民事訴訟法舉證責任分配的作用

A. 舉證責任分配和證據認定的幾個問題

舉證責任分配和證據認定是民商事審判必然遇到也是十分關健的問題。可以說，民商事審判的過程，就是分配舉證責任和認定證據的過程。由於相關法律規定比較分散和抽象，在審判實務操作中還比較混亂，甚至有違背法律規定、錯用錯判情況的發生。

一、如何理解「誰主張、誰舉證」

舉證責任是指當事人對自己所主張的事實提供證據證明的義務，並在不能履行該義務時承擔不利法律後果的一種法律責任。包括兩個方面，一是行為意義上的舉證責任即對自己的主張收集、提供證據，二是結果意義上的舉證責任，即在舉證不能時承擔敗訴的風險，結果意義上的舉證責任是法定的，不變的，是由案件性質決定的，而行為意義上的舉證責任是不斷轉移的，是法官按照一定規則經過自由心證決定的，所以要對它進行分配。

1、「誰主張、誰舉證」的法律淵源是民訴法第64條第一款的規定「當事人對自己提出的主張，有責任提供證據」，這是我們在審判實務中進行舉證分配的最重要的原則。但不少人對作為舉證前提的「主張」的理解有偏差，將他機械地等同於原告的起訴請求，在被告不反訴的情況下，舉證責任就應由原告全部承擔，這樣明顯不合理。正確的理解應是，雙方當事人應對自己的事實主張承擔舉證責任，而不是法律主張即訴訟請求。先舉一個簡單的案例，甲公司起訴要求乙公司償付貨款3萬元及違約金，甲的事實主張為賣給乙3萬元貨物，甲應對此提供證據，甲提供了雙方的買賣合同及乙收貨的收據，乙的事實主張為已付款8000元
，且又退回甲供給的部分貨物，乙即應對該兩項主張負舉證責任。
一個案件中，原告對自己的訴訟請求會有很多事實主張，被告雖沒有訴訟請求，但也會有很多有利的事實主張，雙方當事人應對自己的事實主張承擔舉證責任。

2、一般情況下，由作出肯定性主張的一方負舉證責任，否定性主張一方不負舉證責任。如李某要求劉某償還借款1萬元，李某應當對劉某借其1萬元的主張舉證，劉某不必對其沒有向李某借款1萬元的主張負舉證責任，若劉某主張已還款3000元，劉某應對此負舉證責任，而李某就不必對劉某沒有還款負舉證責任。

3、舉證責任的轉移。審判實踐中，單一的舉證責任分配幾乎不存在，從理論上講，民事訴訟中的舉證是對立雙方為支持己方主張的事實而進行的交替舉證的辯證的矛盾運動過程。原告對自己的事實主張舉證證明，經法庭認可，如對方反駁或提出新的主張，也應舉證證明，該舉證經法庭確認，若原告反駁，則要再舉證，以此類推。

二、法院指導舉證和法院查證

1、關於法院指導舉證。目前審判實踐看，過分強調當事人的舉證責任，不利於案件的審理和案結事了，很多民事案件，由於當事人知識和舉證能力的不足，法庭指定了舉證期限，籠統的告知當事人舉證，到開庭時，當事人根本沒有舉證或所舉證據不符合要求，導致庭審無法正常進行，案件審限期延長；或法庭教條的按照法律規定作出判決，當事人會將矛盾轉向法庭，上訴或上訪，致使不能案結事了。因此，法庭的指導舉證相當重要，當然，指導舉證不是代替當事人承擔舉證責任，而是在明確劃分了舉證責任後，根據當事人的各個具體事實主張，分別告知其應當舉哪些證據和如何舉證，並告知其舉證不能的具體法律後果。這樣，可以提高案件服判率，也可以基本避免當事人上訴後提供新證據而導致案件被改判。

2、關於法院查證。法院查證必須按照2001年12月21日頒布的《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第15、16、17條的規定執行,人民法院認為審理案件需要的證據是指以下情形：1）涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實，2）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、迴避等與實體爭議無關的程序事項。除上述二種情形外，法院查證，應依當事人的申請進行，並應符合以下條件之一：1）屬於國家有關部門保存並須法院依職權調取的檔案材料，2）涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料3）當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。針對這個問題，我認為，應當注意二點，一是不能因為法院查證而免除當事人的舉證責任，一方面，申請查證的當事人必須為法院提供一切可能提供的證據線索，另一方面，如果法院也同樣查不到有效證據，當事人仍要承擔敗訴風險。第二，關於鑒定結論，應由負有舉證責任的當事人申請鑒定，如果在法院指定期限內其無正當理由不提出鑒定申請或不預交鑒定費或拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，由該方當事人對該事實承擔舉證不能的法律後果。但當事人履行了上述義務，由法院委託有關鑒定部門鑒定的，因法院委託的原因或鑒定部門的原因導致鑒定結論無法採信的，不能直接判令該當事人承擔不利的法律後果，因為其已履行了正常的舉證義務，法院應通過要求鑒定部門補充或重新鑒定來彌補。我們法院有這樣的判法，法院技術室委託了，鑒定部門也鑒定了，審判庭對鑒定結論以形式或內容不符合要求不予採信，判決申請鑒定方敗訴。這種做法是錯誤的。以前，我們對當事人的鑒定申請的指導、審查不細，法院的委託鑒定書不具體、不準確，致使鑒定結論達不到審判的要求，導致案件難以下判。因此，一方面，作為審判人員通過對案件事實的審查，對應當鑒定的事項，責令負有舉證責任的當事人申請鑒定並預交鑒定費，對當事人提交的鑒定申請要進行審查，要求該申請的申請鑒定事項明確並與案件爭議事實有關；另一方面，審判人員應當根據當事人的鑒定申請，結合雙方訴爭的事實，確定明確而具體的鑒定事項，通過本院技術鑒定中心委託有相關資格的鑒定部門進行鑒定，使鑒定結論與審理的爭議事實相貼近。對確因鑒定部門原因致使結論不符合要求的，可通過本院技術鑒定中心要求其補充鑒定。

