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書名:行政法與行政訴訟法
作者:姜明安 編
豆瓣評分:6.8
出版社:高等教育出版社
出版年份:2011-8
頁數:657
內容簡介:
《行政法與行政訴訟法(第5版)》是根據教育部高等學校法學學科教學指導委員會的要求,為高校法學專業14門核心課程編寫的專門教材之一。《行政法與行政訴訟法(第5版)》全面、系統、深入地闡釋了行政法與行政訴訟法的基本理論和基本知識,研究的范圍主要包括行政法的一般原理、原則及行政法、行政法學的歷史發展;行政法主體的一般理論及行政主體的職責、職權、管理手段與行政相對人的權利、義務;行政行為的一般理論及行政行為的性質、特徵、構成要件、合法要件與各種類別行政行為的運作程序;行政救濟的一般理論及行政復議、行政訴訟的性質、功能、行政復議和行政訴訟的受案范圍、管轄、程序與裁判標准;行政賠償的一般理論及行政賠償責任構成要件、歸責原則、賠償范圍、方式、標准與程序等。《行政法與行政訴訟法(第5版)》主要以我國行政法治實踐和行政法學說為基本研究素材,同時吸收、借鑒了國外行政法學研究的大量成果。《行政法與行政訴訟法(第5版)》在繼承、批判和揚棄國外行政法學的控權論、管理論、行政權力本位論、相對人權利本位論等各種學術流派的基礎上,初步形成和建立了有中國特色的行政法學理論體系框架。
作者簡介:
姜明安 北京大學法學院教授,博士生導師。其主要著作和論文有:《行政法學》(山西人民出版社1985年出版)、《行政法與行政訴訟》(中國卓越出版公司1990年出版)、《行政訴訟法學》(北京大學出版社1993年出版)、《論行政自由裁量權及其法律控制》(載《法學研究》1993年第1期)、《行政的現代化與行政程序制度》(載《中外法學》1998年第1期)等。
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簡介:本書由司法考試輔導專家徐金桂編著,厚大軒成司法考試學校簽約行政法主講教師,簽約獨家出版厚大《行政法》教材主編。本書在原則上按照司法考試大綱的體例安排編寫內容
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國家統一法律職業資格考試(以下簡稱「法考」)的前身是國家司法考試(簡稱「司考」)。國家統一法律職業資格考試是中華人民共和國司法部依據《中華人民共和國法官法》、《中華人民共和國檢察官法》、《中華人民共和國律師法》、《中華人民共和國公證法》和《國家統一法律職業資格考試實施辦法》(2018)的有關規定設立的法律類職業證書考試。擔任法官、檢察官、律師、公證員、法律顧問、仲裁員(法律類)及政府部門中從事行政處罰決定審核、行政復議、行政裁決的人員必須通過法律職業資格考試。自法考改革以來,每年通過率保持在10%-15%。
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中華人民共和國行政處罰法
中國政府門戶網站www.gov.cn 2005年08月21日 來源:全國人大法規庫
【字體:大 中 小】
1996年3月17日第八屆全國人民代表大會第四次會議通過
1996年3月17日中華人民共和國主席令第六十三號公布
自1996年10月1日起施行
第一章總 則
第一條為了規范行政處罰的設定和實施,保障和監督行政機關有效實施行政管理,維護公共利益和社會秩序,保護公民、法人或者其他組織的合法權益,根據憲法,制定本法。
第二條行政處罰的設定和實施,適用本法。
第三條公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為,應當給予行政處罰的,依照本法由法律、法規或者規章規定,並由行政機關依照本法規定的程序實施。
沒有法定依據或者不遵守法定程序的,行政處罰無效。
第四條行政處罰遵循公正、公開的原則。
設定和實施行政處罰必須以事實為依據,與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。
對違法行為給予行政處罰的規定必須公布;未經公布的,不得作為行政處罰的依據。
第五條實施行政處罰,糾正違法行為,應當堅持處罰與教育相結合,教育公民、法人或者其他組織自覺守法。
第六條公民、法人或者其他組織對行政機關所給予的行政處罰,享有陳述權、申辯權;對行政處罰不服的,有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟。
公民、法人或者其他組織因行政機關違法給予行政處罰受到損害的,有權依法提出賠償要求。
