勞動法董保華對立
『壹』 華東政法勞動與社會保障法好考嗎
自己聯系老師和學長、學姐，聽聽他們的指導，多看書，專業課就一定沒問題。只要英語和政治別掛了就可以了。總體上來說，在華政不算難考的專業。
『貳』 勞動合同法
試用期是可以辭職的！
目前《實施條例》最新一稿是 「3月11日稿」，共有29條。國務院法制辦在完成3月11日稿後，就到各有關部門和地方省市進行調研，聽取相關方對最新一稿的意見。目前，國務院法制辦正在根據收集到的意見，進行修改，4月下旬提交國務院常務會議審議。如獲得通過，則會在「五一」前後向社會發布並實施。
參與《實施條例》徵求意見的人士推測，由於相關方對3月11日稿在無固定期合同、勞務派遣條件等一些關鍵問題上的爭議還比較大。因此，國務院要在「五一」出台並實施《實施條例》，可能會有一些困難。
但更多參與 《勞動合同法》和《實施條例》立法工作的人士表示，決策層已經給《實施條例》確定了基調。對於一些合理的意見，有關部門當然會接受，但對於緩行甚至廢止《勞動合同法》等意見，肯定不會接受。
關鍵點
無固定期限合同的規定是 《勞動合同法》的核心內容之一，也一直是爭議最大的條款。
《勞動合同法》第十四條規定，勞動者在該用人單位連續工作滿十年的，或是連續訂立二次固定期限勞動合同的，用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。
對於「連續工作滿十年」，《勞動合同法》明確規定，2008年1月1日《勞動合同法》實施之前的工齡，並不計算在「連續工作滿十年」的范圍之內。
目前，最大的疑問集中在什麼是「連續訂立二次」。兩次簽訂之間若出現一定時間的中斷，是否算作連續兩次訂立，這在《勞動合同法》中沒有明確。
參與《實施條例》立法工作的人士介紹，對於「連續訂立二次」中間出現中斷的時間，勞動部最早的意見是即使中斷一年後再簽訂，也算作連續兩次簽訂。此後縮減為6個月。據該人士看到的國務院法制辦《實施條例》的草稿，對間隔期的規定是不超過3個月。企業可操作的空間適當增加。
對於無固定期限合同的終止條件，3月11日稿規定，無固定期限合同的終止條件，不包括 《勞動合同法》第三十八條、第三十九條、第四十一條的終止條件。這三個條款主要包含了無固定期限合同終止的一些條件。對此，專家分析認為，《實施條例》如果排除了《勞動合同法》這三個條款的規定，可能意味著一旦簽訂無固定期限勞動合同，就等同於獲得了終身合同。
而針對勞務派遣，3月11日稿中規定，「一般應當」在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。
參與《勞動合同法》和《實施條例》立法工作的華東政法學院教授董保華強烈反對「一般應當」這種表述。
他認為，《勞動合同法》第六十六條規定：「勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施」，而在《實施條例》中則規定為「一般應當」，條款變得更為嚴厲，極有可能造成企業為了規避這個規定，把勞務派遣轉為勞務外包，從而徹底逃避 《勞動合同法》的約束范圍。而在勞務外包中，勞動者的權益是完全得不到保護的。董保華稱，這對勞動者更為不利。
對於適用勞務派遣的「臨時性、輔助性、替代性」工作崗位的概念，3月11日稿相對於以前的稿子做了更加原則性的規定。即臨時性崗位是指工作時間不滿6個月的崗位；輔助性崗位是指非主營業務崗位；替代性崗位是指需要他人臨時性頂替的工作崗位。
《實施條例》進一步強化了勞務補償方面的規定。《勞動合同法》第八十二條規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付兩倍的工資。在3月11日稿中除了該規定外，還規定在終止勞動關系時，用人單位要給勞動者支付經濟補償金。
董保華認為，這條規定並不利於企業的靈活用工，《實施條例》應該在法律的范圍內，賦予企業更多的用工靈活性。
《勞動合同法》第四條規定，用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。
而什麼是「平等協商確定」？「勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等」規章制度，最終是由勞資雙方共同決定，還是由資方單方決定？在《勞動合同法》中並沒有給出明確的答案。
據參與《實施條例》徵求意見的人士透露，在3月11日稿中由勞資雙方共同決定的意見，並沒有涉及。
曾經直接參與《勞動合同法》等相關法律起草工作的中華全國總工會民主管理部部長郭軍表示，《勞動合同法》中對此已經規定的很清楚了，企業的規章制度必須上職代會，職代會的工作機構就是工會，對於職代會上有爭議的問題，要與工會協商。
按照《勞動合同法》的規定，企業在2008年1月1日 《勞動合同法》實施以後制定的勞動規章制度，如果沒有經過企業職代會討論，就是無效的。在發生勞動爭議時，企業很難以這種規章制度，作為勞動爭議仲裁的證據。
現在的問題是，當有不同的意見時怎麼處理。郭軍認為，最簡單、也是最民主的方式是，與工會協商，還不能達成一致就上職代會，少數服從多數表決。
『肆』 董保華的介紹
董保華先生現任華東政法大學政治學與公共管理學院教授，博士生導師，中國勞動法學研究會副會長，上海市勞動學會勞動法專業委員會主任委員，上海市法學會勞動法研究會總幹事、中國律師協會勞動法專業委員會委員、上海市匯業律師事務所律師、華東政法學院勞動法律服務中心主任、上海市企業聯合會顧問、上海市勞動局社會化仲裁首席仲裁員。曾參與《中華人民共和國勞動法》論證和起草工作。
『伍』 求論文提綱及其目錄！
我國勞動法實施中存在的問題及對策
汪重榮
我國勞動法實施中存在的問題
一、「仲裁前置」原則及仲裁時效過短形成民法權利的缺失
根據《中華人民共和國勞動法》第79條規定「勞動爭議發生後，當事人可以向本單位勞動爭議調解委員會申請調解；調解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟。」這一規定從法律上確認了「仲裁前置」原則，即以仲裁作為訴訟解決的前提條件，人民法院只受理對仲裁裁決不服的勞動爭議案件。未經仲裁而直接起訴的，人民法院不予受理。
本人認為現行勞動爭議處理體制中「仲裁前置程序」的規定違背了仲裁自願的傳統仲裁立法程序，妨礙了當事人仲裁請求權和訴訟權的行使自由，同時也剝奪了不能進入仲裁程序的那部分人尋求司法救濟的權利，而且由於一裁二審的訴訟程序導致解決爭議的成本增加和結案的時間延長，不利於保護當事人的合法權益。勞動爭議從根本上來講還是一種民事爭議，爭議雙方一般都是法律上平等的民事主體。對勞動爭議的解決，當事人應當有自由選擇權。將勞動仲裁強制性規定為勞動訴訟的前置程序，剝奪了當事人將勞動爭議直接訴訟法院的權利。
