現行行政法存在的缺陷

Ⅰ 結合行政法兩大基本原則,分析行政瑕疵有哪些表現

行政瑕疵表現有：
1．行政違法
2．行政失職
3．行政越權
4．行政濫用職權
5．事實依據錯誤
6．適法錯誤
7．程序違法
8．行政侵權
9．行政不當

一、行政違法形態界定

行政違法形態，即行政違法的具體表現形式。它是行政違法行為分類的具體化，如同民法上侵權行為形態一樣，主要具有法定性、客觀性和交叉性的特徵。（註：參見王利明主編《民法·侵權行為法》，中國人民大學出版社1993年版，第238—240頁。）由於行政違法形態的復雜性，立法和理論上對其往往有著不同的歸類，各國也有不同的認識。例如，美國法律規定的行政違法形態主要有：（1 ）非法拒絕履行的或不當延誤的機關行為；（2）獨斷專橫、反復無常、 濫用自由裁量權或其他不合法的行為；（3）同憲法規定的權利、權力、 特權與豁免權相抵觸；（4）超越法律規定的管轄范圍、權力和限度， 缺少法律規定的權利；（5）沒有遵守法律規定的程序；（6）沒有可定案證據作依據；（7）沒有事實根據。（註：參見《美國聯邦行政程序法》第706條，見行政立法研究組編譯《外國國家賠償，行政程序，行政訴訟法規匯編》，中國政法大學出版社1994年版，第121—122頁。）而在英國，法院判例產生的行政違法（越權行為）形態主要有：（1）違反自然公正原則；（2）程序上的越權；（3）實質上的越權包括超越管轄權的范圍、不履行法定的義務、權力濫用以及記錄中所表現的法律錯誤。（註：王名揚著《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第151—172頁。）在日本，將各種違法性或不當性的行政行為稱為行政行為的瑕疵，又將行政行為的瑕疵分為可撤銷的行政行為與無效的行政行為。（註：（日）室井力主編《日本現代行政法》，中國政法大學出版社1995年版，第99—100頁。）在德國，對有瑕疵的行政行為規定為：無效的行政行為、錯誤的行政行為、違法的行政行為。（註：參見《聯邦德國行政程序法》，第42、44、45、46、47、48條，見《外國國家賠償。行政程序。行政訴訟法規匯編》，中國政法大學出版社1994年版，第238—241頁。）在我國，理論上對行政違法的表現形式的概括也是不相同的，如有人將行政違法分為實體上的行政違法（其主要表現形式有行政失職、行政越權、濫用職權）和程序上的行政違法（其主要表現形式有手續瑕疵、形式瑕疵），還有人則提出行政違法的表現形式主要有越權、濫用權力和侵權行為。（註：見張尚＠①主編《走出低谷的中國行政法學-中國行政法學綜述與評價》，中國政法大學出版社1991年版，第308—309頁。）另外，在理論上還有行政瑕疵的提法。（註：朱進、陸春陽：《試論行政瑕疵的後果及其承受》，《安徽律師》1993年第3期，第33頁。 ）我國立法上有關於違法的具體行政行為的規定，《行政訴訟法》第54條和《行政復議條例》第42條對違法的具體行政行為作了明確的列舉，但它們的規定是略有差異的：《行政訴訟法》規定的違法形態包括主要證據不足、適用法律（法規）錯誤、違反法定程序、超越職權、濫用職權、不履行法定職責等六種，而《行政復議條例》規定的行政違法或不當形態包括程序不足、違反法定程序、不履行法定職責（法律、法規和規章規定的職責）、主要事實不清、適用法律（包括法律、法規、規章和其他規范性文件）錯誤、超越職權、濫用職權、具體行政行為明顯不當等。目前，人們大多以《行政訴訟法》的規定為准據來探討行政違法的形態即表現形式。我們認為，對行政違法（或不當）形態的探討，以這些規定為參照系還是可取的，但是又不宜完全局限於這些規定范圍，因為這些規定本身尚存在一些欠缺：如這些規定只是關於具體行政行為違法的概括而不包括行政規范性文件創制行為以及行政合同行為的違法，區分行政違法的標准不一致（如違反法定程序的行為，是相對於違反實體規范的行為而言的，但《行政訴訟法》以及《行政復議條例》並未規定實體違法的表現形式）。有鑒於此，我們結合現行《行政訴訟法》及相關法律、法規的規定，並借鑒我國台灣學者洪家殷先生關於違法行政處分的具體形態劃分，（註：洪家殷：《論違法行政處分-以其概念、原因與法律效果為中心》，《東吳法律學報》第八卷第二期，1995年3 月版。在台灣，行政處分概念類似於大陸的具體行政行為概念。所謂行政處分是指行政機關就公法上具體事件所為的決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果的單方行政行為（台灣行政程序法第86條），這一界定與最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》對具體行政行為的司法解釋相當接近。大陸地區關於具體行政行為的司法解釋是「指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委託的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。」）將行政違法區分為行政錯誤、行政越權、濫用職權、程序違法、內容違法等幾種形態（或具體表現形式），當然每一形態中還可包括若干具體情形。

二、行政錯誤

關於行政錯誤，我們在此作一種擴大化的理解，即指行政行為在內容或形式上所表現出的錯誤。凡行政行為在事實認定上的錯誤、法律適用上的錯誤、文書記錄上的錯誤（意思表示方面的錯誤）、意思形成方面的錯誤，皆屬行政錯誤。行政錯誤又可分為下列具體情形：

（一）事實錯誤

行政行為的作出必須基於必要和適當的客觀事實，即在作出行政行為前應明確地認定相關的事實。事實的存在及其正確認定，是行政行為能夠成立的基本事實要件，是行政行為正確性和合法性的前提和基礎。如果事實不清，或者認定事實錯誤，或者根本就不存在作出某種行政行為的事實，或者沒有足夠的證據證明事實，或者事實未經充分調查而確定，都應屬於行政行為在事實方面的錯誤，從而影響到行政行為的合法性。對於事實不清、證據不足的行政行為，有關法律、法規明確規定其為違法行為並否認其法律效力（《行政復議條例》和《行政訴訟法》都有明文規定）；而且《行政處罰法》第30條更明確規定：「公民、法人或者其他組織違反行政行政管理秩序的行為，依法應當給予行政處罰的，行政機關必須查明事實；違法事實不清的，不得給予行政處罰。」當然事實是否清楚，是通過證據來證明的。如果沒有充分、確鑿的證據證明相關事實的客觀存在以及准確性，即可認定行政行為不符合事實上的要求而構成行政違法。因此，《行政訴訟法》明確規定，對被訴的具體行政行為，被告應承擔舉證責任。在審判實踐中，對於被告不提供或者不能提供證據，或者雖提供證據卻缺乏主要證據，或者提供通過非法手段獲取的證據的，都可歸屬於事實不符的情形。