第七條公民、法人或者其他組織因違法受到行政處罰,其違法行為對他人造成損害的,應當依法承擔民事責任。
違法行為構成犯罪,應當依法追究刑事責任,不得以行政處罰代替刑事處罰。
第二章行政處罰的種類和設定
第八條行政處罰的種類:
(一)警告;
(二)罰款;
(三)沒收違法所得、沒收非法財物;
(四)責令停產停業;
(五)暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照;
(六)行政拘留;
(七)法律、行政法規規定的其他行政處罰。
第九條法律可以設定各種行政處罰。
限制人身自由的行政處罰,只能由法律設定。
第十條行政法規可以設定除限制人身自由以外的行政處罰。
法律對違法行為已經作出行政處罰規定,行政法規需要作出具體規定的,必須在法律規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。
第十一條地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰。
法律、行政法規對違法行為已經作出行政處罰規定,地方性法規需要作出具體規定的,必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。
第十二條國務院部、委員會制定的規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。
尚未制定法律、行政法規的,前款規定的國務院部、委員會制定的規章對違反行政管理秩序的行為,可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務院規定。
國務院可以授權具有行政處罰權的直屬機構依照本條第一款、第二款的規定,規定行政處罰。
第十三條省、自治區、直轄市人民政府和省、自治區人民政府所在地的市人民政府以及經國務院批準的較大的市人民政府制定的規章可以在法律、法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。
尚未制定法律、法規的,前款規定的人民政府制定的規章對違反行政管理秩序的行為,可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。罰款的限額由省、自治區、直轄市人民代表大會常務委員會規定。
第十四條除本法第九條、第十條、第十一條、第十二條以及第十三條的規定外,其他規范性文件不得設定行政處罰。
第三章行政處罰的實施機關
第十五條行政處罰由具有行政處罰權的行政機關在法定職權范圍內實施。
第十六條國務院或者經國務院授權的省、自治區、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權,但限制人身自由的行政處罰權只能由公安機關行使。
第十七條法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織可以在法定授權范圍內實施行政處罰。
第十八條行政機關依照法律、法規或者規章的規定,可以在其法定許可權內委託符合本法第十九條規定條件的組織實施行政處罰。行政機關不得委託其他組織或者個人實施行政處罰。
委託行政機關對受委託的組織實施行政處罰的行為應當負責監督,並對該行為的後果承擔法律責任。
受委託組織在委託范圍內,以委託行政機關名義實施行政處罰;不得再委託其他任何組織或者個人實施行政處罰。
第十九條受委託組織必須符合以下條件:
(一)依法成立的管理公共事務的事業組織;
(二)具有熟悉有關法律、法規、規章和業務的工作人員;
(三)對違法行為需要進行技術檢查或者技術鑒定的,應當有條件組織進行相應的技術檢查或者技術鑒定。
第四章行政處罰的管轄和適用
第二十條行政處罰由違法行為發生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄。法律、行政法規另有規定的除外。
第二十一條對管轄發生爭議的,報請共同的上一級行政機關指定管轄。
第二十二條違法行為構成犯罪的,行政機關必須將案件移送司法機關,依法追究刑事責任。
第二十三條行政機關實施行政處罰時,應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。
第二十四條對當事人的同一個違法行為,不得給予兩次以上罰款的行政處罰。
第二十五條不滿十四周歲的人有違法行為的,不予行政處罰,責令監護人加以管教;已滿十四周歲不滿十八周歲的人有違法行為的,從輕或者減輕行政處罰。
