陳剛教授訴訟法
『壹』 法學碩士重點院校有哪些
學界通常將訴訟法分成三塊：民事訴訟法學，刑事訴訟法學，行政訴訟法學。由於這三
「訴」本身差別很大，其中我國行政訴訟法跟行政法歸為一體，故應放在行政法里討論。而
民事訴訟法學和刑事訴訟法學放在一起籠統評價，有失科學和精準。故下面分而評之。首先
推出民事訴訟法學大陸高校學科排名，稍後推出刑事訴訟法學排名。
第一名：西南政法大學：代表人物：常怡 田平安
西南政法大學整個訴訟法學科擁有悠久的傳統和光輝的過去。毫不誇張的說，新中國訴訟法
學能發展到今天，西南政法居功至偉。常怡自就不必說，王錫三教授是上個世紀80年代大陸
唯一通曉大陸法系民事訴訟法學的教授（張衛平語）。在王、常之後緊跟而上的田平安教授
，很快成為西政民訴的中流砥柱之一。遍覽當今大陸各高校，曾經和現今活躍在訴訟法學科
研教學一線的教授，有多少出身西南。僅就民訴而言，北大劉家興（已退休）、清華張衛平
、海南大學譚兵、湘潭大學陳剛、最高人民法院副院長法學博士黃松有、中山大學教授法學
博士劉榮軍和蔡彥敏、還有正在那攻讀博士學位的河北高院院長，全國十大中青年法學家景
漢朝，廈門大學訴訟法領頭人齊樹潔。由於偏安西南，他們在官方成立的訴訟法學會里不能
擁有客觀准確的位置，也是因為他們偏僻的地理位置，一個個名師出走西南（及至後來，竟
然發展成為一批批的出走！）。這固然在客觀上帶動了其他高校訴訟法學的發展，卻給西南
帶來了沉重的打擊，無論在學術實力還是從士氣上，以至於西南學子喊出了「西南不死，生
生不息」這般充滿悲壯的口號。現今的西南，雖然少了那麼多名師，但那塊土壤還在默默的
為未來的中國訴訟法學不斷培養著新的力量。為首的園丁便是常怡、田平安。經他們帶的博
士生就蔚為大觀，有興趣者可翻閱由常怡領銜主編的《比較民事訴訟法學》，其中的著者，
幾乎所有的博士生皆為先生高足，現在都十分了得。現如今，李祖軍、李龍和彭世忠等年輕
一代也漸成為西南民事訴訟法學的中堅力量。而且以我之見，他們確是在為中國的「民訴法
學」奠基和施肥，而不是充當什麼「環中南海學派」（陳瑞華語），葆有學術最為可貴的獨
立自主的品格。由西南培養的碩士生、博士生以優秀的專業水準和扎實的理論功底廣受、廣
東、北京、上海等各地各級法院、檢察院的歡迎（對比西南，我們學校連上海的法院檢察院
都慢慢失掉了。真應該感到汗顏！）。瞻望未來，西南只要不再出現新的人才流失，則西南
民訴這塊金字招牌還會在陽光下發出奪目的光彩，依然為民訴法學的聖地。
第二名：人民大學法學院： 帶頭人：江偉 湯維建 邵明
提到民事訴訟法，很多人就想到人民大學，想到江偉。的確，江偉堪稱民訴法學一代宗師。
論學術影響力，可以說至少不遜於西南，不遜於常怡。雖然在相當長一段時期，人民大學只
有江偉這一桿大旗，但是人大法學院的民訴卻不可輕覷，這首先當然歸因於江偉本人治學嚴
謹、思路開闊以及其數十年孜孜不倦的努力，也不要忘記人大地處北京，擁有得天獨厚的地
理優勢和學術氛圍，從而，使人大的民訴倍受學界注目。除了江偉外，可以提到的還有湯維
建，這位中國大陸第一位民事訴訟博士後，如今也晉升為博導，有望在江偉之後，再造人大
民訴輝煌。邵明，江偉得意門生，此君對民事訴訟基本理論很有研究，經常發文染指訴權、
訴訟標的、既判力等一類民事訴訟高深問題。人大法學院培養了一大批優秀的博士，比較知
名有肖建國、邵明、吳澤勇等。現在，人大也成為培養中國未來民訴法學者的又一所「黃埔
軍校」。
第三名：清華大學法學院：帶頭人：王亞新 張衛平
清華法學院的迅猛發展早為學界所矚目。就民訴法學，他們從西南挖來了張衛平，引來了王
亞新。張衛平已為大家所熟悉，自從西南轉會至清華，學術影響倍增，近年來更以每年2－
5本學術著作（包括合著主編）的速度向前推進，很是勤奮。此人曾於去年我校50周年校慶
期間在大禮堂作過一場精彩的報告。妙語迭出，笑聲掌聲不斷。其中最為經典的便是建議我
校「改名為聖約翰法學大學，請個外國佬做校長，保准比清華還牛」。此言一出，全場反響
強烈。
言歸正傳，王亞新此人甚為了得，遠渡重洋留學日本N年，取得真經而歸。偶覺得他的學術
水準不下於張。只是回國沒多久，還沒有「發力」而已。遙想多年前，筆者的一位業師僅憑
他給〈程序的正義與訴訟〉一書所作的代譯序，就斷定此人將來必為中國民訴法學的NO.1。
其現今有〈社會變革中的民事訴訟〉、〈對抗與判定〉兩本著作出版，學界影響日甚。偶曾
在「訴訟法學」版轉貼了他的一篇論文，其深厚的學術功力由此可見一斑。
清華民訴碩博士開招沒有幾年，但個個身手不凡，其中首推徐昕，其專攻英國民事訴訟法學
，在讀博士期間著述甚豐（待後面再做交代）可惜由於清華不留自產博士的「鐵律」，徐昕
未能留校，而轉至海南大學法學院。
我們曾試圖將清華民訴排至第二，但考慮到清華民訴法學傳統較短，加之老師的功力還未得
以完全的施展，論據不夠充分，恐難服眾，故而屈居第三。但筆者深信，清華民訴超越人大
，只是時間問題。
第四名：中國政法大學：楊榮新 陳桂明 肖建華
中國政法大學雖擁有教育部人文社會科學重點研究基地——中政訴訟法學研究中心，在國內
訴訟法學界權傾一時，但此校強於刑訴而短於民訴。為首的也就楊榮新和陳桂明兩位教授，
前者系與江偉、常怡等齊名的老一輩民訴元老級人物，後者則是民事訴訟青年一代的精英，
1999年被評為中國十大傑出青年法學家，代表作：〈程序的保障與訴訟〉、〈程序的理念與
規則〉等。青年學者肖建華，是另外一位值得關注的人物，近年來著作頗豐，尤其對當事人
制度有一定研究。其他諸如常英，現專攻司法考試（律考）培訓，無意於學術。故不在討論
之列。因此，從整體上看，中政民訴實力遜於前三者，其後發之勢亦顯不足。
第五名：中山大學法學院 代表人物：劉榮軍 蔡彥敏
地處南國學術沙漠之地的中山大學法學院能得此盛譽，全依仗有劉蔡二君，二君年輕有為堪
稱中國大陸民事訴訟楷模。劉榮軍，系日本一橋大學民事訴訟法學博士，此君系早年日本海
龜。歸國後，著作頗豐，與王亞新南北呼應，給傳統民事訴訟法學界帶來相當大的沖擊，代
表作：《程序的正義與訴訟》（與王亞新合譯），《程序保障的理論視角》（專著）；代表
論文：〈民事訴訟法律關系理論的再構築〉等。蔡彥敏，女，教授，西南政法民事訴訟法學
博士、中國人民大學法學院博士後，亦有多篇論文見諸〈法學研究〉等刊物。
第六名：南京師范大學法學院 代表人物：李浩 劉敏
李浩，早年系安徽省委黨校法律教研室教授。能在彼處作出大學問，讓偶感佩不已。李浩教
授學術貢獻在於他幾乎是大陸最早理清證明責任這個民事證據法脊樑問題的學者。南師大將
李浩請至本校，使得該校民訴一下子成為華東地區民事訴訟法學的最高地。今年南師大也拿
到了訴訟法學博點，跟李浩有莫大關聯。劉敏，副教授，中國人民大學博士，師從江偉，小
有建樹。
第七名：湘潭大學法學院 代表人物：顧培東 陳剛
湘潭大學強於法學，法學之中又強於訴訟法學。今年更是舉全校乃至全省之力，拿下訴訟法
學博士點。但不必諱言，其教授多為外來戶，從西南花重金挖來的。民訴便是陳剛。同時不
可忽視的是，湘潭大學還重金請來早期（90年代初期）顯赫民事訴訟界的中青年學者，顧培
東，此人曾入主首屆中國十大傑出青年法學家，對民事訴訟基本理論有一定的造詣，尤其對
訴權理論頗有研究。在此外還有湘潭本校的民訴老將何文燕，新生代當紅小生廖永安（在讀
江偉博士）。湘潭法學顯赫一時，但能維持多久，有待觀察。筆者以為，眾多教授皆待不長
遠，原因很簡單，湘潭地處偏僻，比重慶好不了那去。博士點拿下了，任務也就完成了。
第八名：復旦大學法學院：代表人物：章武生
章武生早年發跡於沒什麼名氣的河南大學，但卻為中原地帶罕見的通曉民事訴訟機理的學者
