涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的證據應當保密,需要在法庭出示的,不得在公開開庭時出示。
第六十九條 經過法定程序公證證明的法律事實和文書,人民法院應當作為認定事實的根據,但有相反證據足以推翻公證證明的除外。
第七十條 書證應當提交原件。物證應當提交原物。提交原件或者原物確有困難的,可以提交復製品、照片、副本、節錄本。提交外文書證,必須附有中文譯本。
8. 關於中華人民共和國民事訴訟法第253條
如果被執行人一直未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務可以申請強制執行了。並且還會支付延遲期間的債務利息。
《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的,應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務的,應當支付遲延履行金。遲延履行的利息和遲延履行金是兩種不能同時主張的。
本條是關於強制被執行人加倍支付利息或者支付遲延履行金的規定債務利息是指被執行人沒有按期履行債務而應當向債權人支付的除債務本金之處的一定費用;延遲履行金指被執行人因遲延履行生效法律文書確定的義務而應當向權利人支付的除原債務以外的款項,具有彌補權利人損失和對義務懲罰的雙重功能。
本條對於金錢債務的利息明確規定為加倍支付;對於非金錢債權的延遲履行金的標准、數額未作具體規定,由執行員根據具體情況確定。
(8)民事訴訟法授課精要擴展閱讀:
《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條規定:「被執行人未判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的,應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。」在此所指的「其他法律文書」。
包括人民法院的民事調解書在內。由於你院請示中據以執行的民事調解書已於民事訴訟法施行之前發生法律效力,根據當時的司法解釋規定,被執行人雖應當支付遲延履行期間的債務利息,但可以不予加倍支付。
9. 民事訴訟法的知識框架
1991 年我國頒行的《民事訴訟法》在總結司法實踐經驗的基礎上, 為解決群體性糾紛,吸收借鑒美國的集團訴訟和日本的選定當事人訴訟的立法經驗,確立了我國群體訴訟的制度———代表人訴訟制度。1992 年最高人民法院發布的《關於適用< 中華人民共和國民事訴訟法> 若干問題的意見》對該制度進一步作了具體規范。
一、代表人訴訟制度對解決群體性糾紛的重要意義
群體性訴訟制度的主要功能是:
1. 解決主體眾多與訴訟程序空間容量有限的矛盾, 擴大司法解決糾紛的功能;
2. 保證訴訟標的相同或者屬於同一種類的糾紛能夠獲得相同的裁判, 避免法院做出矛盾的判決;
3. 增強單個受害者抗衡現代高技術企業或者行業等具有強大實力的組織的能力, 切實維護受害人的合法權益;
4. 降低訴訟成本、提高訴訟效率。[1]
二、現階段我國代表人訴訟制度的局限性
(一)、從訴訟成本來看 [2]
有人認為訴訟成本是「生產正義的成本」, 包括國家負擔的「審理成本」和由當事人負擔的「訴訟成本」。[3] 從審理成本方面看
(1)法院立案審查工作繁重。法院需要對眾多當事人一方的訴訟標的是否相同或者屬於同一種類,訴訟請求或者抗辯方法是否相同,還要審查代表人是否適格等,極其繁雜。
(2) 受理人數不確定的案件後不僅需要進行不少於30日的公告, 而且還要對陸續前來的當事人進行審查和登記。