勞動爭議的仲裁時效為60天，與民法的申訴時效2年相差太大。如爭議案件超過60天期限但仍未超過一般民事案件的訴訟時效的，由於仲裁機構不受理，人民法院將依法駁回訴訟請求。這顯然對保護當事人合法權益十分不利，大大損害了勞動法作為社會法側重保護勞動者合法權益的精神。
關於勞動法及相關法律規范繁多、復雜，當事人（特別是勞動者）很難全面了解，當其知道某事實違法時，已過了仲裁時效，喪失了申請仲裁的權利，但未超過民法的申訴時效，在實行先裁後審制度的情況下，勞動者也無法實現訴訟權，形成民法權利的缺失。
2000年本人在北京市大興區某化工廠就職時，與廠方簽訂的勞動合同規定：每月工作26天，每天工作8小時，月薪3000元，出勤不足26天（包括法定節假日休假）按不足天數扣發工資。當時本人並不知道此規定違反勞動法。當年國慶節因廠里放假，即被扣發了相應的工資，次年元旦、春節、國際勞動節同樣被扣發了工資。直到本人因廠里收取風險抵押金一事與廠方發生爭議，尋求有關勞動法律依據時才知道廠方扣發法定假日休假工資是違法的，且每月工作26天、每天工作8小時也違反了勞動法關於「每周工作時間不得超過40小時」的規定。但當我對企業扣發的法定假日工資要求補償、對超過勞動法規定標準的工作時間要求支付加班費進行申訴時，當地勞動仲裁機構以超過仲裁時效為由，對超過申訴日起60日以前的所有申訴均不予受理，而此時並沒有超過訴訟時效。當我不服仲裁裁決而向法院提起訴訟時，由於仲裁沒有受理，法院也不予受理，造成本人權益受損而投訴無門。而且此案從2001年6月初向仲裁機構提起申訴起至2002年4月末二審法院結案止，歷時近11個月的時間，涉案金額8000多元，這不僅加大了訴訟成本，同時也使本人的經濟利益受到了損失。如不是本人有一些積蓄，恐怕這期間的生活就成了問題。
現實中，類似的事件很多。由於勞動者相對於用人單位處於絕對弱勢，有些時候因為勞動者考慮找到一份工作不容易，怕因一些加班加點或超時工作等引起的爭議申請仲裁引起用人單位領導不滿，採取種種手段逼迫勞動者辭職使其失去工作而不敢提起仲裁，最終喪失申請仲裁權。但此時尚未超過申訴時效，由於仲裁前置程序，使勞動者無法行使訴訟權。
在民法上是以當事人知道或者應當知道自己的權利被侵害時起計算時效，而勞動爭議一般是以爭議的「事實」發生時起計算時效，這樣，在許多情況下，勞動者還沒有意識到自己的權益被侵害就已經超過了仲裁時效，當勞動者知道自己的權益被侵害時已無法申請仲裁，更無法申請訴訟。特別是用人單位拖欠勞動者一兩個月工資或加班費的情況非常普遍，由於企業工資實行月結制度，即一個月集中開一次工資，有些企業是次月的10至20日才開工資，等員工拿到工資時距離最初的勞動行為已經過了一個多月的時間了，而只有員工拿到工資的時候，才知道自己的利益是否受到侵害，在與企業交涉的過程中，不知不覺就過了仲裁時效。而且目前許多企業由於資金緊張，推遲一兩個月發工資的情況時有發生，員工們也已習以為常，但是當這時發生勞動爭議，就已經過了仲裁時效，因而尚失了勝訴權。更有許多勞動者為了保住工作，往往不敢聲張，60天的時間很快就過去了，使本來應該得到的勞動權益得不到保護。
此外，勞動爭議仲裁機構受理勞動爭議案件有范圍限制，這樣就可能導致一些勞動爭議由於不屬於勞動仲裁機構受理范圍，或者因為勞動仲裁機構錯誤地不予受理，而無法訴訟至法院，最終導致當事人訴權無法實現。
二、勞動仲裁機構的行政色彩太濃，容易受地方保護思想左右
由於地方勞動爭議仲裁機構受地方政府管轄，很容易受地方保護思想左右，使勞動者特別是外來打工者的利益很難得到保護。
勞動仲裁機構的行政色彩太濃，缺乏獨立性。按照《勞動爭議處理條例》的規定，「勞動爭議仲裁委員會由勞動行政部門代表、同級工會代表和用人單位方面的代表組成，勞動行政部門負責人為法定的勞動爭議仲裁委員會主任，勞動爭議仲裁機構設在勞動行政部門。」勞動爭議仲裁委員會實際上是一個不具有法人民事行為能力的機構，勞動行政部門獨家辦案就成為了必然。勞動爭議仲裁委員會的所謂「三方機制」是被架空的，實際上是很難發揮三方制衡的公正裁決作用的。許多勞動仲裁委員會的辦事機構與勞動行政主管部門的相應機構是「一套人馬、兩塊牌子」，行政力量在仲裁機構中佔主導地位，如果政府能夠清廉自律的話，這樣的仲裁製度也是能夠做到公正的。但是事實上，某些地方政府及其官員的執政理念，左右著其很難承擔這樣的角色，一些地方政府出於當地經濟發展的需要，在勞資糾紛中往往偏袒資方，忽視對勞動者權益的保護，也有的政府部門認為勞動法同其他法律一樣，勞動者可以與用工單位協商解決的，他們能不管盡可能不管。更有個別政府官員與當地資方老闆糾纏不清，對勞動者權益受侵害的情況熟視無睹，且故意偏袒和慫恿資方，使勞動者的權益受到極大的損害，導致某些地方的勞動者採取一些極端的做法，如罷工、遊行等。
2000年本人在北京市大興區某化工廠就職時，與廠方簽訂的勞動合同規定：月薪3000元，其中2000元為工資，1000元為全勤獎，出勤不足26天不發全勤獎。當本人因風險抵押金一事與廠方發生爭議、廠方決定辭退本人時，本人向北京市大興區勞動爭議仲裁機構申請仲裁，要求廠方按工資總額3000元計算支付本人加班工資並給予本人相當於一個月工資既3000元的經濟補償金。但是廠方認為1000元為全勤獎，故加班工資只能按月工資2000元計算，不同意支付經濟補償金，仲裁機構採取了廠方的意見。後來，本人在學習勞動法時，才知道仲裁機構的裁決是錯誤的。「計算加班工資的月工資標准應包括計時工資、計件工資、獎金及各種補貼在內」，故計算加班工資應以月工資標准即3000元為基數。且廠方辭退本人應按照勞動法的規定——用人單位辭退勞動者應按照勞動者工作時間每滿一年發給一個月的工資作為經濟補償金，不滿一年的按一年計算——支付本人一個月的工資（月標准工資）即3000元作為經濟補償金。在這里，仲裁機構出於地方保護的思想，對於外地打工者的利益在勞動者對法律不完全知曉的情況下便不予保護。
三、事實勞動關系下勞動者難以承擔舉證責任
因為勞動者在用人單位中處於被動服從的地位，當其利益受侵害時，很難取得相關證據，使其在申訴中處於劣勢而難以勝訴，特別在用人單位不與勞動者簽訂勞動合同的情況下，勞動者取證更難。
本人在北京市順義區某著名門窗廠就職時，由於用人單位不與本人簽訂勞動合同（與本人同期招入的所有人員均未簽），口頭約定實習期3個月，期滿交實習報告。 3個月後本人交了一份與本人工作相關的實習報告，此後沒有得到單位任何回復。一個月後，本人在領取工資時拿到的仍然是實習工資，便找到主管人事的副廠長劉某問情況，劉某說：「部門經理沒有跟你談嗎？」我說：「沒有。」劉某說：「我問問她再給你答復。」三天後，劉某找到我說：「是這樣，經過這一段的考核，覺得你與相關方面的溝通不夠好，故企業決定辭退你。」我從事的是成本核算工作，不是銷售工作，溝通能力不應該是考核的主項，但是單位卻以如此的理由將我辭退，且沒有任何經濟補償，而我又沒有任何證據申請仲裁。因企業未與我簽訂勞動合同，也不實行上班打卡制，考勤卡掌握在部門經理手裡，每天按時查崗後回自己辦公室填寫，員工根本看不到考勤記錄，工資表也只是在每月發工資時員工在上面簽個字便由財務部收回，員工也不可能取得證據。就這樣，和我一同來廠的十幾個人在四個月內，廠里分別以不同的理由辭退，到我走的時候只剩下一個人了。與此同時，企業每個月都在周而復始地進行著它的招聘、辭退工作。這個企業就是利用這種方法賺取勞動者實習期的廉價勞動力。