。此君系中國民事訴訟中青年界的領頭羊，主持編寫中國民事訴訟九五規劃研究項目，影響
頗大，最近剛剛在中國人民大學獲得民事訴訟法學博士學位，博士論文〈民事訴訟簡易程序
研究〉已經出版，頗有學術價值。章武生現投身復旦大學，他的到來使上海民訴在大陸的地
位有了一席之地。
第九名：北京大學法學院 代表人物：潘劍峰 傅鬱林博士後
北大法學院堪稱中國第一，但其民訴毫無疑問是其短項，尤其跟刑訴相比。自劉家興退休後
，北大民訴的領頭人便是潘劍鋒。客觀的說，潘前幾年並不投入，要不然不至於在很長時間
里還是副教授。直到近些年他才用起功來，也如願晉升教授，博導。除潘外，筆者還注意到
現在北大法學院博士後流動站工作的傅鬱林，甚是厲害。此人博士畢業於人大，後進入北大
做博士後，近兩年她在〈中國社會科學〉等高端雜志上發表強文若干篇，風頭正勁。若不意
外，留教北大應該沒有問題。倘若傅鬱林留校，北大民訴很快便會有出頭之日。
第十名：海南大學法學院： 帶頭人： 譚兵 徐昕
海南大學法學能發展至今天，全應該感謝西南政法的「幫忙」，他們的校長譚世貴，法
學院院長譚兵皆出自西南，就連徐昕選擇去海大，也是奔著業師而去。譚兵作為海大民訴的
領頭人，有明日黃花之勢，但徐昕的到來，為他們大大增輝。徐昕在清華讀博士期間，推出
〈英國民事訴訟規則〉〈英國民事訴訟法與民事司法改革〉等英國民訴三步曲，另有〈公共
知識分子〉（譯著）、〈證據法的經濟分析〉（譯著）、〈當事人基本程序保障權與未來的
民事訴訟〉（譯著），〈外國證據法選譯〉（合著），〈外國證據法研究〉（合著），〈民
事證據法專論〉（合著）等等。可惜由於清華不留自產博士的「鐵律」，徐忻未能留校，而
轉至海南大學法學院，現任副教授。評教授指日可待。
客觀的講，中國大陸民事訴訟學研究較之刑事訴訟學還有相當一段距離，這透過各高校從事
民訴法學研究學者及碩博士點的數量便可見一斑。除上列學校外，其他學校比如中南財經政
法大學（蔡虹，李漢昌），武漢大學法學院（趙鋼），廈門大學法學院（齊樹潔），西北政
法學院（吳明童），廣東商學院（張晉紅）亦有一定實力（上述排名不分先後）。
做博士後，近兩年她在〈中國社會科學〉等高端雜志上發表強文若干篇，風頭正勁。若不意
外，留教北大應該沒有問題。倘若傅鬱林留校，北大民訴很快便會有出頭之日。
第十名：海南大學法學院： 帶頭人： 譚兵 徐昕
海南大學法學能發展至今天，全應該感謝西南政法的「幫忙」，他們的校長譚世貴，法
學院院長譚兵皆出自西南，就連徐昕選擇去海大，也是奔著業師而去。譚兵作為海大民訴的
領頭人，有明日黃花之勢，但徐昕的到來，為他們大大增輝。徐昕在清華讀博士期間，推出
〈英國民事訴訟規則〉〈英國民事訴訟法與民事司法改革〉等英國民訴三步曲，另有〈公共
知識分子〉（譯著）、〈證據法的經濟分析〉（譯著）、〈當事人基本程序保障權與未來的
民事訴訟〉（譯著），〈外國證據法選譯〉（合著），〈外國證據法研究〉（合著），〈民
事證據法專論〉（合著）等等。可惜由於清華不留自產博士的「鐵律」，徐忻未能留校，而
轉至海南大學法學院，現任副教授。評教授指日可待。
客觀的講，中國大陸民事訴訟學研究較之刑事訴訟學還有相當一段距離，這透過各高校從事
民訴法學研究學者及碩博士點的數量便可見一斑。除上列學校外，其他學校比如中南財經政
法大學（蔡虹，李漢昌），武漢大學法學院（趙鋼），廈門大學法學院（齊樹潔），西北政
法學院（吳明童），廣東商學院（張晉紅）亦有一定實力（上述排名不分先後）。
『貳』 麻省理工學院知名華人教授陳剛被捕，你覺得外國華人教授應該回國發展嗎
當地時間1月14日，也就是北京時間1月15日。美國司法部在其官網消息顯示，美國工程院院士、麻省理工學院（MIT）教授陳剛因為未能向美國能源部披露其在中國的工作和獲得的獎勵而被起訴和逮捕。美國司法部指控56歲的陳剛欺詐、未提交外國銀行賬戶報告以及在納稅申報單做虛弄假，沒有提供真實的數據。他於當天在地方法官Donald L。 Cabell面前首次出庭。
近幾年我們都能發現越來越多的外籍華人專家都願意回國發展了，第一點就是中國的科研環境，科研氛圍越來越好了，第二點就是中國對於科技研發的支持力度也是一年一年加強，對於科技的援助也是慢慢提高。最重要一點就是外國對於中國科技的壓制也越來越嚴重，特別是一些發達國家，當地的教授，政府不願意把一些核心知識點教授給外國人。導致回國發展是一個不錯的選擇。
『叄』 美國逮捕華裔學者MIT教授陳剛，美國此舉有何目的
據美國司法部官方網站消息，美國工程院院士、麻省理工學院教授陳剛因未向美國能源部披露其在華工作和獲獎情況而被起訴並逮捕。56歲的陳剛被控欺詐、未提交外國銀行賬戶報告以及在納稅申報表中作虛假陳述。他在同一天首次出現在地區法官唐納德L卡貝爾面前。
以科技創新為核心，我們認識到，謀劃和推進不僅是自主創新，更是國際化。閉門造車的創新是行不通的，創新才是動力。U、 美國司法部的文件還顯示，陳剛在中國擔任多個咨詢職位，他還向美國能源部申請並獲得資助，資助他在麻省理工學院的一些研究。在此過程中，他沒有按照能源部的要求披露與中國的關系。此外，陳剛在報稅表中沒有向國稅局披露，他在2018年在中國有一個超過1萬美元的銀行賬戶。麻省理工學院校長拉斐爾·雷夫（L.Rafael reif）給該校師生和教職員工發了一封電子郵件，表示震驚，並說陳剛是一位廣受尊敬的學者和教師，他的被捕令人驚訝、深感痛苦和無法理解。
『肆』 麻省理工華人教授陳剛在美被捕，他犯了什麼事
陳剛面臨三項刑事訴訟罪名，分別為 “電匯欺詐”，未向美國能源部披露從中國的多個機構獲得的合同、任命和獎項；“未能提交外國銀行和金融報告” 和 “向美國政府機構做出虛假陳述”。
『伍』 美國政府起訴並逮捕了麻省理工華人教授陳剛，給出的逮捕理由是什麼
國際傳熱學的領軍人物，美國工程院院士、麻省理工學院華裔教授陳剛，因被控“虛假報稅、未向美國能源部披露與中國合約、任命和獎勵”等理由，被美國司法部門逮捕。
1、事件經過
美國司法部文件顯示，自2012年以來，陳剛在中國擔任了多項職務，目的是通過提供建議和專業知識，促進中國的科技發展，並獲得經濟補償。自2013年以來，他據稱接受了大約2900萬美元的外國資金，包括來自中國南方科技大學的1900萬美元。甚至，美國方面檢查了陳剛的電子郵件。司法部文件強調了他為促進中國科學和經濟發展所做的努力，並披露了諸多細節。此外，陳剛在2018年的納稅申報單中沒有向美國國稅局披露，他2018年在中國有一個超過1萬美元的銀行賬戶。
最後，小編認為，有技術的專家還是早日回國貢獻，以免在美國受不同待遇。
『陸』 請問各位一個關於訴訟法律的問題
內容提要：舉證責任的分配歷來被認為是民事訴訟法的核心內容，而我國對於舉證責任雙重內涵的認識也經歷了相對較長的時間。從立法上體現對於舉證責任的全面認識，始於《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》的頒布與實施。《證據規則》對於我國民事訴訟中舉證責任的分配做出了明確而具體的規定，既確立了舉證責任分配的一般原則，也明確了相對於該分配原則的例外規定，也就是通常所說的舉證責任倒置；同時作為上述兩類規定的補充，賦予了法官根據個案具體情況，在法無明文規定時行使自由裁量權分配舉證責任的權利。
關鍵詞：舉證責任，結果責任，行為責任，規范說，舉證責任倒置
