日本民事訴訟法246條

A. 新民事訴訟法的內容簡介

本書是一本關於日本民事訴訟法的經典教科書，此次出版的是該書的最新版。作者新堂幸司是日本民事訴訟法學界的第三代領軍人物，新堂說被認為是對日本戰後民事訴訟理論體系提出全面修正的學說。本書是全面展現新堂民事訴訟理論的集大成之著作，作者在系統闡述自己理論的同理，也應時地概括並評析日本最新的法制改正、學說及判例動向。原著從初版至今已歷經七版，至今仍然是東京大學法學部、法學研究科以及法科大學院的基本教科書。在傳統的民事訴訟理論中，基於保護實體法私權之觀念，往往容易產生過於保護原告而忽視被告利益之問題。而在新堂理論中，所謂的公平保障，主要是指確保雙方當事人之間的公平，也即民事訴訟是以雙方當事人以對立的形式參與其中，並對等地展開攻擊防禦，法院在此基礎上做出判斷之過程。

B. 訴前證據保全的現行制度的缺陷

目前，我國民事訴訟證據保全制度雖然已經基本確立，但民事訴前證據保全制度並沒有在民訴法中加以規定。在立法表現上以及在制度的具體構造上缺乏許多因素，某些規定又缺乏合理性。
(一)訴前證據保全啟動主體不明確
訴前證據保全的主體分為啟動主體和受理主體(這里的受理主體是指對案件的主管而言)。訴前證據保全的啟動主體是指申請訴前證據保全的利害關系人或依職權啟動訴前證據保全的法院。
在德國，不論是訴訟前還是在訴訟中採取證據保全措施，只能依當事人的申請提起。如德國民事訴訟法485條規定:「根據當事人一方的申請，為保全證據，可以命令採取勘驗、詢問證人和鑒定人」。在日本，訴前證據保全，依當事人的申請提起。日本民事訴訟法第234條規定:「法院認為，如果不預先進行調查證據則產生難以使用該證據的情形時，根據申請，依照本章的規定，可以進行調查證據」。在美國，訴訟前利害關系人可申請聯邦法院做筆錄證言來保全證言證據(見美國聯邦地區法院民事訴訟規則第27條第1款)。在我國台灣地區，訴前證據保全也是依當事人的申請提起。可見，不論是大陸法系國家還是英美法系國家訴前證據保全均由利害關系人或當事人提起。
然而，我國民事訴前證據保全制度的啟動主體規定不明。在民事訴訟法中和證據規定中也沒有作出具體的規定。只是在相關司法解釋中有所規定。
（二）證據保全管轄不明確
德國《民事訴訟法》第486條規定，申請保全證據，向訴訟系屬的法院提出也可以向書記官陳述，記入筆錄。在有急迫危險時，也可以向應詢問人所在地或應勘驗物所在地的、有管轄權的初級法院提出申請。在訴訟尚未系屬於法院時，申請保全證據向上述初級法院提出。日本《民事訴訟法》第235條規定:起訴前證據保全應當向應接受詢問的人或文書持有人的居所地或勘驗物所在地的地方管轄法院或簡易法院提出。我國台灣地區「民事訴訟法」第369條規定:保全證據之申請，在起訴後，向受訴法院為之;在起訴前，向受訊問人居住地或證物所在地之地方法院為之。遇有急迫情形時，於起訴後，也得向前項地方法院申請保全證據。