事實錯誤的具體情形包括：第一，實際上不存在的事實或只是一種假想的事實；第二，未經調查取證或者未獲取充足證據的；第三，事實認定錯誤的。認定事實的常見錯誤有對象認定錯誤、事實性質認定錯誤、事實真偽判斷錯誤、事實的情節（如確定公民違法事實的程度）認定錯誤等。（註：參見姜明安主編《行政訴訟與行政執法的法律適用》一書中關於行政處罰的事實認定錯誤部分，人民法院出版社1995 年版， 第347—350頁。）

（二）法律適用錯誤

《行政訴訟法》第54條第（二）項規定，具體行政行為適用法律、法規錯誤的，人民法院可以判決撤銷或者部分撤銷並可判決被告重作具體行政行為。法律適用錯誤這種違法形式，只能適用於具體行政行為以及行政合同行為的違法。關於法律適用錯誤，理論和實踐部門的專家學者多有不同的界定，有人認為「適用法律、法規錯誤是指行政主體作出行政行為時，適用了不應該適用的法律、法規規范，或者沒有適用應當適用的法律、法規規范。」（註：黃傑主編《行政訴訟法釋論》，中國人民公安大學出版社1989年版，第118頁。 ）另有人認為「實施具體行政行為違反了程序法規定，或者依據了不相適應的法律法規或條款，或者適用的法律法規或條款不是調整相應具體行政行為的法律法規或條款。」（註：羅豪才主編《中國司法審查制度》，北京大學出版社1993年版，第352頁。）還有人認為「行政主體在作出具體行政行為時， 沒有按法律、法規、規章的要求辦事，錯誤地援引了法律、法規、規章。」（註：姜明安主編《行政訴訟與行政執法的法律適用》，人民法院出版社1995年版，第351頁。）我們認為， 既然法律適用（行政管理活動中的法律適用而不包括法院的法律適用活動）是指行政主體將法律規定具體運用於各種特定的事件或者對象的活動，那麼法律適用錯誤就應是指在法律適用活動中的依據法律錯誤（包括不同的法律法規以及不同的條款）、理解法律錯誤、法律適用與具體的相應事實不相一致以及規避應適用的法律規范。至於所適用的法律范圍，人們大多認為（甚至《行政復議條例》也規定）不僅包括法律和法規，還包括規章以及具有普遍約束力的決定和命令（即其他規范性文件）。我們認為，在形式上仍應限定在《行政訴訟法》所規定的法律、法規兩種形式上，不宜擴大。因為規章在行政訴訟中只能作為「參照」（並不能直接援引），對其他規范性文件人民法院則可以完全無視其規定，而且其他行政規范性文件本身必須符合法律或者法規，具體行政行為不可能完全離開法律、法規的規定而只適用行政規范性文件。對行政規范性文件的適用是否正確，判斷的依據也必須是法律、法規的規定。因此，行政機關在法律適用上應與人民法院在行政訴訟中的法律適用相一致。否則，判斷行政行為是否合法或合理公正就會有多個不同的標准，這樣必然引起行政違法認定的混亂。

關於法律適用錯誤的具體情形，人們也往往有不同的歸類，理論界眾說紛紜。如有人將其概括為三個方面：一是適用法律法規性質錯誤；二是適用法律法規條款錯誤；三是適用法律法規對象錯誤。（註：羅豪才主編《中國司法審查制度》，北京大學出版社1993年版，第354—363頁。）另有人認為它主要表現為下列情形：（1 ）適用規范性文件錯誤；（2）適用規范性文件的條文錯誤；（3）適用規范性文件的款、項、目錯誤；（4）適用法律概念錯誤或錯誤解釋了法律概念。 （註：朱新力著《行政法基本原理》，浙江大學出版社1995年版，第253頁。 ）對此，根據實踐中的各種具體情形並借鑒有關學者的看法，（註：關於法律適用錯誤有人概括為十種形式，參見姜明安主編《行政訴訟與行政執法的法律適用》，第351—352頁。）我們將法律適用錯誤歸結為如下幾種具體情形：

其一，應適用甲法卻適用了乙法，如應適用《商標法》卻適用了《葯品管理法》；

其二，應適用效力層級高的法律規范卻適用了效力層級低的法律規范；

其三，應適用此條款卻適用了彼條款；

其四，應同時適用幾部法律或法規的規定、或者應同時適用幾項法律條款，卻只適用了其中一部法律或法規規定或者某一項條款；或者應適用一項條款，卻適用了幾項不應適用的條款；

其五，適用了尚未生效的法律規范；

其六，適用了無權適用的法律規范；

其七，適用了已經被廢止、撤銷的法律、法規及其條文；

其八，應適用特別法卻適用了一般法；

其九，規避應適用的法律條文；

其十，錯誤解釋或理解法律規定；

其十一，法律的依據與事實不相符合，如對不具備法定條件的行為人准許其從事一定的活動。

（三）文書記錄方面的錯誤

文書記錄方面的錯誤，往往是指一種明顯的錯誤，它是指行政主體主觀上所欲表達的意思與文書記錄實際表達的內容相沖突而且容易被明顯地辯識，例如誤寫、誤算、電腦錯誤等。因此，這類錯誤是意思表達方面的錯誤。對於這類錯誤行為，一般不將其作為行政違法看待，但它存在瑕疵，行政主體必須及時予以更正。如《聯邦德國行政程序法》第42條規定：「行政機關可隨時對行政行為中的書寫錯誤，計算錯誤以及類似的明顯錯誤進行更正。錯誤涉及當事人的合法權益的，得更正之；行政機關有權要求遞呈需更正之文書。」（註：行政立法研究組編譯《外國國家賠償。行政程序。 行政訴訟法規匯編》， 中國政法大學出版社1994年版，第238頁。）

（四）意思形成錯誤

意思形成錯誤，是指行政主體及其人員在主觀意思（及其能力）方面不符合法律的規定或者存在欠缺而影響其真實意思從而致使行政行為違法。我國台灣學者洪家殷先生認為，有關意思形成的瑕疵方面主要有兩種情形：一是合議制機關之組織及構成因未合乎法律上的規定，而影響其意思之決定並致使所作成之行政處分違法；二是作出行政處分的公務員在意思形成上有瑕疵。（註：洪家殷：《論違法行政處分-以其概念、原因與法律效果為中心》， 《東吳法律學報》第八卷第二期，1995年3月，第84頁。）借鑒此種分法， 我們將意思形成錯誤分為兩類：一類是行政機關（及其他行政組織）的意思構成錯誤；二類是行政公務人員的意思形成錯誤。

其一，行政機關的意思構成錯誤

行政機關的意思形成不符合法定的要求，如應迴避的人仍參與作出行政決定、應由合議而決定的行為卻只由首長一人決定。例如，《行政處罰法》第38條關於作出行政處罰決定的規定：對於一般行政處罰決定的作出，具體由行政機關負責人決定；但「對情節復雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，行政機關負責人應當集體討論決定。」如果對情節復雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，非經行政機關負責人集體討論決定的，則屬於意思不符合法定條件而違法，這種處罰決定應無效或者撤銷。