三、舉證責任倒置

根據《證據規定》第四條規定，舉證責任倒置只存在於侵權訴訟中，具體哪些糾紛適用倒置，該條有明確規定。需要說明的是，舉證責任倒置並非指所有的舉證責任均由被告承擔，原告應當對系被告侵害的損害事實承擔舉證責任，這是案件處理的基礎，如果原告對損害事實的存在都無法證明，就不存在由被告承擔倒置的舉證責任問題。被告承擔對己方無過錯和行為與損害事實之間無因果關系承擔舉證責任。

四、認證中的幾個問題

1、證據應當在開庭時認定。證據沒有在庭上認定或根本沒有在庭上出示的現象大量存在，特別是未在庭上出示的證據，法院在判決書中直接認定，如果一方上訴，會成為二審發回的一個依據。

2、《證據規定》第67條規定「在訴訟中，當事人為達成調解協議或者和解的目的作出妥協所涉及的對案件事實的認可，不得在其後的訴訟中作為對其不得的證據」，這也是在審判實務中一定要注意的問題。除非一方當事人在法庭調查中對相關事實予以認可或雙方當事人在調查中對有關事實、事項的共同確認，否則，一定要按照正常的舉證規則分配舉證責任，來確定案件事實。

3、關於當事人自認的反悔。當事人在訴狀、答辯狀和陳述中承認的對己不利的事實和認可的證據，其在法庭辯論終結前反悔的，一般不予認可，除非當事人提供明確的相反證據可以推翻，該相反證據的形式宜以書證、物證、鑒定結論為准。

4、除規定第15條的情形外，法院調查取證必須依據當事人的申請，否則，所取得的證據當事人提出異議的，該證據不具有法律效力，法庭依據該證據作出的裁判，會因程序違法而導致錯案。

5、關於錄音證據。要確認錄音證據效力，應當符合以下三個條件：A、錄音取得必須合法。前不久，有個當事人提供了一份錄音證據，這份證據是該當事人在請對方喝酒的酒桌上私自錄制的，我覺得這種錄音證據就不能認定；B、應當有其他證據相印證。C、該錄音必須直接指向待證明的事實，其陳述應當清晰，語氣應當是肯定性的。假設、反問、設問語句所表述並據以推斷的事實，不能確定其證據效力。

6、關於雙方認可的事實。如果可能涉及國家、集體、第三人利益的，仍應由主張該事實成立方承擔舉證責任，如離婚案件中，對雙方結婚合法成立的事實及雙方財產中不動產的權屬（房屋）等，即使雙方認可，也應當要求當事人舉證，實踐中有不少這方面的反面教訓。

7、法院裁判案件追求的是法律真實而非純粹的客觀真實，不要無休止的讓當事人舉證，甚至大量查證，導致案件久拖不決，按證據規則辦事，在適當期限內，確實無法查明案件事實的，也應當及時作出裁判，判由負有舉證責任的一方當事人承擔敗訴的法律後果。

8、對舉證不能的法律適用。前幾天，一個偶然的機會，看到某法院的一份判決書，該判決以原告舉證不能僅適用民事訴訟法第六十四條的規定駁回了原告的訴訟請求，我認為，這樣是不符合法律規定的。正確的做法應當是，如果因原告舉證不能駁回了其訴訟請求，可適用民事訴訟法第六十四條的規定，但同時必須適用民事實體法，具體條款應當引用原告如果勝訴對應的法律條款。在強調程序法的同時，一定不能忽略對案件實體作出處理時適用實體法。

B. 民事訴訟證據舉證責任分配

法律分析：民事訴訟的舉證責任的分配：一、一般舉證責任:1、原告對自己提出的訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明2、被告對反駁原告的訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。

法律依據：《中華人民共和國民事訴訟法》

第一百六十四條 當事人不服地方人民法院第一審判決的，有權在判決書送達之日起十五日內向上一級人民法院提起上訴。當事人不服地方人民法院第一審裁定的，有權在裁定書送達之日起十日內向上一級人民法院提起上訴。

第一百六十五條 上訴應當遞交上訴狀。上訴狀的內容，應當包括當事人的姓名，法人的名稱及其法定代表人的姓名或者其他組織的名稱及其主要負責人的姓名;原審人民法院名稱、案件的編號和案由;上訴的請求和理由。

