沈達明比較民法訴訟法

❶ 簡述我國程序法律制度的主要內容

4． 民事、行政案件實行再審申請預收費制度，這是遏制申請再審無序狀態的有效途徑。
所謂收受理費，待案件處理後，如果結果是駁回再審申請的，則費用不予退還，以懲戒其濫用申請再審權的行為；如果結果是申請再審有理，案件被改判的則法院會把這項費用如數退還給申請再審人，把申請再審收費作為申請再審人的一種訴訟義務。加以制度化規定下來，對於當事人而言，申請再審之訴是自己的訴訟權利，而且還必須承擔相應的訴訟義務，從而使起更珍惜自己擁有的權利，切實有效地減少無理纏訟和濫用申請再審權利的現象。況且在司法實踐中，90%左右的申請再審案件經審查後確認原裁判正確，駁回再審申請，辦理這類案件也要花費人力、物力、財力對申請人收取一定的費用是合理的、應該的，也可以增強辦案人員的責任感和使命感。
五、結語
通過對我國現行審判監督程序的現實和理論的檢討以及重構再審程序的價值取向的分析，我們在重構時應充分考慮在再審設計與運行中注入程序公正、效益、安定的程序價值。同時應考慮到「中國需要又在一系列基本原則、概念和形式上能夠與現代世界各國法律銜接的而又具有自己的法理的法律。這種法律能夠在開放的社會環境下，在適應發展的前提下處理的一般與本土的關系。」①
但是，審判監督程序既是一「人為制度」，就難以擺脫人類制度固有的局限性。完善再審程序應當比較完美地實現法的安定性與法的真實性之間的統一。再審是對既判力的挑戰，也是對訴訟中不誠實信用行為的懲罰。我國的審判監督程序有許多需要改進的地方，相信在公正陽光的照耀下，秩序雨露的滋潤下，效益春風的吹拂下成長。相信不久的將來，審判監督程序必定會是一個合理有序的新局面。
參考文獻：
1、張衛平主編《民事訴訟法教程》，法律出版社1998年版
2、陳桂明著《訴訟公正與程序保障》，中國法制出版社1996年版
3、《中華人民共和國民事訴訟法》
4、高洪賓著《審判監督與司法權威》載《人民司法》2001年第一期
5、馬慶文著《訴訟十八年，裁判二十次》，人民法院出版社2002年版
6、田平安主編《民事訴訟改革熱點問題研究》中國檢察出版社，2001年版
7、陳瑞華著《程序正義論綱》轉載陳光中主編《訴訟法論叢》（第十卷）法律出版社1998版
8、E.博登海默著，鄧正來譯《法理學---法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1999年版
9、陳桂明著《程序理念與程序規則》，中國法制出版社1999年版
10、E.博登海默著，鄧正來譯《法理學---法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1999年版，
11、陳瑞華《刑事審判原理論》北京大學出版社1997年版，
12、沈達明著《比較民事訴訟法初論》（上冊）中信出版社1991年版，
13、陳瑞華《通過法律實現正義》載《北大法律評論》第一卷，第一期，
14、常怡《審判監督與審判獨立》載《訴訟法學新探》中國法制出版社2000年版，
15、宋冰《程序、正義、現代化---外國法學家在華講演錄》中國政法大學出版社1998年版

❷ 民事類法律實體法和程序法具體有哪些啊

刑事證據立法應當防止、限制司法人員的恣意專斷、濫用權力，以遏制司法不公、司法腐敗，同時充分保護當事人及其他涉訟公民的合法權益。集中體現刑事證據法理性、文明和民主的良法性（註：法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律。見亞里士多德著，吳壽彭譯：《政治學》，商務印書館1965年版，頁199.）的刑事證據法原則的真正確立要通過具體的制度來保障。例如，自由心證原則要求公開審判制度、辯護制度、判決理由制度、上訴制度、判例法制度以及司法獨立和法官精英化制度等來保證。在我國這些制度有的已經確立，有的還很不完善，甚至還是空白，如判決理由制度、判例法制度以及司法獨立和法官精英化制度等。要想在更大范圍內、更大程度上制約權力和保障權利，更好地保障我國證據立法的良法性，建立和完善證據制度，要進一步修改、完善刑事訴訟法，甚至將一些刑事訴訟原則上升為憲法性規范，乃至改革和完善整個司法制度，從而更加註重對人權的保障。比如，建立科學完善的刑事審判前程序才能更好的防止刑訊逼供、久押不決等問題，又如確立直接言詞原則就要建立法官或者合議庭獨立原則。目前，一方面要制定比大陸法系甚至某種程度上比英美法系更多的司法令狀規則、非法證據排除規則、證據證明力等規則，以弱化、限制司法人員在證據收集和判斷問題上幾乎無限制的自由裁量權；另一方面，應以控辯雙方主導原則為制度基礎，確立並保障當事人的訴訟主體地位，尤其是確立控辯雙方主導證據的提出與調查，取消法官庭外證據調查權。（註：左衛民、劉濤：「取向與框架：兩大法系刑事證據法之比較」，載《中國法學》，2001年第5期。）在總體模式屬於職權主義的我國刑事訴訟法如何把當事人主義因素引入職權主義的證據制度中，在滿足保護人權與追求真實兩方面要求的同時，並富有效率實屬不易。如，保證直接言詞原則要求證人出庭作證可以為控辯雙方提供質證機會，但是對控辯雙方無異議的或者其他特殊情況的，為了訴訟效率可以設置一些例外。又如，確立沉默權原則的同時，對以下幾種情況應當進行限制：在犯罪嫌疑人身上、住所發現犯罪證據的；有證據證明犯罪嫌疑人在案發現場的；團伙、有組織犯罪中，有證據證明重要成員對其他成員的有關犯罪事實了解的。再如，在證據展示制度上不一定針對每一個案件，可以有選擇的進行，並且證據展示不能演變為審判前的審判，導致重復質證。

刑事證據法基本原則因其的規范對象不同而各有其側重點。證據裁判原則表現出人類在訴訟認識活動中理性主義的萌生；合法性原則是證據的社會屬性的體現，側重規范證據能力，本諸規則判斷：關聯性原則是證據的自然屬性的延伸，側重規范證明力，本諸自由心證：「證據同爭執點有關與否是一個邏輯問題，而可採納與否是一個法律問題。」（註：沈達明：《比較民事訴訟法初論》，中信出版社1991年版，頁265.）可見，證據能力是屬法律范疇，而證據力（即證明力）則屬邏輯范疇。直接言詞原則是事實發現的前提機制，側重對法官和訴訟參與人的時空條件的規范，強調證人出庭、當事人出席、法官親歷審判；質證原則是真相查明的動態裝置，側重對訴訟參與人的證據運用和法官採納證據的行為進行規范。

