刑事訴訟法樊崇義視頻

A. 不知道武漢大學的刑事訴訟法怎麼樣，我是11年考研的。對這個方向比較感興趣，請高人指點迷津吧！非常感謝!

挺好的 訴訟法 以後進公檢法很有用~ 我也是11年考生 一起努力 加油啊
武大牌子很響 訴訟沒民商熱門 性價比很高
這是綜合二要考的書 找最新版本
824 刑事訴訟法學：

徐靜村主編：《刑事訴訟法學》（修訂本），法律出版社1999年版

陳光中、徐靜村主編：《刑事訴訟法學》，中國政法大學出版社2002年版

樊崇義主編：《刑事訴訟法學》，法律出版社2004年版

還有 這是導師：
蔡傑 男 副教授 碩導 訴訟法學 1999
陳嵐 男 副教授 碩導 訴訟法學 2000

ps:這是根據我查的幫你整的 供參考
一起努力 我QQ：243351525 可以加我~ 署名 11研友 呵呵

B. 沒有相關知識，想學習法律專業。想知道哪些書是必看的，請從最基礎的開始，最好是按順序來的。

如果是想系統學習,那就從法理開始1、沈淙靈：《現代西方法理學》2、劉星：《法律是什麼》。3、夏勇：《民權哲學》4、季衛東：《法治秩序的建構》5、朱蘇力：《法治及其本土資源》如果是想了解法律,法理的書看著太枯燥了,那就從民法開始吧.

王澤鑒《民法學說與判例研究》這套書拿來入門很不錯，就是可能因為是講台灣法律看著有點暈那就看王利明，梁慧星的，書名跟上面的這個類似如果想了解刑法，建議先看《刑法學原理》或《犯罪通論》，有一定基礎，再看張明楷的有關書，如：刑法分則解釋原理，如果還要再上一層的話，可以看一下專著或有關外國著作。僅供參考。

國外精品法學入門讀物
伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統的形成》 29.50
施米托夫：《國際貿易法文選》 2900
*貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》 590
凱爾森：《法與國家的一般理論》 2050
德沃金：《法律帝國》 1850
米爾恩：《人的權利與人的多樣性——人權哲學》 1150
詹寧斯等修訂：《奧本海國際法》 上2900下4900
羅伯特.霍恩等：《德國民商法導論》 1650
貝靳斯：《法律的原則——一個規范的分析》 1950
波斯納：《法律的經濟分析》 4900
加洛法羅：《犯罪學》 1950
韋德：《行政法》 3250
科賓：《科賓論合同》 上3100下3500
拉德布魯赫：《法學導論》 1100
莫里斯：《戴西和莫里斯論沖突法》 上中下8400
勞森：《財產法》 1350
德沃金：《認真對待權利》 1950
馬科斯.韋伯：《論經濟與社會中的法律》
蓋斯特：《英國合同法與案例》 2500
《俄羅斯聯邦民法典》
密爾松：《普通法的歷史基礎》 2100
吉爾摩：《海商法》 上下6500
我妻榮：《債權在近代法中的優越地位》 1935
哈耶克：《法律、立法與自由》 上1900下3100

丹寧著作：法律出版社1999年版
Freedom under the Law,1949 《法律下的自由》
The Changing Law ,1953 《變化中的法律》
The Road to Justice , 1955 《通向公正之路》
The Discipline of Law 《法律的訓誡》
The Due Process of Law,1980 《法律的正當程序》
What Next in the Law , 1982 《法律的未來》
The Closing Chapter, 1983 《最後的篇章》
Landmark in the Law 《法律的界碑》

C. 證據規定的關於《辦理死刑案件證據規定》

刑訊逼供取口供不作證據
規定明確，明顯違反法律和有關規定取得的證據，不能作為定案的根據，應當予以排除。比如：沒有勘驗、檢查、搜查，提取、扣押的筆錄，不能證明物證、書證來源的；以刑訊逼供等非法手段取得的口供；以暴力、威脅等方法取得的證人證言；作出鑒定結論的鑒定機構不具有法定的資格和條件等情形，不能作為定案的根據。
【解讀】中國政法大學訴訟法研究院名譽院長、最高人民檢察院專家咨詢委員會委員、中國政法大學教授樊崇義表示，之前法律規定嚴禁刑訊逼供，禁止對犯罪嫌疑人進行暴力肉體摧殘或者精神折磨以獲取口供。但是這么做獲取的供述，其法律效力如何，法律規定得不明確。這次明確規定上述非法證據在定案中予以排除，是一個重大的突破和進步，這在刑事訴訟法中叫做程序的制裁措施。
死刑案確立證據裁判原則
規定第一次明文確立證據裁判原則。規定要求，堅持證據裁判原則，必須做到認定案件事實應有相應的證據予以證明，一切都要靠證據說話，沒有證據不得認定犯罪事實；堅持證據裁判原則，必須做到對存疑的證據不能採信，確保判決認定的事實證據確實、充分；堅持證據裁判原則，必須做到用合法的證據來證明案件事實，對於非法取得的證據應當排除，不能作為定案的根據。
【解讀】樊崇義表示，長期以來要求「以事實為依據，以法律為准繩」，這是一種理念，但在實踐中在「事實」的認定上並不統一。不同的人有不同的看法，比如一個東西，你說是黑的，他說是白的。在辦案中，有的憑經驗辦案，有的以社會反響和群眾反映辦案，還有的以領導意見來決定，這也會導致冤假錯案的發生。這次規定明確提出了證據裁判原則，以證據為根據，由證據來裁判。
證據確實充分予以細化
相關法律規定，對被告人作出有罪判決，必須做到「事實清楚，證據確實、充分」。但是，「證據確實、充分」在實踐中很難把握。死刑刑罰具有不可逆轉性，死刑案件的證明標准必須最高、最嚴，以確保判處死刑的案件萬無一失。
《辦理死刑案件證據規定》對「證據確實、充分」予以細化：一是定罪量刑的事實都有證據證明；二是每一個定案的證據均已經法定程序查證屬實；三是證據與證據之間、證據與案件事實之間不存在矛盾或者矛盾得以合理排除，強調必須排除其他可能性；四是共同犯罪案件中被告人的地位、作用均已查清；五是根據證據推斷案件事實的過程符合邏輯和經驗規則，由證據得出的結論唯一。
【解讀】樊崇義表示，「事實清楚，證據確實、充分」是原則性的規定，什麼是「清楚」和「充分」，在理解和執行上有不同的理解。規定統一了判處死刑案件的證據標准，使標准明確，便於在實踐中操作和使用。
證人的推測不能作為證據
我國現行刑事訴訟法沒有關於排除意見證據的規定，此規定確立了意見證據排除規則，即證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不能作為證據使用，但根據一般生活經驗判斷符合事實的除外。
【解讀】樊崇義表示，意見證據規則規范了證人作證的范圍。法律需要的證人證言是，他看到了什麼，在什麼時間和地點等，就是我們所說的「七要素」（即何人、何事、何時、何地、何方、何因、何果）。證人提供的意見不能說明案件的實施構成要素，比如證人說，「我認為他是個貪污犯，或他看起來像個貪污犯……」這只是他個人的判斷，但不能作為證據來使用。明確意見證據排除規則，有利於規范證人如實提供證言。