C. 詳細論述我國民訴訟法及司法解釋規定的證明責任分配

論我國民事訴訟中舉證責任的分配規則

在進行本文正文論述以前，有必要對舉證責任的概念加以明確，說明在何種意義上使用這一概念，以避免不必要的歧義及誤解。民事舉證責任發展至今，已是一個含義豐富的概念，既包含行為意義上的舉證責任，也包含結果意義上的舉證責任。所謂行為意義上的舉證責任，在大陸法系中被稱為主觀的舉證責任，是指當事人就其主張的事實負有提供證據加以證明的責任，又稱行為責任、提供證據責任。結果意義上的舉證責任，在大陸法系中被稱為客觀的舉證責任，是指在事實真偽不明時，主張該事實的當事人所承擔的不利益訴訟後果，又稱結果責任、證明責任。行為責任與民事訴訟的實際過程相契合，從當事人舉證活動的角度來觀察、分析舉證責任，動態反映舉證責任的訴訟內容。在民事訴訟中，只要當事人提出一定的主張，且主張的事實不屬於免證事實，就要對其主張的事實提供證據。因此，行為責任是外在的、表象的，且是人們可以感知的。而結果責任則靜態地反映舉證責任的內容，原、被告在訴訟中所應主張的要件均由法律預先做出規定，在訴訟開始前即已安排完畢，不受訴訟實際進程的影響。結果意義上的舉證責任概念雖然產生於辯論主義訴訟模式主導的大陸法系國家，但由於在職權探知主義訴訟模式下進行的訴訟中也會出現事實真偽不明的情況，因此結果意義上的舉證責任與訴訟模式並無必然聯系。在任何民事訴訟中，不管當事人是否提供證據，以及提供的證據是否充分，也不管法院是否主動調查收集證據，只要出現案件事實真偽不明的狀態，法院就需要依據舉證責任做出裁判，將由此而生的不利法律後果判歸對該事實負舉證責任的一方當事人承擔。行為責任和結果責任是舉證責任概念不可或缺的組成部分，二者之間是表和里、形式和內容、程序與實體、動態與靜態的關系，「承擔結果意義上的舉證責任的可能性的存在，是當事人必須履行行為意義上的舉證責任的原因」 ，因此只有結果責任才能真正反映舉證責任概念的本質，是舉證責任的實質性含義。
民事訴訟制度是國家為禁止人民採用自力救濟解決糾紛，作為代償而設置的解決法律上的糾紛的制度。因此，法官有義務對提起的各類糾紛做出裁判，即使是案件事實因各種原因無法查清而處於真偽不明狀態的案件，法官也不能拒絕裁判。此種情況下，現代民事訴訟中，法官必須藉助舉證責任規范做出判決，也因此有「證明責任乃訴訟的脊樑」的法諺。形象的法諺道出了舉證責任的重要。舉證責任不僅體現在每一個訴訟之中、影響著訴訟結果，而且在訴訟開始之前它已經在指揮著人們的行為。
長期以來，由於我國的民事訴訟法學理論深受前蘇聯相關理論的影響，在對於舉證責任的認識上，特別是對於結果意義上的舉證責任，經歷了一個由淺入深、甚至是從無到有的認識過程。前蘇聯民事訴訟理論中的舉證責任概念，並不承認結果責任的存在，僅僅局限於提供證據責任，即行為責任。我國在繼受該理論後，在舉證責任方面也沒有任何突破。另外，由於建國以後很長一段時間內，各種非學術因素的介入及干擾，使得對該領域的研究也成為理論禁區。直至1982年《民事訴訟法》（試行）頒布後，對於舉證責任的研究才開始受到理論界、實務界的關注。但是，由於在訴訟認識論上強調追求絕對真實，否認訴訟中真偽不明現象的存在，在訴訟體制上堅持職權探知主義的訴訟模式，注重法院在民事訴訟程序中的主導作用，此種條件下，連當事人提供證據責任的必要性都被大大弱化，結果意義上的舉證責任就更無從談起了。
作為對上述立法指導思想的集中體現，《民事訴訟法》（試行）第56條在規定「當事人對自己的主張，有責任提供證據」的同時，還規定「人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地收集和調查證據」。1991年頒布的新《民事訴訟法》第64條基本沿襲了民事訴訟法（試行）第56條的宗旨，只是對法院收集和調查證據的范圍和條件作了一些限制性規定。雖然該條通過將過去由法院負責全部證據收集調查的行為，一部分轉移到了當事人身上，以減輕法院的工作負擔，同時在一定程度上強調當事人提供證據行為與敗訴責任之間的聯系。但是新民訴法並沒有對結果責任做出任何規定，它與試行民事訴訟法一樣，從法律規定上排斥了結果責任的設定。
通常認為，1991年民訴法第64條第1款的規定「當事人對自己提出的主張，有責任提供證據」，也就是通常所說的「誰主張，誰舉證」，是我國舉證責任分配的基本原則。筆者以為，將該條款確認為我國舉證責任分配的基本原則，存在理論上及邏輯上的缺陷。首先，該條款的內容僅僅涉及提供證據責任的部分內容，對於舉證責任的本質內涵——結果責任未曾觸及。其次，該條款規定以抽象的「主張」，而不是以當事人主張的事實性質或類別作為分配舉證責任的標准，違反了一條基本的訴訟規則：即決不容許讓當事人對同一事物從正、反兩個方面都承擔證明責任。因此，這一規定缺乏邏輯性，對審判實踐缺乏指導性，經不起理論和實踐的檢驗。
應該說，從立法上體現對於舉證責任的全面認識，始於《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規則》）的頒布與實施。《證據規則》對於我國民事訴訟中舉證責任的分配做出了明確而具體的規定，既確立了舉證責任分配的一般原則，也明確了相對於該分配原則的例外規定，也就是通常所說的舉證責任倒置；同時作為上述兩類規定的補充，賦予了法官根據個案具體情況，在法無明文規定時自由裁量分配舉證責任的權利。
一、《證據規則》第二條依據法律要件分類說確立了我國舉證責任分配的一般原則。
《證據規則》第二條規定：當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利後果。