離開這個單位以後，本人又先後應聘到北京某會計師事務所、某咨詢公司工作，它們同樣上演著上面的一幕，我同樣又是許多的受害人之一。在我離開某咨詢公司時，就連最基本的工資都沒有拿到，因為我是主動辭職，單位以暫時沒錢為由不給結算工資，而我仍然無法取得任何申訴的證據。
象我這樣外地來京的打工者受企業侵害而又無法取得申訴證據的情況很普遍。
由於勞動爭議案件訴訟主體的相對特殊性，勞動法律關系除了具有一般民事法律的平等性外，還具有隸屬性、依附性的特徵。大量的勞動爭議都是由用人單位以管理者身份的單方行為引起的，勞動者在面臨自己的合法權益遭受侵害時，往往無法用有效的證據來證明。如用人單位制定的規章制度、考勤記錄、工資發放記錄、交納社會保險記錄等都掌握在用人單位一方，勞動者對於這些證據是不可能具有舉證能力的。如果用人單位不與勞動者簽訂勞動合同，勞動者真的是口說無憑。
針對上述問題，本人建議採取如下對策：
一、加大查處力度，廣泛進行普法宣傳建立直屬中央的勞動監察組織，實行定期巡查和不定期抽查。檢查的內容應包括企業的勞動報表、企業考勤表、工資發放表、勞動合同、社會保險交費收據等相關方面。檢查的方法可實行明查和暗訪相結合，企業自查和勞動監察組織審查相結合。同時在勞動監察組織中設立勞動信訪辦公室，勞動者可以直接向信訪辦公室投訴。以此對僱主形成威懾不敢輕易跨越法律的禁區，同時也可以避免地方政府出於地方保護思想而忽視勞動者權益的情況出現，更有利於保護勞動者的權益。
現實中，許多勞動者不願意與用人單位打官司，因為勞動者與用人單位打官司，即使贏了，也是以輸掉工作為代價。而且勞動者與用人單位打官司，輸掉的不僅是一份工作，而是今後的就業機會。因為當招聘單位知道某人曾經與某用人單位打過官司，便怕此人今後會給該單位帶來麻煩而不予錄用。也有許多用人單位在招聘時不與勞動者簽訂勞動合同，目的是為了不讓勞動者留下證據，當勞動者提出簽訂勞動合同時，用人單位便不予錄用或以各種理由予以辭退。由於我國目前勞動力過剩，勞動力市場為需方市場，勞動者找到一份工作不容易，也只好默認了這些不成文的規矩，在找工作時不敢要求簽訂勞動合同，對於勞動保障之事更是無從談起。而有些地方政府對於這一切只採取漠視的態度。這無疑從某種程度上慫恿了資方的不當勞動行為，如要求勞動者加班且不支付加班費、不給勞動者正常休假等。這不僅進一步造成勞動力過剩，加劇勞動力市場供大於求的矛盾，而且由於資方可從中獲得更多的剩餘價值，導致社會財富的分配不均。因此，要使勞動者的利益真正得到保障，中央政府就必須加大查處力度。
同時也應廣泛進行普法宣傳，充分發揮人才市場的宣傳作用。現實中，許多勞動者根本不知道自己的權益是什麼，對於勞動法也只是知道有這部法而已，具體的內容並不清楚，對於其配套的相關規章制度更是不得而知。人才市場是勞動者求職的地方，在勞動者求職時就讓其了解自己的權利義務，使其在求職過程中和就業之後能更好地保護自己的權益是當務之急。
同時政府應出資舉辦一些有關勞動法規方面的學習班，或向宣傳稅法一樣走上街頭，向廣大勞動者宣傳勞動法，使其深入人心，使每個勞動者都能明確自己的權利義務，這樣既有利於保護勞動者的權益，也有利於規范勞動者的行為，調動勞動者的積極性。
另外還應向社會公民廣泛宣傳勞動法，以便形成社會監督，促使用人單位規范自己的行為，以達到保護勞動者權益的目的。
二、延長仲裁時效，實行仲裁獨立本人認為，對於勞動爭議的仲裁時效應比照民法規定的兩年為宜，對於用人單位的連續侵權行為應以連續行為最後一次結束作為時效的起算時間。例如對企業經常要求員工在8小時之外延長工作時間、每周只休一天或不休且拒絕支付加班費的行為，應以爭議發生前最後一次延長工作時間或加班的時間為時效的起算時間。這也符合民法關於連續侵權行為的規定。這樣使勞動者能夠有充分的時間了解自己的權益是否被侵害，可以更好地保護勞動者的合法權益。
應強調仲裁機構的完全獨立性和法律責任，應仿照經濟仲裁機構的做法建立獨立的勞動爭議仲裁機構，仲裁程序和訴訟程序相互獨立，互不幹擾。即實行「裁審自擇，各自終局」。所謂「裁審自擇」，是指當事人既可以選擇勞動仲裁，也可以選擇法院審判，但是兩者只能選擇其一。所謂「各自終局」是指仲裁和審判都在本系統內結案，而不再先裁後審。人民法院可以依照《中華人民共和國仲裁法》的有關規定對仲裁裁決行使撤銷權和裁定不予執行權。這樣既有利於保障當事人的訴權行使，也保證了仲裁裁決的公正性，有利於提高勞動仲裁的權威性並提高辦案效率。
世界上不同的國家有不同的勞動爭議處理制度，但是幾乎所有的國家勞動爭議仲裁機構都是獨立於政府行政機構的，即不受政府的干預，這也符合司法獨立的理念。
據悉，廣東省勞動和社會保障廳表示，廣東擬設置相對獨立於行政和司法機關的勞動仲裁機構，專司勞動爭議案件處理職責。這將為勞動爭議處理制度的改革帶來一縷春風。
三、實行舉證責任倒置原則
在舉證責任上，勞動審判案件中如完全實行「誰主張誰舉證」的一般原則，則不符合勞動法作為社會法和偏重保護勞動者權益的要求。本人認為，在審理勞動爭議案件時，應根據勞動法的立法精神和民事訴訟法的公平原則，按照勞動爭議的性質、當事人對證據的控制情況、收集證據能力的強弱等因素，根據不同的情況來合理分配舉證責任。如對於用人單位辭退不合格職工和違紀職工以及拖欠工資和福利待遇、是否構成工傷等爭議，由於勞動者舉證能力的限制，應實行舉證責任倒置的制度。
四、修改現行法律，盡快出台勞動訴訟法
要延長訴訟時效、實行仲裁獨立、舉證責任倒置，首先要修改現行的勞動法，為其提供法律依據。
在現行法律的基礎上加大對用人單位的處罰力度，出台一些切實可行的處罰措施，使其 具有可操作性。
我國目前尚無專門的勞動訴訟法，審理勞動爭議案件是依照民事訴訟法的程序以及勞動法的有關程序性規定來進行的。但基於勞動關系的特殊性，勞動爭議案件畢竟不是一般的民事訴訟案件，民事訴訟程序的規定有許多地方並不適用勞動爭議案件，應盡快出台勞動訴訟法，以解決現實勞動爭議訴訟程序中存在的問題。
【作者介紹】遼寧大學,會計師、注冊會計師、企業法律顧問。
注釋與參考文獻
1．用人單位勞動法操作實務 法制出版社 左祥琦
2．勞動權益維護與勞動爭議處理 新華出版社 石雁
3．勞權論 中國勞動社會保障出版社 常凱
4．勞動關系調整的法律機制 上海交通大學出版社 董保華
5．勞動法 經濟科學出版社 史探徑
6．工作權的內容和實現 中國法制出版社 吳玉章