D. 誰能提供我一些刑事訴訟法原理論的資料!

我國1996年修改通過的《刑事訴訟法》第191條規定：「第二審人民法院發現第一審人民法院的審理有下列違反法律規定的訴訟程序的情形之一的，應當裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判：（一）違反本法有關公開審判的規定的；（二）違反迴避制度的；（三）剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判的；（四）審判組織的組成不合法的；（五）其他違反法律規定的訴訟程序，可能影響公正審判的。」這是我國刑事訴訟法中首次詳細規定程序性違法的法律後果，標志著我國刑事訴訟法程序規則的逐步健全和程序性裁判機制的初步確立，因此具有重大的理論意義和實踐意義。本文以《刑事訴訟法》第191條的規定為切入點，試圖分析我國刑事訴訟中引入程序性裁判的意義，以及當前中國刑事訴訟法中程序性裁判存在的局限，並對中國刑事訴訟法中程序性裁判的完善提出了自己的建議，以期拋磚引玉，引起學界對這個長期「被遺忘角落」的重視和思考。

二、程序規則及程序性裁判的確立

（一）程序規則及程序性裁判的含義

程序規則是程序性裁判存在的前提。程序規則是相對於實體規則而言的，兩者都屬於法律規則的范疇，因而都須符合法律規則的一般邏輯構成。從邏輯構成上講，每一個法律規則應由行為模式和法律後果兩部分構成。[1] 行為模式是從大量實際行為中概括出來作為行為的理論抽象、基本框架或標准。行為模式大體上可以分為三類：可以這樣行為；應當這樣行為；不應當這樣行為；這三種行為模式也就意味著有三種相應法律規則：授權性法律規則；命令性法律規則；禁止性法律規則。法律後果一般是指法律對具有法律意義的行為賦予某種結果。它大體上可分為兩類：（1）肯定性法律後果，即法律承認這種行為合法、有效並加以保護以至獎勵。（2）否定性法律後果，即法律不予承認、加以撤銷以至制裁。[2] 程序規則就是由程序性權利、義務（程序法上的行為模式）以及程序性法律後果構成的法律規則。具體到刑事訴訟程序規則而言，就是對公、檢、法三機關和訴訟參與人[3] 參加刑事訴訟時應當遵守之操作規程以及違反操作規程所承擔之法律後果作出規定的法律規則。以《刑事訴訟法》第191條為例：「……有下列違反法律規定的訴訟程序的情形之一的」，如違反本法有關公開審判的規定的，違反迴避制度的、剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利、可能影響公正審判的，審判組織的組成不合法的等，實質上是對上述行為的禁止性規定，即「不應當這樣行為」，結合刑事訴訟法的其它相關法條，共同構成了「不應當從事上述行為」的行為模式。而「應當裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判」則是行為模式違反時所承擔的否定性法律後果。程序性行為模式和程序性法律後果兩者共同構成了完整的程序規則。[4]

程序性裁判是法院裁判的一種。所謂「裁判」，就是用公共權力解決被告案件的行為。「裁判」一詞有多種含義，最廣義的裁判是指全部訴訟程序，即在訴訟本身意義上使用的裁判。但是訴訟法固有意義上的裁判是審判機關意思表示的訴訟行為。不過這種意義上的裁判，在狹義上僅是指，審判機關用公共權力解決被告案件，對案件適用法律的意思表示（例如，有罪或無罪的裁判）。廣義上的裁判是指法院在訴訟行為中的法律行為（例如，申請迴避的裁判、關於調查證據的裁判等等）。在訴訟法上，裁判一詞一般是指廣義上的裁判。[5] 從以上分析可以看出，狹義上的裁判僅指法院的實體性裁判，而廣義的裁判，卻包含了實體性裁判和程序性裁判。程序性裁判是指法院依據程序規則，對訴訟行為適用程序性法律後果的法律行為。例如二審法院發現一審法院的審理違反法定訴訟程序時，作出裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判的法

（二）程序性裁判確立的意義

程序性裁判的確立具有重大的理論意義和實踐意義：

首先，程序性裁判的確立充分體現了程序的獨立價值，實現了刑事訴訟由工具主義價值觀向多元價值觀的轉變，尤其是向程序本位主義的轉變。中國長期以來的「重實體，輕程序」、「重結果，輕過程」、「重打擊，輕保護」、「重國家，輕個人」的法律傳統，是工具主義的集中體現。「重實體，輕程序」觀念的形成與程序規則本身之缺陷是互為因果的關系，一方面，在工具主義的影響下，把程序規則視為可有可無的東西，立法者不重視程序規則的設計，大量的程序規則缺少法律後果的規定，存在致命的邏輯缺失；另一方面，程序規則這種缺陷的存在，必然導致程序性保障不力的後果，程序性裁判更是無從談起，程序法的「不自重」，對「重實體，輕程序」觀念的形成和強化起了推波助瀾的作用。程序規則的健全（增加了程序性違法後果的規定）和程序性裁判的確立，才使得程序的獨立價值顯現出來。正如陳瑞華教授指出的：人們對某一刑事訴訟程序是否為「善」的評價，要看刑事訴訟程序是否具有獨立的內在優秀品質，而這一品質獨立於裁判結論的正確性而存在，完全體現在刑事訴訟程序本身的設計和運作過程之中。[6] 我國學者還指出：「獨立的程序價值和品味，本身就是現代文明、現代法治的一個重要組成部分」，「我國1996年刑事訴訟法的修改，其進步性、科學性、民主性，就是通過刑事訴訟的獨立價值得到了體現……特別是刑事訴訟法第191條關於『第二審人民法院發現第一審人民法院的審理有下列違反法律規定的訴訟程序的情形之一的，應當裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判』的規定，……充分的體現了程序的獨立價值。所以，它標志著我國訴訟制度的法治、民主和文明。」 [7]