第二十六條精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為的,不予行政處罰,但應當責令其監護人嚴加看管和治療。間歇性精神病人在精神正常時有違法行為的,應當給予行政處罰。
第二十七條當事人有下列情形之一的,應當依法從輕或者減輕行政處罰:
(一)主動消除或者減輕違法行為危害後果的;
(二)受他人脅迫有違法行為的;
(三)配合行政機關查處違法行為有立功表現的;
(四)其他依法從輕或者減輕行政處罰的。
違法行為輕微並及時糾正,沒有造成危害後果的,不予行政處罰。
第二十八條違法行為構成犯罪,人民法院判處拘役或者有期徒刑時,行政機關已經給予當事人行政拘留的,應當依法折抵相應刑期。
違法行為構成犯罪,人民法院判處罰金時,行政機關已經給予當事人罰款的,應當折抵相應罰金。
第二十九條違法行為在二年內未被發現的,不再給予行政處罰。法律另有規定的除外。
前款規定的期限,從違法行為發生之日起計算;違法行為有連續或者繼續狀態的,從行為終了之日起計算。
第五章行政處罰的決定
第三十條公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為,依法應當給予行政處罰的,行政機關必須查明事實;違法事實不清的,不得給予行政處罰。
第三十一條行政機關在作出行政處罰決定之前,應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據,並告知當事人依法享有的權利。
第三十二條當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的意見,對當事人提出的事實、理由和證據,應當進行復核;當事人提出的事實、理由或者證據成立的,行政機關應當採納。
行政機關不得因當事人申辯而加重處罰。
第一節簡易程序
第三十三條違法事實確鑿並有法定依據,對公民處以五十元以下、對法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的,可以當場作出行政處罰決定。當事人應當依照本法第四十六條、第四十七條、第四十八條的規定履行行政處罰決定。
第三十四條執法人員當場作出行政處罰決定的,應當向當事人出示執法身份證件,填寫預定格式、編有號碼的行政處罰決定書。行政處罰決定書應當當場交付當事人。
前款規定的行政處罰決定書應當載明當事人的違法行為、行政處罰依據、罰款數額、時間、地點以及行政機關名稱,並由執法人員簽名或者蓋章。
執法人員當場作出的行政處罰決定,必須報所屬行政機關備案。
第三十五條當事人對當場作出的行政處罰決定不服的,可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。
第二節一般程序
第三十六條除本法第三十三條規定的可以當場作出的行政處罰外,行政機關發現公民、法人或者其他組織有依法應當給予行政處罰的行為的,必須全面、客觀、公正地調查,收集有關證據;必要時,依照法律、法規的規定,可以進行檢查。
第三十七條行政機關在調查或者進行檢查時,執法人員不得少於兩人,並應當向當事人或者有關人員出示證件。當事人或者有關人員應當如實回答詢問,並協助調查或者檢查,不得阻撓。詢問或者檢查應當製作筆錄。
行政機關在收集證據時,可以採取抽樣取證的方法;在證據可能滅失或者以後難以取得的情況下,經行政機關負責人批准,可以先行登記保存,並應當在七日內及時作出處理決定,在此期間,當事人或者有關人員不得銷毀或者轉移證據。
執法人員與當事人有直接利害關系的,應當迴避。
第三十八條調查終結,行政機關負責人應當對調查結果進行審查,根據不同情況,分別作出如下決定:
(一)確有應受行政處罰的違法行為的,根據情節輕重及具體情況,作出行政處罰決定;
(二)違法行為輕微,依法可以不予行政處罰的,不予行政處罰;
(三)違法事實不能成立的,不得給予行政處罰;
(四)違法行為已構成犯罪的,移送司法機關。
對情節復雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰,行政機關的負責人應當集體討論決定。
第三十九條行政機關依照本法第三十八條的規定給予行政處罰,應當製作行政處罰決定書。行政處罰決定書應當載明下列事項:
(一)當事人的姓名或者名稱、地址;
(二)違反法律、法規或者規章的事實和證據;
(三)行政處罰的種類和依據;
(四)行政處罰的履行方式和期限;
(五)不服行政處罰決定,申請行政復議或者提起行政訴訟的途徑和期限;
(六)作出行政處罰決定的行政機關名稱和作出決定的日期。
行政處罰決定書必須蓋有作出行政處罰決定的行政機關的印章。