刑事證據法基本原則之間又以證據能力和證明力為相互聯系點。作為現代證據制度和訴訟法制度的核心原則的證據裁判原則，直接言詞原則、裁判中立原則、控辯對等原則、無罪推定原則等都不能削弱證據裁判原則的作用，甚至有些原則對證據裁判原則還有強化作用。如，在有證據證明被告人有罪的情況下，才能對被告人定罪量刑是貫徹無罪推定原則的要求，而在有罪推定下對公民的定罪量刑，就不一定要求有明確的證據了。再如，法庭審理採取直接言詞原則，可以充分行使控辯雙方的質證權，有利於查清證據的真偽和排除違法證據。證據裁判原則，在證據能力上，要求作為裁判根據的證據，在消極的證據容許性方面不被法律所禁止；在積極的證據審查判斷方面經過嚴格的法定程序。前者具體分化為合法性原則和關聯性原則。在某種意義上，證據裁判原則與合法性原則在證據能力的規范要求和證明對象的范圍限定是一致的；而關聯性原則在優先適用證據裁判原則以作為可采性的事實前提並與證據裁判原則相銜接以自由心證認定案件事實。後者具體分化為直接言詞原則和質證原則，證據裁判原則要求證據必須在公開的法庭上出示，經過控辨雙方的充分辯論。以是否接受證據調查為標准，證據仍然可以被區分為存在於證據調查之頭、關注證據的形式特徵即證明能力問題的證據和存在於證據調查之尾、關注證據的實質內容即證明力問題的證據兩個階段上的證據。與調查程序和證據階段同步的證據關聯性得分為調查前限定調查范圍的證明能力關聯性與調查後限定判斷范圍證據價值關聯性亦即之關聯性。相關性是證明能力的基礎，對證據相關性的判斷一方面劃定法庭調查的證據范圍，另一方面構成證據具有證明能力的前提條件。控訴方既已提出待證事實，則應當提供證據予以證明。提供證據的范圍，就應當限定在與待證事實具有相關性的證據之內。特定證據與待證事實之間是否具有相關性，直接決定著特定證據對於待證事實是否具有證明作用。具有相關性的證據材料是否具有證明能力仍由法官依法或者自由裁量。可見，證明能力問題已經包含了價值判斷的因素，或者說體現了正當性的要求。貫徹直接言詞原則，要求證人、偵查人員、鑒定人、勘驗、檢查筆錄製作人出庭接受控辯雙方的質證。直接言詞原則構成質證制度基本前提，只有被害人、證人、鑒定人出庭作證，法庭質證才能進行。直接言詞原則一方面要求審判人員庭前不深入控方材料，以免形成預斷或偏見，從而從程序上保障了正確裁判，另一方面有利於鞏固控審分離，實現控辯平等。庭審質證又是直接言詞原則和辯論原則的直接體現，也是實行「集中審理」主義的必然要求。在證明方式上嚴格證明與自由證明相區分下的嚴格證明是證據裁判原則的重要內容，與言詞（口頭）審理原則和嚴格證明規則的密切聯系相對應，間接審理原則是與書面審理原則和自由證明相聯系的。刑事質證的內容主要是刑事證據的真實性、相關性和合法性，也就是對對方所提出證據的證據能力和證據力進行核實。質證原則要求所有證據材料都應該給予控辯雙方對其進行充分的辯論、駁斥的機會並且都必須經過在庭審中控方、辯方的辯認、質疑、說明、解釋方能作為定案依據本身是對證據裁判原則的肯定。庭審質證程序中舉證原則、質證順序、質證內容以及質證的限制性要求和禁止誘導性詢問、禁止質證己方證人和限制重復詢問等規則都體現了一種合法性的要求。

❸ 證據法學論文

民 事 證 據 舉 證 時 限 制 度 芻 議

一、 舉證時限制度概述

對於舉證時限，我國訴訟法學理論界並未見一致的定義與確定的內涵，而且其他國家也似乎沒有明確的相同規定，依筆者的理解，舉證時限是指在訴訟中應當向法院提交證據的時間及期限，以及未能提交證據時所應承擔相應法律後果的法律制度。按「證據規定」的具體內容來看，舉證時限可以分為二種類型，分別為指定舉證時限及協商舉證時限，但不論是何種類型人民法院都具有決定性的作用，這也是我國民事司法中的一個共同特點。在民事訴訟發展早期，司法公正占據主導地位，為了實現判決結果的公正法庭普遍認可案件當事人可以隨時提交與案件有關的證據。但是，隨著經濟對社會的影響，人們發現這個權利也被一些當事人濫用，隨時提交證據不僅違背了民事訴訟的誠實信用原則，而且有些當事人採用突然襲擊提交證據的方式來影響到案件的審理時限，甚至可能會影響到案件的公正處理與判決，也嚴重地影響到了訴訟的效率。鑒於此，現代各國民訴法大多將隨時提交證據改革為適時提交，最高法院的「證據規定」就是如此，至於其規定的作用與正當性如何，下文將予以簡要分析。

二、 舉證時限與證據失權

舉證時限制度與證據失權制度是緊密聯系在一起的。所謂證據失權，是指負有提交證據責任(而不是舉證責任，請留意)的一方訴訟當事人如果未能按照約定或規定的時間向法庭提交證據時，視為放棄舉證權利，其提交的證據將不再予以組織質證，自然也就不能作為認定案件事實的依據。「證據規定」第34條就明確規定：「 當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。 對於當事人逾期提交的證據材料，人民法院審理時不組織質證。但對方當事人同意質證的除外。」筆者認為，證據失權的後果將及於當事人實體權利的實現，從而將實質性地決定裁判的結果，所以不能輕率處理。首先，證據失權的後果是極為嚴重的，應屬於民事訴訟法的基本內容之一，應當由法律作出規定才行，所以最高法院的這一解釋有越權的嫌疑;其次，過於嚴苛的證據失權制度並不利於做到法院的裁判符合案件的客觀事實，很有可能會產生錯誤的裁判，從而無法實現公正司法的最基本要求;第三，由於我國並未建立完全的律師代理訴訟制度，而且我國公民的法律意識普遍較低，往往無法正確理解某一證據的作用及舉證不能所產生的嚴重後果，如果嚴格依照規定來處理，必然會出現許多與客觀事實不符的認定與處理，減損法律的根本目的與真正價值。這一點已經在司法實踐中有著突出的表現。

三、 舉證時限與證據交換問題

「證據規定」第37條規定：「經當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據。人民法院對於證據較多或者復雜疑難的案件，應當組織當事人在答辯期屆滿後、開庭審理前交換證據。」第38條規定：「交換證據的時間可以由當事人協商一致並經人民法院認可，也可以由人民法院指定。人民法院組織當事人交換證據的，交換證據之日舉證期限屆滿。當事人申請延期舉證經人民法院准許的，證據交換日相應順延。」此時出現了「舉證期限屆滿日」與「證據交換日」這兩種日期，其關系如何呢，筆者試作簡要分析。按照規定理解，證據交換日既可以是在舉證時限屆滿日之前、之日及之後這三種關系。如果是在其後，則規定舉證時限有何意義?而且，規定證據交換的目的是什麼呢?僅僅是為了「互相傳遞證據」嗎?需要確定雙方爭議的焦點(即有些同志所稱的爭點)嗎?如果一方當事人在舉證時限屆滿之前或屆滿之日才向法院提交相關證據，而且提出了其未答辯或雖然答辯但未在答辯中提出的新的觀點及證據，此時對方當事人的舉證時限因證據交換而屆滿，那麼他所收集到的反駁證據如何提交與處理?如果一方當事人在舉證時限屆滿日進行證據交換時提交了此前未提出的證據，另一方當事人如何提出反駁的證據?等等。盡管規定第40條規定：「當事人收到對方交換的證據後提出反駁並提出新證據的，人民法院應當通知當事人在指定的時間進行交換。」如果這個「指定的時間」會在原指定的證據交換時間之後，而此時舉證時限因證據交換而屆滿，豈不是宣告原指定時限根本不起任何作用?這些問題似乎有些自相矛盾。這些規定在司法實踐中不僅讓當事人及律師摸不著頭腦，連法官也是稀里糊塗，莫衷一是。還有，關於證據交換的次數及規定、證據交換的內容與范圍、證據交換的方式與程序，等等，都需要得到明確的規定，以免不具有操作性。筆者揣測，制定此解釋的主要目的似乎是為了達到英美訴訟法律制度中的證據開示制度的類似效果，故筆者先援引英美證據法中的「證據開示」概念略作比較。依牛津法律大辭典的解釋，「證據開示」(Discovery)是「指在英格蘭，民事訴訟當事人可在一定限度內獲得有關雙方爭議事項的全部文件的內容和已經存在的信息的一種程序。該程序旨在於審理前開示相關文件，從而避免在審理中出現意外以促進公正處理案件。」1而我國學者沈達明先生則稱之為「發現程序」，並明確指出，此程序「起著以下幾種作用：(1)保全審理時不能出庭的證人的證言;(2)暴露事實;(3)明確爭執點;(4)把證言凍結起來以防止偽造;(5)雙方當事人發現他們之間惟一爭執點為法律爭執點時，便於援用簡易判決程序;(6)經過仔細的調查，雙方摸清了對方的事實與法律點的份量後，很可能進行和解;(7)即使不能避免進行審理，運用得當的發現方式能為審理作好准備，使審理的事項達到具體化程度。」2筆者不敢掠人之美，但引用原文如此之多的文字乃是沈達明先生的歸納似乎已經說明了證據開示制度的主要作用，足可借鑒。在英美法國家，證據開示制度得到較大的發展及進一步完善，並結合到相關法律制度及法制傳統，較好的實現了預期的目的，盡管目前尚存在一些問題，但正在逐步的研究和解決。但筆者認為，「證據規定」的舉證時限及證據交換制度與證據開示制度存在顯著的區別，主要表現在證據開示的范圍、內容、方式、程序等方面，而且需要結合到較詳盡完整的證據規則及熟練掌握該程序的法律服務人士的專業幫助才能較好地發揮這一制度的作用並實現其目的。由於我國並未建立起律師全部代理的民事訴訟制度，因此這施行這一制度的客觀條件與制度環境似嫌不足，同時由於該證據規定太簡單粗糙而使得效果很不理想，並產生了許多新問題，應當引起足夠的重視並妥善處理。