其次，程序性裁判的確立，有力的保障了被告人的程序性權利和憲法性權利，是刑事訴訟法在人權保障領域的一個飛越。現代刑事訴訟的目的已經實現了由「打擊犯罪，發現實體真實」的一元目向「法律真實」和「人權保障」等多重目的的轉變，尤其是人權保障的目的，充分體現了現代刑事訴訟的特徵，以及民主與專制的區別。刑事訴訟規則從「人權保障」的層面來說，就是授予被告人程序性權利，並同時對國家追訴行為進行合理限制的手段。因此，日本學者田口守一指出，「確定某種程序是否為『正當程序』（e process），必須視該程序重視『人權保障』的程度。因此，完全可以把人權保障與正當程序相提並論。」[8] 當代各國刑事訴訟法大都規定了這種人權保障性程序規則，如無罪推定規則，非法證據排除規則等。我國刑事訴訟法也有類似的規定，如「人民法院審判案件，除本法另有規定的以外，一律公開進行。被告人有權獲得辯護，人民法院有義務保證被告人獲得辯護。」「嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。」等。單從字面上來看，我國刑事訴訟法「人權保障」性條款並不算少，但是長期以來，這些條款大都沒有規定相應的「程序性法律後果」，從而缺少基本的規則要素，使得本來的程序規則 淪為「宣言」或「口號」，不能成為程序性裁判的基礎，因而實踐中收效甚微，刑訊逼供等現象「雖屢禁而不止」。96年刑事訴訟法修改後，第191條明確規定了違反本法有關公開審判規定、違反迴避制度；剝奪或者限制了當事人法定訴訟權利等行為的程序性法律後果，從而使相關的程序規則得以健全，程序性裁判機製得以確立，以訴訟程序來保障人權的目標在實踐中得以實現。但是我國刑事訴訟法中仍有許多程序性「規則」缺少相應的「程序性法律後果」，因而當前程序性裁判的范圍和效力是有限的，有待立法的進一步完善。

三、我國刑事訴訟法中程序性裁判的局限

通過上文的論述可以看出，我國刑事訴訟法通過第191條的規定，已經初步確立了中國刑事訴訟中的程序性裁判機制，是「我國刑事訴訟法修改的一個閃光點」，但是無論從第191條自身來看，還是從整體上對我國刑事訴訟法中的程序性裁判機制進行反思，我認為尚存在諸多缺陷，主要體現在以下幾個方面：

（一） 避重就輕，局限於法院系統內部的自我約束

縱觀我國現行刑事訴訟法，仍有大量的程序「規則」缺少「程序性法律後果」 ，尤其對於公、檢機關的程序性違法行為，缺少相應的程序性違法後果。例如刑事訴訟法雖「嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據」但卻沒有規定程序性違法後果。不可否認我國刑法中已經有了相關罪名的規定，如刑訊逼供罪、妨害作證罪 、幫助毀滅、偽造證據罪等，但是這些「實體性法律後果」只針對違反訴訟程序規則的「人」，而不直接否定「違法行為」及「違法行為之果」，因而難免有隔靴騷癢，文不對題的感覺。這一現象已經引起了學界的反思，如我國學者王敏遠指出：「刑訊逼供顯然是一種典型的違反訴訟程序的行為，雖然法律規定了對刑訊逼供行為應予實體法意義上的懲罰，但即使行為人承擔了實體法上的法律責任，而程序法若無刑訊逼供所得的證據不得採信的法律後果，就會導致刑訊逼供的行為在實體法上被否定，而其所得之證據卻在程序意義上被認可。這種局面當然很荒唐，但若沒有程序法意義上的法律後果，卻會變成現實。」[9] 陳瑞華教授也指出「最高人民法院盡管在一項司法解釋中也要求各級法院將刑訊逼供所提供的證據排除於定案根據之外，[10] 但這種司法解釋本身不具有較強的法律效力，也就難以具有可操作性。各級法院真正按其要求去做的並不多。」 [11]

刑事訴訟法修改以後，從第191條調整的范圍來看，僅限於二審法院對一審法院的程序性審查，是法院系統內部在程序上的自我約束。而事實上，相對於作為國家追訴機關的公安機關和檢察機關來說，法院是一個「利益無涉」的裁判機關，法院的中立地位使得它缺乏違反程序的沖動，因而更容易合法公正的履行有關庭審的程序規則。在實踐中，法官違反程序法的現象要比上述公、檢機關違反程序法的現象輕緩得多。因此，第191條的修改雖然邁出了中國刑事訴訟中程序性裁判的第一步，但卻沒有針對中國刑事訴訟中最關鍵、最嚴重的問題，頗有避重就輕之嫌。當前，由於上述大量程序「規則」缺失「程序性法律後果」要件，使得程序性裁判缺乏必要的基礎，法庭審判大都局限於實體裁判，背離了「裁判」的應有之義。「程序正義」和「人權保障」的價值淹沒於「打擊犯罪，追求客觀真實」的「熱忱」之中，公、檢機關的程序性違法已經成為困擾刑事司法的頑症。

（二） 程序逆行，被告人遭受「雙重危險」 ;