(3), 當事人如果不能推舉出合適的訴訟代表人, 法院還要與全體當事人商定或者遴選訴訟代表人。
(4)法院必須對代表人是否忠於職責進行監督。
(5), 案件審結後每當有當事人在訴訟時效期間內起訴的, 法院都要對其請求進行審查並作出裁判。
顯然, 在這種制度約束下, 代表人訴訟案件的當事人愈多, 法院的上述工作任務就愈重, 法官需要投入的時間、精力和法院的投入成本也愈大。
1、 從訴訟成本方面說
(1), 在提起訴訟之前, 意圖提起代表人訴訟的當事人必須與其他當事人聯絡, 徵求各個當事人提出訴訟的意向、其後要彼此商談具體的訴訟請求、推舉適當的訴訟代表人選, 收集相關證據材料、物色滿意的代理律師等;
(2) 在提起訴訟後, 舉凡訴訟請求變更或者放棄、承認對方的訴訟請求、進行
和解和撤訴等訴訟事項發生, 都必須在所有的當事人之間征詢意見並達成共識, 才能做出相應的訴訟對策, 而涉及訴訟代表人變更的, 又必須重新確定代表人。
(3) 交通費、律師代理費等等訴訟費用。代表人訴訟涉及的受害人愈多, 搜尋有關信息和達成訴訟合意就越困難, 當事人需要付出的交易成本也就越大。
過高的訴訟成本為糾紛當事人提起代表人訴訟設置了難以跨越的門檻。
(二)、從當事人適格的角度來看
傳統理論強調訴訟當事人必須與案件有直接的利害關系, 這樣的當事人才是適格當事人。傳統的民事訴訟主體適格理論在現代型訴訟中同樣受到了沖擊和挑戰。現代型訴訟的特點是: 「紛爭當事人一方常常是數量眾多且處於弱勢的受害者, 從而在人數和利益等方面具有集團性行業擴散性。」4[4] 作為現代型訴訟的集團訴訟也往往超越個人的利害關系, 其爭議因具有公共性而得以社會化和政治化, 即群體性糾紛的大量出現, 已經使單獨個人的私益問題, 變成了一個廣泛的公益問題。5[5] 而傳統的訴權理論及當事人適格問題則關閉了公共利益保護之門。一定程度上也關閉了個人權益保護之門。2000 年發生的日本「東芝」筆記本電腦、「三菱」汽車事件中,眾多中國消費者無法通過便利有效的群體訴訟機制來實現對其受損權利的救濟就是這樣一個典型事例。[6] 我國代表人訴訟中有關當事人適格的規定存在以下幾個問題。7[7]
(1)在人數不確定的代表人訴訟中,用以最終確定人數的權利登記制度存在負面作用。由於群體訴訟多為「小額多數」之訴,在信息不發達地區或權利意識不強烈的情況下,會出現許多受損者沒有機會或不願意進行權利登記的實際情況,這樣就會導致登記的賠償總額與違法者的非法所得之間出現較大的差異,從而放縱違法者。
(2)代表人的訴權需要經由其他成員的明示授予而獲得,對對私人利益的側重保護,導致群體訴訟的提起困難重重。由於群體糾紛涉及的利益主體范圍廣,規模大,要求代表人只有在獲得其他當事人一一授予的訴訟實施權的情況下才能以「集團」的名義提起訴訟,無疑是一項復雜又艱巨的工作,而且在某些群體糾紛中當事人並不是可以完全確定的情況下,要想獲得所有當事人的明示授權幾乎是不可能的事情。
(3)代表人需要由經過權利登記的全體當事人明示授予其訴權與法院生效判決對那些未經權利登記的人具有「間接」拘束力存有制度上的矛盾,容易產生「搭便車」的懈怠訴訟心理。可能最終的結果可能是大家誰都不先提起訴訟,等著直接適用判決,個人私利得不到保障的同時,社會利益被破壞殆盡。
(三)、從訴訟代表人訴訟代表人產生及許可權角度
1、 訴訟代表人訴訟代表人產生:
我國訴訟代表人產生需要經被代表人的推薦、商定及授權。但群體訴訟人數眾多且不確定性以及分布的廣泛性, 就決定了充分的授權是不可能的, 而且取得意見一致的授權更是有很大難度。即使實現了民事訴訟法規定的授權, 也僅僅是登記范圍內權利人的授權,因為代表人並不能代表那些受到侵害卻沒有登記的人們, 而他們及其受到的侵害卻是客觀存在著。可以說,這個制度設計的本身就是以犧牲權利人的部分訴權的行使為代價的。
2、 訴訟代表人訴訟代表人的許可權:
民事訴訟法規定:「代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求,進行和解,必須經被代表人同意。」使代表人在訴訟中處分實體權利困難重重,由於代表人訴訟中當事人人數中眾多,居住分散,處分實體權利要徵得全體當事人的同意,不僅代表人要花費大量的時間、人力和物力,造成訴訟拖延,增大了訴訟成本,而且當事人人數眾多,極易造成意見不統一,使得代表人無法行使代表權,最終導致代表人訴訟無法進行。具體來說:
(1)、訴訟代表人的實體權利和訴訟權利分離最終導致訴訟代表人的訴訟權利難以保障。訴訟代表人不享有實體處分權, 便無法根據自己的意志和判斷, 自主地行使權利, 維護己方合法權益。代表人的許可權權相當於委託訴訟代理中的一般代理,忽視了代表人的當事人身份。
(2)、訴訟代表人缺乏實體處分權, 不能對實體問題獨立做出讓步和諒解, 而要徵求被代表的當事人同意, 一旦有人執意反對, 調解結案便成泡影。.為調解結案設置了障礙。其訴訟權利充其量不過是被動地把各當事人意思表示收集後代為轉告而已。
(四)、從訴訟標的同一的角度 [8]
訴訟標的同一或屬於同一種類的這一訴訟要件,導致代表人訴訟的提起要受到十分嚴格的限制。我國《民事訴訟法》第54 條、第55 條規定,當事人人數確定的代表人訴訟,其訴訟標的為同一或同一種類的,當事人人數不確定的代表人訴訟,其訴訟標的為同一種類的。這兩條規定表明,我國代表人訴訟適用范圍是以訴訟標的同一或同一種類為前提,共同訴訟人之間不能因存在共同的「法律問題或事實問題」提起代表人訴訟。實踐中因同一事實造成眾多當事人損害時,不同的當事人依據不同的法律規定,可能有的用合同關系起訴,可能有的用侵權行為起訴,他們之間的權利義務並不同一,也不是同一種類的,這樣就導致造成眾多當事人損害的事實相同,訴訟標的並不同一或同種,在這種情況下依據我國民事訴訟法的規定,盡管受害人眾多,也因不符合代表人訴訟的要件而不能提起代表人訴訟。
(五) 從判決效力具有間接擴張性角度 [9]
判決效力具有間接擴張性導致「搭便車」的心理普遍存在,從而使代表人訴訟提起困難重重。我國民事訴訟所講的判決效力間接擴張是指在人數不確定的代表人訴訟中,未參加登記的權利人在訴訟時效內提起訴訟的,人民法院認定其請求成立的,裁定適用人民法院已作出的判決、裁定。這樣規定有利於維護同等情況得到同等對待這一司法統一的基本要求,也體現了訴訟經濟原則。但是,判決效力的間接擴張極易助長當事人「搭便車」的心態。參加訴訟的當事人耗費大量的人力、物力和財力進行訴訟,而且他們還可能承擔敗訴的法律後果,而對於因同一事實遭受損害的未參加登記的當事人來講,在勝訴之後再行起訴,法院可直接裁定適用原裁判,這部分人以極小的代價獲得同等的利益,這樣做的後果會導致遭受損失的當事人都不先起訴,都等「搭便車」。從當事人的心態看,誰也不願意費力地帶頭到法院起訴,而讓他人坐享其成,分享利益。
(六)從上訴角度 [10]
當事人人數不確定的代表人訴訟,未參加登記的權利人在訴訟時效內提起訴訟,人民法院裁定適用已作出裁判不得上訴,這一規定與二審終審制度相沖突。依據民事訴訟法的規定,允許當事人提起上訴的裁定有四種:不予受理的裁定,對管轄權異議的裁定,駁回起訴的裁定和駁回破產申請的裁定。據此,對代表人訴訟中未參加登記的權利人在訴訟時效內提起訴訟時,人民法院所作出的適用原裁判的裁定是不能上訴的,這種裁定是解決實體問題的,並且裁定所適用的案件均為民事權益爭議案件,並不屬於一裁終局的非民事權益爭議案件,不允許當事人上訴,這與二審終審制度是相沖突的。