第四十條行政處罰決定書應當在宣告後當場交付當事人;當事人不在場的,行政機關應當在七日內依照民事訴訟法的有關規定,將行政處罰決定書送達當事人。
第四十一條行政機關及其執法人員在作出行政處罰決定之前,不依照本法第三十一條、第三十二條的規定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據,或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯,行政處罰決定不能成立;當事人放棄陳述或者申辯權利的除外。
第三節聽證程序
第四十二條行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前,應當告知當事人有要求舉行聽證的權利;當事人要求聽證的,行政機關應當組織聽證。當事人不承擔行政機關組織聽證的費用。聽證依照以下程序組織:
(一)當事人要求聽證的,應當在行政機關告知後三日內提出;
(二)行政機關應當在聽證的七日前,通知當事人舉行聽證的時間、地點;
(三)除涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私外,聽證公開舉行;
(四)聽證由行政機關指定的非本案調查人員主持;當事人認為主持人與本案有直接利害關系的,有權申請迴避;
(五)當事人可以親自參加聽證,也可以委託一至二人代理;
(六)舉行聽證時,調查人員提出當事人違法的事實、證據和行政處罰建議;當事人進行申辯和質證;
(七)聽證應當製作筆錄;筆錄應當交當事人審核無誤後簽字或者蓋章。
當事人對限制人身自由的行政處罰有異議的,依照治安管理處罰條例有關規定執行。
第四十三條聽證結束後,行政機關依照本法第三十八條的規定,作出決定。
第六章行政處罰的執行
第四十四條行政處罰決定依法作出後,當事人應當在行政處罰決定的期限內,予以履行。
第四十五條當事人對行政處罰決定不服申請行政復議或者提起行政訴訟的,行政處罰不停止執行,法律另有規定的除外。
第四十六條作出罰款決定的行政機關應當與收繳罰款的機構分離。
除依照本法第四十七條、第四十八條的規定當場收繳的罰款外,作出行政處罰決定的行政機關及其執法人員不得自行收繳罰款。
當事人應當自收到行政處罰決定書之日起十五日內,到指定的銀行繳納罰款。銀行應當收受罰款,並將罰款直接上繳國庫。
第四十七條依照本法第三十三條的規定當場作出行政處罰決定,有下列情形之一的,執法人員可以當場收繳罰款:
(一)依法給予二十元以下的罰款的;
(二)不當場收繳事後難以執行的。
第四十八條在邊遠、水上、交通不便地區,行政機關及其執法人員依照本法第三十三條、第三十八條的規定作出罰款決定後,當事人向指定的銀行繳納罰款確有困難,經當事人提出,行政機關及其執法人員可以當場收繳罰款。
第四十九條行政機關及其執法人員當場收繳罰款的,必須向當事人出具省、自治區、直轄市財政部門統一制發的罰款收據;不出具財政部門統一制發的罰款收據的,當事人有權拒絕繳納罰款。
第五十條執法人員當場收繳的罰款,應當自收繳罰款之日起二日內,交至行政機關;在水上當場收繳的罰款,應當自抵岸之日起二日內交至行政機關;行政機關應當在二日內將罰款繳付指定的銀行。
第五十一條當事人逾期不履行行政處罰決定的,作出行政處罰決定的行政機關可以採取下列措施:
(一)到期不繳納罰款的,每日按罰款數額的百分之三加處罰款;
(二)根據法律規定,將查封、扣押的財物拍賣或者將凍結的存款劃撥抵繳罰款;
(三)申請人民法院強制執行。
第五十二條當事人確有經濟困難,需要延期或者分期繳納罰款的,經當事人申請和行政機關批准,可以暫緩或者分期繳納。
第五十三條除依法應當予以銷毀的物品外,依法沒收的非法財物必須按照國家規定公開拍賣或者按照國家有關規定處理。
罰款、沒收違法所得或者沒收非法財物拍賣的款項,必須全部上繳國庫,任何行政機關或者個人不得以任何形式截留、私分或者變相私分;財政部門不得以任何形式向作出行政處罰決定的行政機關返還罰款、沒收的違法所得或者返還沒收非法財物的拍賣款項。
第五十四條行政機關應當建立健全對行政處罰的監督制度。縣級以上人民政府應當加強對行政處罰的監督檢查。
公民、法人或者其他組織對行政機關作出的行政處罰,有權申訴或者檢舉;行政機關應當認真審查,發現行政處罰有錯誤的,應當主動改正。
第七章法律責任
第五十五條行政機關實施行政處罰,有下列情形之一的,由上級行政機關或者有關部門責令改正,可以對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分:
(一)沒有法定的行政處罰依據的;
(二)擅自改變行政處罰種類、幅度的;
(三)違反法定的行政處罰程序的;
(四)違反本法第十八條關於委託處罰的規定的。