「雙重危險」原則是英美法系刑事訴訟的一項基本原則[12] ，根據這一原則，被告人不得因同一個罪行而受到兩次起訴、審判和科刑。如《美國聯邦憲法》第5條修正案規定：「任何人均不得因同一罪行而兩次受到生命和身體上的危險。」美國聯邦最高法院曾作出過一系列判例，對不受雙重危險原則的適用范圍作出了規定：第一，如果被告人被法庭判決無罪，檢察官無權對被告人提起上訴，即使法庭在審判中犯有某種對檢察官不利的法律錯誤或者起訴狀存在有某種缺陷。第二，如果被法庭判決有罪的被告人提出了上訴，上級法院可對其進行第二次審判。但是如果被告人的有罪裁判在新的審判中得到維護，法官一般不得對被告人判處更重的刑罰。第三，如果一項起訴因證據不足而被法庭在作出最終裁決之前予以駁回（相當於宣告無罪），被告人一般不能受到第二次審判，等等。[13] 英美法系中的「不受雙重危險」原則在適用范圍方面顯然要比大陸法系的「既判力」理論更寬泛，後者僅適用於已經生效的裁判，而前者則不限於此。在聯邦法院，陪審團一旦宣誓成立，則第一次危險就已經構成，在地方法院，第一個證人出庭意味者第一次危險的成立，此時，檢察機關一旦撤訴，就不允許重新起訴，否則會使被告人「遭受雙重危險」。「不受雙重危險」原則當然也有例外，但往往是有利於被告人的例外。 [14]

「不受雙重危險」原則，或「一事不再理」原則存在的正當性，主要在於它對訴訟當事人所體現出的人文關懷， 如果「隨意逆向運行的司法裁判程序還可能使當事人反復陷於訴訟的拖累之中，其利益和命運長期處於不確定和待裁判的狀態。」「而這對於處於弱者地位的當事人而言，將是不具備起碼的公正性的」[15] ，貝卡里亞在論證刑罰的及時性時也指出：「懲罰犯罪的刑罰越是迅速和及時，就越是公正和有益。」「說它比較公正是因為：它減輕了捉摸不定給犯人帶來的無益而殘酷的折磨。」 [16] 重復審理或程序逆行無疑會帶來上述不人道的後果。

通過上面的理論闡述之後，再來審視我國刑事訴訟以及其中的程序性裁判。我們會發現我國刑事訴訟法中並沒有「一事不再理」原則，「不受雙重危險」更是無從談起，有的只是約定俗成的「實事求是，有錯必糾」原則。我國二審法院貫徹的是「全面審查」原則，因而同時包括了實體裁判和法律裁判，在法律裁判中包含了第191條所涉及的程序性裁判。僅就現有的程序性違法後果而言，第191條對於一審法院的程序性違法，只規定了「裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判」的法律後果。既沒有作是否有利於被告人的區分，也沒有發回重審次數的限制，更沒有針對嚴重程序違法，侵犯被告人憲法權利而徑行作出有利於被告人之裁判的規定。首先，不可否認，在實踐中法院的程序違法大多是侵犯了被告人的訴訟權利，因而發回重審通常都是基於有利於被告人的理由。但是在理論上並不能排除相反的可能，即「法庭在審判中犯有某種對檢察官不利的法律錯誤」，在這種情形下，發回重審，程序逆行，就不再具有正當性。其次，發回重審並沒有次數的限制，在我國沒有獨立的羈押制度的情況下，案件審理的期限往往就是被告人的羈押期限，在無數次的發回重審而不裁定解除羈押的情況下，就會使被告人在無限延長的羈押中「遭受多重危險」，不具有起碼的公正性。最後，除了規定發回重審的法律後果外，沒有規定任何更為嚴厲或直接的法律後果，例如，在一審中嚴重程序違法，嚴重侵犯了被告人的基本人權的，徑行駁回公訴，改判無罪等，這就使得程序逆行成了程序性裁判的必然後果。筆者並不試圖站在「不受雙重危險」的立場來否定我國的兩審終審制和發回重審制度，在我國現有的司法框架和司法質量的前提下，兩審終審是必要的。但對於程序性裁判發回重審問題，我認為應當站在「不受雙重危險」的立場對之進行限制和改造，使程序性裁判的結果更為科學和人道。
其次，健全程序性審查的機制，拓寬程序性裁判的范圍。我國現階段的程序性裁判，根據第191條的規定，僅限於二審法院對一審法院庭審程序的裁判。而真正意義上的裁判，主要是法院對控辯雙方訴訟行為的裁判，因此程序裁判的范圍理應拓寬到一審階段對控辯雙方，尤其是控訴機關訴訟行為的審查，審查偵查、起訴機關在偵查、起訴過程中，有沒有違反法定程序，侵犯被告人合法利益，如果存在違法事實，應當啟用程序性裁判對之適用不利的程序性法律後果。同樣的，在二審或再審階段，仍應繼續這種程序性審查。法院庭審中的程序性裁判是對偵查、起訴行為的「事後審查」。隨著人權保障意識的提高，程序性裁判的范圍還應當拓寬到審前階段，即對偵查、審查起訴行為進行「事中」程序審查，因為偵查、審查起訴過程中，涉及到國家公權力與公民私權利的對抗，在這種對抗中應當介入一個中立的第三者，對程序性問題，例如超期羈押問題、非法取證問題等作出裁判，一則是對國家公權力作出及時限制，防止權力的濫用，二則可以對犯罪嫌疑人作出及時救濟，保障犯罪嫌疑人的程序性權利不受非法侵犯。這實際上是構建審前階段的司法審查制度，實現由行政追訴形態向訴訟形態的回歸。[19] 從我國現有的法律框架來看，對審前階段的程序性審查尚未納入法院司法審查的范圍，因而對於審前超期羈押等問題，沒有一個合法有力的救濟途徑，而且，最高人民法院關於執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第1條2款（二）項明確規定「公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法的明確授權實施的行為」不在司法審查的范圍之內，但是除了該司法解釋的法律效力尚有待確定之外，「非法取證」「超期羈押」是否為「刑事訴訟法的明確授權實施的行為」 也是值得商榷的。因此，從應然角度，該司法解釋並不能否定這一理論設想的正當性。為了防止法官對實體問題產生預斷，應當組織專門法官或構建預審制度來從事這種審前程序審查。當然，這些制度的構建還有待於司法改革和制度改革進一步深入。