(七)、從管轄角度:
級別管轄上由基層人民法院管轄,還是由中級人民法院管轄,如果二級人民法院都可管轄,應如何分工;地域管轄上,適用一般地域管轄的規定,還是適用特殊地域管轄的規定。代表人訴訟案件的管轄問題關於代表人訴訟案件的管轄,我國現行的民事訴訟法及相關解釋並沒有具體明確的規定,在實踐中,如果眾多的當事人已向同一法院起訴或者被同一原告向同一法院提起訴訟,且該法院有權進行管轄的,當然就不存在什麼管轄疑問。但現實的社會情況千差萬別,群體性糾紛案件的當事人人數眾多,往往可能會分散在許多法院管轄區之內,甚至跨縣、跨省,而不便於集中進行訴訟,直接套用傳統的民事訴訟管轄規則,對於代表人訴訟來說,就可能會顯得過於原則而缺乏應有的靈活性。如民事訴訟管轄規則對侵權行為引起的民事案件的管轄是由侵權行為地或者被告住所地人民法院行使管轄權,這在侵權行為地較為分散的情況下仍優先適用,顯然不利於充分保障全體當事人的民事權利,也不利於人民法院集中調查取證、審理案件從而使案件得以全面合理有效地解決。
三、我國訴訟代表人制度的完善
(一) 適用范圍要擴大。
我國訴訟代表人適用范圍是訴訟標的同一或同類,而不涉及同一事實問題或法律問題。這就把訴訟代表人制度作為一種人數眾多的共同訴訟的特殊處理形式,限制了訴訟代表人制度的適用。而依通說,所謂的訴訟標的就是發生爭議並提請法院裁判的民事法律關系,即民事權利義務關系。這樣就產生了盡管有相同的事實問題,但當事人依不同的法律規定,比如有的依合同關系,有的依侵權行為而提起的訴訟,都不能適用訴訟代表人制度。這必然把訴訟代表人局限於狹窄的范圍。所以應從寬理解為有同一的事實或法律問題就允許適用訴訟代表人制度。
(二) 人數不確定的訴訟代表人制度在登記權利時,程序要件應有所放寬。
如上文所述,我國人數不確定的訴訟代表人制度適用時要經過權利登記使人數確定化,而對於未登記並且在訴訟時效期間內也不主張權利的人則根據不告不理的原則不加保護。而現行的美國集團訴訟制度則採取相反的作法,凡是沒有申報退出將自己的實體權利作出處分的權利人,一律視為當事人並加以保護或拘束。相形之下,我國現行的代表人訴訟登記程序與美國1938 年聯邦民事訴訟規則的「申報加入」相似,而該規則已被1966 年聯邦民事訴訟規則所拋棄。這種拋棄是講究實證的美國人利弊權衡的結果。採取登記或申報的做法各有利弊,登記之後雖然確定了當事人,但是對於沒有登記的權利人不但沒有保護,而且會使侵權人因此而獲得非法利益。而申報退出的做法雖然有嫌於忽略當事人的實體處分的權利,但是相對於集團訴訟對於公益特殊的保護和預防功能,前者應該讓位於後者。
(三)、擴大訴訟代表人訴訟權利
1、在對訴訟代表人的資格予以規范的前提下,可以考慮賦予其更為廣泛的訴訟權利,在訴訟中留給其更為廣泛的活動空間。在我國現有的代表人訴訟制度框架下,訴訟代表人在訴訟活動中的訴訟行為所受的限制比較大。其中最集中的體現就是代表人在實體權利和訴訟權利的處分方面沒有自主權。從立法者的考慮來看,是為了防止因訴訟代表人的惡意行為而給其他當事人造成損失這一情況的發生。但是,從根本上說,這種安排是不符合群體訴訟制度自身的內在機理及其宗旨的。這是因為,群體訴訟制度的目的本來就是為解決大規模糾紛而設立的,而且群體訴訟制度的價值所在就是其效率性和經濟性。訴訟代表人可以看成是被「濃縮」的當事人,要保證整個訴訟活動真正富有意義,就必須賦予其充分而全面的訴訟權利,其中就包括處分權,尤其是實體處分權。