7．中國勞動法若乾重要理論 中國勞動社會保障出版社 夏積智
8．論不正當勞動行為立法 中國社會科學出版 社常凱
1．對我國現行勞動爭議處理體制的探討 中國法院網 朱艷
2．關於勞動爭議案件的仲裁時效問題 中國法院網 廖朝平
3．淺談勞動爭議案件的幾個程序問題 中國法院網 廖朝平
4．論新形勢下的勞動者權力保護 深圳勞動網 趙振遠
5．關於勞動爭議解決 深圳勞動網 趙振遠
6．對審理勞動爭議案件兩個問題的討論 論文助跑網 唐正洪
7．《勞動法》是勞動者的權利保障書 論文助跑網 張紹明
8．終止勞動關系的法律界定 論文助跑網 張喜亮
9．仲裁獨立勢在必行法律保障必不可少 論文助跑網 張喜亮
10．論事實勞動關系下的勞動者如何維權 論文助跑網 李居鵬
11．淺議我國勞動爭議處理體制改革問題 論文助跑網 秦旭東
12．審理勞動爭議案件的幾點思考 論文助跑網 范愛金
『陸』 【社會法】與【經濟法】是否相同有哪些不同請舉例說明，如勞動法/反壟斷法/稅法/環保法等
經濟法與社會法的界域劃分問題是近幾年來經濟法學界與社會法學界探討較甚的一個問題。在經濟法學界，有相當一部分學者認為經濟法是社會法法域下的一個法部門現象；[①]而在社會法學界，有學者從社會法視角對經濟法之本質與存在進行了檢視，此以董保華先生為代表，他在其著作《社會法原論》（中國政法大學出版社2001年版）和論文《論經濟法的國家觀-從社會法的視角探索經濟法的理論問題》（《法律科學》2003年第2期）中以其社會法的視野闡述了他所理解的經濟法觀點。在這種闡述過程中，我們驚訝地發現董先生對李昌麒教授的經濟法觀點「需要國家干預論」產生了許多重大的誤解，與此相適應，他所提出的有關社會法的立論也是建立在對經濟法理論的誤讀的基礎上的。我們是贊成學術批評乃至批判的，因為真理總是愈辯愈明的，但是我們又認為，學術批評應當建立在對被批評者的觀點的真正的理解基礎之上的，如果離開了被批評者的觀點的原意，這種批評往往達不到有的放矢的目的，反而還會引起一些學術混亂。因此我們在討論經濟法與社會法的關系的時候，也有必要對董保華先生的批評作出相應的回應，無非是為了更好地開展討論。
一、社會法學者對經濟法的誤讀
董保華先生的研究成果中，對經濟法的誤讀傾向極為濃烈，其基本分析立場是國家干預不具有任何合法性基礎。對於這種誤讀，我們覺得有必要從理論上加以廓清。董保華先生的誤讀主要表現為以下三個方面：
（一）將經濟法的控權觀誤讀為濫權觀
董保華先生指出：現代行政法的本質是控權法，而現有經濟法理論所總結的經濟法既不是也無須是控權法，經濟法理論對作為經濟法主體的行政機關制定經濟政策的行為進行控制是荒謬的；經濟法將其調整對象概括為「國家需要干預的社會經濟關系」，是為了給政府一個隨心所欲的空間；他進而總結出經濟法存在著理論危害，這種危害性表現為要讓政府權力擺脫控制，使經濟法脫離行政法。[1]
董保華先生的上述論點是對經濟法理論研究中所明確提出的「國家有限理性假設」與「控權觀」視而不見的情況所作出的誤讀結論。
事實上，「需要國家干預說」經濟法理論是建構在以下兩個基本立論的基礎之上的：（1）國家的有限理性假設。「需要國家干預說」對經濟法的哲學認識論基礎進行了專門研究，認為傳統經濟法理論是以對政府的完全的理性假設為立論基礎的。完全理性假設認為，人的理性具有至高無上的地位，由此導致傳統經濟法認為，由一批具備完全理性的人類精英所組成的政府是可以無所不能的，而這個無所不能的政府又是有能力左右社會發展的過去、現在和未來，從而主張國家應當全面干預經濟。於是，傳統經濟法呈現出強烈的擴權趨勢。而現代經濟法理論是以對政府的有限理性假設為前提的。有限理性認為個人理性在認識社會生活方面，存在著很大的局限性，從而認為，人是不可能完全洞察並精確計算社會發展的各種變數的。這一方面表明政府不可能是無所不能的，因而不應當全面干預經濟；另一方面也表明，即使是一個「好政府」，也會出現某種失靈。而「需要國家干預說」正是基於對政府失靈的普遍性的考慮而提出來的。[2] 承認有限理性就意味著認同國家不可能完全代替市場並成為資源配製的主宰性力量，也就是說國家的干預是適度的干預，[3] 政府的權力應當被控制，而並非像董保華所描述的是一種濫權觀。（2）經濟法是一種控權觀。對於國家權力的認識，經濟法理論從來沒有認為國家權力應當不受限制，相反早就認識到國家權力可以從促進、破壞或者阻礙三個方面對經濟發展產生影響。「需要國家干預說」認為國家權力從它誕生的那一天起就具有促進和破壞經濟發展的「二重性」。國家權力對經濟的促進作用，通常是在國家權力的行使符合客觀經濟規律或者有利於調動作為生產力最活躍的因素人的積極性的時候才發生的，反之，則對經濟的發展起阻礙或者破壞作用。[4] 另外基於有限理性的假設，「需要國家干預說」早就指出了政府失靈也是一個普遍現象，如決策失誤、運行效率低下、提供信息不完全等失靈現象，從而認為經濟法作為國家干預經濟的基本法律形式在調整社會關系時必須體現「政府幹預」和「干預政府」的辯證統一。[5] 該說在批判了那種人們在談論經濟法是政府幹預經濟的基本法律的形式時，更多的是著眼於「政府如何干預」，而很少論及「怎樣干預政府」的傾向，同時還指出了我國現行的涉及政府幹預經濟的立法也存在著這種傾向，進而認為「政府幹預」與「干預政府」是我國經濟法必須正確處理的一個問題的兩個方面，偏向任何一個方面，都會影響經濟法應當具備的功能的全面發揮。「[6]
（二）將經濟法的「需要國家干預說」的「有限干預觀」和「適度干預觀」誤讀為「全面干預觀」和「隨意干預觀」
董保華先生認為「需要國家干預說」在於模糊政府責任，沒有科學性可言，並認為「需要國家干預說」為了給這種理論找到根據，不惜將一部人類發展史描繪成一部國家干預史。[7] 在董保華看來，「需要」兩字是用來故意模糊干預的范圍和條件的，以便為全面干預和隨意干預找到理由。並且董保華先生還認為現今的經濟法理論是以國家為本位的，強調國家可以對經濟生活隨意干預。[8]
董保華先生的上述論點是對「需要國家干預說」的科學性的嚴重歪曲，表現在對「需要」兩字的任意解釋和對「需要國家干預說」的「有限干預觀」與「適度干預觀」的曲解。
⑴對「需要」所蘊涵的合理性的曲解。董保華先生認為「需要國家干預說」所言的「需要」反映出了經濟法干預的隨意性。在這里我們看到了董保華先生對「需要」一詞的過分簡單和膚淺的認識。在我們看來，人類發展的歷史從根本上來說是人們對需要的不斷提高和滿足的歷史。「需要」從表面上看是模糊的，但實質上它是確定的，事實上，「國家需要干預說」中的「需要」二字正是基於對市場經濟規律的尊重和對政府能力並非全能的客觀認識所作出的科學界定。正如有學者評論的那樣，「需要國家干預說」的特殊價值就在於：第一，有準確的切入點導入干預（市場缺陷理論）並運用了「需要」兩字加以配合，這就使得該論十分得體；第二，由於市場缺陷出現的逐步性、階段性、市場缺陷的相對性以及不同性質的市場缺陷的存在，導致在不同時期市場對國家干預的需求在質和量上有差異；第三，由於干預成本、干預能力及經濟法的功能局限等因素，使干預的范圍不可能一成不變，而「需要干預」的概念則能反映出經濟關系的動態發展及干預環境的復雜性，有助於我們動態地把握市場和國家的職能邊界，最終達到國家和市場之間的和諧。具體而言，「需要國家干預說」又從三方面界定了國家干預的范圍：其一，市場失靈的范圍就是國家干預的范圍，市場失靈決定了國家運作的空間范圍；其二，並不是所有的市場失靈都可由國家干預，當干預成本過高或干預能力過弱時，國家對市場的干預范圍就要受到限制；其三，與法治手段相比，道德也有克服市場失靈的優勢，在一定范圍內，法治不能替代道德。[9]