其二，行政公務人員意思形成錯誤

行政公務人員意思形成錯誤，即指公務人員作出行政行為時欠缺正常的意思能力，或者因受到詐欺、脅迫或收受賄賂而影響行政行為的作出，或者行政行為的作出是基於錯誤的意思（如重大疏忽）判斷。從各國的立法及判例實踐來看，對於這類因公務人員意思形成錯誤而作出的行政行為，並非都確定為行政違法行為而是區分各種具體情況予以區別對待。有的意思形成錯誤被認為是違法，有的意思形成錯誤則並不影響行政行為的合法性。公務人員意思形成錯誤主要有下列幾種具體情形：

（1）行政行為基於錯誤的意思而作出。 對於此種情形是否違法不能一概而論，如在德國，一般只要客觀上與現行法相一致即不影響行政行為的合法性。「在授益行政處分中，若其結果未違反強制規定，亦非為受益人或第三人所誤導，則該錯誤基於信賴利益之保護，應不構成瑕疵之要件；惟在負擔行政處分，因其同有損於公益及私益，所以應為得撤銷。日本之通說主張，民法上有關錯誤之規定不能適用於行政處分，行政處分不得以其本身有錯誤為由，而視為無效或得撤銷，只有於其內容系不可能或違法時，始以其內容為不可能或違法為理由，決定應為無效或得撤銷，但原則上，仍依其所表示者發生效力。」（註：洪家殷：《論違法行政處分-以其概念、原因與法律效果為中心》，《東吳法律學報》第八卷第二期，1995年3月，第86頁。）

（2）受到惡意詐欺、脅迫或收受賄賂而作出行政行為的。對此種情形，一般認為構成違法。（註：參見《聯邦德國行政程序法》，第48頁。）（3 ）公務人員喪失意思能力（如無意識或精神失常）而為行政行為的。對於此種情形，由於公務人員此時已不能代表所屬機關或組織的意思，應將其認定為無效行為。

三、行政越權

關於行政越權，國內大多依《行政訴訟法》的規定而稱之為「超越職權」。目前關於行政越權的認識，我們認為還存在如下欠缺：

其一，只將其視為一種違法的具體行政行為。在行政越權的概念界定上，從目前學者們和實踐部門的專家的理解來看，大多將其限定於具體行政行為范圍內。這些具有典型性的觀點如：（1 ）行政越權是行政主體超越其法定行政職權（許可權和權能）的違法具體行政行為；（註：朱新力：《論行政越權》，《法學研究》1996年第2期，第116頁。）（2）超越職權，指行政機關的具體行政行為超出了法律、 法規規定的權力范圍；（註：黃傑主編《行政訴訟法釋論》，中國人民公安大學出版社1989年版，第119頁。）（3）超越職權，是指行政機關及其工作人員、法律法規授權的組織或行政機關委託的組織所作出的具體行政行為超越了法律、法規規定的許可權范圍或授權、委託范圍。（註：羅豪才主編《中國司法審查制度》，北京大學出版社1993年版，第388頁。 ）我們認為，將行政越權這種違法形態僅限定在具體行政行為中，是不完全的。不僅具體行政行為存在越權之情況，而且行政立法行為（行政法規、規章的制定）及其他規范性文件的創制行為也存在超越職權的情形，如超越法定的立法許可權范圍、事務范圍、超越授權范圍等。這些情形同樣屬於違法行為並且也為行政越權的具體表現。

其二，將程序越權也視為行政越權。人們一般認為，行政越權不僅包括實體或內容上的越權，還包括程序上的越權，違反了法律規定的方式、步驟、期限等情況即屬程序上的越權。（註：參見姜明安主編《行政訴訟與行政執法的法律適用》，人民法院出版社1995年版，第426 頁；羅豪才主編《中國司法審查制度》，第392頁。）我們認為， 越權是對權力及其界限的超越，它應是對實體權力或管轄權的超越，而對未按法定的程序實施行政行為的，將其歸屬於程序違法或方式違法更為妥當。

其三，將行政越權的主體只限定在行政主體或行政機關。從目前對行政越權的界定來看，各種觀點都將其在主體方面作了限定，只限於行政主體或者行政機關。我們以為，無論何種組織或者人員，只要它們無權而行使或者行使超過法定的權力及其界限，皆應屬於行政越權之范圍。

鑒於上述分析，我們認為，行政越權是指行政機關及其公務人員超越法定的權力及其限度而作出了不屬於自己行政職權范圍的行政行為，或者非行政機關的組織及其人員在無法定授權或委託（或者超越授權或委託的范圍）的情況下而越權行使行政（職）權的行為。關於行政越權的具體表現，可概括為如下幾類：無許可權、層級越權、事務越權、地域越權、內容越權、內部越權。

（一）無許可權

無許可權，是行政越權中的最嚴重違法形式，它是指越權的主體實施了根本就不具有的職權的行為，該類越權行為是一種當然無效的行為。這類無許可權的越權行為可以形象地概括為「無權行使了有權」。在實踐中，無許可權的具體情形主要有：

其一，行政機關行使了非行政權力的行為。在行政機關與其他國家機關之間存在著國家權力的分工，行政機關不得行使司法權和立法機關及其他國家機關的權力，否則即表現為無許可權。如無強制執行權的行政機關，對於需要強制執行的案件應當申請人民法院強制執行卻自己強制執行的，就屬於此種情形；又如對於刑事案件決定是否起訴或追究刑事責任的，屬於人民法院和人民檢察院的職權，而行政機關決定不予移送司法機關查處，則屬超越了行政權范圍而行使了司法權。

其二，其他國家機關越權行使了行政機關的行政權的行為。如人民法院行使了行政機關的行政處罰權也屬「無許可權」行為。

其三，內部行政機構行使了外部行政機關的職權。如行政機關的內部科、處、室及派出機構等直接以自己的名義（有法律、法規授權的除外）對外行使職權。

其四，行政機關以外的企業事業單位、社團體和其他組織或個人在無法律法規授權或行政機關依法委託的情況下行使了行政機關的職權。

其五，行政機關被撤銷或由於被分解、合並，其行政職權已喪失或轉移後，仍以原行政機關的名義行使原行政機關的職權。行政機關喪失作為行政主體的資格後，如仍以原行政機關的名義實施行政行為的，就造成了一種無許可權的越權行為。

其六，受委託人的行政委託許可權終了後，仍繼續以委託行政機關的名義實施行政行為。

其七，黨組織直接行使行政權或者與行政機關共同行使行政權。黨的各級組織應依照黨章的規定進行活動而無權對公民或組織行使國家行政管理權，否則即超越了行政機關的行政職權。