第五十六條行政機關對當事人進行處罰不使用罰款、沒收財物單據或者使用非法定部門制發的罰款、沒收財物單據的,當事人有權拒絕處罰,並有權予以檢舉。上級行政機關或者有關部門對使用的非法單據予以收繳銷毀,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分。
第五十七條行政機關違反本法第四十六條的規定自行收繳罰款的,財政部門違反本法第五十三條的規定向行政機關返還罰款或者拍賣款項的,由上級行政機關或者有關部門責令改正,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分。
第五十八條行政機關將罰款、沒收的違法所得或者財物截留、私分或者變相私分的,由財政部門或者有關部門予以追繳,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分;情節嚴重構成犯罪的,依法追究刑事責任。
執法人員利用職務上的便利,索取或者收受他人財物、收繳罰款據為己有,構成犯罪的,依法追究刑事責任;情節輕微不構成犯罪的,依法給予行政處分。
第五十九條行政機關使用或者損毀扣押的財物,對當事人造成損失的,應當依法予以賠償,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分。
第六十條行政機關違法實行檢查措施或者執行措施,給公民人身或者財產造成損害、給法人或者其他組織造成損失的,應當依法予以賠償,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分;情節嚴重構成犯罪的,依法追究刑事責任。
第六十一條行政機關為牟取本單位私利,對應當依法移交司法機關追究刑事責任的不移交,以行政處罰代替刑罰,由上級行政機關或者有關部門責令糾正;拒不糾正的,對直接負責的主管人員給予行政處分;徇私舞弊、包庇縱容違法行為的,比照刑法第一百八十八條的規定追究刑事責任。
第六十二條執法人員玩忽職守,對應當予以制止和處罰的違法行為不予制止、處罰,致使公民、法人或者其他組織的合法權益、公共利益和社會秩序遭受損害的,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分;情節嚴重構成犯罪的,依法追究刑事責任。
第八章附 則
第六十三條本法第四十六條罰款決定與罰款收繳分離的規定,由國務院制定具體實施辦法。
第六十四條本法自1996年10月1日起施行。
本法公布前制定的法規和規章關於行政處罰的規定與本法不符合的,應當自本法公布之日起,依照本法規定予以修訂,在1997年12月31日前修訂完畢。
附:刑法有關條文
第一百八十八條司法工作人員徇私舞弊,對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴,或者故意顛倒黑白做枉法裁判的,處五年以下有期徒刑、拘役或者剝奪政治權利;情節特別嚴重的,處五年以上有期徒刑。
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備考司法考試要根據自己的自學水平制定比較科學學習計劃。每天六個小時左右的專門備考時間。
首先要劃分出基礎學習和專門學習。基礎學習目的是要打下各個部門法的理論基礎,建議採用高校的正規系列教材,有助於把握主流理論觀點,保證理論路線正確。專門學習,主要是針對司法考試,要選用有特別針對性的教材,有助於把握司考的試題類型和試題規律。
基礎學習,推薦法律出版社的「九五規劃高等學校法學教材」金黃色的封面。是普通高等教育國家級規劃教材系列,注意,很多部門法有再版,要盡量選擇新版教材。其中,刑法,民法,刑事訴訟法,民事訴訟法,行政法,是絕對重點,要必備,在以後的學習中,有不懂的問題,一般都可以在裡面找到,類似字典的功能。其他的部門法,如商法經濟法系列的,比較重要的是公司法,企業法,破產法。理論法學系列的次之,如立法法,法理學,憲法學,國際法等。
專業學習,可以分為:圖書,法條,習題三部分。
首先,圖書首選《國家司法考試輔導用書》,俗稱三大本,一般每年都有新版,對命題的新重點和動向有針對性的改動。
其次,法條是司法考試的重點內容,是最有硬度的部分。因為法律和司法解釋、新法和舊法、上位法和下位法、以及部門法之間,常有沖突或適用上的爭議,並且,有些法條和司法解釋是非重點,是可以越過不看的,故一般以上的學校每年都編有新的針對司考的法律匯編,建議採用。