⑵對有限、適度干預觀的曲解。「需要國家干預說」認為國家干預作為國家對經濟的一種介入狀態，在不同體制下應當有不同的表現：在計劃經濟條件下，國家對經濟的干預是全面的，它近乎於排斥經濟民主的「經濟專制」；而在市場經濟條件下的干預是一種有限干預。[10] 同時「需要國家干預說」還認為適度干預是指國家在經濟自主和國家統制的邊界條件或者臨界點上所作的一種介入狀態，是體現經濟法本質特徵的原則。在我國，社會主義市場經濟體制確立後，一方面表明國家不能再像過去那樣對經濟生活進行過多的干預；另一方面也表明國家不能完全放棄對經濟生活的適度干預。這里所指的適度，既包括干預范圍的適度，又包括干預手段的適度。衡量干預是否適度的根本標準是要看這種干預是促進還是阻礙經濟的發展。[11] 可見「需要國家干預說」絕非如董保華先生所認為的是全面干預和隨意干預，相反「需要國家干預說」認為經濟法的干預只能是有限的和適度的。
這里我們似乎覺得董保華先生並未了解「需要國家干預論」的全部論據，甚至極不嚴肅地「篡改」了（當然我們並不希望是篡改，而是筆誤）李昌麒教授關於對國家運用經濟法形式干預經濟的五個階段的概括。李教授在其《論經濟法干預經濟的歷史》一文中，將經濟法干預經濟的歷史概括為原始干預階段、消極干預階段、全面干預階段和混合干預階段等五個階段，然而在董保華先生的《社會法原論》中，「混合干預」被「筆誤」為「全面干預」。這一「筆誤」非同小可，讀過李教授上述文章知道其觀點的讀者也就罷了，未曾讀過上述文章的讀者還真以為李昌麒是一個極其頑固的「全面干預論」者。
如果我們全面了解了「需要國家干預論」所持的立論基礎，我們就會發現，該論是有其科學性的，正如有學者所評價的那樣：「需要國家干預說」內含均衡干預、有效干預、被干預者對干預者進行干預、經濟民主、經濟法權威的理念，可以克服「單純干預論」的不足，並有助於確定國家干預范圍，建立國家和市場的良性關系；有助於及時進行制度變遷，克服政府慣性行為；有助於促進中國的政府體制改革和有助於改變國家完全理性之假設。[12]
（三）將經濟法的社會本位觀誤讀為國家本位觀
董保華先生認為：經濟法是虛置的「社會本位」，實質上是「國家本位」；經濟法所遵循的本位思想，是一種不受限制的國家本位觀；經濟法理論歸根結底是要給國家以更大的「自由裁量權」；經濟法學是以維護所謂的社會公共利益為目的，使國家（政府）擺脫社會的監督，通過「暗渡陳倉」的方式，使「國家本位」與「管制經濟」聯手。[13] 這些論點無疑也是對經濟法社會本位觀的一種誤讀。
首先，從經濟法理論的基本分析立場而言，「需要國家干預論」所認為的法律部門的本位思想是指體現在這個法律部門中的解決社會矛盾的基本立場，調整社會經濟關系的法律部門的本位思想可以分為三種情況：一是「國家本位」，這是以國家利益為主導的行政法的本位思想；二是「個體本位」，這是以當事人利益為主導的民法的本位思想；三是「社會本位」，這是以維護社會公共利益為出發點的經濟法的本位思想。[14] 董保華先生在論述中引用了「需要國家干預說」理論中的一句話：「就國家利益和社會公共利益而言，有時很難找出它們的區別，因為在我國社會主義條件下，國家利益和社會公共利益從根本上來講是一致的。」據此就批評「需要國家干預說」所稱的社會利益和國家利益是一致的，社會本位實質上就是國家本位。如果我們把與這句話緊接的前一句話和後幾句話完整地引用出來，大家就會清楚地看到董先生是怎樣的斷章取義。這一句話的前句是「國家利益、社會公共利益和個人利益是三個既有密切聯系，又有嚴格區別的不同范疇，它們彼此相輔相成，但又不能相互代替。」[15] 後句是：「但是，它們之間也不是沒有矛盾。在有的情況下，如果從國家利益出發，就會妨礙社會公共利益。比如擴大積累、增加貨幣發行、加重賦稅等，可能暫時對國家有利，但是，卻對社會公共利益有損。」[16] 這表明「需要國家干預說」的社會本位與國家本位是有區別的，其所主張的社會公共利益不局限於國家與個體，而是強調公共與整體，強調利益分享機會的公眾性。
在這里我們還不得不指出，董保華先生實際上是機械的認為社會利益是絕對獨立於國家利益和個人利益的。事實上，利益的劃分只能是相對的，不同的利益可能相互溝通和轉化，甚至同一種主張可以以不同的名義提出，龐德早就指出了「國家利益包括國家作為法人的利益以及國家作為社會利益捍衛者的利益兩個部分，」[17] 誰也無法否定政府在大多數時候是在提供社會利益，同時它所提供的社會利益又是符合國家利益的。所以如果客觀和辨證地看待問題，我們就應當承認利益獨立的相對性，相對獨立的利益范疇並不影響作為法學研究的範式，相反在此基礎上建構的法部門理論就會少幾分霸氣而多幾分科學性。
其次，如前引文中所表明的那樣，董保華先生對「管制經濟」是持完全否定的態度的。我們不知道他是從何種意義上談管制經濟的，如果說管制經濟是指把所有的經濟都納入管制的范圍，那麼對這種管制我們也是持反對態度的。然而管制可能是一個見仁見智的概念，在這里我們覺得至關重要的是要對「管制」本身有一個正確的理解。對於管制究竟是什麼，經濟學界和法學界都有一些界定。與管制相對應的英文為「Regulation」，對此有的將其譯為「規制」，有的將其譯為「管制」，這兩種譯法如果從語言學和文體學上去考察，它們並無多大差異。《布萊克法律大辭典》將管制解釋為某種規則或限制所支配的控制性行為或過程，或者由行政機構或地方政府頒布的具有法律效力的規則或命令。這大體上揭示了管制的內涵。如果從這個意義上講，我們不應當一般地去反對管制。管制是一個內容比較廣泛的概念，包括政治管制、經濟管制、社會管制等，但是人們通常是把管制一詞使用在公用事業上，稱為公用事業管制。董保華先生反對經濟法與管制聯手，而在我們看來，公用事業管制恰恰是經濟法研究中不可迴避的一個問題。圍繞著公用事業管制，曾經出現了各種學說，比較典型的有公共利益說、自然壟斷說、管制俘獲理論說、管制經濟說、公共選擇說、新制度經濟學等。綜觀這些學說，它們都不是一般地反對管制，它們都在力圖構建一種社會控制機制，所不同的僅僅在於管制的價值取向、管制的方式以及管制的范圍。考察管制的發展歷史，可以得出這樣一個結論，管制絕非萬能，管制也絕非有害。現在各國所追求的並不是取消管制，而是改革和完善管制，其基本目標是通過管制尋求一種利益平衡。現在我們姑且不說歷史上曾經出現過的因過度管制而造成的對經濟的阻礙以及因適度管制而產生的經濟奇跡，而只說911事件之後各國政府對管制的態度的變化。資料顯示，在不到一年的時間里，僅美國空軍應航管機構的要求出動戰機為可疑民航飛機警戒護航的費用就高達3.78億美元；[②]美國安然公司、世通公司財務造假丑聞出現之後，美國政府為防止金融欺詐行為採取了若干加強管制的措施；美加大停電之後，在美國國內掀起了電力管制利弊之爭，越來越多的美國人指責大停電的重要原因是電力行業解除管制而造成電網的不穩定。[③]就我國目前而言，面臨著美日等國要求人民幣升值的壓力，在這種情況下，我國政府仍然保持了對人民幣匯率的管制。以上旨在表明，根據「需要」進行某種管制是必要的，或者說，經濟法與管制是必須聯手的。