其八，行政機關工作人員在未任職前或免除職務後的時間內實施行政行為。

（二）層級越權

層級越權或稱縱向越權，是指上下級行政機關之間上級或下級行使了另一方的行政職權。實踐中，層級越權主要表現為兩種具體情形：

其一，下級行政機關行使了上級行政機關的職權。此種情形可形象地概括為「小權行使了大權」，對此類行為屬於越權並被認為違法，無論是在理論上還是在實踐中都是沒有異議的。

其二，上級行政機關行使了下級行政機關的職權。此種情形可形象地概括為「大權行使了小權」。對該類行為是否屬於越權或違法行為，理論上有不同的觀點。我們認為，原則上，上級行政機關行使了下級行政機關的法定職權，也應屬於違法行為。從目前立法關於上下級行政機關職責許可權的劃分來看，表現為四種狀況：一是立法明確規定職權屬於上級行政機關；二是立法只規定職權屬於該行政機關系統行使，並未區分上下級行政機關之間的職責許可權范圍；三是上下級職責許可權劃分不清；四是立法明確規定某種職權屬於下級行政機關行使。我們認為，當上級行政機關行使了第四種情形（即屬於下級行政機關行使的法定職權）的權力時，屬於越權。雖然上級行政機關享有對下級行政機關的監督權，但並不能以此認為上級行政機關可以直接代行下級行政機關的職權。這是因為：上級監督權的存在旨在避免下級行政機關的違法或矯正其違法；下級行政機關並非上級行政機關的地域代表，其設置及其許可權並非出自上級行政機關，而是來源於法律的規定；如果允許上級行政機關行使下級行政機關的職權，那麼下級行政機關也就沒有設置的必要；另外，將會妨礙到公民救濟權的行使（上級行政機關是復議機關，而上級行政機關直接代行會使復議失去意義或者變得更加復雜）。當然，上級行政機關直接行使下級行政機關的職權，並非絕對排除。在一些特殊情況下，也可以承認它的合法性。例如在德國，依據下列理由上級行政機關可以行使下級行政機關的職權：（1）事實上或法律上之原因， 致下級行政機關難以行使許可權；（2）上級行政機關的指令無從到達時；（3）或因情況急迫有由上級行政機關介入的必要。（註：參見洪家殷：《論違法行政處分-以其概念、原因與法律效果為中心》，《東吳法律學報》第八卷第二期，1995年3月，第29頁注釋。）

（三）事務越權

事務越權，即指行政機關行使職權或從事行政管理活動時，超越本機關的主管許可權范圍。在我國，法律按行政機關主管事項的不同性質來確定其行政職權范圍，不同的部門有著不同的事務主管許可權。如果一行政機關超越了本部門的主管范圍而行使了應由其他行政機關行使的職權，則屬於事務越權。事務越權又可稱為「橫向越權」。如吊銷食品衛生許可證屬於衛生部門的權力范圍，工商行政機關卻作出此種行為即屬越權。在行政執法活動實踐中，行政機關超越其主管許可權的情況時有發生。

（四）地域越權

地域越權，即行政機關超越了其行政職權行使的空間范圍。行政機關行使行政職權往往有著一定的地域限制，即其空間界限，行政機關只有在其管轄的空間范圍內行使其行政職權才具有法律效力，否則即屬超越地域管轄范圍而應歸入無效。這種越權一般發生在不同地區的兩個職責相同的行政主體之間，如甲地的稅務機關到乙地稅務機關的管轄地域徵收稅費。

（五）內容越權

內容越權，主要是指行政機關在行使行政職權時，超越了法定的范圍、程度等內容。內容越權的具體情形主要有：（1 ）超越法定的時間范圍（並非指超越程序上的法定期限，此種情形屬於程序違法，在此不予涉及）。例如，《漁港水域交通安全管理條例》規定，對違反該條例的行為漁政漁港監督管理機關可以扣留船長職務證書，但時間不得超過六個月。在此，六個月時間即為有效的時間的范圍，否則就構成越權。（2）超越法定的裁量范圍。 即行政機關不在其法定的裁量范圍內選擇或決定。超越法定的裁量范圍包括超越法定的行為的種類（如公安機關在治安處罰中作出拘留、罰款和警告以外的處罰）、法定的數額幅度和對象適用范圍等。（3）被授權組織超越法定的授權范圍。法律、 法規授權的組織必須在法定的授權范圍內行使，否則即為越權無效行為，這類越權行為所產生的法律後果應由該被授權組織承受。（4 ）受委託組織超越許可權委託范圍。受委託組織應當在委託行政機關所依法委託的許可權范圍內以委託行政機關的名義行使職權，超越委託許可權范圍的行為，也應屬於越權行為。在實踐中，受委託組織有三種情形：一是非屬於行政機關系統的其他組織；二是屬於委託行政機關系統的內部機構；三是其他行政機關（如在沒有公安派出所的地方，縣或市公安局可以將五十元以下的罰款或者警告委託鄉政府行使）。人們一般認為，受委託組織自行超越委託許可權范圍的行為後果應由委託行政機關承受。我們認為，這種將該類越權情形都視為委託行政機關的越權行為是不適當的，而應區別不同的情形。對於行政機關的內部機構越權以其所屬行政機關的名義作出行政行為的，其法律後果應由行政機關承受；至於非屬於行政機關系統的受委託組織和其他行政機關的超越委託許可權范圍的行為應由它們自己承受。