四、 新證據問題

我國民訴法第125條第1款規定：「當事人在法庭上可以提出新的證據，」但在「證據規定」中卻被明確否定了。而且，什麼叫做「新證據」呢?「證據規定」第41條第(1)項分一審及二審這2種程序進行了規定：「一審程序中的新的證據包括：當事人在一審舉證期限屆滿後新發現的證據;當事人確因客觀原因無法在舉證期限內提供，經人民法院准許，在延長的期限內仍無法提供的證據。」後一種情形容易理解也較合理，但第一種情形就不易掌握了。有的學者認為：「當事人在一審舉證期限屆滿後新發現的證據」既可能是舉證時限屆滿後新產生的證據，也可能是原來已經存在但由於種種原因當事人沒有發現也沒有提交的證據。如果是客觀原因或者是當事人不存在過錯時，似乎可以向法庭說明情況後得到法庭的諒解與認可。但如果是當事人對證據的作用及結果的錯誤認識而未推薦閱讀：民 事 證 據
能提交法院時，如何處理呢?筆者的一些同事就遇到過此類問題，有些當事人在訴訟中根本無法確定某件證據的作用與重要性，而是只到在法庭辯論時經法官的調查與提醒才知道該證據已有但未提交，如果嚴格執行「證據規定」去處理，對這些證據不組織質證並不將其作為認定事實的依據，則有相當一部份的案件結果顯失公正甚至明顯錯誤，不僅有悖於司法公正的宗旨，肯定也會引起當事人的強烈不滿;如果對這些證據組織質證並作為認定案件事實的依據，則實際上使得「證據規定」形同虛設，根本沒有約束力。看來這個問題並不是簡單地從法律上進行規定或者作出一個司法解釋就能解決的問題，而是可能需要改革某些重要的相關聯的司法制度才能解決的問題，各級法院豈能輕率處之?!從「發現」的詞義上來看，按照《現代漢語成語詞典》的解釋，「發現」是指「①經過研究、探索等，看到或找到前人沒有看到的事物或規律;②發覺。」3而「發覺」是指「開始知道(隱藏的或以前沒有注意到的事)。」4由詞義可見也就包括證據此前已經存在但卻被忽視而未予以相應的注意並提交的情形。但詞典對此後新產生的事物卻並未提及，「無存在何來發現」，屬於發現應無異議。因此，不認是從語言學的理解還是證據法學的角度去理解，不去重視處理這一「忽視」或「未注意」的情況的處理無疑是不全面的，這也是必須認真研究處理的事情，不能視而不見。二審程序中也有關於「一審庭審結束後新發現的證據」，理由如上，不再贅述。

五、 評價與建議

筆者在此僅對 「證據規定」有關舉證時限制度進行粗淺的討論。筆者堅持認為，由於最高法院規定了時限制度及證據失權後果，嚴重限制了當事人的訴訟權利，並實質上影響到判決的結果，所以有越權的嫌疑。這實際上也是司法公正與效率之爭問題的一個具體表現。盡管從表面上來看，法院這樣做似乎更有「效率」，但筆者堅持認為，作為法律，追求公正是其最根本的目的，只有在公正司法的基礎上兼顧效率，才能實現法律的本質特徵與目的。如果過於追求效率而忽視公正，無疑會讓社會公眾對法律與司法制度的公正性產生動搖，這也將會是最無效率的作法。筆者認為，舉證時限制度的建立需要完善的審前准備程序、高質量的法律服務體系、高素質的法官隊伍、法制環境與法律意識的建立與提高、可行且有力的證人保護制度等等作為基礎或提供支持，目前實行嚴格的證據失權制度並沒有相應的法律制度提供保障且過於嚴苛，不利於我國的法制建設。對於舉證時限與證據失權問題，筆者認為不如規定舉證時限屆滿後，如果一方當事人提交新的證據導致審判結果改變時，可以由其承擔支付訴訟費用並賠償相應損失的作法，甚至可以規定對其進行必要的制裁，等等，既能解決司法公正這一最本質要求，又可對舉證不力者予以制裁，在現階段似乎更加可行。當然，筆者也建議大家都來研究尋找其他更為合適的辦法來解決這個問題。同時，筆者建議不如正式建立較為完善與具體的證據開示制度或審前准備制度，使其更具可操作性，在保證司法公正的基礎上提高司法效率，以達到建立該項制度的預期目。

注釋：

1 、戴維·M·沃克著、李雙元等譯《牛津法律大辭典》，法律出版社2003年版，第329頁。

2 、沈達明著《比較民事訴訟法初論》中國法制出版社2002年版，第87頁。

3 、中國社會科學院語言研究所詞典編輯室《現代漢語詞典(2002年增補本)》，商務印書館2002年版，第340頁。

4 、同上書，第338頁。

❹ 國際商人習慣法的概念

論商人習慣法及其適用

在國際商事交往實踐中，人們越來越多地談論商人習慣法（lex mercatoria）的適用問題。lex mercatoria一詞是拉丁文，英文的對應詞為1aw merchant，國內的一些公開出版物上對此有不同的譯法，如商業習慣法、商人習慣法，或商人法等。[1] 在國際商事仲裁實踐中，也不乏適用商人習慣法的案例。本文將結合國際商會國際仲裁院的仲裁庭在維也納作出的一項關於適用商人習慣法的仲裁裁決在裁決作出地和執行地國的命運，談談商人習慣法的主要內容及其適用。
一、從帕巴克案看商人習慣法的適用
1979年10月26日，國際商會（International Chamber of Commerce，以下簡稱ICC）國際仲裁院的某仲裁庭在奧地利的維也納作出了一項關於適用商人習慣法的仲裁裁決。該案涉及的是申請人土耳其帕巴克公司（Pdbalk Tecaret Sirdeti S.A.，Turkdy）與被申請人法國諾鎖洛公司（Norsolor S.A.France）之間的代理合同爭議（簡稱帕巴克案）。[2]本案的申請人是代理人帕巴克公司，被申請人是法國的被代理人諾鎖洛公司。由於諾鎖洛公司終止了該代理合同，雙方當事人發生爭議。