『柒』 我國就業歧視及其制理措施
就業歧視治理的比較研究*
摘要:就業歧視是世界各國普遍存在的現象,對社會政治、經濟的發展以及社會的穩定產生嚴重的負
面作用,國際社會以及各國政府都採取了反歧視措施。本文從比較研究角度出發,對就業歧視治理措施進行
評述,同時對我國未來法律制度設計和政策取向提出建議。
關鍵詞:就業;歧視;法律;比較研究
就業歧視是世界各國普遍存在的現象,沒有有
和無的區別,只有程度和有無法律規范的區別。由
於歧視已經對社會政治、經濟的發展以及社會的穩
定產生嚴重的負面作用,為此,國際社會以及各國
政府都採取了反歧視措施,特別是加強了反歧視
立法。
一、國際社會反就業歧視措施概述
國際社會反歧視法規主要體現在國際人權憲章、
防止歧視、婦女權利、就業等專題類別的人權文件
中,反歧視組織也包括在聯合國體系下的人權機構,
及國際人權條約體系下的人權機構中。
(一)國際人權文件中有關反歧視規定
1948年12月聯大通過的《世界人權宣言》充滿
了平等的觀念,它詳盡列舉了《聯合國憲章》中平
等權的內容。宣言總共30條,其中有十幾個條款或
者明確到了平等。第一條為「人人生而自由,在尊
嚴和權利上一律平等。」第七條為「在法律前人人平
等,並有權享受法律的平等保護,不受任何歧視。」
第二十三條為勞動就業方面的條款,規定「人人有
權工作、自由選擇職業、享受公正和合適的工作條
件並享受免於失業的保障。」「人人有同工同酬的權
利,不受任何歧視。」「每一個工作的人,有權享受
公正和合適的報酬,保證使他本人和家屬有一個符
合人的尊嚴的生活條件,必要時並輔以其他方式的
社會保障。」「人人有為維護其利益而組織和參加工
會的權利。」
在憲章和宣言之後, 1966年12月,又產生兩個
重要的國際人權公約,即《公民權利和政治權利國
際公約》和《經濟、社會和文化權利國際公約》。該
兩項公約以明確的法律形式將不歧視原則編纂成為
具體的條約法規范。《公民權利和政治權利國際公
約》規定設立人權事務委員會,它應由18名委員組
成,執行與公約有關的權利事務。
在聯合國平等與不歧視的立法體系中,《消除一
切形式種族歧視國際公約》和《消除對婦女一切形
式歧視公約》是專門針對宣言中關於不得歧視的某
一種理由進行具體規定的主要公約。
《消除一切形式種族歧視國際公約》在就業方
面,規定不分種族人人有「工作、自由選擇職業、
享受公平優裕的工作條件、免於失業的保障、同工
同酬、獲得公平優裕報酬的權利」。1970年,根據聯
合國《消除一切形式種族歧視國際公約》設立的負
責監測締約國履行公約義務的情況的條約機構,即
消除種族歧視委員會,消除種族歧視委員會由德高
望重、公認公正的18名專家組成,成員由各締約國
從其國民中選舉產生。
《消除對婦女一切形式歧視公約》在就業和勞動
權利平等方面,第11條明確地規定,婦女應享有工
作權利這一基本人權,並列出了締約國所承擔的各
項義務,以確保這一權利能得到充分和有效的實現。
為審查執行公約所取得的進展,該公約設立了消除
對婦女歧視委員會,該委員會由23名專家組成。
(二)消除就業歧視與國際勞工標准、國際貿易
問題
國際勞工標准,又稱國際勞動標准,一般是指
國際勞工大會通過的公約和建議書,以及其它達成
國際協議的具有完備系統的關於處理勞動關系和與
之相關的一些關系的原則、規則。國際勞工公約的
核心和宗旨是確立和保障世界范圍內的勞工權利。
1998年國際勞工大會通過的《基本勞工權利原則宣
言》將其明確規定為四個方面的權利:結社自由並
有效承認集體談判權利;消除一切形式的強迫勞動;
有效廢除童工;消除就業歧視。這四項基本勞工權
利,主要體現在八項《國際勞工公約》中。其中,關於消除就業歧視方面的公約包括1958年《(就業
與職業)歧視公約》(第111號公約)和1951年
《同工同酬公約》(第100號公約)。
截至2000年2月,國際勞工組織會員國中已經
有80%的國家數目不等地批准了前七項公約。其中
有50多個國家批准了全部的七項公約,包括德國、
法國、義大利、古巴等,英國和澳大利亞等國批准了
六項,加拿大、日本等國批准了四項。美國只批准了
105號公約。中國目前加入了100號和138號公約。
國際貿易中的社會條款問題主要是勞工標准問
題。社會條款之所以成為問題,是由於提出者企圖
將社會條款與國際貿易直接掛鉤,即違反社會條款
者可予以經濟制裁。早在1953年,美國國務院即非
正式提出在關貿總協定中寫入禁止不公平勞動的條
款。由於其他國家對於不公平的定義未達成共識,
這項建議未獲採納。在後來的關貿總協定談判以及
其他場合,美國又多次提出社會條款的建議,但遭
到發展中國家的強烈反對。國際勞工組織也是社會
條款的積極提倡者。1996年12月,在新加坡的WTO
首屆部長級會議上,經過激烈爭論後,「核心勞工標
准」以顯要的位置作為新議題被列入宣言之中。
中國加入WTO,不僅在企業規則和貿易規則上
要與國際接軌,在勞動法制上逐步與國際勞工標准
接軌,也將是一個必然的趨勢。「核心勞工標准」中
一個重要部分就是消除就業歧視,這是我國加入
WTO後所無法迴避的問題。我國雖然沒有加入《(就
業與職業)歧視公約》(第111號公約),但作為國
際勞工組織的成員國,順應國際潮流,積極消除就
業領域中或明或暗的任何歧視,促進就業權領域中
的機會和待遇平等,加強就業歧視立法勢在必行。
二、西方各國反就業歧視措施述評
西方各國反就業歧視措施始於60年代的反種族
歧視立法,後來逐漸擴展到社會的各個領域。美國、
英國、澳大利亞等許多國家和地區,都採取了制定
反歧視法等措施來禁止任何形式的歧視。
(一)反就業歧視的主要措施
勞動力市場歧視的經濟理論分析是制定反歧視
政策措施的理論基礎。西方勞動力市場歧視理論認
為,歧視的根源主要有三個方面,即個人偏見、市場
壟斷力量、統計性歧視,並從中得出一些政策結論。
概括起來包括兩個方面: (1)減少歧視偏好。如果
個人偏見減少,肯定會減少人們的歧視行為。西方