這樣才能真正體現出訴訟代表人的「代表」作用。倘若對代表人的行為做出較大的限制,不給予他充分的意志自由,無疑會束縛其手腳,不利於其能動作用的全面發揮。更為重要的是,關鍵時刻要求代表人徵求被代表人同意或授權的做法勢必造成訴訟的延誤,同時也造成不必要的程序耗費,和設立群體訴訟制度的初衷相悖。尤其是在當事人一方人數特別多,分布特別廣的情況下此種做法更是行不通,或者成本相當大。因此,我們有必要借鑒美國集團訴訟的某些處理方式,賦予代表人在法院的監督下行使處分權(尤其是實體處分權)的權利,從而使我國代表人訴訟制度徹底從共同訴訟的框架中走出來,成為適應現代社會需求、名副其實的大規模群體糾紛解決機制 [11] 2、加強對代表人資格的審查和監督
不斷擴大代表人訴訟權利尤其是實體性處分權利,要求訴訟代表人能夠本著被代表人利益行為。因此,對於訴訟代表人的訴訟資格、訴訟能力以及必要的責任意識等問題有待
在我國民事訴訟法中進一步予以明確和具體化,法院在這方面的積極作用有待增強。我國現行民事訴訟法沒有對訴訟代表人的條件做出明確規定,顯然不利於對代表人實施有效的監督和制約。作為合格訴訟代表人,尤其在前述擴大其訴訟權利的基礎上,應該具備起碼的條件,才能為被代表當事人利益不受侵害提供保障。包括:1.訴訟代表人與其他成員應具有共同的利益;2.具有訴訟行為能力;3.能公正善意的維護所代表全體當事人的合法權益。
另外,「當代表人沒有很好履行代表職責時,被代表的當事人應有權向人民法院申請更換代表人;同時人民法院對此也應承擔必要的監督職責,在審理中發現訴訟代表人不適格的,也有權通知當事人更換代表人。」 [12] 此外,對於訴訟代表人的失職或者與對方當事人串通損害被代表人利益的惡意行為,必須要有相應的、及時的救濟措施,比如人民法院可以宣布其惡意的訴訟行為無效。在訴訟代表人的產生問題上,應該更為充分的尊重當事人意志。當出現推選或者商討不出訴訟代表人的情形時,人民法院不應強行指定,而應告知這些當事人可以分別進行訴訟。
(四) 賦予某些團體以訴權
現代社會尊重個人權利, 但個人權利的實現往往須通過其所在的社會組織或團體實現,所有團體的行為最終可歸結為組成團體的個人的行為 [13] 。所以可借鑒德國的做法, 按照私法自治的原則, 尊重當事人的選擇, 在某些領域設立團體訴訟, 基於團體章程以公益事業為目的直接起訴。如果當事人不能或無法選擇訴訟擔當人, 則可以由法律或法規規定的某個機構作為其訴訟擔當人 [14]。可優先賦予消費者保護團體和環境保護團體以訴權, 賦予其直接提起侵權之訴或不作為之訴(停止侵害) 救濟的權利 [15]。在證券集團訴訟中, 可仿照中國消費者權益保護協會的做法, 專門成立一個「投資者權益保護協會」機構 [16] 。直接代表股東的利益, 代表股東從事訴訟活動。
(五)對民事訴訟法立法空白問題的構想
1. 管轄問題。
以中級人民法院管轄為原則,案情簡單、訴訟主體較少、訴訟標的不大的案件,由基層人民法院管轄,主體特別多、標的額巨大,有重大影響的案件由高級人民法院管轄。地域管轄適用民事訴訟法一般規定
2. 上擴問題。一審判決後,部分代表人上訴,部分放棄上訴的,部分上訴訴訟代表人的上訴行為對全體成員發生效力,上訴法院應當通知放棄訴訟的其他訴訟代表人參加上訴審,如其不願參加,可以上訴的部分代表人作為上訴審的訴訟代表人,二審判決的效力及於全體;一審判決的,全體訴訟代表人放棄上擴,群體中部分當事人不服原判,部分當事人無上訴權。[17]
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