最後，提高人權保障意識，加大對程序性違法制裁的力度。我國刑事訴訟法有關程序性違法後果的規定，只有第191條的「發回重審」，而且過於簡單概括，正如上文所述，有違背「雙重危險」和「責任主義」原則之嫌。對於我國刑事訴訟中的「發回重審」制度，應當站在人權保障的立場，依據「不受雙重危險」和「責任主義」原則進行限制和改造。首先，應當區分「發回重 審」是否有利於被告人，對於不利於被告人的「發回重審」應當嚴格限制；其次，應當對「發回重審」的次數作嚴格限制，避免訴訟進入無休無止的境地，而且為了防止羈押期限的不當延長，應當同時判令解除被告的羈押狀態；最後，應當區分程序違法的程度，對於輕微的程序違法，可以作出糾正程序錯誤的裁判，而不必「發回重審」，以免被告「遭受雙重危險」，對於嚴重程序違法、侵犯被告人人權的情形，應當作出更為嚴厲的裁判，如徑行作出無罪判決，使違法者承擔不利的法律後果，以維護程序正義，保障被告人的訴訟權利和人權。

以上是對程序性裁判完善的理論建構，而法律規則的建構還需要在理論建構的基礎上，結合立法技術使之更為具體化和操作化。限於篇幅和文章的主題，在此不再贅述。

「注釋」

[1]也有的學者認為法律規則由假定、處理和制裁三部分構成，本文所指的行為模式實質上是對假定和處理的合並。

[2]沈宗靈（主編）：《法理學》，北京大學出版社1999年版，第37－38頁。

[3]我國刑事訴訟法中，將公、檢機關排除在「訴訟參與人」的概念之外，至少在觀念上就造成了控辯雙方訴訟地位的不平等，是「線性訴訟結構」的產物。在「線性結構」下，控辯式審判方式的引進將面臨極大的風險。有關刑事訴訟的「線性結構」和「三角結構」的詳細分析，參見，陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民出版社2000年版，第122－123頁。

[4]北京大學法學院陳瑞華教授認為，程序規則自身還應當區分「實體性程序規則」和「純粹程序性規則」，前者類似於本文所稱的程序規則，包括行為模式和法律後果的邏輯結構，而後者則是為了前者的落實所設計的操作化規程，應當包括對程序性裁判的舉證責任和舉證程度等問題。應當說陳教授的觀點對我國程序規則的完善和程序性裁判的確立提出了更高的要求。但是「純粹程序性規則」應當以「實體性程序規則」已經完備為前提，在中國的刑事訴訟法中，前者尚存在嚴重的邏輯缺失——大多數程序規則只有行為模式而沒有法律後果。限於論述的重點和文章的篇幅，本文對「純粹程序性規則」不作論述。

[5][日]田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪、張凌、穆津等譯，卞建林審校，法律出版社2000年版，第282頁。

[6]陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民出版社2000年版，第88－89頁。

[7]樊崇義：「論刑事訴訟法律觀的轉變」，載《政法論壇》2001年第2期，第51頁。

[8]同注5，第12頁。

[9]王敏遠：《刑事司法理論與實踐檢討》，中國政法大學出版社，1999年，第49頁。

[10]最高人民法院關於執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋第61條的規定。——筆者注。

[11]陳瑞華：《看得見的正義》，中國法制出版社，2000年，第190頁。

[12]「雙重危險」原則與大陸法系的「既判力」理論被認為是對「一事不再理」這一古老原則的不同詮釋。「既判力」理論是從維護司法權威的角度來論證「一事不再理」之正當性的，認為司法的權威在於裁判不能被頻繁推翻。但是這一論證存在一個無法克服的悖論，即司法的權威同樣不能建立在謬誤之上，而「一事再理」往往是基於糾正謬誤的需要，司法要通過穩定性來體現它的權威，就必須同時認同自身的謬誤。而「雙重危險」則是從人權保障的角度論證「一事不再理」之正當性的，認為應當避免使一個人長期處於不確定狀態。我們認為將作為技術規則的刑事訴訟法注入權利的因素，從而使之成為動態憲法，成為人權保障法，這是當代刑事訴訟法發展的方向，而「雙重危險」原則所體現的人文關懷，恰恰代表了這一方向。

E. 刑事訴訟法與民事訴訟法、行政訴訟法的關系

樊崇義老師是這樣講的：

三個訴訟法同是程序法，回所以，在三個訴訟法中規定的許多訴訟原則答、制度和程序，都是相同的。例如，公開審判、兩審終審、使用民族語言文字進行訴訟、審判監督程序，等等。

但是，三在訴訟法各自要解決的實體問題的性質不同，刑事訴訟法所要解決的問題是刑事被告人是否犯罪及其應否負刑事責任的問題，民事訴訟法所要解決的是當事人之間民事權利義務的糾紛與爭議的問題，行政訴訟法所要解決的是維護和監督行政機關依法行政，保護公民和法人組織的合法權益問題。

三大訴訟法的任務、目的的差異，使它們在訴訟原則、制度和程序方面，又有許多不同。例如主持訴訟的專門機關，刑事訴訟除了法院以外，還有公安機關、國家安全機關和人民檢察院，民事、行政訴訟主要是人民法院；在訴訟程序上，刑事訴訟有偵查階段，還有專門限制人身自由的強制措施；在證據制度上，證明責任的劃分，證明標準的要求都有一定的差異；在訴訟的結果上，刑事責任與民事責任和行政處罰的差別就更大了。