法律要件分類說，又稱規范說，是由德國天才訴訟法學家羅森貝克提出來的舉證責任分配理論。規范說主張以法規要件分類為出發點，並主要以法律條文的表意和構造為標准分析法律規定的原則和例外，以及基本規定與反對規定之間的關系。羅森貝克認為，舉證責任分配原則只有一條原理，即「對不適用某一法律規定就不能獲得訴訟請求效果的當事人而言，其應當對該項法律規定的構成要件在事實上為存在，承擔主張和證明責任」。規范說將民事實體規范按對立關系分為兩大類：一是權利發生規范，又稱基本規范、請求權規范，指能夠發生一定權利的法律規范。二是對立規范，羅森貝克又將對立規范分為三種：其一是權力妨礙規范，即在權利發生開始時，對權利的發生效果進行妨礙，使權利不能發生的法律規范。其二是權利消滅規范，指在權利發生之後，能使已經存在的權利歸於消滅的法律規范。其三是權利限制規范，即在權利發生以後，准備行使之時，能對該權利的效果加以遏制和排除，使該權利不能實現的法律規范。在對法律規范進行上述四種分類基礎上，羅森貝克提出了自己的舉證責任分配原則，即「主張權利存在的當事人應當對權利發生的法律要件存在之事實承擔證明責任；否認權利存在的當事人應當對妨礙權利的法律要件、權利消滅的法律要件或權利限制的法律要件之存在的事實承擔證明責任」。規范說所體現出來的哲學思想是：基於我們現實生活中事實過程的復雜性和反映現實生活的法律規范系統的復雜性，我們在社會生活中必須堅守這樣的信念，即必須信任所給予的現狀的正確性和理智性，如果與現實的正確性和理智性作對，就必須證明現實的反面 。表現在訴訟中，也就是要承擔舉證責任。同時，從實體法的角度觀察，規范說與進攻者原則，與對佔有的保護，對權利安定的保護以及禁止私力救濟是一致的。規范說對當事人舉證責任的分配實現了訴訟武器均等、風險均分、機會均等的基本原則，同時也阻止了累訟和阻礙司法的危險。由於該規則與每個人應當對其行為負責的思想也相吻合，而這種自我負責的精神正是權利交換必不可少的，在符合實體法目的的同時，也符合訴訟的目的，具有訴訟威懾功能和訴訟預防功能，體現了證明接近、對證明手段的保護和避免消極性證明的思想 。
規范說產生於二十世紀初的德國，從產生至今，一直被奉為舉證責任分配的通說。雖然對規范說的批判學說被不斷提出，但至今為止，沒有任何一種相關學說可以取而代之。從這個意義上來講，規范說已經經歷了相當時間的實踐檢驗，屬於人類法律文化的共同遺產。我國的法律體制深受大陸法系傳統的影響，因此，借鑒吸收規范說確立我國的舉證責任分配的基本原則並不存在實質性障礙。我國作為成文法系國家，既定的法律秩序及立法模式使得立法者不可能在制定法的每一個條文中對法律適用都明確舉證責任的分擔，這樣做既不符合制定法的傳統表現形式，也不具備可行性。同時，由於成文法系國家進行的訴訟均為法規出發型訴訟，注重裁判的統一性、法的安定性及可預測性，因此，確定一條舉證責任的基本原則就具有了極高的理論和實踐價值。《證據規則》借鑒其他大陸法系國家的做法和學術界通說，依據規范說，在第二條確立了舉證責任分配的基本原則。第二條包括兩方面的內容，一是指由誰提供證據證明案件事實，二是指當不能提供證據證明案件時的不利益訴訟後果由誰承擔。體現在審判實務中，當遇有當事人所主張的待證事實不明，且在雙方均不能予以證明的情況下，法官可據此逕行對該待證事實進行歸類，從而確定應付舉證責任的當事人，根據舉證責任履行的效果，做出相應的裁決，將敗訴的結果判給經舉證責任分配之後產生不利影響的一方當事人。
二、舉證責任分配的例外規定
規范說作為舉證責任分配理論的通說，歷時幾十年，其主導地位無可動搖。但由於該學說產生年代較早，作為近代民法的產物，不可避免的帶有概念法學的弊病。首先，規范說獨尊國家的成文法，以法律條文的形式分類確定舉證責任的分配標准，排斥習慣法和判例；其次，規范說強調法律體系的邏輯自足性，認為社會生活中發生的案件，均可依邏輯方法從民法典中獲得解決，不承認法律有漏洞；再次，在民法解釋上，規范說注重形式邏輯的操作，強調文義解釋和體系解釋，排斥法官對具體案件的衡量；最後，規范說否認法官的能動作用，將法官視為適用法律的機械，只能對立法者所制定的法律做三段論式的邏輯操作，遇有疑義時強調應探究立法者的意思 。
為了修正規范說所存在的種種弊端，二十世紀又出現了若干舉證責任分配的新學說。其中，比較有代表性的有危險領域說、損害歸屬說、蓋然性說等。這些學說都是在自由法運動的旗幟下提出來的，是自由法運動學說在舉證責任分配製度中的變體。這些新學說的共同點在於，針對現代社會，特別是第二次世界大戰以來，隨著經濟的快速發展和技術的巨大進步而帶來的社會問題，從維持法的妥當性出發，提出了一系列舉證責任分配的實質性依據。比如危險領域說，該學說認為，在一定的民事訴訟領域，應當以危險領域作為分配證明責任的標准，以修正規范說的不足。所謂危險領域，是指加害方能夠依據法律上的或事實上的方法進行實際控制的生活領域。
建國以來，特別是改革開放二十多年來，我國的法制建設取得了長足的進步，吸收借鑒外國先進立法經驗，建立了相對完善的法律體系。但我國所制定的民事實體法習慣於對法律規范條款即法律要件事實作粗略、籠統的規定，與德、日等大陸法系國家相比，較少考慮到實體法的訴訟功能，特別是舉證功能，即在實體法上不能象當初羅森貝克在創立規范說時那樣，從德國民事實體法條文中發現立法者預先設定的較為完備或較為系統的舉證責任的一般原則。這就需要我國在今後立法中提高立法技巧，對上述缺陷做出適時補救。
基於上述三方面的考慮，《證據規則》在第四至六條的規定中，對舉證責任的分配做出了具體規定。第四條規定了八種侵權訴訟中舉證責任的具體分擔，第五條第一款確立了合同糾紛訴訟中舉證責任分配的一般原則，第二、三款則對涉及合同履行及代理權爭議的訴訟明確舉證責任的分擔。第六條主要明確勞動爭議案件中，用人單位應承擔的舉證責任。