上述各國或地區的立法例對證據保全的管轄均在立法上將申請證據保全的管轄分為起訴前與起訴後兩種情形。其次，有的立法例規定，在緊急情況下，為了有助於及時保全證據的需要，即使在起訴後當事人也可以向在起訴前法律所規定的法院提出證據保全的申請。例如，德國、日本、以及我國台灣地區的立法例等。第三，有的立法例規定，在起訴前，當事人可以向接受詢問人的居住地或證物所在地的地方法院提出證據保全的申請。如德國、日本、以及我國台灣地區的立法例等。
由於我國民事訴訟法及相關司法解釋沒有明確區分訴訟前證據保全和訴訟中證據保全，也沒有明確規定法院在訴訟前可否採取證據保全，所以對證據保全管轄法院的規定也就不夠明確。我國應當借鑒大陸法系國家的相關立法規定，明確訴前證據保全和訴中證據保全的管轄法院，以免在案件受理過程中造成相互推誘的現象。
（三）訴前證據保全范圍原則化，操作性弱。
相關國家或地區對證據保全的范圍主要採取兩種做法:一是在法律上設有明確的范圍限定，主要採取列舉式。例如，法國《民事訴訟法》第174條規定，法官的指示對進行的審前准備活動全部或一部製作錄音、錄像、或者錄制視聽資料。錄制的材料保存於法院書記室。每一當事人均可以請求提交一份錄制材料，或者進行復制或者轉錄。德國《民事訴訟法》第485條規定，根據當事人一方的申請，為保全證據，可以勘驗、詢問證人和鑒定人。但是根據德國法的規定，證據保全程序不適用於書證。目前在立法上並不設定明確的范圍限制，由法院根據具體的情形採取必要的方法或措施。例如，日本民事訴訟立法對證據保全的范圍並不作出明確的規定。我國台灣地區現行民事訴訟立法對證據保全的方法也不採取列舉的方式，據此應理解為其方法不受任何限制。在我國，因法律沒有明確規定對一般的民事案件適用訴前證據保全措施，我們只能參照《海事訴訟特別程序法》、《仲裁法》以及保護知識產權的特別規定中關於訴前證據保全的方法的規定。筆者認為，民訴法可以對訴前證據保全方法做明確規定，用列舉式的方式，參照刑事訴訟中勘驗、檢查、鑒定等相關規定。
（四）民事訴前證據保全的費用負擔和擔保規定不明確
日本《民事訴訟法》第241條規定：「有關證據保全的費用為訴訟費用的一部分」。我國台灣地區「民事訴訟法」第376條規定：「保全證據程序之費用，除別有規定外，應作為訴訟費用之一部定其負擔」。由此可見，大陸法系的許多國家和地區都對證據保全的費用作出了明確的規定。根據相關國家或地區的立法規定及立法解釋，證據保全程序的費用包括申請費用、證據調查費以及選任特別代理人的費用，由法院就該事實作出裁判時確定其負擔，如果訴訟保全後，訴訟始終未系屬的，凡為此曾行使過主張或者防禦權利的當事人，自應請求對方當事人賠償其墊支的費用損失，但因自己的過失而發生證據保全的原因時則不在此限。
而在我國，盡管司法實踐中申請證據保全，一般要求先預交一定的訴訟費用，最後也是與其它訴訟費用一並決定負擔比例。但現行的民訴法和司法解釋對訴前證據保全的費用作出規定，也沒有規定保全費用包括哪些項目，使得司法實踐中操作混亂。另外，在民事訴訟法和最高人民法院的司法解釋中也沒有規定訴前證據保全的擔保，更沒有規定擔保的形式。