帕巴克公司依據合同中的仲裁條款，將此爭議提交ICC仲裁院解決。按照該代理合同關於適用ICC仲裁規則在維也納仲裁的規定，本案仲裁庭取得了對該仲裁案件的管轄權。由於合同沒有規定應當適用的法律，仲裁庭即依據國際商人習慣法作出了裁決。仲裁庭在作出此項裁決的過程中，沒有適用任何一方當事人所屬國的法律，而是依據公平合理的原則，對代理人由於被代理人終止代理合同而受到的損失作出了裁決，裁定由被代理人由於終止該代理合同而向代理人支付一筆損失費用。
此裁決作出後，法國諾鎖洛公司不服，拒絕執行此裁決，同時向奧地利的一審法院申請撤銷此裁決，理由是仲裁庭適用商人習慣法超出了仲裁庭的許可權范圍。
另一方面，在此裁決中勝訴的土耳其帕巴克公司由於被申請人拒絕執行此裁決，在被申請人諾鎖洛公司所在地的法國法院申請強制執行此裁決。諾鎖洛公司辯稱仲裁庭違反了ICC仲裁規則第13條的規定，在仲裁協議未授權的情況下作為友好公斷人（amiable compositeurs）作出此裁決超出了其許可權范圍。法院認為，善意原則和商業上的合理原則是商人習慣法的組成部分，並依據這些基本原則對該案進行了審理，在調查了一方當事人是否違反了合同，此項違反是否由於一方當事人對另一方當事人的歧視所致之後作出裁定，鑒於雙方當事人在合同中沒有選擇合同應當適用的法律，根據ICC仲裁規則第13條，仲裁員適用了他們認為適當的沖突法規則指定的法律，即普遍適用於國際商事交易的當事人應當承擔的義務的基本原則。盡管仲裁庭在說明其裁決所依據的理由時，曾經兩次提到「公正」這一模稜兩可的詞語，用以解釋裁決所依據的商人習慣法的原則。鑒於本案代理合同的國際性，不必考慮適用法國法或土耳其法，適用商人習慣法是合理的。法院認為，仲裁庭在事實上或法律上沒有作為友好公斷人作出裁決，他們所作的裁決沒有超出其許可權范圍。因此，法國一審法院於1980年2月5日作出了執行此裁決的裁定，同時駁回了諾鎖洛公司請求法院拒絕執行此項裁決的請求。與此同時，奧地利一審法院在維也納受理了法國諾鎖洛公司基於上述相同的理由提出的關於撤銷此裁決的申請，法院經審查後認定，仲裁庭在作出裁決的過程中並未超出其許可權范圍，1981年6月29日，奧地利一審法院作出了駁回了申請人關於撤銷此裁決的判決。
繼法國一審法院裁定執行仲裁裁決和奧地利一審法院駁回了該仲裁案件中的被申請人諾鎖洛公司提出的撤銷仲裁裁決的申請後，諾鎖洛公司均不服，又以上述相同的理由分別向奧地利和法國的上訴法院就一審法院的判決提出上訴。
諾鎖洛公司向法國上訴法院上訴的主要內容是請求上訴法院中止訴訟程序，等待維也納上訴法院對關於撤銷此案仲裁裁決的判決。1981年12月15日，法國上訴法院准許了諾鎖洛公司的請求，裁定以「如果裁決被維也納上訴法院裁定為無效，則准許執行裁決的訴訟沒有任何意義」為由，作出了中止訴訟的裁定。
1982年1月29日，維也納上訴法院撤銷了在維也納作出的仲裁裁決。理由是仲裁庭所適用的商人習慣法是「world law of questionable validity」，把它作為應當適用的法律並按照公平原則裁決，超出了其許可權范圍。
1982年11月19日，法國上訴法院作出判決：根據《紐約公約》第5條（1）款（e）項，它不得不撤銷一審法院於1980年2月5日作出的關於執行ICC仲裁院在維也納作出的裁決的裁定。因為此項裁決已經被維也納上訴法院撤銷。
此案後來又上訴到奧地利最高法院。1982年11月18日，奧地利最高法院又撤銷了上訴法院作出的關於撤銷一審法院關於駁回諾鎖洛公司申請撤銷仲裁裁決的請求，決定維持一審法院的判決，即仲裁庭適用商人習慣法沒有超出仲裁協議的范圍。[3]1984年l0月9日，法國最高法院又撤銷了上訴法院於1982年11月19日作出的關於撤銷一審法院關於執行仲裁裁決的判決。法國最高法院所依據的理由是，《紐約公約》第7條和法國新民事訴訟法典第12條要求上訴法院按照「法國法是否允許帕巴克公司利用此項裁決作出的依據」。因此，最高法院駁回了上訴法院的判決，因為上訴法院依據《紐約公約》第5條（1）款（e）項判決拒絕准許強制執行該仲裁裁決。

二、商人習慣法的概念及其適用
在帕巴克一案中，由於雙方當事人未能在他們之間的代理合同中就合同的適用法律作出約定，因此，按照ICC仲裁規則第13條的規定，[4]應當由仲裁庭決定應當適用的法律。而仲裁庭在解決爭議的過程中，既未適用法國法，也末適用土耳其法，而是直接適用了從事國際商事交易一般適用的商人習慣法中的基本原則，即善意與合理的原則，作出了申請人勝訴的裁決。
1. 商人習慣法的概念及其主要內容
對於何謂商人習慣法，人們往往很難給它下一個確切的定義。沈達明和馮大同教授認為，從歷史上看，它是中世紀時期逐漸形成的「商業慣例」。與當時封建王朝的地方性法律相比具有以下幾個特點：（1）它超越國界，普遍適用於各國商人；（2）它不是由專業法官來掌管而是由商人自己選出的法官來掌管的；（3）它的程序比較簡單，而且不拘泥於形式；（4）它強調按公平、合理的原則來處理案件。[5]施米托夫教授將其稱為舊商人習慣法，指「事實上支配那些往返於商業交易所在的文明世界的各港口、集市之間的國際商人團體普遍適用的一整套國際習慣法規則。」[6]其特點是：發展不成體系，缺乏計劃性，它從習慣性做法發展為慣例，再到法律。[7]自15世紀以後，隨著歐洲中央集權國家的興起，歐洲各國都採取不同的方式把商法納入國內法的范疇，使它成為國內法的一部分，從而使商法喪失了它原有的跨國性或國際性。即著名的國際貿易法專家施米托夫描述國際貿易法或國際商法發展的前兩個階段，即從國際法到國內法的轉變。