（六）內部越權

內部越權，即行政機關（或被授權組織）的內部機構及其工作人員相互間逾越職權。人們一般忽視對此種越權行為的探討

Ⅱ 行政法的感想

行政法的創制的主體是立法者，而不是行政者。行政法的創制卻又是行政法范圍內的命題，這真是一對悖論。
行政行為法是規范行政主體行政行為的法，還是規范相對人行為的法？規范相對人行為的法是不是行政法？行政組織法可以由行政主體自己制定嗎？如《公務員暫行條例》——如何體現管理管理者？《行政訴訟法》從屬於行政法嗎？那麼，本人期待的未來的《司法法》體系將如何構建呢？訴訟法的本質是規范司法主體的司法行為，還是規范行政主體的行政行為？
立法監督形同虛設。司法監督走走過場。根源：行政權一權獨大。
行政權的特徵：不需民主（立法需民主），可以主動（司法必被動）。換言之——行政權可以——主動不民主！！！普天之下，如何讓人不愛「她」。為什麼獨大呢？唯追求者甚眾，其中還不乏精英豪傑。在中國，原本就是先有行政權（也可以說是諸權合一），而後，直至近晚才出現立法權和司法權。而且，此二權皆脫胎於行政權。因之，必受制於行政權，必仰賴於行政權，必膽寒於行政權，必依從於行政權。特別是當此二權羽翼尚未豐滿之時，註定唯行政之命是聽。這就是鐵的事實。就象江河是流淌的一樣，上述流變的事實已經逝去，未來的事實也一定流變。這就是鋼的規律。有分歧的只是對流向的理解和把握。世界潮流，浩浩盪盪，順之則昌，逆之則亡。這則是金科玉律。
行政系統的內部監督無異於「左手打右手」。自己監督自己，這是連話語者自己都不敢相信的。大義滅親是例外，手足情深是規律。
行政復議作為一種成體系化的制度，其存在的合理性應當追問。在諸多方面與行政訴訟制度雷同，因而具有替代效應。差異性是事物存在的根本理由。的確，復議比之於訴訟在合理性審查、受案范圍、附帶審查抽象行政行為、簡便程度、不收費用等方面有可取之處。但在整體上，是訴訟的翻版。兩種驚人相同的制度居然「前仆後繼」、「薪火相傳」，不排斥，卻鏈接。實在是一種驚人的浪費。復議不在於實質有別於訴訟，而僅僅是審查者的身份的差異。復議的弊端更是致命：屬自我監督，有悖公正；不開庭審理，無法公開。是想節省資源，還是多此一舉？是想維護尊嚴，還是威信掃地？實際效果是：費力並未討好。也許訴訟法完善之時，就是復議法正寢之日。
現有的行政訴訟制度沒有能夠恰當的處理審查相對人行為的合法性與審查行政主體行為的合法性二者之間的關系。名義上是審查行政主體行為的合法性，但實質上卻將二者混為一談、糾纏不清。其根本原因就在於，我國的整個行政法體系沒有清晰的區分相對人違法與行政主體違法二者的界限。
恰當的制度可以這樣設計：區分行政管理之訴與行政侵權之訴。一、行政管理之訴是指，行政主體依法享有行政管理權，應主動管理行政違法行為（即相對人違法行為），有權先行處置，如相對人信服，則糾紛歸於平靜。如相對人不服，則可由行政主體將其公訴至法院，由法院最終裁決相對人的行為是否違法。而行政主體的管理行為，不是行政管理之訴審查的對象。在訴訟中，行政主體負舉證責任，證明相對人的行為違法。二、行政侵權之訴是指，行政主體在行使行政職權時，違法行政（含不作為），侵犯相對人的合法權益，相對人將其訴至法院，由法院裁決行政主體的行為是否違法。此時的相對人也可能另有違法行為，但不是本訴的審查對象。在訴訟中，相對人負舉證責任，證明行政主體的行為違法。
如此劃分絕非多此一舉，梳理了法律關系，明確了控辯雙方的地位，確立了訴訟規則，將兩類截然不同的訴訟從混雜到分離，是行政法體系構建質的飛躍。
由於行政管理之訴的被告不是行政主體，而恆定是相對人，因此這種訴訟不存在「民畏官，而不敢告官。」這一根本制約現有「民告官」訴訟制度得以充分發揮作用的因素。在原有的行政管理體制中，行政主體「三位一體」——一身兼三職：「立法者」（規則的制定者）、執法者（規則的實施者）、「司法者」（糾紛的決斷者）——儼然就是全能的「上帝」。試問，站在「無所不能」的行政主體的對立面，有誰能夠不粉身碎骨？行政管理之訴至少讓解決糾紛的職能與行政主體相分離。只要相對人不服，就可以「坐享其成」的當上「免費」（敗訴者，應付費。）被告。此種設計絕非異想天開、空穴來風，而是將現有的行政主體申請法院強制執行制度進行合理化改造之後的制度升華。同樣面對相對人不履行具體行政行為為其設定的義務，均要過法院這一關，與其「暗審」，不如「明審」。正如兩人賽馬，比誰慢。要不突破固有思維模式，無法比。只有善於求異思維，才能敢於換乘坐騎，快馬加鞭、爭先恐後。原有的訴訟模式無論如何完善，均無法解決相對人「不敢告」、「不願告」、「不能告」的體制性弊端！！！近幾年，每年的民事訴訟案件均已達數百萬件，而行政訴訟案件卻徘徊在十萬件上下。真應該統計一下，每年的具體行政行為的數量，以及理論上的「出錯概率」（當然，只具參考價值。）。我想，就算是萬分之一，也應該遠遠超過十萬。只需因勢利導，便使得解決在行政管理領域中出現的糾紛——「天塹變通途」。
行政管理之訴的另一個思維來源就是刑事公訴。至於刑事公訴權屬於行政權還是司法權，由於答案太過明顯——當然屬行政權，因而不再展開。在此，有必要談一下行政違法（即相對人違法）與犯罪的關系。很簡單，「五十步笑百步」——同質不同量。兩種行為均是對社會有危害的違法行為，只是程度不同而已。對它們的防範與制裁也自當機理相通。於是行政公訴應運而生。只是出於投入——產出的效益考慮，才設置行政主體的先行處置權（准司法權）。從中過濾大量輕微、明顯的行政違法行為。只有重大且有爭議的行政違法行為才會啟動行政公訴。理性相對人自然也不會虛擲敗訴費用，甚至還有寶貴的時間。
國家在國家范圍內，無疑是第一強勢主體，超越於任何其他個體主體和群體主體。在享有更多權力的同時，理應盡到更多的義務。其中就包括賠償義務。其賠償范圍及額度，理應最寬廣、最充實，而不是相反。按支付能力計，在個案中，強勢民事主體的賠償數額尚可達天文數字，國家只會有過之而無不及。當然，要合乎國情。而且是在一國之內進行比較。關鍵不在於能不能，而在於願不願。
當然，賠償之訴與侵權之訴是一個硬幣的兩面，而與管理之訴則毫不相關。這也正面解決了以往行政訴訟與行政賠償訴訟之間不尷不尬的關系的難題。
國家賠償與民事賠償在性質上並無二致。除了主體不同之外，余皆相同，自然也包括歸責原則。這是公理，但不是現實，好在我們找到了前進的方向。
關於公務員的責任追究問題，不是空白卻勝過空白。在這個世界上，只有活生生的自然人才是唯一的、真正的責任歸屬主體。否則，一定是責任虛置。雖然國家責任與個人責任不可同日而語，但二者之間的因果關聯卻客觀存在。因為沒有哪一個國家行為不是由自然人來決斷、來實施的。除了作為整體的最高立法機關（因為他們就是全體國民的化身，自己說自己錯了只有象徵意義，而無實際意義。）的公職行為外，任何其他公權機關的違法行為，其行為的自然人均難辭其咎。然而現實卻是，只要不觸犯刑律（即使觸犯刑律，也因職位高低，罪減若干不等。），皆可大事化小，小事化了。「行政」（非行政法之行政）責任形同虛設。原本，公職人員違法（不論故意還是過失）理應「罪加一等」，卻由於沒有完善、有效的追究機制，反而使某些人有恃無恐，變本加厲。系統內的自我約束何堪眾望。至善之道應是確立外部懲戒制度，即在侵權之訴中，只要行政機關敗訴，就自動啟動監察執法程序，將個人責任落到實處。
行政主體職權法定也不盡然。例如，現行《憲法》授予行政機關「立法權」——沒有人能否定行政立法的本質是立法，而不是行政。除非不承認立法與行政的差異。我以為，公法領域至少有如下三條公理（當然，如果不被世人所認可的話，我將試圖通過證明使其成為定理。）：一、權力分立，界限清晰。二、權力專屬，不可讓渡。三、權力有限，越權無效。顯然，《憲法》也應該服從這些至高無上的原則。立法機關將專屬自己的立法權授予行政機關似有不妥，其效力值得疑問。立法的本質是制定規則，而且是一體遵行的規則。因此，只有民意代表才是唯一適格的制定者。此種與主體的身份特質密不可分的專屬性決然排斥轉讓。自然，包括民意代表自身也不享有此種權利，他或他們不可以也不應該把國民的重託「轉贈他人」。此等職權法定值得商榷。
依法行政的前提是行政主體法定。時至今日，其立法之路仍漫漫且修遠。究其原因，是行政權的性質與邊界無從確定。我們先人沿襲了千餘載的、卓有成效的吏、戶、禮、兵、刑、工的行政權力格局在新時代遇到了新挑戰。在不能准確把握時代脈搏的情況下難免搖移不定。常識告訴人們，法律規范越少、越晚的往往是權力越大的部門。因為沒有誰天生願意受到約束，當然包括我本人在內。
我的觀點非常鮮明，所謂的抽象行政行為當然不是行政行為，而是立法性質的行為。其存在又缺乏法理基礎（前已論及），實屬怪胎。我建議的時間表是：在未來五年內，取消鄉級（抽象行政行為，下同）；在未來十年內，取消縣級；在未來十五年內，取消市級；在未來二十年內，取消省級；在未來二十五年內，最終取消國務院級。其他規范性文件在未來十五年內徹底從地球上消失。地方規章在未來二十年內，轉制為地方法規；部門規章轉制為行政法規。行政法規在未來二十五年內全部轉制為法律。到那時，中國不再有「紅頭文件」，有且只有法律和地方法規。當然，我希望在未來五十年內，所有的地方法規也將全部轉制為法律或特別法律（只對特定地區或特定人群適用）。再大膽，再樂觀一點，在未來一百年內，各主要發達國家國內法將全部轉制為統一的世界法。試看未來的環球，必是法律大同的天下。
上述設想的實現還有賴於立法機關自身性質和地位的回歸和實現。最突出的、需要迫切解決的就是代表專職、機構常設問題。目前我國各級人民代表大會均是定期臨時召集會議制，只有各級人大常委會才是常設機構。其人員雖為專職，但人數極為有限。形成了一元雙層體制，大會與常委會的權力界限極為模糊。給人的印象是，常委會往往起著比大會更為重要的作用，從而使大會的權力虛置。代議機關在民主社會無疑居於至關重要的核心地位，而且須臾不可或缺。僅僅常委會常設，遠遠不能適應其工作的難度與強度。我們的立法任務絕不是因為太少而需要精簡機構，恰恰相反，立法機構遠遠沒有起到其應該起到的作用。人大的各項職權遠未落實到位，人大至高無上的權威地位遠未在國民心目中樹立。所有這些的實現，均有賴於改革現有的一元雙層體制，將人大自身常設，而且讓每一位人民代表心無旁騖、專心致志地為人民服務。而不是由各級各類機關領導來兼任。至於具體人數，會議的頻度，則屬細節問題，無須贅述。
《行政處罰法》最大的缺陷就在於，處罰目的與邊界的迷失。有受害人的刑事責任與所有民事責任的目的在於——復仇與補償，使受害人的心靈得到慰籍。那麼，無受害人的刑事責任與所有行政責任（相對人違法所應承擔的責任）的目的呢？懲罰的結果得不到受害人心靈慰籍的效果。為過錯付出代價嗎？那就要首先分析論證過錯所侵犯客體本身的正當性與合理性。此種客體顯然不是恆定的、當然的。正如行政許可的范圍一樣，應做最窄的界定，且具有流變性。但願，世人不會認為我們是一個濫罰的國家。
法治，法治，還需良法之治。良法又有高低之分：低者符合民意是也；高者符合天理是也。看來，立法的理論與實踐還是我們的軟肋。只談行政，以及以行政機關為主體的立法，實乃隔靴搔癢。
行政強制更是一團亂麻。所謂行政強制只能是行政主體實施之強制行為。申請法院強制執行根本與本題無涉。如果法院居然也能成為行政強制的主體，那簡直就是滑天下之大稽。申請法院強制執行是一種簡易司法審查程序，早已超越行政行為的范疇。即時強制與強制措施也不是並列關系，而是目的與手段。自行強制則應根本杜絕。勞教無疑是行政處罰的變種，自然應——依法予以取締。
行政程序是行政行為存在的方式。它所能規范和約束的只是行政行為的表，而非里。它可以解決最表象化的問題，行政權的根本是由授予行政權的立法來決定的。
如何監督行政機關？最簡單的道理也是最有效的辦法就是——至少要有一種不遜於行政機關的力量的存在。