在進行本文正文論述以前，有必要對舉證責任的概念加以明確，說明在何種意義上使用這一概念，以避免不必要的歧義及誤解。民事舉證責任發展至今，已是一個含義豐富的概念，既包含行為意義上的舉證責任，也包含結果意義上的舉證責任。所謂行為意義上的舉證責任，在大陸法系中被稱為主觀的舉證責任，是指當事人就其主張的事實負有提供證據加以證明的責任，又稱行為責任、提供證據責任。結果意義上的舉證責任，在大陸法系中被稱為客觀的舉證責任，是指在事實真偽不明時，主張該事實的當事人所承擔的不利益訴訟後果，又稱結果責任、證明責任。行為責任與民事訴訟的實際過程相契合，從當事人舉證活動的角度來觀察、分析舉證責任，動態反映舉證責任的訴訟內容。在民事訴訟中，只要當事人提出一定的主張，且主張的事實不屬於免證事實，就要對其主張的事實提供證據。因此，行為責任是外在的、表象的，且是人們可以感知的。而結果責任則靜態地反映舉證責任的內容，原、被告在訴訟中所應主張的要件均由法律預先做出規定，在訴訟開始前即已安排完畢，不受訴訟實際進程的影響。結果意義上的舉證責任概念雖然產生於辯論主義訴訟模式主導的大陸法系國家，但由於在職權探知主義訴訟模式下進行的訴訟中也會出現事實真偽不明的情況，因此結果意義上的舉證責任與訴訟模式並無必然聯系。在任何民事訴訟中，不管當事人是否提供證據，以及提供的證據是否充分，也不管法院是否主動調查收集證據，只要出現案件事實真偽不明的狀態，法院就需要依據舉證責任做出裁判，將由此而生的不利法律後果判歸對該事實負舉證責任的一方當事人承擔。行為責任和結果責任是舉證責任概念不可或缺的組成部分，二者之間是表和里、形式和內容、程序與實體、動態與靜態的關系，「承擔結果意義上的舉證責任的可能性的存在，是當事人必須履行行為意義上的舉證責任的原因」 ，因此只有結果責任才能真正反映舉證責任概念的本質，是舉證責任的實質性含義。
民事訴訟制度是國家為禁止人民採用自力救濟解決糾紛，作為代償而設置的解決法律上的糾紛的制度。因此，法官有義務對提起的各類糾紛做出裁判，即使是案件事實因各種原因無法查清而處於真偽不明狀態的案件，法官也不能拒絕裁判。此種情況下，現代民事訴訟中，法官必須藉助舉證責任規范做出判決，也因此有「證明責任乃訴訟的脊樑」的法諺。形象的法諺道出了舉證責任的重要。舉證責任不僅體現在每一個訴訟之中、影響著訴訟結果，而且在訴訟開始之前它已經在指揮著人們的行為。
長期以來，由於我國的民事訴訟法學理論深受前蘇聯相關理論的影響，在對於舉證責任的認識上，特別是對於結果意義上的舉證責任，經歷了一個由淺入深、甚至是從無到有的認識過程。前蘇聯民事訴訟理論中的舉證責任概念，並不承認結果責任的存在，僅僅局限於提供證據責任，即行為責任。我國在繼受該理論後，在舉證責任方面也沒有任何突破。另外，由於建國以後很長一段時間內，各種非學術因素的介入及干擾，使得對該領域的研究也成為理論禁區。直至1982年《民事訴訟法》（試行）頒布後，對於舉證責任的研究才開始受到理論界、實務界的關注。但是，由於在訴訟認識論上強調追求絕對真實，否認訴訟中真偽不明現象的存在，在訴訟體制上堅持職權探知主義的訴訟模式，注重法院在民事訴訟程序中的主導作用，此種條件下，連當事人提供證據責任的必要性都被大大弱化，結果意義上的舉證責任就更無從談起了。
作為對上述立法指導思想的集中體現，《民事訴訟法》（試行）第56條在規定「當事人對自己的主張，有責任提供證據」的同時，還規定「人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地收集和調查證據」。1991年頒布的新《民事訴訟法》第64條基本沿襲了民事訴訟法（試行）第56條的宗旨，只是對法院收集和調查證據的范圍和條件作了一些限制性規定。雖然該條通過將過去由法院負責全部證據收集調查的行為，一部分轉移到了當事人身上，以減輕法院的工作負擔，同時在一定程度上強調當事人提供證據行為與敗訴責任之間的聯系。但是新民訴法並沒有對結果責任做出任何規定，它與試行民事訴訟法一樣，從法律規定上排斥了結果責任的設定。
通常認為，1991年民訴法第64條第1款的規定「當事人對自己提出的主張，有責任提供證據」，也就是通常所說的「誰主張，誰舉證」，是我國舉證責任分配的基本原則。筆者以為，將該條款確認為我國舉證責任分配的基本原則，存在理論上及邏輯上的缺陷。首先，該條款的內容僅僅涉及提供證據責任的部分內容，對於舉證責任的本質內涵-結果責任未曾觸及。其次，該條款規定以抽象的「主張」，而不是以當事人主張的事實性質或類別作為分配舉證責任的標准，違反了一條基本的訴訟規則：即決不容許讓當事人對同一事物從正、反兩個方面都承擔證明責任。因此，這一規定缺乏邏輯性，對審判實踐缺乏指導性，經不起理論和實踐的檢驗。
應該說，從立法上體現對於舉證責任的全面認識，始於《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規則》）的頒布與實施。《證據規則》對於我國民事訴訟中舉證責任的分配做出了明確而具體的規定，既確立了舉證責任分配的一般原則，也明確了相對於該分配原則的例外規定，也就是通常所說的舉證責任倒置；同時作為上述兩類規定的補充，賦予了法官根據個案具體情況，在法無明文規定時自由裁量分配舉證責任的權利。
一、《證據規則》第二條依據法律要件分類說確立了我國舉證責任分配的一般原則。
《證據規則》第二條規定：當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。 沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利後果。
法律要件分類說，又稱規范說，是由德國天才訴訟法學家羅森貝克提出來的舉證責任分配理論。規范說主張以法規要件分類為出發點，並主要以法律條文的表意和構造為標准分析法律規定的原則和例外，以及基本規定與反對規定之間的關系。羅森貝克認為，舉證責任分配原則只有一條原理，即「對不適用某一法律規定就不能獲得訴訟請求效果的當事人而言，其應當對該項法律規定的構成要件在事實上為存在，承擔主張和證明責任」。規范說將民事實體規范按對立關系分為兩大類：一是權利發生規范，又稱基本規范、請求權規范，指能夠發生一定權利的法律規范。二是對立規范，羅森貝克又將對立規范分為三種：其一是權力妨礙規范，即在權利發生開始時，對權利的發生效果進行妨礙，使權利不能發生的法律規范。其二是權利消滅規范，指在權利發生之後，能使已經存在的權利歸於消滅的法律規范。其三是權利限制規范，即在權利發生以後，准備行使之時，能對該權利的效果加以遏制和排除，使該權利不能實現的法律規范。在對法律規范進行上述四種分類基礎上，羅森貝克提出了自己的舉證責任分配原則，即「主張權利存在的當事人應當對權利發生的法律要件存在之事實承擔證明責任；否認權利存在的當事人應當對妨礙權利的法律要件、權利消滅的法律要件或權利限制的法律要件之存在的事實承擔證明責任」。規范說所體現出來的哲學思想是：基於我們現實生活中事實過程的復雜性和反映現實生活的法律規范系統的復雜性，我們在社會生活中必須堅守這樣的信念，即必須信任所給予的現狀的正確性和理智性，如果與現實的正確性和理智性作對，就必須證明現實的反面 .表現在訴訟中，也就是要承擔舉證責任。同時，從實體法的角度觀察，規范說與進攻者原則，與對佔有的保護，對權利安定的保護以及禁止私力救濟是一致的。規范說對當事人舉證責任的分配實現了訴訟武器均等、風險均分、機會均等的基本原則，同時也阻止了累訟和阻礙司法的危險。由於該規則與每個人應當對其行為負責的思想也相吻合，而這種自我負責的精神正是權利交換必不可少的，在符合實體法目的的同時，也符合訴訟的目的，具有訴訟威懾功能和訴訟預防功能，體現了證明接近、對證明手段的保護和避免消極性證明的思想 .