20世紀以來，特別是二戰後，隨著國際貿易的蓬勃發展，國際貿易法也有了長足的發展。於是又出現了「新的商人習慣法」（new law merchant）或「現代商人法」的概念，「現代商人習慣法的國際性應與國家主權的概念協調一致，因為國家主權的概念仍然是世界秩序的基礎，是所有法律的發源地……，」而與中世紀的商人習慣法相比，「新的商人習慣法是由製法機構精心制訂的，表現為國際公約、示範法，以及國際商會等組織公布的文件。」[8]也就是說，現代商人習慣法是在各主權國家的同意或認可的基礎上發展起來的，它與主權國家是協調一致的。正因為如此，人們又很難給它下一個准確的定義，一般只能把它界定為「從事國際商事交易的人們普遍遵守的原則和規則」。
其他一些國際法學家，對此也有一些精採的論述。如克羅埃西亞薩格勒布大學的哥爾德斯坦教授指出：「支配貿易的法律既不是資本主義的，也不是社會主義的，它是達到某種目的的手段。因此，盡管此類交易的受益人因國家的不同而不同，但這並不妨礙國際貿易的發展。國際貿易法則建立在整個世界都能接受的基本原則基礎上。」[9]而對於這些可以為各國都能接受的原則，哥爾德斯坦教授把它們歸納為三項基本原則： （1）當事人意思自治； （2）合同必須忠實地履行；（3）仲裁的採用。[10]當然，在國際商事交易中，除了這三項原則外，可能還有一些原則，如本案仲裁庭在裁決中所依據的公正與商業上的合理原則。其它還有諸如誠實信用、遵守東道國的法律等，都可能構成商人習慣法的內容。盡管這些原則各異，但它們擁有一個共同的特點，就是為各國法律所承認或認可。而這些原則，只能在「主權國家同意和許可的情況下」，通過設在各有關國家的法庭、仲裁庭來加以適用。[11]本案即是這樣的例子。
2.現代商人習慣法的適用及其解釋
各有關國家的法院或仲裁機構的仲裁庭在適用這些原則的過程中，既存在著技術上的問題，也有解釋上的問題。對同樣的原則，可能有不同的解釋方法，這也是很正常的。因為即便在同一個國家對適用同樣的法律，也存在著同樣的問題。總之，這些原則或者體現在各有關國家的國內法中，也可以體現在有關的國際公約和國際慣例，或者是有關國際組織制訂的示範法或文件中，如施米托夫教授在上面提到的國際商會制訂的文件，如《國際貿易術語解釋通則》、《跟單信統一慣例》；聯合國貿法會制訂的《國際商事仲裁示範法》、《仲裁規則》等。在國際商事交易實踐上，商人習慣法的適用，均是在各主權國家同意或許可的條件下進行的。但在將這些原則適用於具體案件時，則是由適用這些原則的法院或仲裁庭來對此作出解釋。如本案仲裁庭和奧地利法院對公正與合理原則所作的解釋。
其實，商人習慣法中所體現的各項基本原則，均表現在各國的國內法、國際公約、國際慣例、示範法及國際組織制訂的有關文件中。所以，商人習慣法既是明確的，又是籠統的。它之以明確，是當它表現為一國國內法、國際公約、示範法中的具體規定或者有拘束力的法院判決或仲裁裁決中所體現的原則或規則時，它就是明確的；當人們泛指商人習慣法時，它就是籠統的。仲裁庭在帕巴克一案裁決中所適用的公正與合理的原則，顯然就是現代商人習慣法的基本原則而這些原則，應該說還是得到了各主權國家的同意或認可的。尤其在國際商事交易中，它們是各國普遍認可的至關重要的原則。

三、商人習慣法與我國有關的立法、司法和仲裁的實踐
在我國的立法與司法及仲裁實踐上，應該說是允許商人習慣法的存在與適用的。
首先，從立法上看，我國現行許多法律上的具體規定，都體現了商人習慣法的基本原則，如《合同法》中關於允許當事人選擇涉外合同所適用的法律；《民法通則》及其它一系列法律中體現的當事人法律地位平等、公平競爭與交易、權利與義務對等等商人習慣法中的原則；《仲裁法）中體現的協議仲裁，當事人自由地選擇仲裁機構、仲裁員、仲裁地點及仲裁適用的規則等；以及我國《對外貿易法》中明文規定的「中華人民共和國根據平等互利的原則，促進和發展同其它國家和地區的貿易關系」（第5條）。此外，我國締結和參加的雙邊或多邊國際公約和我國在國際商事交往中適用的國際慣例，許多都體現了商人習慣法的原則。而且，依照一些著名學者的觀點，國際公約、示範法和國際慣例本身就是商人習慣法的表現形式。可見，我國立法實踐中，允許商人習慣法的存在。
在司法或仲裁實踐中，如果當事人在合同中就應當適用的外國法律、國際公約或國際慣例作出約定，法院或仲裁庭應當予以適用。對於有些事項，如果當事人沒有作出約定，我國法律也沒有相應的規定，也可以適用國際慣例。例如在選擇國際經濟合同的適用法律的問題上，我國《民法通則》第142條（3）款作了如下規定：「中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。」而這里的國際慣例，通常指商人習慣法。中國國際經濟貿易仲裁委員會在其1991年3月1日頒布的《仲裁員辦案須知》中對辦案仲裁員的首要要求，就是「以事實為依據，以法律為准繩，並參照國際慣例，獨立、公正地審理案件。」[12]而該會1998年的仲裁規則第53條也規定：「仲裁庭應當根據事實，依照法律和合同規定，參照國際慣例，並遵循公平合理原則，獨立公正地作出裁決。」而這里的「參照國際慣例，遵循公平合理的原則」，均可視為國際商人習慣法在我國國際經濟貿易仲裁中的應用。在涉外審判或仲裁實踐中，至於某一具體的國際慣例或商人習慣法的內容及如何適用，以及對所適用的國際慣例或商人習慣法的解釋，則由具體辦案的法官或仲裁員作出解釋。而本案所適用的商人習慣法以及公正與商業上合理的原則，就是由在維也納依據ICC仲裁規則審理本案的仲裁員對此予以適用和作出解釋的。

四、商人習慣法適用的例外與商人習慣法
當然，任何國家的法院或仲裁庭在適用當事人所選擇的外國法、國際公約或國際慣例時，一般不得違背各有關國家的社會公共利益。中國的法律對此也有特別的規定。如我國《民法通則》第150條的規定：「依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的。不得違背中華人民共和國的社會公共利益」。這些也是各國的普遍做法。其它一些國家的法律在規定允許當事人選擇適用法律時，也不允許違背本國的社會公共利益。 在各國有關國際商事交往的司法與仲裁實踐中，一般只有在特別的情況下，才引用「社會公共利益」條款，因為這是拒絕承認與執行外國法律或者法院判決或仲裁裁決的最後一道防線。按照《紐約公約》第5條（2）款（2）項的規定，如果承認與執行外國仲裁裁決違背執行地國的公共政策，被請求執行地國的法院有權拒絕執行該外國仲裁裁決。由此可見，以商人習慣法的適用有悖於本國的社會公共利益為由而拒絕該商人習慣法的適用，本身也是商人習慣法的組成部分。
五、結 論
在現代國際商事交往實踐中，由於科學技術進步、交通通訊工具的發展和電子計算機的普及和廣泛應用，調整國際商事交易的法律規范在許多方面部都日趨協調和統一。許多國際組織的成員國和國際公約的締約國都超過了100個；[13]一些國際組織，包括政府間組織和非政府間的組織，制訂了許多國際文件和示範法，它們對於協調和統一調整國際商事交易的法律所發揮的作用，也是不可低估的。有鑒於此，商人習慣法在國際商事交易中的適用，不僅是必要的，而且是可能的。尤其是在國際商事仲裁實踐中，商人習慣法的適用是大勢所趨。在國際商事仲裁領域最有影響的巴黎國際商會國際商事仲裁院1998年1月1日起實施的仲裁規則中關於適用法律條款的修訂，就代表了這一趨勢。按照該會以往的仲裁規則，包括本案涉及的第13條（3）款的規定，如果當事人沒有選擇解決爭議所適用的法律，仲裁員應當按照其認為適當的法律沖突規則，確定應當適用的准據法。如今，這一條款已經修訂，它繞過了法律沖突規則，而由仲裁庭直接決定它認為應當適用的法律規則。[14]而這里所使用的法律規則的含義，顯然是廣泛意義上的法律規則，特別是商人習慣法。
① 前者如世界貿易組織、世界知識產權組織、國際商會等；後者如《紐約公約》、《保護工業產權巴黎公約＞、《多邊投資擔保機構公約＞、《解決國家與他國國民之間投資爭議國際公約》等。、 ② 第17條（L）款：「當事人得自由約定仲裁庭裁決爭議實體問題所適用的法律規則。如無此約定，仲裁庭得適用它所認為適當的法律規則。