Ⅲ 關於行政法的現實問題

行政法是來處理公民與行政源機關關系的，如果你要告的是行政機關的行政行為（包括不作為），認為行政機關的處理行為違法，那麼就提起行政訴訟，如果你要告的是另一方公民侵害人身權請求賠償，那麼就提起行政訴訟，兩種法律關系分別進行救濟。
也不存在所謂的願意找誰不找誰的問題，公安機關有責任對此類事件進行處理，公民可以要求公安機關依法處理，而法院則有權對賠償問題進行審理，公民可以提起民事訴訟請求賠償，如果對公安機關的處理行為不滿，也可以提起行政訴訟。

Ⅳ 我國公共行政決策的不足之處有哪些

【第32題】目前，我國的公共行政決策的不足之處有哪些？

答：決策的法治化程度較低;決策過程欠缺必要的控制;對決策的監督方式欠缺力度和可執行性

第十講 行政決策和制定行政規范

【第1題】國家行政組織為了實現公共行政目標，依據（ ），對面臨要解決的問題，擬定並選擇活動方案、作出決定的過程稱為公共行政決策。(1.0分)

答：A:國民意志和法律B:國際導向和既定政策C:既定政策和法律D:國情和社會風氣

標准答案C

【第2題】理想的公共行政決策機制應該包括（ ）。(1.0分)

答：A:科學的決策團體機制、協調的決策設定機制和有效地決策運用機制B:科學的決策組織機制、協調的決策運行機制和有效地決策監督機制C:科學的決策運行機制、協調的決策管理機制和有效地決策組織機制D:科學的決策運行機制、協調的決策組織機制和有效地決策監督機制

標准答案B

【第3題】行政決策的運行機制，主要是決策程序的問題，通過程序的設置，使得行政決策按照固有的步驟和順序作出，保障決策組織機制中的各個系統高效、協調運轉，同時為（ ）提供約束。(1.0分)

答：A:決策組織體系的管理和監督B:決策組織體系的職權和行為C:決策組織體系的職權和管理D:決策組織體系的行為和監督

標准答案B

【第4題】國務院於（ ）發布了《關於加強市縣政府依法行政的決定》，著重強調了重大行政決策的公眾參與制度和聽證制度，以及對重大行政決策的監督制度。(1.0分)

答：A:2008年5月12日B:2008年5月1日C:2008年6月1日D:2008年10月1日

標准答案A

【第5題】在公共行政決策過程中（ ）是實現決策民主化與科學化的根本途徑。(1.0分)

答：A:實行有效的行政運行B:實行有力的監督C:實行有效的公共實踐D:實行有效的公共參與

標准答案D

【第6題】權力必須要有制約，有效的監督和責任機制是實現行政決策民主化與科學化的（ ），也是一系列決策機制能依法運行的保障。(1.0分)

答：A:根本保障B:基本原則C:有效方法D:最終目標

標准答案A

【第7題】在公共行政決策的責任機制中，應重點強調領導責任的（ ）。(1.0分)