C. 民商事案件的涉外案件管轄權與國內案件管轄權的區別

民商事抄案件的涉外案件管轄權與國內案件管轄權的區別是互惠原則，發生法律效力的裁決時應當由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行。
《中華人民共和國民事訴訟法》第二百八十條
人民法院作出的發生法律效力的判決、裁定，如果被執行人或者其財產不在中華人民共和國領域內，當事人請求執行的，可以由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行，也可以由人民法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定，或者按照互惠原則，請求外國法院承認和執行。
中華人民共和國涉外仲裁機構作出的發生法律效力的仲裁裁決，當事人請求執行的，如果被執行人或者其財產不在中華人民共和國領域內，應當由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行。
第二百八十一條
外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定，需要中華人民共和國人民法院承認和執行的，可以由當事人直接向中華人民共和國有管轄權的中級人民法院申請承認和執行，也可以由外國法院依照該國與中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定，或者按照互惠原則，請求人民法院承認和執行。

D. 涉外民事案件管轄權的原則

法律分析：（一）屬地原則 屬地原則主張以案件的事實和當事人雙方與有關國家地域聯系作為確定法院涉外司法管轄權的標准，強調一國法院基於領土主權的原則，對其所屬國領域內的一切人和物以及法律事件和行為具有管轄許可權。訴訟中的案件事實和雙方當事人與法院國的地域上的聯系包括：當事人的住所、訴訟標的所在地、被告財產所在地等作為對法院管轄權具有決定意義的連接點。美國、德國、奧地利和北歐國家都是以此作為確定涉外民事管轄權的基本原則。 我國民事訴訟法也確認了屬地管轄原則。根據《民事訴訟法》第243條規定，因合同糾紛或者其他財產權益糾紛引起的訴訟，凡該訴訟與我國法院所在地存在一定實際聯系的，我國人民法院均有管轄權。如當事人所在地、合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地等在我國，都屬於與訴訟有實際的聯系，上述地點即是與法院所在地有實際聯系的地點。（二）屬人原則 屬人原則主張以當事人雙方與有關國家的法律聯系作為確定法院涉外司法管轄權的標准，強調一國法院對本國國民有管轄許可權。屬人原則側重於以當事人的國籍作為確定管轄權的標准。在法國和義大利等拉丁法系國家，當事人國籍則對法院管轄權有決定作用。如法國法規定，在涉及合同債務的案件中，如果原告和被告是法國國民，由法國法院管轄；但是如果當事人雙方都是外國人，則一般都排除法國法院的管轄權。不過，義大利法規定，外國人相互之間的訴訟，原則上並不排除義大利法院的管轄權。（三）專屬管轄原則 專屬管轄原則主張一國法院對與其本國利益有密切聯系的特定涉外民事案件具有管轄權，排除其他國家對該涉外案件的管轄權。《民事訴訟法》第246條規定，對特定的涉外民事案件行使專屬管轄權，是維護國家主權原則的突出表現。（四）協議管轄原則 協議管轄原則是指允許當事人合意選擇確定內國或者國外的管轄法院，是當事人意思自治原則在涉外民事訴訟中的具體體現。協議管轄原則是目前國際民事訴訟中普遍採用的一項原則。我國民事訴訟法第244條也確認了協議管轄原則。

法律依據：《中華人民共和國民事訴訟法》

第十七條 基層人民法院管轄第一審民事案件，但本法另有規定的除外。

第十八條 中級人民法院管轄下列第一審民事案件：

(一)重大涉外案件;

(二)在本轄區有重大影響的案件;

(三)最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件。

第十九條 高級法院管轄

高級人民法院管轄在本轄區有重大影響的第一審民事案件。

第二十條 最高人民法院管轄下列第一審民事案件：

(一)在全國有重大影響的案件;

(二)認為應當由本院審理的案件。

第二十一條 對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄;被告住所地與經常居住地不一致的，由經常居住地人民法院管轄。對法人或者其他組織提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。同一訴訟的幾個被告住所地、經常居住地在兩個以上人民法院轄區的，各該人民法院都有管轄權。