注釋：
[1] 我國國際貿易法的權威人士沈達明和馮大同教授在他們早些時候編著的《國際貿易法》（北京大學出版社，1983年）中，將這一用語譯為「商業習慣法」（第1頁）；他們二位撰寫的《國際貿易法新論》（法律出版社，1989年）一書中，則把它改稱為「商人習慣法」（該書第2頁）。為此，本文作者在翻譯《施米托夫國際貿易法文選》（中國大網路全書出版社，1993年）時，將這一拉丁文譯為「商人習慣法」。還有些作者將其稱為「商人法」，參見徐國建：《現代商人法》，載《中國社會科學》，1993年第3期。
[2] 本案資料來源：internationaL Commercial Arbitration，West Group，1999，pp771-775；International Arbitration in the 21st Century：Towards「Judicialicaton and Uniformity？」，ed by Richard B.Lillich and Charies N.Brower，Transnational Publishers，Inc.1994， ppl50—151.
[3] 24Intemational Legal MateIials 360.361 （1985）。
[4]ICC第13條的有關規定是：3）當事雙方得自由地確定仲裁員解決爭議應當適用的法律。如無此項指定，仲裁員得適用其認為適當的法律沖突規則決定應當適用的准據法。（4）仲裁員只有在當事雙方明示授權的情況下，才能依照公平合理的原則解決爭議。（5）在所有情況下，仲裁員得顧及合同中的各項規定和有關行業的慣例。
[5] 沈達明、馮大同：《國際貿易法新論》，第2—3頁。
[6] 施米托夫：《國際貿易法文選》，中國大網路全書出版社，1993年，第226頁。
[7] 同上，第247頁。
[8] 同上，第247頁。
[9] 同上，第244頁。
[10] 同上，第249頁。
[11] 施米托夫：《國際貿易法文選》，中國大網路全書出版社1993年版，第135頁。
[12] 參見程德鈞主編：《涉外仲裁與法律》第一輯，中國人民大學出版社1992年版，第380頁。
[13] 前者如世界貿易組織、世界知識產權組織、國際商會等；後者如《紐約公約》、《保護工業產權巴黎公約》、《多邊投資擔保機構公約》、《解決國家與他國國民之間投資爭議國際公約》等。
[14] 第17條（1）款：「當事人得自由約定仲裁庭裁決爭議實體問題所適用的法律規則。如無此約定，仲裁庭得適用它所認為適當的法律規則

❺ 沈達明的著述

沈達明先生學識淵博，精通多門外語，論著甚多，曾有多部著作獲獎。他編著的《比較民事訴訟法初論》1995年獲第一屆國家人文科學優秀成果一等獎；《國際貿易法》獲1985年司法部全國優秀統編教材一等獎；他撰寫的《美國銀行業務法》1996年獲第四屆安子介國際貿易研究獎優秀著作一等獎。

❻ 什麼是公共生活習慣

在國際商事交往實踐中，人們越來越多地談論商人習慣法（lex mercatoria）的適用問題。lex mercatoria一詞是拉丁文，英文的對應詞為1aw merchant，國內的一些公開出版物上對此有不同的譯法，如商業習慣法、商人習慣法，或商人法等。[1] 在國際商事仲裁實踐中，也不乏適用商人習慣法的案例。本文將結合國際商會國際仲裁院的仲裁庭在維也納作出的一項關於適用商人習慣法的仲裁裁決在裁決作出地和執行地國的命運，談談商人習慣法的主要內容及其適用。
一、從帕巴克案看商人習慣法的適用
1979年10月26日，國際商會（International Chamber of Commerce，以下簡稱ICC）國際仲裁院的某仲裁庭在奧地利的維也納作出了一項關於適用商人習慣法的仲裁裁決。該案涉及的是申請人土耳其帕巴克公司（Pdbalk Tecaret Sirdeti S.A.，Turkdy）與被申請人法國諾鎖洛公司（Norsolor S.A.France）之間的代理合同爭議（簡稱帕巴克案）。[2]本案的申請人是代理人帕巴克公司，被申請人是法國的被代理人諾鎖洛公司。由於諾鎖洛公司終止了該代理合同，雙方當事人發生爭議。

帕巴克公司依據合同中的仲裁條款，將此爭議提交ICC仲裁院解決。按照該代理合同關於適用ICC仲裁規則在維也納仲裁的規定，本案仲裁庭取得了對該仲裁案件的管轄權。由於合同沒有規定應當適用的法律，仲裁庭即依據國際商人習慣法作出了裁決。仲裁庭在作出此項裁決的過程中，沒有適用任何一方當事人所屬國的法律，而是依據公平合理的原則，對代理人由於被代理人終止代理合同而受到的損失作出了裁決，裁定由被代理人由於終止該代理合同而向代理人支付一筆損失費用。
此裁決作出後，法國諾鎖洛公司不服，拒絕執行此裁決，同時向奧地利的一審法院申請撤銷此裁決，理由是仲裁庭適用商人習慣法超出了仲裁庭的許可權范圍。
另一方面，在此裁決中勝訴的土耳其帕巴克公司由於被申請人拒絕執行此裁決，在被申請人諾鎖洛公司所在地的法國法院申請強制執行此裁決。諾鎖洛公司辯稱仲裁庭違反了ICC仲裁規則第13條的規定，在仲裁協議未授權的情況下作為友好公斷人（amiable compositeurs）作出此裁決超出了其許可權范圍。法院認為，善意原則和商業上的合理原則是商人習慣法的組成部分，並依據這些基本原則對該案進行了審理，在調查了一方當事人是否違反了合同，此項違反是否由於一方當事人對另一方當事人的歧視所致之後作出裁定，鑒於雙方當事人在合同中沒有選擇合同應當適用的法律，根據ICC仲裁規則第13條，仲裁員適用了他們認為適當的沖突法規則指定的法律，即普遍適用於國際商事交易的當事人應當承擔的義務的基本原則。盡管仲裁庭在說明其裁決所依據的理由時，曾經兩次提到「公正」這一模稜兩可的詞語，用以解釋裁決所依據的商人習慣法的原則。鑒於本案代理合同的國際性，不必考慮適用法國法或土耳其法，適用商人習慣法是合理的。法院認為，仲裁庭在事實上或法律上沒有作為友好公斷人作出裁決，他們所作的裁決沒有超出其許可權范圍。因此，法國一審法院於1980年2月5日作出了執行此裁決的裁定，同時駁回了諾鎖洛公司請求法院拒絕執行此項裁決的請求。與此同時，奧地利一審法院在維也納受理了法國諾鎖洛公司基於上述相同的理由提出的關於撤銷此裁決的申請，法院經審查後認定，仲裁庭在作出裁決的過程中並未超出其許可權范圍，1981年 6月29日，奧地利一審法院作出了駁回了申請人關於撤銷此裁決的判決。
繼法國一審法院裁定執行仲裁裁決和奧地利一審法院駁回了該仲裁案件中的被申請人諾鎖洛公司提出的撤銷仲裁裁決的申請後，諾鎖洛公司均不服，又以上述相同的理由分別向奧地利和法國的上訴法院就一審法院的判決提出上訴。
諾鎖洛公司向法國上訴法院上訴的主要內容是請求上訴法院中止訴訟程序，等待維也納上訴法院對關於撤銷此案仲裁裁決的判決。1981年12月15日，法國上訴法院准許了諾鎖洛公司的請求，裁定以「如果裁決被維也納上訴法院裁定為無效，則准許執行裁決的訴訟沒有任何意義」為由，作出了中止訴訟的裁定。
1982年1月29日，維也納上訴法院撤銷了在維也納作出的仲裁裁決。理由是仲裁庭所適用的商人習慣法是「world law of questionable validity」，把它作為應當適用的法律並按照公平原則裁決，超出了其許可權范圍。
1982年11月19日，法國上訴法院作出判決：根據《紐約公約》第5條（1）款（e）項，它不得不撤銷一審法院於1980年2月5日作出的關於執行ICC仲裁院在維也納作出的裁決的裁定。因為此項裁決已經被維也納上訴法院撤銷。
此案後來又上訴到奧地利最高法院。1982年11月18日，奧地利最高法院又撤銷了上訴法院作出的關於撤銷一審法院關於駁回諾鎖洛公司申請撤銷仲裁裁決的請求，決定維持一審法院的判決，即仲裁庭適用商人習慣法沒有超出仲裁協議的范圍。[3]1984年l0月9日，法國最高法院又撤銷了上訴法院於1982年 11月19日作出的關於撤銷一審法院關於執行仲裁裁決的判決。法國最高法院所依據的理由是，《紐約公約》第7條和法國新民事訴訟法典第12條要求上訴法院按照「法國法是否允許帕巴克公司利用此項裁決作出的依據」。因此，最高法院駁回了上訴法院的判決，因為上訴法院依據《紐約公約》第5條（1）款（e）項判決拒絕准許強制執行該仲裁裁決。