這三條規定的內容，根據與規范說確立的舉證責任基本規則的關系，可以劃分為兩類；一類是對規范說確立的舉證責任分配基本規則的細化，最典型的是第五條第一款；另一類是根據其他舉證責任分配學說所提出的實質性標准做出的與規范說相反的舉證責任的分配，也就是通常所說的「舉證責任倒置」。
舉證責任倒置這一概念出自德國法，德語本意指「反方向行使」，其含義不是指「本來由此方當事人承擔的證明責任轉換給彼方當事人承擔」，而是指「應由此方當事人承擔的證明責任被免除，由彼方當事人對本來的證明責任對象從相反方向承擔證明責任」。 《證據規則》中規定的舉證責任倒置，是相對於舉證責任分配的一般原則而言的，表現的是法律適用的一般性與例外性的關系。
在《證據規則》頒布以前，我國學者及大多數教科書通常認為最高人民法院關於適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第74條是我國法律中對於舉證責任的明確規定。該條規定，在訴訟中，當事人提出的主張，有責任提供證據。但在下列侵權訴訟中，對原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告負責舉證，1、因產品製造方法發明專利引起的專利訴訟；2、高度危險作業致人損害的侵權訴訟；3、因環境污染引起的損害賠償訴訟；4、建築物或者其他設施以及建築物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟；5、飼養動物致人損害的侵權訴訟。這條規定從其字面表述上看，舉證責任倒置的意圖似乎非常明顯，相關的司法解釋及學理解釋也將這一規定明確視為舉證責任倒置的規定，但事實上，在這一規定出台時，我國並未確立舉證責任分配的基本原則，在基本原則缺失的前提下，相對於該原則的例外是無從談起的。撇開該條規定邏輯上存在的缺陷，由於文字表述上過於籠統，在具體內容上也存在一些不足。通常在侵權訴訟中，原告提出的侵權事實包括以下幾個方面：1、侵權行為，2、侵權結果，3、侵權行為與侵權結果之間有因果關系，4、侵權行為人主觀上有過錯。《若干意見》第74條規定，被告對原告提出的侵權事實否認的，被告應當舉證。該條將被告的舉證限定在原告提出的侵權事實范圍之內，就存在這樣一種可能，如果原告沒有提出被告的行為與結果之間有因果關系的事實或加害有過錯時，有關這些方面的事實由哪一方當事人提出證據來證明呢？另外，侵權結果通常包括損失的物質形態和各類損失的程度，按照74條的規定，對於原告提出的侵權結果，被告否認的，被告需承擔舉證責任。被告是否應當對侵權的損害狀況加以證明呢？實際上，要讓被告來證明不存在損害是很困難的 。
《證據規則》完全擺脫了以前立法中存在的缺陷，首先確立了以規范說為依據的舉證責任分配的基本規則，在此基礎上，對規則適用的例外做出了具體規定。它不是象《若干意見》74條那樣，籠統地規定被告對原告提出的侵權事實否認的，被告應當舉證，而是不僅規定例外規則適用的訴訟類型，而且對應當證明的要件事實也予以明確規定。例如，《證據規則》第四條第（七）項規定，因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任。根據《證據規則》確立的舉證責任分配的基本規則，行為與損害之間的因果關系屬於侵權損害賠償請求權發生規范的構成要件，應當由主張該請求權的受害人對該要件事實承擔舉證責任。該項規定將針對該要件事實的舉證責任分配給加害人承擔，屬於典型的舉證責任的倒置。需要澄清的一點是，《證據規則》第四條並不都是有關舉證責任倒置的規定，其中有相當一部分條目的內容是對舉證責任基本規則在特定訴訟類型中的細化。例如，該條第六項規定，因缺陷產品致人損害的侵權訴訟，由產品的生產者就法律規定的免責事由承擔舉證責任。免責事由屬於權利妨礙規范的構成要件，根據規范說基本規則，在產品責任訴訟中，生產者要想否認受害人因使用缺陷產品遭受損害而向其主張的損害賠償請求權，必須證明法定免責事由的存在。也就是說，對於免責事由這一要件事實的舉證責任，依據規范說確立的基本分配規則，原本就應當由生產者承擔。因此，該項規定反映的並不是舉證責任的倒置，而是「正置」。
三、《證據規則》確認了在特定條件下，法官可以根據公平、誠信原則分配舉證責任的原則。
《證據規則》第七條在法律沒有具體規定，依本規定及其它司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則、誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。
成文法系的最顯著的特點，即在於全部法律都以制定法的形式頒行於世。由於社會生活的復雜性和人類認知能力的有限性，使得制定法的漏洞在所難免。成文法系國家的法官被認為是法律的實施者，而不是創造者。法官將法治國家的制定法適用於已認定的事實，過程是，以假言命題的法為大前提，以法官認定的事實為小前提，按照三段式的演繹邏輯程序，得出作為歸結命題的判決規范。日本訴訟法學家中村英郎將這一過程稱之為「客觀法的確證」。法官只有在例外情況下才能按照法定的方法論對法律漏洞進行填補或者跨越法律漏洞從而改變某個規則。
民事訴訟中舉證責任的分配非常復雜，審判實踐中存在不屬於法律和司法解釋規定的舉證責任倒置、依照舉證責任分配的一般規則又無法確定舉證責任負擔的情形。《證據規則》第7條賦予了法官在此種情況下分配舉證責任方面一定程度的自由裁量權，前提條件是必須出現了法律沒有具體規定，依本規定及其它司法解釋無法確定舉證責任承擔的情況，此時，法官才可以根據公平原則、誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。在沒有窮盡現有法律規定以前，法官在舉證責任分配問題上行使自由裁量權是不具備合法性的。因此，本條規則的適用具有層次的效力性和使用前後順序的排列性 。