E. 民事訴訟法涉外管轄的法定類型有哪些

根據民事訴訟法規定，涉外民事訴訟管轄有一般地域管轄、特殊地域管轄、協議管轄和專屬管轄。
（一）一般地域管轄與一般民事案件一樣，涉外民事訴訟中的一般地域管轄，是指以被告所在地為原則確定糾紛的管轄法院，適用我國民事訴訟法總則的有關規定。
我國民事訴訟法對涉外民事訴訟中的普通管轄沒有設立專門規定，但根據《民事訴訟法》第237條的規定，涉外民事訴訟程序中沒有規定的，適用民事訴訟法的其他有關規定；據此，只要被告人在我國境內有住所，我國人民法院均有管轄權。這是屬人管轄原則的體現。
（二）特殊地域管轄我國民事訴訟法關於涉外民事訴訟中的特殊地域管轄，主要涉及涉外合同糾紛和其他財產權益糾紛的管轄。因合同糾紛或者其他涉外財產權益糾紛，對在我國領域內沒有住所的被告提起的訴訟，根據《民事訴訟法》第243條規定，應按下列幾種情況確定管轄法院：
1.合同在我國領域內簽訂或者履行的，由合同簽訂地或者履行地人民法院管轄。
2.侵權行為或者損害結果發生在我國領域內，由侵權行為地或者結果地人民法院管轄。
3.當事人雙方爭訟的財產在我國領域內，由訴訟標的物所在地人民法院管轄。
4.被告在我國領域內有可供扣押的財產的，由被告可供扣押的財產所在地人民法院管轄。
採用「可供扣押財產地」行使管轄權時，人民法院應當查實有關財產確實是被申請人所有的財產。獨資公司、合作合資公司中的股權、知識產權以及到期債權都屬於可供扣押的財產。
5.被告在我國領域內設有代表機構的，由代表機構所在地人民法院管轄。
（三）協議管轄協議管轄，是指某些涉外民事案件由雙方當事人協商約定由某個國家的某個法院對案件行使管轄權。協議管轄包括明示協議管轄和默示協議管轄。協議管轄是國際經濟貿易中普遍運用的一種管轄制度。這一制度充分尊重雙方當事人的意願，當事人可以選擇任何一方所在國法院管轄，也可以選擇與訴訟有特定聯系的第三國法院管轄。
（四）專屬管轄專屬管轄，是指與法院地的公共政策密切相關的案件，只能由法院地國法院行使司法管轄權。如物權訴訟以及一些非訟程序如遺囑檢驗程序遺產案件、破產案件和不動產的強制處分案件。
根據我國《民事訴訟法》第246條規定，屬於我國人民法院專屬管轄的涉外民事案件有：
1.在我國履行的中外合資經營企業合同糾紛；
2.在我國履行的中外合作經營企業合同糾紛；
3.在我國履行的中外合作勘探開發自然資源合同糾紛。
此外，根據國際私法的理論和實踐，下列情形發生的案件，也應當專屬人民法院管轄：其一，因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄；其二，因港口作業中發生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄。而因繼承遺產糾紛提起的訴訟，情形比較復雜，一般不作為專屬管轄對待。

F. 日本民事訴訟法結案時間

在兩個月左右。
如果被告下落不明，要通過公告的形式送達起訴及法院文書，公告期間是60天，從公告之日起開始計算，這個時間是不計入審限的，等判決下來還要公告送達判決書，也是從公告之日起計算60天，同時要留出15天的上訴期間。不算其他情況，這類案件的審限至少要10個月。
如果被告提出管轄權異議，那麼從其提出管轄權異議到二審法院就管轄權作出終審裁定前的期間也是不計算審限的，從一審提出到二審作出終審裁定最多在兩個月左右，所以涉及到管轄權異議的案件，審限至少要8個月。

G. 民事訴訟法對涉外民事訴訟管轄有哪些特別規定

根據民事訴訟法規定，涉外民事訴訟管轄有一般地域管轄、特殊地域管轄、協議管轄和專屬管轄。
（一）一般地域管轄與一般民事案件一樣，涉外民事訴訟中的一般地域管轄，是指以被告所在地為原則確定糾紛的管轄法院，適用我國民事訴訟法總則的有關規定。
我國民事訴訟法對涉外民事訴訟中的普通管轄沒有設立專門規定，但根據《民事訴訟法》第237條的規定，涉外民事訴訟程序中沒有規定的，適用民事訴訟法的其他有關規定；據此，只要被告人在我國境內有住所，我國人民法院均有管轄權。這是屬人管轄原則的體現。
（二）特殊地域管轄我國民事訴訟法關於涉外民事訴訟中的特殊地域管轄，主要涉及涉外合同糾紛和其他財產權益糾紛的管轄。因合同糾紛或者其他涉外財產權益糾紛，對在我國領域內沒有住所的被告提起的訴訟，根據《民事訴訟法》第243條規定，應按下列幾種情況確定管轄法院：
1.合同在我國領域內簽訂或者履行的，由合同簽訂地或者履行地人民法院管轄。
2.侵權行為或者損害結果發生在我國領域內，由侵權行為地或者結果地人民法院管轄。
3.當事人雙方爭訟的財產在我國領域內，由訴訟標的物所在地人民法院管轄。
4.被告在我國領域內有可供扣押的財產的，由被告可供扣押的財產所在地人民法院管轄。
採用「可供扣押財產地」行使管轄權時，人民法院應當查實有關財產確實是被申請人所有的財產。獨資公司、合作合資公司中的股權、知識產權以及到期債權都屬於可供扣押的財產。
5.被告在我國領域內設有代表機構的，由代表機構所在地人民法院管轄。
（三）協議管轄協議管轄，是指某些涉外民事案件由雙方當事人協商約定由某個國家的某個法院對案件行使管轄權。協議管轄包括明示協議管轄和默示協議管轄。協議管轄是國際經濟貿易中普遍運用的一種管轄制度。這一制度充分尊重雙方當事人的意願，當事人可以選擇任何一方所在國法院管轄，也可以選擇與訴訟有特定聯系的第三國法院管轄。
（四）專屬管轄專屬管轄，是指與法院地的公共政策密切相關的案件，只能由法院地國法院行使司法管轄權。如物權訴訟以及一些非訟程序如遺囑檢驗程序遺產案件、破產案件和不動產的強制處分案件。
根據我國《民事訴訟法》第246條規定，屬於我國人民法院專屬管轄的涉外民事案件有：
1.在我國履行的中外合資經營企業合同糾紛；
2.在我國履行的中外合作經營企業合同糾紛；
3.在我國履行的中外合作勘探開發自然資源合同糾紛。
此外，根據國際私法的理論和實踐，下列情形發生的案件，也應當專屬人民法院管轄：其一，因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄；其二，因港口作業中發生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄。而因繼承遺產糾紛提起的訴訟，情形比較復雜，一般不作為專屬管轄對待。