答：A:分工化和程序化B:細化和程序化C:監督和指導D:規范和監督

標准答案B

【第8題】下列選項中屬於行政立法的有：（ ）。(1.0分)

答：A:行政法規和行政規章的制定B:政策文件的制定C:行政決策的制定D:行政文件的制定

標准答案A

【第9題】（ ）能夠起到彌補法律漏洞的作用。(1.0分)

答：A:行政立法B:行政監督C:行政執法D:行政指導

標准答案A

【第10題】行政規范的制定不得違背法律所確立的（ ）。(1.0分)

答：A:基本制度B:基本准則C:公序良俗D:基本原則和精神

標准答案D

【第11題】（ ）基本解決了行政立法權的合法性問題，也確立了行政立法的許可權范圍。(1.0分)

答：A:憲法B:行政法C:立法法D:地方政府組織法

標准答案C

【第12題】地方規章的立法許可權一方麵包括執行法律法規的執行性立法，另一方面還包括本行政區域內的（ ）。(1.0分)

答：A:具體行政管理事項 B:具體行政執法事項C:具體行政立法事項D:具體行政監督事項

標准答案A

【第13題】行政法規由（ ）根據需要向國務院報請立項，國務院法制部門根據立項申請擬定年度立法工作計劃，報國務院審批。(2.0分)

答：A:各地方政府B:最高人民法院C:國務院有關部門D:最高人民檢察院

標准答案C

【第14題】行政法規和規章的起草過程中最重要的程序是（ ），這是行政立法的民主性和合法性的重要保證。(1.0分)

答：A:公開參與B:合理立項C:嚴格制定D:嚴格執行

標准答案A

【第15題】行政法規的審查（ ）由負責審查，規章的審查由國務院部門法制機構和地方政府法制機構負責。(1.0分)

答：A:最高人民法院B:最高人民檢察院C:人民代表大會D:國務院法制機構

標准答案D

【第16題】行政法規由（ ）審批，由總理簽署後公布。(1.0分)

答：A:國務院B:國務院常務會議審議C:國務院常務會議審議或者由國務院D:人民代表大會

標准答案C

【第17題】行政法規和規章的公布是法規和規章發揮法律效力的（ ），沒有經過正式公布的法規和規章對公眾沒有約束力。(2.0分)

答：A:必要條件B:基本原則C:首先條件D:一般方法

標准答案A

【第18題】我國權力機關對行政法規和規章的審查方式主要是（ ）。(1.0分)

答：A:審查會議B:備案制度C:抽查制度D:長期監督

標准答案B

【第19題】行政法規公布後（ ）日內需報全國人大常委會備案。(1.0分)

答：A:10B:15C:20D:30

標准答案D

【第20題】地方政府規章在公布後（ ）內報國務院備案的同時應報本級人民代表大會常委會備案。(1.0分)

答：A:30日B:1個月C:15日D:2個月

標准答案A

【第21題】較大的市的人民政府制定的規章應當在報國務院備案的同時報（ ）備案。(1.0分)

答： A:當地人民政府B:省、自治區的人民代表大會常委會和人民政府C:省、自治區人民代表大會常委會D:省、自治區人民政府

標准答案B

【第22題】從《立法法》的規定來看，目前，我國權力機關對行政法規和地方規章的備案審查傾向於（ ）。(1.0分)

答：A:被動審查模式B:主動審查模式C:自主審查模式D:抽查模式

標准答案A

【第23題】根據《法規規章備案條例》第9條的規定，國務院法制機構（ ）對報送備案的規章的合法性和適當性進行審查。(1.0分)

答：A:不可以B:必須C:可以D:應該

標准答案B

【第24題】行政救濟中對規章的監督需要通過個案進行，（ ）直接針對規章提起行政救濟。(1.0分)

答：A:可以B:必須C:要D:不能

標准答案D

【第25題】法規和規章在實施一段時間後，對其實施的實際效果進行綜合考察，根據考察結果對該法規或規章是否應當繼續執行，或是否需要修改、解釋、廢止作出

判斷，並相應地及時調整立法工作，我們稱之為（ ）。(2.0分)

答：A:立法後評估B:立法後監督C:立法後修改D:立法後評論

標准答案A p

【第26題】目前，我國行政規范性文件中存在的問題，主要是（ ），體系混亂，越權現象嚴重，並且既有的監督方式難以發揮實質效用。(1.0分)

答：A:規范性文件數量龐雜B:規范性文件效力低C:規范性文件時效短D:規范性文件無法推行

標准答案A

【第27題】行政規范性文件應當定位為對法規和規章的執行性行為，原則上不得（ ）。(1.0分)

答：A:進行越權規定B:進行雜亂規定C:進行硬性規定D:進行創設性規定

標准答案D

【第28題】國務院《關於加強市縣政府依法行政的決定》明確規定規范性文件（ ）創設行政許可、行政處罰、行政強制、行政收費等事項。(1.0分)

答：A:不得B:應該C:可以D:必須

標准答案A

【第29題】對行政法規和規章的監督方式適用於對（ ）規范性文件的監督。(1.0分)

答：A:全部B:部分C:一小部分D:一大部分

標准答案A

【第30題】通過（ ），監督機關一方面可以對規范性文件的數量和內容准確把握，另一方面可以對規范性文件進行主動審查。(2.0分)

答：A:備案制度B:立項制度C:監督制度D:審查制度

標准答案A

【第31題】公民直接與規范性文件接觸，由公民對（ ）的規范性文件提出審查，是最有效的監督方式。(2.0分)

答：A:生活相關規定B:危害公共利益C:違犯國家政策法規D:侵害自身合法權益

標准答案D

【第32題】目前，我國的公共行政決策的不足之處有哪些？（ ）(1.0分)

答：A:決策的法治化程度較低B:決策過程欠缺必要的控制C:對決策沒有合理的監督D:對決策的監督方式欠缺力度和可執行性

標准答案ABD

【第33題】理想的公共行政決策機制應該包括（ ）。(1.0分)

答：A:合理的決策制定方式B:科學的決策組織機制C:協調的決策運行機制D:有效地決策監督機制

標准答案BCD

【第34題】在今後的發展中，公共行政決策要實現民主化與法治化還應著重建設這樣幾項制度？（ ）(1.0分)

答：A:決策信息系統和咨詢系統B:公共參與制度C:聽證制度D:責任機制

標准答案ABCD

【第35題】從《公務員法》以及各級政府的組織法和黨的紀律條例等規定來看，目前，我國公務人員承擔的責任主要包括哪幾種？（ ）(1.0分)

答：A:紀律責任B:法律責任C:領導責任D:道德責任

標准答案ABCD

【第36題】行政立法的重要作用有為以下幾點：（ ）。(1.0分)

答：A:行政立法具有靈活性，能更好地適應社會的快速變化B:行政立法更加具體化，使得權力機關的立法更具有可操作性C:行政立法具有較強的前瞻性，在面對暫時不適合權力機關制定法律的新情形時，可以由行政機關進行前瞻性立法D:行政立法更加具有政策性，使得政府機關更有效的掌握

標准答案ABC

【第37題】行政立法和規范性文件的制定必須遵循最基本的原則是：（ ）。(1.0分)