D. 舉證責任分配原則怎麼理解

舉證責任分配原則：舉證責任分配原則是誰主張誰舉證，法律規定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據。
【法律依據】
《民事訴訟法》第六十四條
當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據。

E. 論述民事訴訟法中證明責任的分配原則，及舉證責任倒置的幾種情形！

「誰主張，誰舉證」是民事訴訟中舉證責任分擔的一般原則，但也有例外，法律上稱為「舉證責任倒置」。所謂舉證責任倒置，是指原告提出的主張不由其提供證據加以證明，而由被告承擔舉證責任。在民事官司中，舉證責任倒置主要有下列六種情形 ：

第一，因產品製造方法發明專利引起的專利侵權訴訟。在此訴訟中，由於被告製造了與原告相同的產品，被告是否使用了原告的方法專利，原告不易舉證。所以，我國《專利法》規定：「在發生侵權糾紛的時候，如果發明專利是一項新產品的製造方法，製造同樣產品的單位或者個人應當提供其產品製造方法的證明。」如果被告提不出其產品製造方法不同於專利的證明，則推定其行為為侵權行為，應承擔敗訴的結果。

第二，高度危險作業致人損害的侵權訴訟。高度危險作業是指在現有技術、設備條件下，雖然作業者以極其謹慎的態度經營管理，仍然難以避免給他人的人身和財產造成損害的危險性作業。我國的《民法通則》第123條規定：「從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速 運輸工具等對周圍環境有高度危險的作業造成他人損害的，應當承擔民事責任。」這是一種特殊的侵權民事責任，也是典型的無過錯責任，而被告必須承擔侵權民事責任。這一規定的目的是促使從事高度危險性作業的法人和自然人加強責任心和改進技術安全措施。《民法通則》第123條還規定：「如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任。」但此證明責任也只能由被告承擔。

第三，因環境污染引起的損害賠償訴訟。《民法通則》第124條規定：「違反國家保護環境防止污染的規定，污染環境造成他人損害的，應當依法承擔民事責任。」任何單位造成上述環境污染，給他人的人身或財產造成損害的，依法都要承擔民事責任，這也是一種無過錯責任。但是被告能夠證明污染環境造成損害是不可抗力或受害人自己及第三者故意或過失所致，被告可不承擔責任。