國家主要是通過立法、政府補貼、教育等形式來改
變個人偏見,鼓勵不歧視行為。(2)減少壟斷力量。
市場缺陷形成市場壟斷力量,是構成市場歧視的重
要來源。市場缺陷主要有以下幾個方面:①勞動力
市場信息缺乏。②市場不完全競爭。③勞動力流動
性障礙。總之,如果勞動力流動障礙是政府造成的,
那麼政府在消除歧視中就有重要作用,如果是其他
因素造成的,平等就業機會等法案就起到很大作用。
另外,如果少數群體受到良好的教育和培訓,職分隔就很難維持,因為教育和培訓提供開辟了就業
機會,使得他們流動性增強。
(二)反就業歧視措施的實施效果
歧視問題普遍存在,可是要找到廣泛支持的解
決辦法仍然困難重重。作為一種反歧視工具,一些
政策措施的實施效果在許多情況下可能會違背初衷,
使得希望幫助的人受到損失。很多國家都制定了相
關的法律和政策,這些法律和政策的凈效應到底怎
樣,一直以來是歧視經濟學爭論的對象。主要集中
在三個問題上:
(1)同工同酬問題。1963年美國頒布《同酬
法》規定對於從事技能、責任和體力要求相等並且
工作條件相似的工作的男女勞動者,僱主必須支付
相等的報酬,實行同工同酬原則;英國政府於1970
年頒布《同酬法》。同工同酬做法在消除性別工資差
別方面是奏效的,也帶來一種不良傾向,導致女性
僱傭水平的下降,而且事實上,女性集中在工資相
對較低的職業里,男性則大多集中於高工資的職業
中,同工同酬沒有要求僱主在對待具有相同生產率
的人提供相同的就業和晉升機會。如果要想消除勞
動力歧視,法律就不僅要求僱主對具有相同生產率
的人支付相同的工資,而且應當要求他們為具有相
同生產率的人提供相同的就業和晉升機會。
(2)可比價值問題。基於同工同酬的問題,可
比價值原則把同工同酬原則推廣到要求對類似的或
可比工作提供相同的報酬。具體來說,可比價值是
利用專家來根據各種工作所需要的知識、解決問題
的能力、責任大小、工作的物理條件,以及其他各種
可能的特點來分別給它們分配點數,具有相同點值
的工作將獲得同樣的工資,而獲得較高點值的工作
則將獲得較高的工資。
可比價值支持者認為職業是被隔離的,所以,
僱主不僅對相同的工作付相同的工資,而且對可比
價值的工作付相同的工資。反對者認為可比價值會
削弱價格機制的作用,一些人增加了工資,有相當
多的人也會失去僱傭機會。此外,可比價值提高了
被保護群體主導的職業工資水平,削弱了他們尋求
其它職業的動力,從而不僅不會減輕職業分離,反
而會強化職業分隔。
(3)僱傭配額問題。1965年,美國聯邦政府實施了合同配套計劃,目的在於責成廠商制定計劃改
變婦女和少數民族成員所面臨的就業機會不平等的
問題,結果是確立了僱傭配額,對僱主的僱傭活動
和晉升活動產生了較大的影響,但是也產生了很大
的爭議。反對者認為數字僱傭目標引起了對白人和
男性的反向歧視,因為有些合格的白人和男性得不
到僱傭;這個計劃給少數群體提供了免受市場競爭
力量的庇護,削弱了市場競爭。
三、我國禁止就業歧視的法律制度設計
就業歧視行為在我國的大量存在已經成為不爭
的事實,加強就業歧視立法規制是十分必要的,在
立法明確就業歧視的涵義並確立其判斷規則,賦予
被歧視者適宜的法律救濟手段是反就業歧視的關鍵
之一。
(一)我國現有禁止就業歧視的法律規范體系
憲法是我國的根本大法,也是我國勞動法的立
法依據和重要淵源。我國《憲法》第42條規定:
「中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。」「國家
通過多種途徑,創造勞動就業條件,加強勞動保護,
改善勞動條件,並在發展生產的基礎上,提高勞動
報酬和福利待遇。」這不僅規定了公民有勞動的權
利,而且為公民實現勞動權提供了必要的保障。為
了將憲法規定的公民勞動權具體化,保持公民的合
法權益,規范市場經濟條件下的勞動關系, 1994年7
月5日第八屆全國人大常委會第八次會議通過了
《中華人民共和國勞動法》。這是我國建國以來第一
部全國統一的綜合性的勞動法律。其中,涉及到禁
止就業歧視之法律條款主要有:
(1)禁止就業機會歧視,保障勞動者享有就業
平等權和職業選擇權。《勞動法》第12條規定:「勞
動者就業,不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而
受歧視。」第13條進一步指出,「婦女享有與男子平
等的就業權利。在錄用職工時,除國家規定的不適
合婦女的工種或者崗位外,不得以性別為由拒絕錄
用婦女或者提高對婦女的錄用標准」。
(2)禁止就業待遇歧視,保障勞動者等量勞動
獲取等量報酬的權利。《勞動法》第46條明確規定:
「工資分配應當遵循按勞分配原則,實行同工同酬。」
第48條規定:「國家實行最低工資保障制度。最低工
資的具體標准由省、自治區、直轄市人民政府規定,
報國務院備案。用人單位支付勞動者的工資不得低
於當地最低工資標准。」
(3)禁止就業服務、就業安全歧視,保障勞動
者享有參加職業培訓、簽訂有效勞動合同和參加社
會保險的權利。《勞動法》第八章對職業培訓作了專
章規定,「國家通過各種途徑,採取各種措施,發展
職業培訓事業,開發勞動者的職業技能,提高勞動
者素質,增強勞動者的就業能力和工作能力」。「各
級人民政府應當把發展職業培訓納入社會經濟發展
的規劃,鼓勵和支持有條件的企業、事業組織、社會
團體和個人進行各種形式的職業培訓」。「用人單位
應當建立職業培訓制度」、「有計劃地對勞動者進行
職業培訓」。《勞動法》第三章對禁止就業運行過程
的安全歧視進行規定,「建立勞動關系應當訂立勞動
合同」。「訂立和變更勞動合同,應當遵循平等自願、
協商一致的原則,不得違反法律、行政法規的規
定」。《勞動法》第九章用大部分章節對就業中斷過
程的安全保障———社會保險加以規定,「國家……建
立社會保險制度,設立社會保險基金,使勞動者在
年老、患病、工傷、失業、生育等情況下獲得幫助和
補償」。
此外,勞動與社會保障部制定並頒布了《勞部關於貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問
題的意見》、《企業經濟性裁減人員規定》、《違反和
解除勞動合同的經濟補償辦法》、《違反〈勞動法〉
有關勞動合同規定的賠償辦法》、《工資支付暫行規
定》和《違反〈中華人民共和國勞動法〉行政處罰
辦法》等一系列與《勞動法》相配套的勞動法規和
規章,使《勞動法》的各項制度更加具體化和規范
化,為有效地禁止、杜絕就業歧視行為和真正實現
就業平等提供了法律武器。
(二)我國現行就業歧視法律法規的缺陷
現行就業歧視規范尚不完善,如沒有就業與職
業歧視定義、就業與職業歧視規范適用范圍不夠廣
(如未包括農民工和非正規就業)、就業與職業歧視
內容不全、缺少有關法律責任的規定等,由此造成
執法和監管缺乏依據。而其中立法的不完善是多數
學者共同持有的觀點。有關這個問題,研究的角度