最後,研習真題是很關鍵的步驟,切不可僅憑看書的感覺而忽視真題的作用,歷年的真題,體現命題規律,能夠幫助在看書是後把握重點,發現盲點,提高針對性;能夠體會命題的用意和答題的技巧,同事能夠檢驗學習的效率,提高信心,所以,千萬不能小視真題的作用。建議同樣的真題,也要做三遍左右,對在何處,錯在何處,要心知肚明,萬不可答對就再不理了,答錯之後,僅看一下正確答案就不聞不問了,不能自欺欺人。
關於各個部門法的復習時間安排,首先要明確考試題的分布情況,一共四張卷,前三張卷是選擇題,每卷單選50個、多選40個、不定項10個,總共150分。第四卷是主觀題。兩天考完。
卷一:理論法、憲法、國際法、國際私法、國際經濟法、經濟法;
卷二:刑法、刑事訴訟法、行政法;
卷三:民法、民事訴訟法、商法;
卷四:主觀題,一般包括:社會主義法治理念,刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、行政法、商法經濟法的案例,以及熱點法律問題的論述。
五大基本法是絕對的重點,佔到將近三分之二的分數,其他佔三分之一,這樣,也就能看出復習時候的時間分配比例了,其中,刑事、民事的實體法是理論性最強的,行政法和兩大程序法次之,這五大部分要拿出絕對充足的時間復習。
其他部分,並不是不重要,其累加的分數,也要引起足夠的重視,如理論法、憲法、三國、經濟法等,起到補缺作用,能彌補重點法的復習不足,也是得分高低的關鍵,因為每個人復習,都是在五大基本法上面下功夫,所以水平一般不相上下,如果要突破高分,就要在卷一上面下功夫,當然,是在時間條件允許的情況下,切不可本末倒置、南轅北轍。
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⑽ 急求行政法例題分析解答
一、行政給付不支持違法原則的現實基礎
(一)行政給付不支持違法原則的法律參照
《繼承法》第7條規定:繼承人有下列行為之一的,喪失繼承權:(一)故意殺害被繼承人的;(二)為爭奪遺產而殺害其他繼承人的;(三)遺棄被繼承人的,或者虐待被繼承人情節嚴重的;(四)偽造、篡改或者銷毀遺囑,情節嚴重的。第21條規定:遺囑繼承或者遺贈附有義務的,繼承人或者受遺贈人應當履行義務。沒有正當理由不履行義務的,經有關單位或者個人請求,人民法院可以取消他接受遺產的權利。《合同法》第192條規定:受贈人有下列情形之一的,贈與人可以撤銷贈與:(一)嚴重侵害贈與人或者贈與人的近親屬;(二)對贈與人有扶養義務而不履行;(三)不履行贈與合同約定的義務。第193條規定:因受贈人的違法行為致使贈與人死亡或者喪失民事行為能力的,贈與人的繼承人或者法定代理人可以撤銷贈與。
根據以上法律規定,可以得出一個結論,那就是確定的兩個平等主體之間存在著權利、利益給予人(以下稱「給予人」)對權利、利益接受人(以下稱「接受人」)的在先權利或者利益,由於接受人的過錯,侵犯了給予人的其他權利、利益(並不是針對先前就存在的權利、利益)時,給予人採取措施使接受人喪失既得或者期待的權利、利益,這是給予人對接受人一種對抗。如果把這個結論放到兩個不平等主體之間,即國家和公民這兩個不平等主體之間,在行政給付領域,這種對抗也是存在並且適用的,即國家在行使行政給付的具體行政行為中,如果公民不遵守國家法律的規定,違反了義務,對國家犯罪或行政違法侵犯國家的權利、利益,國家也可以直接剝奪或者限制給予或者即將給予公民的利益,這種對抗就是行政給付不支持違法原則的體現。筆者認為,在目前國家沒有制定《行政給付法》的情況下,「行政給付不支持違法」應當成為行政給付的一個基本原則。
(二)行政給付不支持違法原則的實踐基礎
在行政機關發放行政給付金的實務中,接受給付主體存在不少問題,如有的接受給付主體的主體資格不符合國家法律、法規的具體規定,有的接受給付主體不符合國家對安全生產管理的規定,還有的接受給付主體為接受給付而違背道德故意傷害自己或他人,甚至有的接受給付主體是違法犯罪人員。如果國家對上述違法乃至犯罪人員繼續給予給付,則在客觀上助長了接受給付者的違法、犯罪行為,必然使守法者感覺不公平、不公正。筆者認為,解決這些問題的辦法是,行政機關對那些有違法行為尚不構成犯罪的人不予發放甚至追回已經發放的行政給付金,或者扣減其一定比例的行政給付金;對那些違法犯罪的人直接取消行政給付金。行政給付不支持違法的原則可以通過發布規范性文件予以確認,這一做法已有範例。如我省海洋與漁業局制發的《省海洋與漁業局關於下發違法違規漁船油價補貼處置原則的通知》,針對漁船經營人違反規定在禁捕區、禁捕期生產作業,或者漁船經營人違反國家安全管理規定強行冒險生產作業的行為,明確規定「限制、剝奪這些經營人政策性柴油補貼」。天津、山東、即墨等地方海洋漁業主管部門也有類似的規定。
二、行政給付不支持違法原則的概念及違法行為的界定