F. 樊崇義的學術觀點

樊崇義教授長期從事刑事訴訟法學和證據法學的教學和科研工作，積極主張我國刑事訴訟程序科學化與民主化，在訴訟程序的研究中，重點放在第一審程序關於審判方式的改革上，合著有《第一審程序論》；在訴訟證據的研究上，運用馬列主義哲學觀，以辨證唯物主義的認識論為指導，對證據的概念、證明的規則、標准、方法等方面的研究，均有獨創見解，提出法律真實和排他性的證明標准，對司法實踐具有指導意義。 樊崇義教授參加了1996年我國刑事訴訟法的修改工作，是提出《中華人民共和國刑事訴訟法修改建議稿》的主要成員之一。在刑事訴訟法的修改中，其積極主張的統一人民法院定罪原則、堅持疑罪從無，改革刑事辯護制度，改革審判方式，增設簡易程序，完善強制措施等方面的建議對立法均產生積極影響。 樊崇義教授多次參加國際學術會議，1995年在第七屆國際反貪大會上《論反貪秘密偵查及證據力》的發言，1997年的中芬法制圓桌會議和中國--歐盟法律研討會以及1998年在華盛頓中美法治與人權研討會上的發言，闡明我國刑事訴訟中的人權保障，均引起國外學者的重視和好評。

G. 求 法理學 葛洪義 三版，憲法 許崇德 四版，刑事訴訟法 樊崇義2002，民法四版 王利明 刑法三版 高銘暄 筆

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H. 求問民事訴訟法與刑事訴訟法、行政訴訟法的關系如何

民事訴訟法與刑事訴訟法、行政訴訟法同屬於程序法，都是法院行使審判權應專當遵守的原則、屬制度和程序的規定。訴訟活動的共同規律和特點，決定了三者有不少相同或相近的規定。但由於三者的具體任務和所要達到的目的不同，因而三者在不少方面又存在差異。
海事糾紛亦屬於平等主體之間的糾紛，但又具有許多不同於一般民事糾紛的特點。海事訴訟特別程序法是針對海事案件的特點和法院審理海事案件需要適用的特殊程序作出的規定。民事訴訟法與海事訴訟特別程序法的關系是一般法與特別法的關系，法院在審理海事案件時，應當優先適用特別法，特別法未作規定的，才適用民事訴訟法。

I. 急急急！找個論 無罪推定的真實內涵

論 文 摘 要
「無罪推定」與「有罪推定」熟是熟非？學界和司法界一直在爭論不休。贊成觀點者認為，無罪推定原則，能在刑事訴訟中有效地保障人權，特別是保護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權和辯護權；反對觀點者認為，無罪推定不僅不利於打擊犯罪，放縱犯罪分子，與我國刑事訴訟法實行的「以事實為根據，以法律為准繩」原則相違背。 其實，熟是熟非，那種觀點最有意義，道理很簡單。在刑事訴訟中出現了「疑罪」，如果實行「無罪推定」，也就是沒有使犯罪分子受到懲罰，也即放縱了犯罪分子，但是卻沒有冤枉好人；如果實行「有罪推定」，則可能有兩種情形：一是確實使犯罪分子受到了懲罰，二是沒有使真正的犯罪分子受到懲罰，但卻使沒有犯罪的人受到了懲罰，冤枉了好人，這就既放縱了犯罪分子，又冤枉了好人；三是沒有使犯罪分子受到懲罰，而是使沒有犯罪的人受到了牽連但由於「罪」疑而不敢輕易重判，從而「從輕」了，或長期羈押了，這實際也冤枉了好人。那麼實行「無罪推定」還是「有罪推定」，誰的社會影響和危害更大，不是顯而易見了嗎?
無罪推定原則在我國立法中被基本的得以體現，反映了我國法制進步的一個很大跨越，盡管現實中這一原則的貫徹尚需進一步的努力。法治的實現不僅在於立法完善，更主要在於其現實的運作，而法律的實效是檢驗法治的一個重要標准。無罪推定原則的全面貫徹在立法上還需要進一步完善，司法體制、司法制度也要予以必要的改革，而最重要的首先是公安、司法機關及其人員觀念的提高。