規范說產生於二十世紀初的德國，從產生至今，一直被奉為舉證責任分配的通說。雖然對規范說的批判學說被不斷提出，但至今為止，沒有任何一種相關學說可以取而代之。從這個意義上來講，規范說已經經歷了相當時間的實踐檢驗，屬於人類法律文化的共同遺產。我國的法律體制深受大陸法系傳統的影響，因此，借鑒吸收規范說確立我國的舉證責任分配的基本原則並不存在實質性障礙。我國作為成文法系國家，既定的法律秩序及立法模式使得立法者不可能在制定法的每一個條文中對法律適用都明確舉證責任的分擔，這樣做既不符合制定法的傳統表現形式，也不具備可行性。同時，由於成文法系國家進行的訴訟均為法規出發型訴訟，注重裁判的統一性、法的安定性及可預測性，因此，確定一條舉證責任的基本原則就具有了極高的理論和實踐價值。《證據規則》借鑒其他大陸法系國家的做法和學術界通說，依據規范說，在第二條確立了舉證責任分配的基本原則。第二條包括兩方面的內容，一是指由誰提供證據證明案件事實，二是指當不能提供證據證明案件時的不利益訴訟後果由誰承擔。體現在審判實務中，當遇有當事人所主張的待證事實不明，且在雙方均不能予以證明的情況下，法官可據此逕行對該待證事實進行歸類，從而確定應付舉證責任的當事人，根據舉證責任履行的效果，做出相應的裁決，將敗訴的結果判給經舉證責任分配之後產生不利影響的一方當事人。
二、舉證責任分配的例外規定
規范說作為舉證責任分配理論的通說，歷時幾十年，其主導地位無可動搖。但由於該學說產生年代較早，作為近代民法的產物，不可避免的帶有概念法學的弊病。首先，規范說獨尊國家的成文法，以法律條文的形式分類確定舉證責任的分配標准，排斥習慣法和判例；其次，規范說強調法律體系的邏輯自足性，認為社會生活中發生的案件，均可依邏輯方法從民法典中獲得解決，不承認法律有漏洞；再次，在民法解釋上，規范說注重形式邏輯的操作，強調文義解釋和體系解釋，排斥法官對具體案件的衡量；最後，規范說否認法官的能動作用，將法官視為適用法律的機械，只能對立法者所制定的法律做三段論式的邏輯操作，遇有疑義時強調應探究立法者的意思 .
為了修正規范說所存在的種種弊端，二十世紀又出現了若干舉證責任分配的新學說。其中，比較有代表性的有危險領域說、損害歸屬說、蓋然性說等。這些學說都是在自由法運動的旗幟下提出來的，是自由法運動學說在舉證責任分配製度中的變體。這些新學說的共同點在於，針對現代社會，特別是第二次世界大戰以來，隨著經濟的快速發展和技術的巨大進步而帶來的社會問題，從維持法的妥當性出發，提出了一系列舉證責任分配的實質性依據。比如危險領域說，該學說認為，在一定的民事訴訟領域，應當以危險領域作為分配證明責任的標准，以修正規范說的不足。所謂危險領域，是指加害方能夠依據法律上的或事實上的方法進行實際控制的生活領域。
建國以來，特別是改革開放二十多年來，我國的法制建設取得了長足的進步，吸收借鑒外國先進立法經驗，建立了相對完善的法律體系。但我國所制定的民事實體法習慣於對法律規范條款即法律要件事實作粗略、籠統的規定，與德、日等大陸法系國家相比，較少考慮到實體法的訴訟功能，特別是舉證功能，即在實體法上不能象當初羅森貝克在創立規范說時那樣，從德國民事實體法條文中發現立法者預先設定的較為完備或較為系統的舉證責任的一般原則。這就需要我國在今後立法中提高立法技巧，對上述缺陷做出適時補救。
基於上述三方面的考慮，《證據規則》在第四至六條的規定中，對舉證責任的分配做出了具體規定。第四條規定了八種侵權訴訟中舉證責任的具體分擔，第五條第一款確立了合同糾紛訴訟中舉證責任分配的一般原則，第二、三款則對涉及合同履行及代理權爭議的訴訟明確舉證責任的分擔。第六條主要明確勞動爭議案件中，用人單位應承擔的舉證責任。
這三條規定的內容，根據與規范說確立的舉證責任基本規則的關系，可以劃分為兩類；一類是對規范說確立的舉證責任分配基本規則的細化，最典型的是第五條第一款；另一類是根據其他舉證責任分配學說所提出的實質性標准做出的與規范說相反的舉證責任的分配，也就是通常所說的「舉證責任倒置」。
舉證責任倒置這一概念出自德國法，德語本意指「反方向行使」，其含義不是指「本來由此方當事人承擔的證明責任轉換給彼方當事人承擔」，而是指「應由此方當事人承擔的證明責任被免除，由彼方當事人對本來的證明責任對象從相反方向承擔證明責任」。 《證據規則》中規定的舉證責任倒置，是相對於舉證責任分配的一般原則而言的，表現的是法律適用的一般性與例外性的關系。
在《證據規則》頒布以前，我國學者及大多數教科書通常認為最高人民法院關於適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第74條是我國法律中對於舉證責任的明確規定。該條規定，在訴訟中，當事人提出的主張，有責任提供證據。但在下列侵權訴訟中，對原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告負責舉證，1、因產品製造方法發明專利引起的專利訴訟；2、高度危險作業致人損害的侵權訴訟；3、因環境污染引起的損害賠償訴訟；4、建築物或者其他設施以及建築物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟；5、飼養動物致人損害的侵權訴訟。這條規定從其字面表述上看，舉證責任倒置的意圖似乎非常明顯，相關的司法解釋及學理解釋也將這一規定明確視為舉證責任倒置的規定，但事實上，在這一規定出台時，我國並未確立舉證責任分配的基本原則，在基本原則缺失的前提下，相對於該原則的例外是無從談起的。撇開該條規定邏輯上存在的缺陷，由於文字表述上過於籠統，在具體內容上也存在一些不足。通常在侵權訴訟中，原告提出的侵權事實包括以下幾個方面：1、侵權行為，2、侵權結果，3、侵權行為與侵權結果之間有因果關系，4、侵權行為人主觀上有過錯。《若干意見》第74條規定，被告對原告提出的侵權事實否認的，被告應當舉證。該條將被告的舉證限定在原告提出的侵權事實范圍之內，就存在這樣一種可能，如果原告沒有提出被告的行為與結果之間有因果關系的事實或加害有過錯時，有關這些方面的事實由哪一方當事人提出證據來證明呢？另外，侵權結果通常包括損失的物質形態和各類損失的程度，按照74條的規定，對於原告提出的侵權結果，被告否認的，被告需承擔舉證責任。被告是否應當對侵權的損害狀況加以證明呢？實際上，要讓被告來證明不存在損害是很困難的 .