第四，建築物或者其他設施以及建築物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟。根據《民法通則》第126條的規定，由上述原因致人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但如果有證據證明自己沒有過錯的可以免責。

第五，飼養動物致人損害的侵權訴訟。這里所說的動物一般指人工飼養的猛獸、家畜和家禽等，不包括微生物。我國《民法通則》第127條規定：「飼養的動物造成他人損害的，動物飼養人或者管理人應當承擔民事責任；由於受害人的過錯造成損害的，動物飼養人或者管理人不承擔民事責任；由於第三人的過錯造成損害的，第三人應當承擔民事責任。」

第六，有關法律規定由被告承擔舉證責任的其他情形。

F. 舉例說明我國民事訴訟法的舉證責任

民事訴訟法》第六十四條第1款規定：「當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。」《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第二條第3款規定：「當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。」第4款規定：「沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利後果。」該規定第七條又規定：「在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。」以上法律法規闡明了我國訴訟中舉證責任的分配原則——「誰主張誰舉證」的制度，同時也確立了法官在審判中對舉證責任進行分配的要權利。
雖然對舉證責任的分配，法律法規已經有了明確具體的規定，但是在司法實踐中，因法官舉證責任分配不當而導致案件出現截然不同的裁判結果的案例仍時有發生。
原告李某持有署名為被告王某的借條一份，李某因王某未按期歸還借款，訴訟至法院，要求被告王某歸還借款。但被告王某認為借條中借款人署名非其所簽，即借條是虛假的。一審法官認為，原告李某就其主張已經提供借條證明，被告認為借條是虛假的，應由其提供證據證明，即將借條虛假的舉證責任分配給被告王某。因被告王某未申請筆跡鑒定，未能證明借條署名的虛假性，一審法官對被告的主張未予採信，判決被告王某歸還原告李某借款。二審法官認為，原告提供借條證明自己的主張，但其舉證應符合證據的「三性」——真實性、合法性、關聯性。本案中被告王某對借條的真實性提出異議，則原告應就借條的真實性申請鑒定，而被告在鑒定中有協助義務，即被告王某應提供自己的書寫真跡，用於鑒定中進行比對。經鑒定，借條署名確實非為被告王某所書，二審遂判決駁回原告李某的訴訟請求。