從十八世紀人權運動興起以來，人權問題已成為當今世界范圍內的熱點話題，人權作為公民的基本權利，世界各國都十分重視對人權的保護。無罪推定原則作為保護人權的一項基本原則，已被我國刑事訴訟法所采訥，《中華人民共和國刑事訴訟法》第十二條規定：未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。這雖然不是完整意義上的無罪推定原則，但這標志著我國社會主義法治建設的巨大進步。
一、無罪推定原則的歷史淵源
從歷史淵源上看，無罪推定原則起源於古羅馬訴訟中的「有疑，為被告人之利益」的原則，古羅馬是典型的奴隸制國家，而奴隸制國家是人類歷史上的第一個國家文明。在當時彈劾式訴訟模式下實行無責任推定原則，使被告人從一開始就享受到無責任推定的利益，免除了證明的責任。無責任推定原則的效力表現在兩方面：一是「證明是主張權利人義不容辭的責任，而不是否定人的責任」，二是「如果原告不能證明，就應該解除被告的責任」，進入封建社會實行的是糾問式訴訟模式。為了適應封建集權統治的需要，糾問式訴訟模式將懲罰和控制犯罪、維護社會秩序作為刑事訴訟程序運行的唯一目的。在糾問式訴訟模式下，犯罪嫌疑人、被告人在訴訟中處境艱難，其權利遭到極度壓抑，基本上處於無權地位，僅僅被視為一個任憑糾問官處置的「程序對象」、「工作客體」，其個人權利得不到任何保護。作為一項訴訟法原則，有罪推定構築起封建刑事訴訟制度的脊樑，許多訴訟制度的確立與此相關，例如無供不定案的法定證據制度和刑訊逼供就是有罪推定的直接產物。
19世紀中葉，義大利刑法學家貝卡里亞在其名著《犯罪與刑罰》中首先提出了「無罪推定」的口號，他號召：「在沒有做出有罪判決以前，任何人都不能被稱為罪犯。」1789年法國《人權宣言》正式將這一原則用法律的形式固定下來，其第9條規定：「任何人在其未被宣告為犯罪以前應被推定為無罪。」1950年簽署的《歐洲保護人權與基本自由公約》的規定：「任何受指控犯罪的人，在未依法確定其有罪之前，推定其無罪。」1948年聯合國通過的《世界人權宣言》第11條確認：「凡是刑事控告者，在未經獲得辯護上所需的一切保證的公開審判而依法證實有罪之前，有權被視為無罪。」《公民權利和政治權利公約》第14條第2項規定：「凡受刑事控告者，在未經依法證實有罪之前，應有權被視為無罪。」聯合國人權委員會在相關法律文件中稱無罪推定原則是「人權保障的基石」。無罪推定原則的基本含義是指在刑事訴訟中，任何受到刑事追訴的人在未經司法程序最終判決為有罪之前，都應被推定為無罪之人。無罪推定原則的基本價值取向在於保護犯罪嫌疑人、被告人在訴訟中的合法權益，保障其在訴訟構造中的訴訟主體地位，使其能運用以辯護權為核心的各項訴訟權利與擁有強大追訴能力的國家追訴機關相抗衡，並藉以自我保護。在這個意義上，所有公民在法律上都被推定為是無罪的，這一狀態延續到訴訟中，在法院判決之前，不能僅僅根據公民涉嫌、涉訴這一事實就簡單地推定公民有罪，而是否有罪應有國家公訴機關提供證據加以證明，並由審判機關最終加以認定，被告人本身並不承擔證明自己無罪的責任，如果公訴機關不能證實被告人所犯罪的真實性，那麼就應回復被告人無罪公民的基本生活狀態。
二、 無罪推定原則的內涵
無罪推定本質上是一種法律推定。所謂推定，是指由前提事實推認結論事實的一種證明方法。推定分為「事實上的推定」和「法律上的推定」兩種。前者是根據經驗法則對事實進行合理的推斷，它實際上就是指合理的事實認定；後者則分為「可以推翻的推斷推定」和「不可推翻的推定」。「不可推翻的推定」是一種擬定的推定，當事人不能通過反證的方法加以否定。它實際上並不是一種證據法則，而是一種實體法規則 ,而「可以推翻的推定」則是一種純粹的證據法規則，由於法律允許當事人通過舉出反證加以推翻，因此它實際上是一種證明責任的分配機制，它將法定的反證負擔加在另一方當事人身上，而享有推定利益的當事人則可以免除舉證的責任。無罪推定就屬於法律推定中的「可以推翻的推定」，它將證明被告人有罪的責任加於控訴方身上，而使被告人在訴訟過程中享有免證的特權。在民事案件中，就推定被告人不負有責任；在刑事案件中，就應推定被告是無罪的。
根據證明責任的雙重涵義，我認為無罪推定原則應當包括以下內容：
（一）反對強迫自證其罪原則屬於行為責任的分配
在訴訟中，原則上應當由控訴方提供證據來證明其所指控的犯罪事實成立，被告人在訴訟中不承擔證明自己無罪的責任，既然如此，被告人也就沒有義務在針對其進行的查找證據的活動中予以合作，他可以在訴訟過程中保持沉默，也可以明確表示拒絕陳述，即被告人在訴訟中享有反對強迫自證其罪的特權或者說沉默權，不能強迫被告人陳述與案情有關的事實，不能因為被告人保持沉默或拒絕就認定有罪或得出對其不利的結論。如果被告人基於某種考慮，在訴訟過程中放棄了沉默，提出了某種主張，那麼根據「誰主張、誰舉證」的證明責任分配原則，他就必須承擔提供證據的責任或者說行為意義上的證明責任。
（二）疑問有利於被告人屬於結果責任的分配
被告人在訴訟中的無罪地位是一種法律擬定，它是可以通過控訴方的反證活動來加以推翻的。疑問有利於被告人，是控訴方承擔結果責任的直接體現。根據「疑問有利於被告人」的原則，當法官對於被告人是否實施了指控的犯罪行為出現疑問時，就應當直接宣告被告人無罪，此即「疑罪從無」。
聯合國人權委員會在《<公民權利和政治權利公約>的一般評論》中曾指出無罪推定原則具體包括兩項內容：第一，證明責任由控訴方承擔，被告人不承擔證明自己無罪的責任；第二，當控訴方不能證實被告人有罪，審判者對被告人是否有罪、罪行輕重尚存懷疑、難以確證時，被告人有權獲得對其有利的判決。
1966年我國對《刑事訴訟法》進行了重大修改，這次法律修改以人權保障為指導思想，對我國原來的超職權主義訴訟模式進行了根本改造。修改後的新刑訴法在一定程度上吸收了無罪推定原則的合理內容。現行《刑事訴訟法》第12條規定：「未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。」盡管學術界對該條文是否就是關於無罪推定原則的表述觀點各異，但是從刑訴法的相關規定來看，隨著控方舉證和「疑罪從無」的原則的確立，可以說，作為刑事訴訟國際標準的無罪推定原則已經在我國初步確立。但是，從改革後的總體效果來看，新的控辯式訴訟模式仍然保留了一定程度的「超職權主義」因素，這些「超職權主義」因素的存在使得我國新的控辯式訴訟模式仍然貫穿著強烈的懲罰犯罪、打擊犯罪觀念色彩。這突出表現在無罪推定原則的精神雖然在一定程度上得到體現，但其內容嚴重弱化。在偵查階段，犯罪嫌疑人仍然必須承擔如實陳述的義務，而無權保持沉默。《刑事訴訟法》第93條規定：「偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候應當首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為，讓他陳述有罪的情節或者無罪的辯解，然後向他提出問題，犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。但對與本案無關的問題，有拒絕回答的權利。」這就明確規定了犯罪嫌疑人有「如實陳述」的義務，而沒有保持沉默或者拒絕陳述的權利，這顯然是違背反對強迫自證其罪的特權規則的。反對強迫自證其罪特權規則在我國刑事訴訟法中的缺失，在一定程度上也弱化了無罪推定原則的人權保障技能。