《證據規則》完全擺脫了以前立法中存在的缺陷，首先確立了以規范說為依據的舉證責任分配的基本規則，在此基礎上，對規則適用的例外做出了具體規定。它不是象《若干意見》74條那樣，籠統地規定被告對原告提出的侵權事實否認的，被告應當舉證，而是不僅規定例外規則適用的訴訟類型，而且對應當證明的要件事實也予以明確規定。例如，《證據規則》第四條第（七）項規定，因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任。根據《證據規則》確立的舉證責任分配的基本規則，行為與損害之間的因果關系屬於侵權損害賠償請求權發生規范的構成要件，應當由主張該請求權的受害人對該要件事實承擔舉證責任。該項規定將針對該要件事實的舉證責任分配給加害人承擔，屬於典型的舉證責任的倒置。需要澄清的一點是，《證據規則》第四條並不都是有關舉證責任倒置的規定，其中有相當一部分條目的內容是對舉證責任基本規則在特定訴訟類型中的細化。例如，該條第六項規定，因缺陷產品致人損害的侵權訴訟，由產品的生產者就法律規定的免責事由承擔舉證責任。免責事由屬於權利妨礙規范的構成要件，根據規范說基本規則，在產品責任訴訟中，生產者要想否認受害人因使用缺陷產品遭受損害而向其主張的損害賠償請求權，必須證明法定免責事由的存在。也就是說，對於免責事由這一要件事實的舉證責任，依據規范說確立的基本分配規則，原本就應當由生產者承擔。因此，該項規定反映的並不是舉證責任的倒置，而是「正置」。
三、《證據規則》確認了在特定條件下，法官可以根據公平、誠信原則分配舉證責任的原則。
《證據規則》第七條 在法律沒有具體規定，依本規定及其它司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則、誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。
成文法系的最顯著的特點，即在於全部法律都以制定法的形式頒行於世。由於社會生活的復雜性和人類認知能力的有限性，使得制定法的漏洞在所難免。成文法系國家的法官被認為是法律的實施者，而不是創造者。法官將法治國家的制定法適用於已認定的事實，過程是，以假言命題的法為大前提，以法官認定的事實為小前提，按照三段式的演繹邏輯程序，得出作為歸結命題的判決規范。日本訴訟法學家中村英郎將這一過程稱之為「客觀法的確證」。法官只有在例外情況下才能按照法定的方法論對法律漏洞進行填補或者跨越法律漏洞從而改變某個規則。
民事訴訟中舉證責任的分配非常復雜，審判實踐中存在不屬於法律和司法解釋規定的舉證責任倒置、依照舉證責任分配的一般規則又無法確定舉證責任負擔的情形。《證據規則》第7條賦予了法官在此種情況下分配舉證責任方面一定程度的自由裁量權，前提條件是必須出現了法律沒有具體規定，依本規定及其它司法解釋無法確定舉證責任承擔的情況，此時，法官才可以根據公平原則、誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。在沒有窮盡現有法律規定以前，法官在舉證責任分配問題上行使自由裁量權是不具備合法性的。因此，本條規則的適用具有層次的效力性和使用前後順序的排列性 .
注釋：
1、 李浩：《民事舉證責任研究》，中國政法大學出版社1993年版，16頁。
2、《證明責任法研究》 陳剛 著，中國人民大學出版社2000版，58頁。
3、《現代證明責任問題》 （德）普維庭著，吳越譯，法律出版社2000版，403頁。
4、 同上，402頁。
5、《民事訴訟程序價值論》肖建國著，中國人民大學出版社2000版，504—505頁。
6、 同注2，247頁。
7、《訴訟構架與程式-民事訴訟的法理分析》 張衛平 著，清華大學出版社2000版，310-311頁。
『柒』 民事訴訟法著作推薦
1、《民事訴訟法（第二版）》
是2017年9月高等教育出版社出版的圖書，作者是張艷麗。本教材吸收和借鑒既有民事訴訟法教材編寫經驗，在內容上注重對我國民事訴訟法學界前沿理念和問題的介紹，以及民事訴訟法法規及司法解釋的理解和適用。
該教材在全面系統的介紹我國民事訴訟法理基礎上，更為注重學生對民事訴訟程序規定的掌握和運用，為此在教材的體例設置上，每章分設六個部分。
2、《新民事訴訟法 》
本書由邱聯恭教授發起並組織的民事訴訟法研究基金會參與編寫，本研究會為台灣首屈一指的民訴研究會，每年集合台灣地區此領域菁英，收錄一次性發表當年研討會的重要論文，於文後註明原刊載論文的期別及年月，命名為《民事訴訟法之研討》。
該內容常列為台灣地區學術與實務研究者的指標性學術研究成果。 本集集合台灣民訴界實務與學界菁英作者群。歷年來有許多台灣民事訴訟領域的專家學者相繼加入，對於推動台灣民事程序法研究之進展及革新，貢獻匪淺。
本書對大陸民事訴訟領域的學術發展亦有一定的借鑒作用，並對即將修訂的民事訴訟法的相關理論有一定的參考。
3、《萬國法源·國家司法考試萬國授課精華:民事訴訟法(2013)》
《萬國法源·國家司法考試萬國授課精華:民事訴訟法(2013)》作者郭翔，是最接近我講課時隨堂所發講義的一本書。
4、《民事訴訟法》
是是面向21世紀課程教材，也是也是普通高等教育「十五」國家級重點教材。《民事訴訟法》在修訂中吸收了民事訴訟法教學科研的最新成果，強調了程序法的理論，並更加突出了其教學適用性
5、《民事訴訟法》
張衛平著法律類圖書，以現行民事訴訟法和最高法院司法解釋為根據，系統地、全面地闡述了民事訴訟各種制度的基本結構和基本原理。
《民事訴訟法》概念清晰、准確、分析簡明、透徹，難點、重點明確，體系結構合理，充分吸收了法學界最新研究成果，關注了民事訴訟研究動態和發展趨勢，注意民事訴訟制度的實際運作。《民事訴訟法》有助於讀者正確理解、全面掌握民事訴訟理論和各種制度的動作機理。
『捌』 簡答:簡述民事訴訟中舉證責任倒置制度
舉證責任倒置研究（之一） 王利明
現代社會，隨著現代化的發展及科技進步，各種事故損害賠償、公害責任急劇發展，新型危險事項日益增多，使受害人在訴訟中經常遇到舉證的困難。因為危險事故的發生原因十分復雜，技術性強，且在發生過程中受害人常常處於無證據狀態，而行為人又常常處於持有或壟斷案件主要證據的地位。在此情況下，如果按照傳統的侵權法的過錯責任原則和「誰主張誰舉證」的舉證責任規則，確實不能為當事人的權利提供充分的救濟。因此在證據法上，舉證責任倒置制度的作用逐漸擴張，適用范圍越來越寬泛。而舉證責任倒置的運用不僅關繫到訴訟中權利實現的問題，更關繫到實體權利的實現，不論在證據法上還是實體法中均有重要的意義。王利明教授的文章涉及舉證責任倒置的概念和特徵、舉證責任倒置必須法定化、實行舉證責任倒置應具備的條件、對司法解釋的評述等四個方面，本版將分四次連載，敬請關注。
所謂舉證責任倒置，指基於法律規定，將通常情形下本應由提出主張的一方當事人一般是原告）就某種事由不負擔舉證責任，而由他方當事人（一般是被告）就某種事實存在或不存在承擔舉證責任，如果該方當事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實主張成立的一種舉證責任分配製度。在一般證據規則中，「誰主張誰舉證」是舉證責任分配的一般原則，而舉證責任的倒置則是這一原則的例外。所謂舉證責任，學者定義不一，被認為是民事訴訟領域最容易引起歧義的術語之一。英美法學者把舉證責任分為提供證據責任與說服責任；德、日等大陸法系學者將舉證責任分為主觀的舉證責任（形式的舉證責任）與客觀的舉證責任（實質的舉證責任）。學者大都認為，英美法與大陸法的這種雙重區分具有相似的意義。前者一般指當事人根據辯論主義原則的要求，在訴訟中提出主張後必須向法院提供證據的義務；後者亦稱證明責任、確認責任，指當事人在提供證據以後，如果沒有使法官對要件事實形成內心確信，就要承擔的敗訴的不利後果。（參見（德）漢斯·普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版，第35頁。）