H. 民事訴訟中涉外合同訴訟管轄有哪些其他規定和原則

根據民事訴訟法規定，涉外民事訴訟管轄有一般地域管轄、特殊地域管轄、協議管轄和專屬管轄。
（一）一般地域管轄與一般民事案件一樣，涉外民事訴訟中的一般地域管轄，是指以被告所在地為原則確定糾紛的管轄法院，適用我國民事訴訟法總則的有關規定。
我國民事訴訟法對涉外民事訴訟中的普通管轄沒有設立專門規定，但根據《民事訴訟法》第237條的規定，涉外民事訴訟程序中沒有規定的，適用民事訴訟法的其他有關規定；據此，只要被告人在我國境內有住所，我國人民法院均有管轄權。這是屬人管轄原則的體現。
（二）特殊地域管轄我國民事訴訟法關於涉外民事訴訟中的特殊地域管轄，主要涉及涉外合同糾紛和其他財產權益糾紛的管轄。因合同糾紛或者其他涉外財產權益糾紛，對在我國領域內沒有住所的被告提起的訴訟，根據《民事訴訟法》第243條規定，應按下列幾種情況確定管轄法院：
1.合同在我國領域內簽訂或者履行的，由合同簽訂地或者履行地人民法院管轄。
2.侵權行為或者損害結果發生在我國領域內，由侵權行為地或者結果地人民法院管轄。
3.當事人雙方爭訟的財產在我國領域內，由訴訟標的物所在地人民法院管轄。
4.被告在我國領域內有可供扣押的財產的，由被告可供扣押的財產所在地人民法院管轄。
採用「可供扣押財產地」行使管轄權時，人民法院應當查實有關財產確實是被申請人所有的財產。獨資公司、合作合資公司中的股權、知識產權以及到期債權都屬於可供扣押的財產。
5.被告在我國領域內設有代表機構的，由代表機構所在地人民法院管轄。
（三）協議管轄協議管轄，是指某些涉外民事案件由雙方當事人協商約定由某個國家的某個法院對案件行使管轄權。協議管轄包括明示協議管轄和默示協議管轄。協議管轄是國際經濟貿易中普遍運用的一種管轄制度。這一制度充分尊重雙方當事人的意願，當事人可以選擇任何一方所在國
根據我國《民事訴訟法》第246條規定，屬於我國人民法院專屬管轄的涉外民事案件有：
1.在我國履行的中外合資經營企業合同糾紛；
2.在我國履行的中外合作經營企業合同糾紛；
3.在我國履行的中外合作勘探開發自然資源合同糾紛。
此外，根據國際私法的理論和實踐，下列情形發生的案件，也應當專屬人民法院管轄：其一，因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄；其二，因港口作業中發生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄。而因繼承遺產糾紛提起的訴訟，情形比較復雜，一般不作為專屬管轄對待。