筆者認為,行政給付不支持違法原則,是指國家在作出行政給付的具體行政行為時,區別對待有不同程度、造成不同後果的違法犯罪、違反行政法規等行為的接受給付相對人,相應剝奪、限制其接受行政給付權利的原則。
行政給付不支持違法原則所指的「法」可以區分為廣義和狹義兩種法律規范。廣義的法律規范是指接受給付的相對人應當遵守的國家所有的強制性、限制性法律、法規,還包括國家加入的國際條約,甚至道德規范。這就要求接受給付的相對人全面守法。俠義的法律規范是指接受給付的相對人應當遵守的國家關於行政給付的具體法律、法規。這就是說,只要相對人的行為沒有超出具體行政給付的法律、法規所確定的條件和范圍,就應當給予行政給付;相對人違反其他法律、法規的行為與接受行政給付之間並沒有直接的因果關系。筆者認為,行政給付不支持違法原則所確定的法律規范應當是廣義的法律規范。如某漁船經營人是接受政策性柴油補助的人,當這個漁船經營人並不是利用漁船進行合法的漁業生產,而是駕駛漁船到公海上聚眾賭博,最後被法院判決有罪,對這個漁船經營人來講勢必是不應發放政策性柴油補助的,盡管這個漁船經營人觸犯的不是漁業行業管理的法律,而是廣義上的法律。
根據上述分析,筆者認為行政給付不支持違法原則所指的違法行為包括以下三種類型:
一是刑事違法行為。對於一個享受撫恤金或者生活補助的接受行政給付的相對人來講,如果他觸犯刑律被判有罪,毫無疑問,在他收監入獄之時,國家當然地停止給予他撫恤金或者生活補助,這是沒有爭議的事實。如果按照國家的刑法規定,應當對罪犯「並處或者單處罰金」刑的,即使罪犯一貧如洗,法院也必須依法判決罪犯承擔罰金刑。在這種情況下,國家不能一方面對罪犯判處罰金,執行刑罰;另一方面卻還履行行政給付職能,對罪犯給予行政給付金,這是兩個有背於常理的行為。
漁船經營人在禁漁區、禁漁期或者使用禁用的工具、方法捕撈水產品,觸犯《刑法》第340條非法捕撈水產品罪的規定,其後果是處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。對於被處以刑罰的漁船經營人,剝奪、限制其享受國家政策性油補,這是平常的人都能認可與接受的。
二是行政違法行為。行政違法與刑事違法的本質區別,在於違法的程度不同,造成的損害後果不同。但它們的共同點都是對國家權利的侵犯,只不過行政違法並沒有達到刑事違法的程度,因而並不需要國家用最強硬的手段制裁違法,因此,行政機關在對行政違法者給予行政處罰的同時,當然可以限制、剝奪這些違法者享有的接受行政給付的權利。
三是確權的民事違法行為。有論者在《巢湖退耕還林補助款行政給付案件特點、存在的問題及建議》?譼?訛中指出:「審查原告是否享有土地承包經營權和造林驗收合格證,符合條件的就成了判令被告給付原告補助款的關鍵。對於土地流轉是否合法有效,是民事訴訟審查范圍,行政訴訟中不予審查。如農民就土地流轉是否合法提起民事訴訟,因土地流轉是否合法是行政合同的基礎,行政案件應中止審理,待民事案件判決生效後,行政案件再繼續審理。」此案中,如果生效的民事案件判決「土地流轉不合法」,那麼行政訴訟的結果肯定也不會支持原告取得補助款。在民事法律領域,如果民事確權行為非法,國家同樣也要剝奪或者限制接受人的接受行政給付權,行政給付不支持違法原則在民事法律領域也有適用范疇。這一案例確立了這樣一個原則,即接受行政給付的主體不能是權利瑕疵者。接受給付的主體資格是否適當,其本身的權利是否完整、權利是否存在瑕疵等直接關繫到行政給付的正確性、合法性,因而對接受給付的主體資格的審核也就成了行政給付的前提,如果接受給付的主體資格不適當,或者其本身違法,也只能限制或者剝奪對其的行政給付了。
三、行政給付不支持違法行為的性質
國家與行政相對人之間基於國家的法律、政策形成行政給付關系後,國家就成為行政給付的義務人,國家因行政相對人的違法行為而剝奪或者限制其接受行政給付的權利是剝奪或者限制其受益權,而不是行政處罰行為。行政給付不支持違法行為的性質主要有:
(一)具體行政行為性。接受行政給付的主體由於違反了行政法規或者刑事法律,侵犯了國家權利、利益,對這些違法者、侵權者剝奪或者限制其給付利益,只能由國家行政機關或者有關組織依法或者依職權進行,行政機關剝奪、限制違法者、侵權者的行政給付接受權,是具體行政行為,行政機關只要停止給付或者使已經接受給付的相對人退還取得的利益即可實現。
(二)時效性。針對行政相對人一般行政違法,不可能剝奪其終身接受行政給付權。《行政處罰法》第29條規定,違法行為超過二年沒有被發現的,不再給予行政處罰(有特殊規定的除外)。接受行政給付人的違法行為發生在二年前,如果二年後才發現,那麼其接受給行政付權也就不應受到限制。對於超過追訴時效的刑事違法行為,由於法律已不再追究違法者的刑事責任(法律有特別規定的除外),對於其在過去的日子裡已經接受的行政給付金或者在未來的日子裡還將接受的行政給付金就不宜再限制或剝奪。