關於舉證責任倒置的提法，在理論界爭論很大。一些學者認為，舉證責任倒置從表面上理解是原來由對方（或己方）舉證，倒置由己方（或對方）舉證，舉證責任的主體發生了對換。從邏輯上講，倒置必須以正置為前提，但何為正置呢？因此仍應該認為這是正常的舉證責任分配。我國理論界尚未就正置達成共識，在此情況下，自然無從「倒置」。（參見張衛平：《證明責任倒置辨析》，載《人民司法》2001年第8期；陳剛：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第245頁。）這種觀點從舉證責任倒置實質上是證明責任分配的基點出發，不無道理。但我認為，舉證責任倒置的提法也並無不可。因為一方面，如前所述，舉證責任的倒置則是「誰主張誰舉證」原則的例外，因此，所謂「正置」就是指「誰主張誰舉證」原則，而舉證責任倒置正是相對於這一「正置」原則而提出的，是與「誰主張誰舉證」相對應的概念，二者間是相輔相成，互為補充的，構成了完整的舉證責任分配體系。我國民事訴訟法第六十四條確定了「誰主張誰舉證」的一般原則，作為「誰主張誰舉證」原則的例外，舉證責任倒置的情況是客觀存在的。最高人民法院2001年12月6日制定的《關於民事訴訟證據的若干規定》第二條通過對民事訴訟法第六十四條的解釋確立了舉證責任分配的一般規則，第四條、第七條則作為例外規定了舉證責任倒置的內容，這些都是針對一般的舉證責任分配原則所設立的例外規定。另一方面，舉證責任倒置的提法在我國理論界和實務界約定俗成，已成通說，如果因為概念之爭貿然否定，則會引起不必要的混亂。
舉證責任倒置的特點表現在：
（一）舉證責任倒置是指提出主張的一方或稱為積極主張的一方就某種事由（過錯或因果關系等問題）不負擔舉證責任，而由反對的一方負擔舉證責任。
學界有一種觀點認為，「舉證責任倒置」是指舉證責任的轉換，即在訴訟的審理進行中，承擔證明責任的當事人提出本證對要件事實予以證明後，相對方基於使該項證明發生動搖的必要性所承擔的提供證據責任。（參見（日）村上博己：《證明責任的研究》（新版），有斐閣1986年版，第44頁，轉引自陳剛：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第246—247頁。）我認為兩者是有區別的。舉證責任的轉換一般是指在具體訴訟中當事人提供證據責任的轉移，而不涉及抽象的證明責任的分配。在訴訟中，一方提出請求，另一方提出抗辯，雙方都需要對自己的主張負提供證據的責任，在舉證過程中由於這種請求或者抗辯，使提供證據的責任在當事人之間依次轉換，這種情況便屬於舉證責任的轉換。亦即，舉證責任的轉換，是提出證據的責任，在當事人間來回轉移的情形。按照大陸法系的說法，叫做主觀的舉證責任的轉換，客觀的舉證責任不發生轉換的問題。發生舉證責任轉換的原因在於：一方面是誰主張誰舉證原則的體現，更為重要的一方面是民事訴訟的特點與性質所決定的。民事訴訟有別於刑事訴訟，在誠實信用原則下，當事人間的真實訴訟義務與訴訟促進義務要求當事人對他方的主張與抗辯，必須進行更進一步的主張或抗辯。這就決定了提出證據的責任，隨著主張與抗辯的提出，必須在當事人間轉換。
對「誰主張誰舉證」的原則，在實務中存在著一種誤解，即認為只有原告才有舉證的責任，而被告不負有任何舉證的責任。這一觀點顯然是不對的。「誰主張誰舉證」的原則，實際上是指誰提出主張或者抗辯，誰就應當對此主張或抗辯的事實的存在進行舉證。具體包括：第一，一方如果向另一方提出請求應當就此進行舉證，舉證證明的對象，應當是請求權存在的基礎事實。在個案中，反訴請求也屬於此種請求，皆為本證，都須提出證據證明。由於反訴與本訴是基於同一訴訟主體間相同或不同的法律關系而發生，有時還以同一事實為根據，且反訴的請求具有獨立性、對抗性、消滅性，這就使反訴與抗辯常常發生混淆。有時，反訴是廣義抗辯的內容之一，如原告起訴被告欠款不還，被告主張債務抵銷。二者區分的根本標准在於：反訴可以獨立成訴，而抗辯則不能獨立成訴，它只能依附於某一訴訟中。在具體訴訟中，如果當事人一方僅僅是否認對方的請求，則屬於抗辯而不屬於反訴。否認，只是加重了被否認方舉證的責任，否認者並不承擔任何舉證的責任。但是否認中，如果存在有支持否認的事實主張，對此否認所依據的事實，否認人應當有提出證據的責任。如原告主張被告欠錢一萬元不還，被告說絕無此事，這就是否認，他不承擔任何舉證的責任。但是，如果被告在否認的同時，又說這個錢早已還了，對此還錢的事實，則要承擔舉證的責任。第二，一方提出主張以後，另一方對該主張進行抗辯，應當就此承擔舉證的責任。在實體法中，抗辯的事由或類型很多，如在合同訴訟中有債務不存在的抗辯、時效已過的抗辯等。例如，在個案訴訟中，原告主張被告侵犯其不動產使用權，訴求停止侵權、賠償損失，被告卻主張房子是自己的。在該訴訟中，原告須對侵權行為發生的事實以及損害後果存在的事實承擔提出證據的責任，被告須對房子屬於自己的事實以及被告對該房子沒有使用權的事實承擔提出證據的責任。
舉證責任轉換並沒有免除任何一方舉證的責任，它仍然是「誰主張誰舉證」的規則的體現，它所轉換的只是當事人提出證據的責任，即主觀的舉證責任，而且該提出證據的責任，隨著訴訟的進行，經常是在當事人間來回轉換。而舉證責任倒置則突破了「誰主張誰舉證」規則，它免除了提出主張的一方就某種事由的存在或不存在所應負擔的舉證責任，而將此種負擔置於反對的一方身上，所以，它是法定的基本的證明責任分配的例外，因此稱為「倒置」。
（二）在舉證責任倒置中，反對的一方應當就某種事由的存在或不存在負擔舉證責任。
民事責任特別是侵權責任的構成要件，一般包括損害事實、因果關系和過錯，這些要件事實的存在也構成了決定原告是否勝訴的關鍵。但在實行舉證責任倒置的情況下，原告不必要就這些因素的存在與否都負擔舉證責任，而應當由被告就某種事實存在與否承擔舉證責任。舉證責任倒置不僅僅是指證明責任依據法律的規定發生特定分配的現象，同時還意味著反對一方所證明的事由在法律上作出嚴格的限定，即在實行舉證責任倒置的情況下，反對的一方究竟應該反證證明什麼，必須要由法律規定。通常，由被告方證明的事實是由實體法加以明確限定的，其證明的事由主要包括兩類：一是對自己沒有過錯的證明；二是對不具有因果關系的證明。在某些情況下，對這兩個事實的證明通常是結合在一起的。例如，被告證明損害是由第三人的原因造成的，則不僅表明被告沒有過錯，而且同時也表明損害的發生與被告的行為之間沒有因果關系。但在另外一些情況下，這兩個問題有可能也是相互分離的。例如，被告證明損害是因為不可抗力造成的，就可以表明其主觀上沒有過錯，從而應當被免除責任。
（三）在舉證責任倒置的情況下，由被告承擔證明某種事實的存在或不存在，如果其無法就此加以證明，則承擔敗訴的後果。
舉證責任倒置表面上是提供證據責任的倒置，實際上是就某種事實負有證明其存在或不存在的責任的倒置，是證明責任在當事人間如何分配的問題。然而，舉證責任倒置不僅僅是對事實證明責任的分配，更重要的是，對這種舉證責任的分配常常直接影響到訴訟結果，即「舉證責任分配之所在，乃勝訴敗訴之所在」。因為一旦倒置以後，舉證責任被倒置的一方負擔了較重的證明義務，如果其不能夠就法定的事由進行舉證，便推定提出主張的一方就該事實的主張成立，這就會從整體上影響到訴訟的結果。