三、 無罪推定原則在我國刑訴法中的體現及現狀
（一）體現了疑罪從無規則
控訴方提出的證據不足以認定犯罪嫌疑人或被告人有罪時，應當作無罪處理。疑罪從無是無罪推定原則的一個派生標准，即對任何一個案件的認定必須依靠確實、充分的證據，如果達不到證明有罪的標准，就會形成疑案，無罪推定原則對疑案的處理是按照「疑罪從無」原則，即在判決的結果上宣告無罪。我國刑事訴訟法在修改時，吸收了「疑罪從無」這一科學的、公正的做法。在第162條第3項明確規定：「證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足，指控的犯罪不能成立的無罪判決。」在實際的刑事審判中，如果有的案件有罪證據和無罪證據勢均力敵的情況下，按照國家實行的關於刑事案件證明標准，矛盾排除不掉，證據達不到確實、充分，就不能認定被告人有罪。這一規定同國際上解決這一問題的立法基本上是一致的，反映出了我國民主與法制的進步。
（二）明確了舉證責任在控方
刑事訴訟法規定了公安機關和檢察機關的證明責任：公安機關應當對已經立案的刑事案件偵察、收集、調取證據材料，公安機關偵查終結移送審查起訴和檢察機關向人民法院提起公訴，應當做到犯罪事實清楚、證據確實、充分，並且明確了公安機關應當提供法庭審判所必需的證據材料；人民檢察院經過審查認為需要補充偵查的，可以退回公安機關補充偵查，補充偵查後仍然證據不足的，不符合起訴條件的，可以作出不起訴決定。這些說明刑事訴訟法確實規定了應當由控訴方承擔證明犯罪嫌疑人、被告人有罪的責任，這些規定符合無罪推定原則。但是刑訴法沒有賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默權，必然導致其自我歸罪或自證其罪。這顯然有被悖於無罪推定原則。不僅如此，刑事訴訟法第93條還進一步規定：「犯罪嫌疑人對偵察人員的提問應當如實回答。」把回答偵察人員的提問作為犯罪嫌疑人的法定義務。其一是必須回答問題，不得保持沉默；其二是不得隱瞞事實，不得作虛假陳述。犯罪嫌疑人如果違反這一義務，就要因「認罪態度不好」而承擔更重的刑事責任。刑事訴訟法在第46條規定了「對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據，不能認定被告人有罪和判處刑罰；沒有被告人供述，證據充分確定的，可以認定被告人有罪和判處刑罰。」但是這並不能改變重口供、輕證據的傳統。人們習慣於從口供中找證據，有口供心裡才踏實、才定案，「證據之王」的陰魂不散。口供是證據的重要來源之一。不放棄對口供的收集，這本無可厚非。犯罪嫌疑人、被告人自願與司法機關合作，對案件事實作出有罪供述與無罪辯解，有利於查清事實真相，爭取有利於被告的訴訟結果。這應當是被告人的一項訴訟權利，而不是訴訟義務。尤其是不回答提問，或在作虛假陳述，還要作為從重量刑的情節、令其承擔不利的訴訟結果，不符合無罪推定原則。
（三） 賦予公民沉默權
所謂沉默權，指的是犯罪嫌疑人、被告人有權決定是否進行陳述或保持沉默，而控訴機關不得以國家強制權迫使犯罪嫌疑人和被告人就自己是否犯罪進行不利於自己的陳述。沉默權是無罪推定原則派生出來的重要規則之一，也是保證無罪推定的基礎性條件。關於犯罪嫌疑人、被告人的陳述，我國刑事訴訟法第九十三條規定，「偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應當首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為，讓他陳述有罪的情節或者無罪的辯解，然後向他提出問題。犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答」。顯然，這與沉默權的規則是背道而馳的。從舉證責任上看，我國刑事訴訟法的規定了「誰主張、誰舉證」，而犯罪嫌疑人如實陳述規定實際上要求犯罪嫌疑人證明自己有罪，變相地讓犯罪嫌疑人承擔了舉證的責任。 對於沉默權，在實踐中也不應機械地應用，既要保證犯罪嫌疑人、被告人享有保持沉默的權利，也可以告知有放棄沉默的權利，告知我國刑法中有從輕、減輕的情節，積極鼓勵其放棄沉默，如實陳述。
（四）無罪推定原則在我國的現狀分析
無罪推定原則是否是一項訴訟原則已被規定在我國的刑事訴訟制度中，在國內存在很大爭議。1996年3月17日八屆人大四次會議對我國的刑事訴訟法進行了修改，其中第十二條規定「未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪」。大家對此規定認識不統一：最高法院認為是「罪從判定」原則，最高檢察院認為是「無罪推定原則」，一些學者認為，它體現的是一種沒有全部到位的無罪推定原則。產生分歧的原因在於第十二條沒有賦予被告人沉默權，而且第九十三條規定「犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答」，這一規定顯然是認為犯罪嫌疑人有義務供述自己的犯罪事實，違反義務必然要承擔責任。承擔責任就可能導致懲罰，而刑法學界許多學者認為嫌疑人、被告人的認罪態度應作為量刑的酌定情節。刑事訴訟法這一規定與無罪推定要求是不一致的，也顯然違背強迫自證其罪的特權規則，但總體上說現行立法貫穿了無罪推定的精神，因而應當認為第十二條為無罪推定原則，盡管很不完善，還不到位，產生這種狀況的多種原因中，無罪推定原則觀念意識的淡薄是其主要原因。只有個人違反了人們共同的生活規則，才能受到公權力的懲罰，而這一違反必須是一定程度上的違反。法律「是以對人性的某些要求和能力的考慮為基礎的」，否則它就會行不通。盡管某一法律制度對人權的體現會隨時代和人的要求不同，但沒有對人權加以體現的法律制度是很少見的，現代文明對人權的表現已是淋漓盡致，並在很大程度上為各國立法確認和保護。我國的歷史在很大程度上是束縛人權的，因而人權觀念發展比較緩慢，這就要求執法者和司法者人權觀念的提高，依照法律去對公民的合法權益予以保護而不是相反，「程序正義」應被人們所充分認識。

參考文獻
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3．樊崇義:《刑事訴訟法》,中國政法大學出版社1997版
4．馬克昌:《犯罪通論》，武漢大學出版社1999版
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9．樊崇義：《證據學》 [中國人民公安大學出版社2001年版
10．[加]阿蘭.w.麥威特 《憲法保障—外國刑事訴訟制度探微》，楊誠譯，法律出版社2000年版