二、商人習慣法的概念及其適用
在帕巴克一案中，由於雙方當事人未能在他們之間的代理合同中就合同的適用法律作出約定，因此，按照ICC仲裁規則第13條的規定，[4]應當由仲裁庭決定應當適用的法律。而仲裁庭在解決爭議的過程中，既未適用法國法，也末適用土耳其法，而是直接適用了從事國際商事交易一般適用的商人習慣法中的基本原則，即善意與合理的原則，作出了申請人勝訴的裁決。
1. 商人習慣法的概念及其主要內容
對於何謂商人習慣法，人們往往很難給它下一個確切的定義。沈達明和馮大同教授認為，從歷史上看，它是中世紀時期逐漸形成的「商業慣例」。與當時封建王朝的地方性法律相比具有以下幾個特點：（1）它超越國界，普遍適用於各國商人；（2）它不是由專業法官來掌管而是由商人自己選出的法官來掌管的；（3）它的程序比較簡單，而且不拘泥於形式；（4）它強調按公平、合理的原則來處理案件。[5]施米托夫教授將其稱為舊商人習慣法，指「事實上支配那些往返於商業交易所在的文明世界的各港口、集市之間的國際商人團體普遍適用的一整套國際習慣法規則。」[6]其特點是：發展不成體系，缺乏計劃性，它從習慣性做法發展為慣例，再到法律。[7]自15世紀以後，隨著歐洲中央集權國家的興起，歐洲各國都採取不同的方式把商法納入國內法的范疇，使它成為國內法的一部分，從而使商法喪失了它原有的跨國性或國際性。即著名的國際貿易法專家施米托夫描述國際貿易法或國際商法發展的前兩個階段，即從國際法到國內法的轉變。

20世紀以來，特別是二戰後，隨著國際貿易的蓬勃發展，國際貿易法也有了長足的發展。於是又出現了「新的商人習慣法」（new law merchant）或「現代商人法」的概念，「現代商人習慣法的國際性應與國家主權的概念協調一致，因為國家主權的概念仍然是世界秩序的基礎，是所有法律的發源地……，」而與中世紀的商人習慣法相比，「新的商人習慣法是由製法機構精心制訂的，表現為國際公約、示範法，以及國際商會等組織公布的文件。 」[8]也就是說，現代商人習慣法是在各主權國家的同意或認可的基礎上發展起來的，它與主權國家是協調一致的。正因為如此，人們又很難給它下一個准確的定義，一般只能把它界定為「從事國際商事交易的人們普遍遵守的原則和規則」。
其他一些國際法學家，對此也有一些精採的論述。如克羅埃西亞薩格勒布大學的哥爾德斯坦教授指出：「支配貿易的法律既不是資本主義的，也不是社會主義的，它是達到某種目的的手段。因此，盡管此類交易的受益人因國家的不同而不同，但這並不妨礙國際貿易的發展。國際貿易法則建立在整個世界都能接受的基本原則基礎上。」[9]而對於這些可以為各國都能接受的原則，哥爾德斯坦教授把它們歸納為三項基本原則： （1）當事人意思自治；（2）合同必須忠實地履行；（3）仲裁的採用。[10]當然，在國際商事交易中，除了這三項原則外，可能還有一些原則，如本案仲裁庭在裁決中所依據的公正與商業上的合理原則。其它還有諸如誠實信用、遵守東道國的法律等，都可能構成商人習慣法的內容。盡管這些原則各異，但它們擁有一個共同的特點，就是為各國法律所承認或認可。而這些原則，只能在「主權國家同意和許可的情況下」，通過設在各有關國家的法庭、仲裁庭來加以適用。[11]本案即是這樣的例子。
2.現代商人習慣法的適用及其解釋
各有關國家的法院或仲裁機構的仲裁庭在適用這些原則的過程中，既存在著技術上的問題，也有解釋上的問題。對同樣的原則，可能有不同的解釋方法，這也是很正常的。因為即便在同一個國家對適用同樣的法律，也存在著同樣的問題。總之，這些原則或者體現在各有關國家的國內法中，也可以體現在有關的國際公約和國際慣例，或者是有關國際組織制訂的示範法或文件中，如施米托夫教授在上面提到的國際商會制訂的文件，如《國際貿易術語解釋通則》、《跟單信統一慣例》；聯合國貿法會制訂的《國際商事仲裁示範法》、《仲裁規則》等。在國際商事交易實踐上，商人習慣法的適用，均是在各主權國家同意或許可的條件下進行的。但在將這些原則適用於具體案件時，則是由適用這些原則的法院或仲裁庭來對此作出解釋。如本案仲裁庭和奧地利法院對公正與合理原則所作的解釋。
其實，商人習慣法中所體現的各項基本原則，均表現在各國的國內法、國際公約、國際慣例、示範法及國際組織制訂的有關文件中。所以，商人習慣法既是明確的，又是籠統的。它之以明確，是當它表現為一國國內法、國際公約、示範法中的具體規定或者有拘束力的法院判決或仲裁裁決中所體現的原則或規則時，它就是明確的；當人們泛指商人習慣法時，它就是籠統的。仲裁庭在帕巴克一案裁決中所適用的公正與合理的原則，顯然就是現代商人習慣法的基本原則而這些原則，應該說還是得到了各主權國家的同意或認可的。尤其在國際商事交易中，它們是各國普遍認可的至關重要的原則。