敗訴後果的承擔表明了舉證責任倒置實質上是一種證明責任的分配，證明責任是一種結果責任，解決的是在案件事實真偽不明時敗訴風險的承擔問題。在實體法上，對被告承擔的此類事實作了嚴格的限定，被告方對此要舉證證明也有相當的難度。例如，在高度危險責任的情況下，被告必須證明危險是由原告的故意造成的才能免責，倘被告無法就此舉證則可能要敗訴。這樣，舉證責任倒置通常是和嚴格責任聯系在一起的，由此也進一步表明了舉證責任倒置與舉證責任轉換的區別。舉證責任的轉換與嚴格責任問題沒有必然聯系，任何類型的案件在訴訟中都可能出現舉證責任轉換的現象，它不涉及抽象的實體法規范，只是當事人在具體訴訟過程中相互活動。
（四）在實行舉證責任倒置的案件中，發動訴訟的原告一方，也應當對部分事實的存在，承擔舉證的責任。
在舉證責任倒置的情況下，是否意味著原告不負任何舉證責任，而應由被告證明一切？我認為，即便依據實體法的規定應適用舉證責任倒置，原告也要承擔就一定事實存在或不存在舉證的責任。在適用嚴格責任的情況下，對於過錯、因果關系等，根據法律規定應當由被告證明，從而免除了受害人對此事實的舉證的責任，而將該責任倒置給加害人一方，由其承擔無法舉證時的敗訴風險。但其他要件事實，如加害人、損害事實等，則還應適用「誰主張誰舉證」的一般規則分配舉證責任，由該事實的主張者承擔舉證責任。例如，在高度危險作業的責任中，至少原告要證明危險是因為被告的行為造成的而非第三人的原因造成的，否則其連訴訟主體的被告一方都不能明確，怎麼訴訟？對誰訴訟？再如，在醫療事故的舉證責任倒置中，作為被告的醫院一方，應當就其行為的科學性、及時性、沒有過錯的事實承擔舉證的責任，而患者應當就被告行為的危害後果事實、危害後果與被告的行為間有關聯的事實等，承擔舉證的責任。在舉證責任倒置情形下，原告方也承擔部分事實的舉證責任的原因是：從實體法角度言，任何人主張權利都應當提出證據證明其權利的存在；從證據法的角度看，主張的一方也應當提供相應的證據。即使法律從特定的目的出發，為加強對一些處於舉證遇到障礙的特定當事人的保護，實行舉證責任倒置，只是將特定的證明事項倒置給被告一方承擔，這並不是說，將所有的訴訟證明事項甚至釋明事項，都交給被告承擔。從性質上看，舉證責任倒置實質上基於法律規定，由原告證明A事實的存在，但應當由被告承擔B事實存在或不存在的證明，被告不能證明的，推定原告的事實主張成立。
舉證責任倒置研究（之二）
舉證責任倒置必須法定化
探討舉證責任倒置的概念和性質，還必須要澄清這樣一個問題，即舉證責任倒置到底是法官自由裁量的產物，還是由法律所確定的證明責任分配製度。在學術界有一種流行的觀點認為，「舉證責任倒置」是指法官在具體的訴訟中改變了法定的證明責任分配，通過行使自由裁量權以「造法」的方式確定新的證明責任分配標准（參見（日）村上博己：《證明責任的研究》（新版），有斐閣1986年版，第44頁，轉引自陳剛：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第246—247頁）。我國許多學者也贊成此種觀點，認為舉證責任倒置是在具體的訴訟過程中，法官根據特定的案情所具體運用的一種舉證技巧，即法官如果發現原告的證據距離相對遙遠或者基於對一定主體（通常是受害人）的特殊保護等法律原因的考慮，可以通過行使自由裁量權，綜合當事人舉證能力等因素採取舉證責任倒置。只有通過自由實行舉證責任倒置，才能保證法官正確行使裁判權並保證司法的公正。該觀點對最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱「規則」）產生了較大影響。「規」第七條規定：「在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。」這就是說，舉證責任倒置的採用仍然屬於法官自由裁量權的范圍。學者對此解釋為，由於目前我國立法規定不健全，「在這種情況下，一個有良知的法官不能以無法律規定為由拒絕判，而是像立法者那樣，為當事人創設一種『准據法』……法官在確定舉證責任分配規則的同時，也在宣示一種新的實體法規范」（李國光主編：《最高人民法院〈關於民事訴訟證據的若干規定〉的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第105頁）。
我認為，將舉證責任倒置的採用完全視為法官自由裁量權的范圍的觀點，是值得商榷的。舉證責任倒置不僅是一個證據法上的證明責任分配的問題，而且與當事人在實體法上的權利義務密切相關。這主要是因為，舉證責任倒置與侵權法中的嚴格責任在內容上是基本相通的。近代民法確立了過錯責任的基本原則。但現代社會，隨著生產力的高度發展以及科學技術的進步，危險責任的不斷增加，事故損害的頻繁發生，使侵權法的某些價值發生了「急劇的變化」。當代侵權行為法適應社會的需要獲得了空前的發展，同時在侵權法和證據法上都提出了一個如何對危險責任以及事故責任中的受害人進行有效的救濟和全面的保護問題，舉證責任倒置正是適應這一需要而產生的。若不堅持確認舉證責任倒置規定，在某些特殊的民事案件中，如環境污染問題、產品責任問題、道路交通事故等侵權糾紛案件中，可能會造成極不公正、極不合理的結果。尤其應當看到，實行舉證責任倒置，通過將因果關系或過錯的舉證負擔置於接近事故源的一方承擔，也能夠有效地促使舉證責任被倒置的當事人一方積極採取措施，預防和控制損害的發生。從訴訟的角度看，舉證責任倒置的適用為法官查清案件事實真相並在此基礎上作出公正的裁判提供了制度保障。在醫療過錯事件和公害、葯害事件那樣的通過高度科學性、技術性過程發生損害的場合，要外行的受害者證明損害到底是否可能預見，對於預見到的危險加害者負有何種結果迴避義務，並且，是否可以說加害者已盡到該義務，這些對受害者來說簡直就是強人所難。在這種場合下，與作為專門家、事業者的被告相比，作為受害者的原告，在科學的專門知識、理解能力上均處於劣勢，並且根本談不上准備證據的經濟上的資力（於敏：《日本侵權行為法》，法律出版社1998年版，第131頁）。現代民法引入了嚴格責任等新的歸責原則。
舉證責任倒置是嚴格責任實現的途徑和方式。在侵權法中，嚴格責任「雖然嚴格，但非絕對。在嚴格責任下，並非表示加害人就其行為所生之損害，在任何情況下均應免責，各國立法例多承認加害人得提出特定抗辯或免責事由」（王澤鑒著：《民法學說與判例研究》（第二冊），中國政法大學出版社1998年版，第161－162頁）。嚴格責任的嚴格性表現在兩個方面：一是採取舉證責任倒置的辦法，即受害人在遭受損害以後，就行為人是否有過錯或因果關系的問題不負舉證責任，而應當將此證明負擔倒置給行為人。二是對行為人反證證明的事由進行嚴格的限制。法律上對行為人證明自己沒有過錯的事由是有嚴格規定的，即行為人只有在證明損害是由於受害人的過錯、第三人的行為和不可抗力造成的才能被免除其責任。這種限制也可以說是對於「倒置」的事由的限制。正是因為實現了舉證責任倒置，且對倒置的事由在法律上有嚴格的限制，因此責任才是嚴格的。從這個意義上說，嚴格責任與舉證責任倒置是相通的，嚴格責任必須要通過舉證責任倒置才能體現其責任的嚴格性，而舉證責任倒置最終的目的就是為了落實嚴格責任。由於嚴格責任作為過錯責任的例外，其通過必須由法律明確規定，不能由法官自由裁量。舉證責任的分配是當事人實體權利義務的行使與承受，如果允許法官對舉證責任倒置進行自由裁量，無疑允許法官未經審判就決定當事人一方勝訴或敗訴。