G. 談談你對民事訴訟證明責任的理解

民事訴訟證明責任制度，其承擔的基本原則和指導思想與刑事訴訟、行政訴訟有所不同。刑事訴訟一般由公訴人承擔證明責任；行政訴訟一般由被告即國家行政機關承擔證明責任；而民事訴訟中的證明責任的主體並不固定於原告或者被告，而是按照一定的分配原則由原、被告分擔。
一、我國民事訴訟證明責任的分配規則
1、民事訴訟證明責任分配的一般原則。證明責任又叫舉證責任，它有兩項基本原則。其中，一般規則是我國民事訴訟法第六十四條規定「誰主張，誰舉證」原則，即當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或反駁對方訴訟請求所依據的事實，有責任提供證據加以證明。它包括兩個方面的內容：一是對民事訴訟中舉證責任含義的全面概括；二是明確了舉證責任分配的一般規則。
證明責任的分配的一般原則遵循下列規則：一、有法律規定情況下，應當以法律規定為准；二、沒有法律具體規定的情況下，應依據最高人民法院司法解釋來確定舉證責任分配；三、沒有法律或司法解釋確定舉證責任的分配時，人民法院在審理案件時應當根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任承擔。因此，法官在審理案件時，首先遵循上述證明責任的一般分配規則，然後根據具體的案情來確定當事人證明責任的分擔。
2、民事訴訟中證明責任一般規則的例外。所謂「有原則，就有例外」，如舉證責任倒置規定。是指在一定情況下，不應當按照證明責任的一般性分配原則決定某個案件的證明責任分配，而應當適用與該一般原則相反的分配標准分配證明責任，即不由提出事實主張的一方當事人承擔證明責任，而由否認其主張存在的相對一方當事人承擔證明責任。如環境污染損害賠償等特殊侵權案件，由於原告因受客觀條件限制，原告既無舉證的條件，也無舉證的能力，要求其就損害事實與被告侵權行為存在因果關系負擔舉證責任幾乎是不可能。相反被告卻有條件、有能力舉證，在此情況下，為了平衡雙方當事人的舉證利益，更好地保護社會弱者的合法權益，民事實體法規定對這類特殊侵權行為實行無過錯責任，在舉證責任上規定了由被告負擔舉證責任，即舉證責任倒置。
設置舉證責任倒置主要有三類情況：一是實體法上為了保護特定主體，明確將舉證責任進行倒置；二是程序法上為了實現特定的價值，明確將舉證責任進行倒置；三是法律或者司法解釋均無明確規定，但為實現公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素，特別是在舉證者的舉證能力明顯弱於對方的情況下，將舉證責任倒置。第三種情況屬於法官的自由裁量范圍。我國《民事訴訟證據的若干規定》第四條規定了對特殊侵權訴訟中的舉證責任分配，實行證明責任倒置：
（1）因新產品製造方法發明專利引起的專利侵權訴訟，由製造同樣產品的單位或者個人對其產品製造方法不同於專利方法承擔舉證責任；
（2）高度危險作業致人損害的侵權訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔舉證責任；
（3）因環境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任；
（4）建築物或者其他設施以及建築物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔舉證責任；
（5）飼養動物致人損害的侵權訴訟，由動物飼養人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔舉證責任；
（6）因缺陷產品致人損害的侵權訴訟，由產品的生產者就法律規定的免責事由承擔舉證責任；
（7）因共同危險行為致人損害的侵權訴訟、由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任；
（8）因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。有關法律對侵權訴訟的舉證責任有特殊規定的，從其規定。」
在司法實踐中，適用舉證責任倒置規則時需要注意的是：（1）舉證責任倒置規則適用的范圍一般應限定在民法通則等實體法規定的幾種特殊侵權案件和相關法律明確規定須由被告承擔舉證責任的案件；（2）舉證責任倒置並不意味著原告不負任何舉證責任而由被告證明一切。如侵權訴訟中的原告就仍應對主張權利發生的侵權事實承擔舉證責任。
3、舉證責任妨礙的推定。 所謂舉證妨礙，是指一方當事人拒不提供、銷毀、毀損其持有的能夠證明案件事實的證據，從而妨礙案件事實的認定。舉證妨礙的推定，是指在一方當事人舉證妨礙的情況下，推定對方當事人的主張成立。舉證責任妨礙的推定是程序法根據誠實信用原則，對舉證責任分配所做的規定。《民事訴訟證據的若干規定》第七十五條對此有明確規定：「有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利於證據持有人，可以推定該主張成立。」該條規定在審判實踐中有較好實用性，此條規定即是依舉證妨礙之推定進行舉證責任分配。它是將舉證責任分配到持有證據的當事人一方，從而在該當事人拒不提供、銷毀、毀損證據時推定該事實成立。
4、舉證責任的免除。舉證責任的免除，指在民事訴訟中，當事人一方提出訴訟主張及事實理由，一方當事人予以認可（涉及身份關系除外）或者人民法院認為當事人不需要其提供證據加以證明，而免除其負擔的舉證責任。其主要情形有：一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實及訴訟主張明確表示認可的；眾所周知的事實和自然規律定理；根據法律規定或已知事實，能夠推斷出的另一事實；已為人民法院發生法律效力的裁判所確定的事實；已為有效公證書所證明的事實；人民法院保全的證據。如當事人反駁以上事實則應負擔舉證責任。
二、我國證明責任分配的不足，或者說法官在審判實踐中確定舉證責任分配還應當特別注意以下問題：
1、考慮個案的實體公正性。 在難以按照法律要件分配方法分配舉證責任前提下，法官在個案中確定當事人的舉證責任，首先應考察舉證責任分配後可能導致的結果，如果由此而導致裁判結果不公，從而會損害司法公正性和權威性的，則應對舉證責任適當予以調整，以兼顧實體公正。
2、遵循誠實信用原則。誠實信用原則要求當事人不得以損害對方當事人、案外人或社會公共利益為目的的或以不正當手段謀取個人利益。個案中，如果當事人存在故意做偽證、所作陳述前後不一、濫用訴訟權利等違背誠信原則情形的，應適用加重其或減輕對方當事人舉證責任。
3、考慮當事人的舉證能力。訴訟中，當事人的舉證能力依其所擁有的資源、權力、經驗、知識、智力等因素存在較大差距。在應由法官分配舉證責任情況下，法官不應機械按照學理分配舉證責任，而應當在兼顧實體公平與程序公正訴訟目的指引下，對當事人舉證能力給予考察，綜合當事人調查取證能力、取得證據難易程度等情況恰當分配證據責任。
4、 考慮待證事實發生的可能性大小、損害原因事實發生於加害方控制領域還是受害方控制領域等多種因素，從而最終合理分配舉證責任，體現裁判結果公正性。

H. 民事訴訟舉證責任的分配原則是什麼

依據法律規定和司法解釋分配舉證責任
(1)一般規則：該規則主要採用法律要件說。要求在司法實踐中根據現行成文法規來分配舉證責任。我國《民事訴訟法》第64條第1款規定：「當事人對自己提出的主張,有責任提供證據。」即將「誰主張，誰舉證」作為舉證責任分配的原則標准。
2001年12月6日最高人民法院通過的《關於民事訴訟證據的若干規定》第2條：「當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明，沒有證據或證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利後果。」這一規定，只停留在一般表述的層面上，對當事人在訴訟中應對哪些具體事實負舉證責任不夠明確，無法解決事實真偽不明時法官如何裁判的問題，影響了審判的公正性。為了進一步完善舉證責任的分配原則，第5條、第6條又分別對合同糾紛案件和勞動爭議案件中的舉證責任分配問題作了詳細的規定，例如第5條第1款規定：「在合同糾紛案件中，主張合同關系成立並生效的一方當事人對合同訂立和生效負舉證責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對合同關系變動的事實承擔舉證責任。」
(2)特殊規則：危險領域說、蓋然性說、損害歸屬說等理論是隨著環境污染、交通事故、產品責任、醫療事故等新型案件的大量產生而出現的,因此一些國家的立法者在制定法律時,考慮到與法律要件分類一般規則不同的一些規律應採用例外規則,即舉證責任倒置。