三、商人習慣法與我國有關的立法、司法和仲裁的實踐
在我國的立法與司法及仲裁實踐上，應該說是允許商人習慣法的存在與適用的。
首先，從立法上看，我國現行許多法律上的具體規定，都體現了商人習慣法的基本原則，如《合同法》中關於允許當事人選擇涉外合同所適用的法律；《民法通則》及其它一系列法律中體現的當事人法律地位平等、公平競爭與交易、權利與義務對等等商人習慣法中的原則；《仲裁法）中體現的協議仲裁，當事人自由地選擇仲裁機構、仲裁員、仲裁地點及仲裁適用的規則等；以及我國《對外貿易法》中明文規定的「中華人民共和國根據平等互利的原則，促進和發展同其它國家和地區的貿易關系」（第5條）。此外，我國締結和參加的雙邊或多邊國際公約和我國在國際商事交往中適用的國際慣例，許多都體現了商人習慣法的原則。而且，依照一些著名學者的觀點，國際公約、示範法和國際慣例本身就是商人習慣法的表現形式。可見，我國立法實踐中，允許商人習慣法的存在。
在司法或仲裁實踐中，如果當事人在合同中就應當適用的外國法律、國際公約或國際慣例作出約定，法院或仲裁庭應當予以適用。對於有些事項，如果當事人沒有作出約定，我國法律也沒有相應的規定，也可以適用國際慣例。例如在選擇國際經濟合同的適用法律的問題上，我國《民法通則》第142條（3）款作了如下規定：「中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。」而這里的國際慣例，通常指商人習慣法。中國國際經濟貿易仲裁委員會在其1991年3月1日頒布的《仲裁員辦案須知》中對辦案仲裁員的首要要求，就是「以事實為依據，以法律為准繩，並參照國際慣例，獨立、公正地審理案件。」[12]而該會1998年的仲裁規則第53條也規定：「仲裁庭應當根據事實，依照法律和合同規定，參照國際慣例，並遵循公平合理原則，獨立公正地作出裁決。」而這里的「參照國際慣例，遵循公平合理的原則」，均可視為國際商人習慣法在我國國際經濟貿易仲裁中的應用。在涉外審判或仲裁實踐中，至於某一具體的國際慣例或商人習慣法的內容及如何適用，以及對所適用的國際慣例或商人習慣法的解釋，則由具體辦案的法官或仲裁員作出解釋。而本案所適用的商人習慣法以及公正與商業上合理的原則，就是由在維也納依據ICC仲裁規則審理本案的仲裁員對此予以適用和作出解釋的。

四、商人習慣法適用的例外與商人習慣法
當然，任何國家的法院或仲裁庭在適用當事人所選擇的外國法、國際公約或國際慣例時，一般不得違背各有關國家的社會公共利益。中國的法律對此也有特別的規定。如我國《民法通則》第150條的規定：「依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的。不得違背中華人民共和國的社會公共利益」。這些也是各國的普遍做法。其它一些國家的法律在規定允許當事人選擇適用法律時，也不允許違背本國的社會公共利益。在各國有關國際商事交往的司法與仲裁實踐中，一般只有在特別的情況下，才引用「社會公共利益」條款，因為這是拒絕承認與執行外國法律或者法院判決或仲裁裁決的最後一道防線。按照《紐約公約》第5條（2）款（2）項的規定，如果承認與執行外國仲裁裁決違背執行地國的公共政策，被請求執行地國的法院有權拒絕執行該外國仲裁裁決。由此可見，以商人習慣法的適用有悖於本國的社會公共利益為由而拒絕該商人習慣法的適用，本身也是商人習慣法的組成部分。
五、結 論
在現代國際商事交往實踐中，由於科學技術進步、交通通訊工具的發展和電子計算機的普及和廣泛應用，調整國際商事交易的法律規范在許多方面部都日趨協調和統一。許多國際組織的成員國和國際公約的締約國都超過了100個；[13]一些國際組織，包括政府間組織和非政府間的組織，制訂了許多國際文件和示範法，它們對於協調和統一調整國際商事交易的法律所發揮的作用，也是不可低估的。有鑒於此，商人習慣法在國際商事交易中的適用，不僅是必要的，而且是可能的。尤其是在國際商事仲裁實踐中，商人習慣法的適用是大勢所趨。在國際商事仲裁領域最有影響的巴黎國際商會國際商事仲裁院1998年1月1日起實施的仲裁規則中關於適用法律條款的修訂，就代表了這一趨勢。按照該會以往的仲裁規則，包括本案涉及的第13條（3）款的規定，如果當事人沒有選擇解決爭議所適用的法律，仲裁員應當按照其認為適當的法律沖突規則，確定應當適用的准據法。如今，這一條款已經修訂，它繞過了法律沖突規則，而由仲裁庭直接決定它認為應當適用的法律規則。[14]而這里所使用的法律規則的含義，顯然是廣泛意義上的法律規則，特別是商人習慣法。
① 前者如世界貿易組織、世界知識產權組織、國際商會等；後者如《紐約公約》、《保護工業產權巴黎公約＞、《多邊投資擔保機構公約＞、《解決國家與他國國民之間投資爭議國際公約》等。、 ② 第17條（L）款：「當事人得自由約定仲裁庭裁決爭議實體問題所適用的法律規則。如無此約定，仲裁庭得適用它所認為適當的法律規則。

注釋：
[1] 我國國際貿易法的權威人士沈達明和馮大同教授在他們早些時候編著的《國際貿易法》（北京大學出版社，1983年）中，將這一用語譯為「商業習慣法」（第1 頁）；他們二位撰寫的《國際貿易法新論》（法律出版社，1989年）一書中，則把它改稱為「商人習慣法」（該書第2頁）。為此，本文作者在翻譯《施米托夫國際貿易法文選》（中國大網路全書出版社，1993年）時，將這一拉丁文譯為「商人習慣法」。還有些作者將其稱為「商人法」，參見徐國建：《現代商人法》，載《中國社會科學》，1993年第3期。
[2] 本案資料來源：internationaL Commercial Arbitration，West Group，1999，pp771-775；International Arbitration in the 21st Century：Towards「Judicialicaton and Uniformity？」，ed by Richard B.Lillich and Charies N.Brower，Transnational Publishers，Inc.1994， ppl50—151.
[3] 24Intemational Legal MateIials 360.361 （1985）。
[4]ICC第13條的有關規定是：3）當事雙方得自由地確定仲裁員解決爭議應當適用的法律。如無此項指定，仲裁員得適用其認為適當的法律沖突規則決定應當適用的准據法。（4）仲裁員只有在當事雙方明示授權的情況下，才能依照公平合理的原則解決爭議。（5）在所有情況下，仲裁員得顧及合同中的各項規定和有關行業的慣例。
[5] 沈達明、馮大同：《國際貿易法新論》，第2—3頁。
[6] 施米托夫：《國際貿易法文選》，中國大網路全書出版社，1993年，第226頁。
[7] 同上，第247頁。
[8] 同上，第247頁。
[9] 同上，第244頁。
[10] 同上，第249頁。
[11] 施米托夫：《國際貿易法文選》，中國大網路全書出版社1993年版，第135頁。
[12] 參見程德鈞主編：《涉外仲裁與法律》第一輯，中國人民大學出版社1992年版，第380頁。
[13] 前者如世界貿易組織、世界知識產權組織、國際商會等；後者如《紐約公約》、《保護工業產權巴黎公約》、《多邊投資擔保機構公約》、《解決國家與他國國民之間投資爭議國際公約》等。
[14] 第17條（1）款：「當事人得自由約定仲裁庭裁決爭議實體問題所適用的法律規則。如無此約定，仲裁庭得適用它所認為適當的法律規則