從國外的立法經驗來看，西方國家關於民事訴訟的證明責任分配模式大致有兩種：一種是主要由實體法規定舉證責任分配。這種模式由於受到法律要件分類學說的影響，舉證責任分配規范被認為屬於實體法的內容，主要流行於德國、日本等傳統大陸法系國家。一種是由實體法與訴訟法共同規定舉證責任分配。此種模式除了在實體法中就具體的問題作出規定外，還在訴訟法中對舉證責任的分配進行原則性的規定，如法國、葡萄牙、俄羅斯、美國等（參見李國光主編：《最高人民法院〈關於民事訴訟證據的若干規定〉的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第102—103頁）。但各國關於舉證責任倒置的制度一般都是由法律確定的。比較而言，我認為由於舉證責任倒置主要涉及到的是侵權法中的嚴格責任，因此就嚴格責任問題應當在侵權法中詳細規定。其必要性在於：一方面，嚴格責任作為一種特殊的侵權行為責任，可以與其他的責任制度協調一致；另一方面，在侵權法中規定嚴格責任，可以將抗辯事由規定得更為詳細具體。當然，可以在民事訴訟法中設置有關舉證責任倒置的條款，引導有關法官尋找相應實體法規范。
應當明確，不僅適用舉證責任倒置的情況由法律規定，而且對於倒置的事由也必須要由法律明確規定。在實行舉證責任倒置的情況下，被告方究竟應當舉證證明什麼？也就是說，究竟應當「倒什麼」、「置什麼」？最高人民法院1992年7月通過的《關於適用民事訴訟法若干問題的意見》第七十四條規定，以下案件可以實行證明責任的倒置：1．因產品製造方法發明專利引起的專利侵權訴訟；2．高度危險作業致人損害的侵權訴訟；3．因環境污染引起的損害賠償訴訟；4．建築物或者其他設施以及建築物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟；5．飼養的動物致人損害的侵權訴訟；6．有關法律規定由被告承擔舉證責任的。「規則」對此也有反映。這一規定非常容易給人一種誤解，似乎在這些類型的案件中要求被告對一切要件事實都負舉證責任，如在高度危險責任的情況下，有關因果關系的問題都要被告來反證，這對被告過於嚴苛，且在司法實踐中也是無法操作的。例如，原告提出訴訟請求，主張損害賠償，必須就其實際損失范圍舉證。如果連實際損害范圍的舉證責任都倒置給被告，則原告在起訴時根本無法提出具體數額的訴訟請求，也就無法發動訴訟程序，這在實踐中是個荒謬的怪圈。所以我認為，關於何種要件事實需要舉證責任倒置，十分復雜多樣，不宜在民事程序法一一列舉，必須斟酌具體法律關系類型，在實體法中明確限定。最好的辦法是在侵權法中對嚴格責任的抗辯事由作出嚴格限制，從而在法律上明確舉證責任倒置的事由。
在我國，確定舉證責任倒置必須由法律規定，還具有較為現實的意義。一方面，有利於貫徹立法法的精神。由於舉證責任的分配是基本民事法律制度，屬於立法權事項。但在目前立法不完善的情況下，司法機關也並非完全不能填補這項法律空白，只是應慎重。另一方面，考慮到目前我國法官整體素質並不是太高，允許法官可以根據公平原則和誠信原則實行舉證責任倒置，將使法官享有極大的自由裁量的權力，使其在具體案件中可以自由分配舉證責任，自由地決定倒置的內容，其結果使當事人對司法缺少了應有的可預知性，裁判的公正很難得到保障。一旦法官不適當地行使甚至濫用其自由裁量權，其後果不堪設想。因此我認為，應當對實施舉證責任倒置的案件進行嚴格的限制，不能泛泛地允許各級法院都可以依據民法的基本原則來適用舉證責任倒置。即使允許法官對個別特殊的案件實行舉證責任倒置，也必須進行嚴格限制，最好是由最高人民法院進行明確的司法解釋或者針對個案進行批復
舉證責任倒置研究之三 王利明
舉證責任倒置應具備的條件
按照舉證責任倒置必須法定化的原則，即使對於司法解釋所設定的舉證責任倒置規則，在法律上也應當有所限制。也就是說，應當在法律上為司法解釋所設定的規則設定條件。我認為，實行舉證責任倒置，至少應當符合如下條件：
一、實行舉證責任倒置必須要有明確的法律依據
舉證責任分配規則應當屬於實體法規范的范疇，實體法必須包含必要的證明規則，那種割裂證據法與實體法的固有聯系，認為證明規則應當完全由民事程序法規定的觀點是值得商榷的。現代證明責任理論大都認為，證明責任分配規則不是脫離實體法之外的程序法的內容，而是本質上包含於實體法規范之內的。如侵權行為法規范包含了特殊的證明責任規范的內容，其性質不同於純粹過錯歸責的侵權行為法一般條款，在很大程度上也是對舉證責任倒置的規定。通常，關於舉證責任倒置的規范應當由實體法和程序法共同規定，程序法或證據法可以確立一些指引性的規范，引導法官尋找相應實體法規范。而有關舉證責任倒置適用的具體情況，特別是對倒置事由的規定必須要由實體法作出明確的界定。通過對實體法規范的適用，最終完成舉證責任倒置的適用。
關於舉證責任倒置的法律規范具有強行性，無論當事人是否提出，法官都應予以適用。在這一點上，法官沒有自由裁量的空間，而必須適用法律的此種強行性規定。如果法律並未明確規定，則法官只能依據最高人民法院的有關司法解釋來確定具體的訴訟案件中是否適用舉證責任倒置。我認為，法官不能通過行使自由裁量權來隨意在訴訟中進行舉證倒置。即使不實行舉證責任倒置也並不意味著無法為受害人提供有效的法律救濟，應當看到的是，在特殊案件中減輕受害人舉證負擔、維護其合法權益的方式並非舉證責任倒置這一種情形，證據法中的「表見證明」法則、推定規則等也能減輕受害人的舉證負擔。
二、原告就某種事由的證明出現舉證障礙
原告必須是離證據距離比較遠，客觀上幾乎沒有取到證據的可能性，如果按照主張者即須舉證的原則，作為原告的受害人幾乎百分之百敗訴。這意味著需要衡量訴訟雙方的取證能力強弱和當事人與證據距離的遠近，來判定是否應當實行舉證責任倒置。主張證明責任分配蓋然性說的德國學者萊納克認為，舉證責任分配應考量舉證可能性，擁有更多的舉證可能性的一方當事人，應負該事實的舉證責任。舉證的可能性，即是由證據與當事人距離的遠近決定的，如果一方當事人遠離證據，該證據全在另一方當事人保持范圍內，他就沒有可能得到，那麼，此類案件就應當由保持該證據的一方承擔舉證的責任。例如，在醫療事故案件中對過錯的舉證問題，由於受害人根本不知道醫療過程與醫療行為，所有醫療行為的證據，包括手術記錄之類的病歷等證據，全在醫療者手中，他離過錯證據距離較遠，他所能夠保持較近距離的證據，只能是到過該醫院治療，發生了損害後果之類事實的證據，所以，他應當對這部分事實承擔舉證的責任，對過錯事實則由持有證據的院方承擔。
證據的距離，不是物理學意義上的空間位置（准確距離長度），而是當事人控制證據的可能性的度量。證據距離遠，就說明他很難控制證據，或沒有控制證據的可能性，因而他就很難得到該證據；證據距離近，就說明他能夠控制該證據，因而他也能夠得到該證據，甚至該證據本身就為其持有或佔有，如果讓他舉證，他就有獲得或提出證據的可能性。比如，舉證責任分配原理中的危險領域說，也反映了證據距離與舉證責任分配的關系。危險領域是指當事人在法律上或事實上支配的該危險發生的生活領域，即根據所控制的危險領域范圍（證據距離）來決定舉證責任的分配。這是因為一方無法了解另一方控制的危險領域內發生的侵權事實，他離該事實的證據距離較遠，故難以舉證證明，而該危險領域的控制者，他離證據的距離較近，更易於得知案件的事實真相的證據，讓他承擔一定的舉證責任，就成為可能。
三、根據案件的具