通常有兩個(朱董理, 2004):
一是我國目前的立法與國際勞工標准之間究競
有多少的差距,學者們對此的態度不盡相同。普遍
的觀點是我國現有的規定基本體現了國際勞工標准
的原則。我國有關清除就業歧視主要規定於《憲法》和
《勞動法》中。我國《憲法》第33條第2款規定:
「中華人民共和國公民在法津面前一律平等。」第42
條第1款規定:「中華人民共和國公民有勞動的權利
和義務。」《勞動法》第12條規定:「勞動者就業,
不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。」
而《就業和職業歧視公約》第1條規定,歧視是指
「基於種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血
統或社會出身的任何區別、排斥或特惠,其效果為
取消或損害就業或職業方面的機會平等或待遇平等。
據此有學者(常凱, 2002)總結到:「在法津的意義
上。中國關於就業歧視的規定基本上是符合國際勞
工公約原則並符合中國實際的。」這是因為,雖然
「兩相比較,我國法津的歧視含義沒有包括膚色、政
治見解和社會出身」,但「就中國的現狀而言。我國
不存在膚色差別,政治見解在計劃經濟時期就業是
個重要條件,但在市場就業的情況下並沒有更多的
意義。」這一觀點有不少的贊同者(王昌碩, 1999):
「盡管中國目前在禁止就業和職業歧視方面還有不足
之處。但中國的政策法規與111號公約的有關規定原
則上是一致的。」「總的來看,中國現行政策法規基
本上可保證公約各項條款的貫沏實行。」
在此基礎上,有學者(董寶華、邱婕, 2003)
進一步指出,我國《勞動法》的規定雖「基本反映
了'國際勞工標准'中反對就業歧視的理念,但其顯然
在范疇的廣度和內容的深度上還有不足。」也有觀點
(張文山, 2003)認為,《勞動法》定義的范圍要
「遠遠小於第111號國際公約的范圍。」
二是從我國《勞動法》本身來研究目前立法缺
陷,主要歸結為以下幾點: (1)《勞動法》的適用范圍過窄。對於許多從農村進城的打工者來說不適用。
(2)缺乏救濟途徑。我國當前法律規定的勞動爭議
受案范圍,均以勞動者與用人單位已經訂立書面勞
動合同或建立事實勞動關系為基本前提,從而未包
括就業爭議在內。⑶現有規定過於原則。⑷缺乏法
津責任的規定。
(三)禁止就業歧視的法律制度設計
為了徹底廢止就業歧視行為,保證勞動者的平
等就業權的真正實現,我國必須在現行《勞動法》
的基礎上,依據《憲法》,盡快制定《就業平等法》。
其基本思路如下:借鑒國際勞工組織通過的第100號
《男女勞工同工同酬公約》、第111號《歧視(就業
與職業)公約》,以及發達的市場經濟國家如本文在
前述部分所提到的美國1963年《同酬法》、1964年
以及1991年《民權法》系列立法體系等系列公約、
法律之規定,吸取其精華,立足我國國情,以我國《憲法》為基本依據,在我國現行《勞動法》及其配
套法規、規章有關禁止就業歧視之條款的基礎上,
制定一部禁止就業歧視的統一性立法。其內容應體
現以下基本精神: (1)拓寬我國禁止就業歧視的法
律法規之適用范圍,凡是我國公民的合法勞動就業
行為,均應受到禁止就業歧視法的保護。(2)禁止
就業歧視法的條款應涵蓋就業機會平等、就業待遇
平等、就業安全保障平等以及就業服務平等,禁止
民族型、種族型、性別型、宗教型、黨派型、戶籍型
等各種類型的就業歧視,尤其要淡化性別、戶籍等
因素對就業的影響,突出對女性勞動者的就業平等
權和農村勞動者的就業平等權保護等內容。⑶除了
明確規定違反此法者應承擔法律責任,即行政責任、
民事責任和刑事責任的原則規定外,還應制定具體
的包括量化標准在內的可操作性制裁、懲罰條款。
四、我國禁止就業歧視的政府未來政策取向
制度型歧視仍然是當前勞動力市場歧視的主要
特徵。制度性歧視主要是由於制度不銜接,體制摩
擦而引起的,這種就業歧視現象常常在轉軌經濟中
出現。蔡?(2002)認為:「如果城市政府的歧視性
就業政策延續下去,中國經濟發展和改革所要求的
任務就會被無限期地擱置」,「就業歧視將貽誤中國
改革」。因此,政府應把反對就業歧視,促進公平就
業作為重要的任務來抓。
(一)推進現行勞動力市場的變革
中國的勞動力市場是社會主義市場經濟體系的
重要組成部分。勞動力市場的制度建設既要考慮社
會經濟發展的制度遺產,也要結合自身的稟賦結構,
使勞動力市場的運行在公平和效率之間得到最佳的
平衡。具體來說,勞動力市場的目標模式應該注意
以下幾個方面。
首先,社會保障體系建設應該在相當長的時期
內遵循「低水平和廣覆蓋」的原則。社會保障應該
覆蓋社會的所有勞動者,不應該使城鄉之間、地域
之間和所有制之間存在差異。其次,建立以企業為
核心的工資形成和僱傭決策機制。另外,勞動力市
場的規制措施應該鼓勵勞動力市場的競爭性,但是
對一些破壞勞動力市場競爭性的行為必須得到有效
的制止,例如,清欠工資、勞動安全等。
(二)建立健全勞動力市場的宏觀調控體系首先,要建立起對就業市場的監測機制,對就
業市場進行動態監控,定期或不定期地對就業市場
的人員結構、工資水平、流動的方向進行調查,以行
政指導的方式,定期發布市場信息,盡力解決就業
市場的信息不對稱問題。
其次,政府有關職能部門在作為信息的採集者、
短期對策的研究者、指導市場的調控者的同時,要
進一步加強對完善我國就業制度改革等相關問題的
研究,提出改革方案,為勞動力最終在全國范圍內
自由流動創造條件。
(三)建立「公平就業機會委員會」類似機構
美國的平等就業機會委員會(EEOC)是由1964
年民權法案提出設立的,以負責執行法案所指定的
禁止就業歧視的法律。就業平等機會委員會的功能
具體如下:對就業歧視的認定或消除歧視提出建議;
對於求職者或受僱人提出的遭受就業歧視申訴案件
進行協商、調解;研究並對公平就業政策提出建議;
協助各企事業單位或有法人資格之僱主或社會團體
訂立公平就業政策;提供各機關團體或民眾以有關
就業歧視的咨詢服務。
建立對於就業歧視開展法律援助的機制,協助
勞動者開展反就業歧視的訴訟或者維權活動。這既
是反對就業歧視的事後補救措施,同時也是防止就
業歧視的事前預防措施。
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[6]蔡?·就業歧視將貽誤中國改革[N].國
家信息中心中經要報, 2002, (25)·
『捌』 華東政法大學研究生，勞動與社會保障法學屬公共管理學院，拿的是法學碩士學位嗎華政相對錄取率較高的
拿的是法學碩士學位，但是是在松江新校區。這個專業的導師是董保華，參加過勞動法的立法，在上海乃至華東是勞動法的權威，全國勞動法學會的副會長。這個學院的研究生錄取率都相對較高，接近二比一吧。
『玖』 華政的勞動法怎麼樣
現在有董保華坐鎮，還有李凌雲這一位後起之秀…總體實力非常強