(三)決定機關的執行性和執行比例性。一般有權給予行政給付的機關就有權決定剝奪或者限制行政相對人的接受給付權,但接受給付人的違法、違規行為往往不是由實施行政給付的機關而是由其他有權機關(如公安機關)處理,這就要求其他有權機關將處罰決定轉交給行政給付機關,由行政給付機關剝奪或者限制接受人的權利、利益。
所謂執行的比例性,就是要區別對待不同的違法、違規行為,其遵循的原則就是:在刑事案件中,要嚴格區分罪與非罪,對於法律不認為是犯罪的或者無罪的刑事案件,當然就不能強行剝奪犯罪嫌疑人的行政給付;在行政違法案件中,要區分行政違法的程度和後果,針對違法的不同程度與後果,作相應的、適當的處理。如《行政處罰法》第27條規定:當事人有下列情形之一的,應當依法從輕或者減輕行政處罰:(一)主動消除或者減輕違法行為危害後果的;(二)受他人脅迫有違法行為的;(三)配合行政機關查處違法行為有立功表現的;(四)其他依法從輕或者減輕行政處罰的。行政相對人的違法行為存在上述情形的,行政機關在履行行政給付時就應當適當減少扣減比例;如果違法行為輕微並及時糾正,沒有造成危害後果的,行政機關也就不應當扣減行政給付金。
四、行政給付不支持違法原則的理論支持和要求
我國行政法學理念經歷了一個從「管理論」到「控制論」再到「平衡論」的發展過程。「平衡論」進一步強調兼顧公權和私權、公平與效率之間的關系。一味地限制行政權並不見得就會合乎法治的要求,法治需要保證行政權在法律范圍內行使的前提下,盡可能發揮其積極效應,以滿足人民群眾的需求,促進社會公共福祉。?譽?訛行政給付不支持違法原則限制的是違法者,保護的是守法者,堅守的是公平、正義理念,促進的是社會公共福祉。
(一)行政給付不支持違法原則是行政行為必須公正的必然要求
行政公正是行政法的一個基本原則,包括實體公正和程序公正。在實體公正方面要求行政機關做到依法辦事、平等對待相對人和合理考慮相關因素。行政機關在行使行政給付職能時只有綜合考慮各相關因素,對違法者實施剝奪或者限制其受益權,才能在實質上平等地對待沒有違法的相對人。正如羅豪才教授所認為的:「依法行政對行政行為的要求大體上分為二種:……第二種要求是在職權范圍內作出的行政行為與法律或者法律精神沒有抵觸就可實施。比如公共利益,保護公民、法人合法權益,為公眾提供各種服務的行政措施等。這些行為有利於社會,只要在行政機關的職權范圍內與法律精神不抵觸,就可作為。」?譾?訛
公正是市場經濟條件下行政法律制度的價值目標之一。公正往往屬於價值理性,具有模糊的相對性。行政機關對於行政給付的具體行政行為是否公正,有一個價值判斷過程,即針對接受給付主體及其行為有一個價值判斷,包括該主體及其行為是否違法、違法的程度、違法的性質,一般公民對這種違法的認識等等,而這些內容並非都能夠用法律直接加以規定,但必須對這些內容作出了合乎法理的理性判斷,只有這樣才能使行政給付更趨於公平和公正。行政給付不支持違法原則是在追求實質公正的目標下被邏輯地、合乎理性地推導出來的,是合乎法律精神和公正的。
(二)行政給付不支持違法原則是行政行為的客觀理性要求
民事繼承、贈與合同中尚有撤銷權之規定,國家與公民之間的這種對行政給付限制與剝奪本身就包含著國家權力的神聖不可侵犯性。無論相對人處於什麼狀況,國家制定的法律都必須遵守,否則法律就會空洞化。行政給付的接受人違反了法律直接侵犯國家的權利和利益,破壞國家的秩序,國家出於其本能就需要制裁,況且限制或者剝奪行政給付接受人的受益權並不是刑法上的制裁或者行政法上的處罰,而只是行政給付不支持違法原則的體現。行政給付不支持違法原則實際上還在國家與守法相對人、違法相對人之間找到一個平衡點,讓國家的行政給付行為更顯公平與合理。
(三)行政給付不支持違法原則是行政行為的合目的性要求
行政給付作是建設和諧社會的內在要求,也是解決社會矛盾的一種實實在在的手段。當今社會,仍然有許多社會矛盾與不和諧現象,只有懲罰該懲罰的,剝奪該剝奪的,限制該限制的,才能實現給付行政的國家目的;也就是說,為了建設和諧社會,消減社會矛盾,在行政給付工作中實行行政給付不支持違法原則是勢在必行的。
(四)行政給付不支持違法原則的實踐要求
行政給付作為具體行政行為,切實體現了國家對部份弱勢群體的關懷,這就要求給付工作合法、合情、合理。作為行政給付當事人,必須嚴格遵守法律、法規和政策的規定,任何人不得享有法外特權;作為實施給付的行政機關,必須嚴格依法辦事,不越權、不失職,還要不斷提高依法行政的水平,確保行政給付既合法,又合情、合理。