答： A:憲法至上原則 B:公平公正原則 C:法律優先原則D:法律保留原則

標准答案CD

【第38題】根據《憲法》和《立法法》的規定，行政法規的立法許可權具體包括以下幾個部分：（ ）。(1.0分)

答：A:為執行法律的規定需要制定行政法規的事項B:職權性立法C:授權立法D:應公眾需要立法

標准答案ABC

【第39題】行政法規和規章按以下程序制定：（ ）。(1.0分)

答：A:立項 B:起草C:審查D:決定與公布

標准答案ABCD

【第40題】對行政法規和規章的監督，可以分成:（ ）。(1.0分)

答：A:權力機關的監督B:行政機關內部監督C:行政救濟中的監督D:社會監督

標准答案ABCD

【第41題】公共行政決策是指國家行政組織為了實現公共行政目標，依據既定政策和法律，對面臨要解決的問題，擬定並選擇活動方案、作出決定的過程。(1.0分)

標准答案對

【第42題】行政決策是一個發現問題、分析問題、解決問題的行為過程，貫穿行政管理的全過程，是政府影響社會管理社會的最重要的方式之一，也是行政管理的基

本問題之一。(1.0分)

標准答案錯

【第43題】根據決策對公民基本權利的影響程度，可以將行政決策區分為特別行政決策和一般行政決策。(1.0分)

標准答案錯

【第44題】理想的公共行政決策機制應該包括科學的決策組織機制、協調的決策運行機制和有效地決策監督機制。(2.0分)

標准答案對

【第45題】2008年5月12日，國務院發布了《關於加強縣級以上政府依法行政的決定》，其中著重強調了重大行政決策的公眾參與制度和聽證制度，以及對重大行政決

策的監督制度，包括合法性審查、事後評估制度以及責任追究制度。(2.0分)

標准答案錯

【第46題】在公共行政決策過程中實行有效的公共參與是實現決策民主化與科學化的途徑之一。(1.0分)

標准答案錯

【第47題】行政決策應當接受社會監督，包括決策執行機關、監督機關及公民、法人或者其他組織在內的主體，認為重大行政決策及執行有違法或者不適當的，可以

向決策機關提出。(1.0分)

標准答案對

【第48題】行政立法和規范性文件的制定必須遵循兩個最基本的原則，一是法律優先原則，二是法律保留原則。(1.0分)

標准答案對

【第49題】行政法規是由國務院根據憲法和法律制定的。在現行憲法頒布之前我國也存在相應行政立法。(1.0分)

標准答案錯

【第50題】改革開放30年來，我們已經建成了較為完備的法律體系，相對於無法可依，更需注意的是立法質量和法律沖突問題，而建立一套科學的立法評估規則和程

序，為今後的立法質量提供保證是必要的。(3.0分)

標准答案錯

【第51題】我國行政規范性文件中存在的問題，主要是規范性文件數量龐雜，體系混亂，越權現象嚴重，並且既有的監督方式難以發揮實質效用。(1.0分)

標准答案對

【第52題】行政規范性文件應當定位為對法規和規章的執行性行為，此外，也可以進行創設性規定。(1.0分)

標准答案錯

Ⅳ 行政法概念還存在哪些缺陷

年代太舊

Ⅵ 我國行政主體理論的形成

1 、 行政主體，是指享有國家行政權，能以自己的名義行使行政權，並能獨立地承擔因此而產生的相應法律責任的組織。國家行政機關是最主要的行政主體，此外依照法定授權而獲得行政權的組織，也可以成為行政主體。
2．、行政主體與行政機關。行政主體不等於行政機關，除行政機關外，法律、法規授權的組織也可成為行政主體。
3．、行政主體與公務員。行政主體與公務員聯系緊密，不可分割。盡管行政活動是由公務員代錶行政主體具體實施的，但公務員並不是行政主體。
4．、行政主體的職權與職責：是國家行政權的轉化形式，是行政主體實施國家行政管理活動的資格及其權能。行政職責是指行政主體在行使國家賦予的行政職權，實施國家行政管理活動的過程中，所必須承擔的法定義務。行政職責的核心是」依法行政」。
完善建議

行政主體界定
中國行政主體概念從產生之初就不成熟，本身定位不合理，內涵和外延也顯狹窄。筆者認為，中國行政主體理論本來就是域外的概念，應該充分考慮該概念在域外產生發展的土壤以及全面而准確的學術含義。而不能徒有其表的藉助該概念的外衣而功利性工具性的應用於中國行政管理實踐及行政法學研究領域。在現今的理論困境面前，我們應該出重新界定中國的行政主體概念的內涵和外延，在借鑒法、德、日等國家界定行政主體概念的基礎上，架構符合中國本土特色並與中國行政管理實踐及行政法學發展相協調的行政主體理論。隨著中國公共行政改革深入和社會行政的增加，中國應以「公共管理職能和行政權」為標准界定行政主體。一切行使公共管理職能、享有行政權力的公共組織均應屬於行政主體的范疇。行政法學應加大對從事社會行政的行政主體類型的研究，以反映行政主體多元化的趨勢。所說的行政職權不僅包括傳統的行政職權，還包括公共管理性質的行政職權。所以其他公權力組織只要從事公共管理職能的，作出影響相對人權利義務行為的就應該是具有行政主體資格的，就應該是可訴的，法院此時可以依行政主體界定標准對其進行可訴性判斷。所以在政主體的類型應該包括行政機關、法律法規授權的組織以及那些沒有法律法規特別授權但是從事公共管理職能的組織。

訴訟重塑
中國行政訴訟法對受案范圍由概括式、列舉式和排除式的三種規定，即使是這樣一種安排，行政受案也有許多的真空地帶，因為中國是以是否是行政主體來確定被訴組織是否有行政訴訟被告資格的。這就導致許多本應屬於行政訴訟受案范圍的組織行為得不到審查，相對人的合法權益得不到救濟。其實，傳統行政主體理論所標示的「行政實體法上的獨立權利義務主體與行政訴訟法上的獨立訴訟主體合一」的命題是不準確的。作為行政訴訟主體之一的被告與行政實體法上的行政主體分別屬於不同的領域和階段，其所遵循的邏輯並不相同：其一，被告的確定更多地考慮的是如何有利於當事人訴權的行使，只要是行為者實際地行使了行政權力，就應當成為被告。雖然被告的確定也會考慮到訴訟後果的承擔，但它並不意味著參與訴訟的主體就必須實際承擔最終的實體責任。其二，行政主體所體現的則是實體權力的行使與實體責任承擔的一致性，強調的是某一組織具有行政法上的獨立人格。
因此，行政主體的確立與認定行政訴訟的被告之間並無多少必然的聯系，在很多情況下，訴訟主體可以獨立於行政主體。不管是行政主體還是非行政主體充當行政訴訟的被告，最終的實體責任都是由相同的行政主體承擔的。在確定行政主體和行政訴訟被告資格邏輯關系相分離的同時，中國行政訴訟涉案范圍應該以行政行為侵犯公民合法權益或者違反法律規定為接受司法審查的實質要件；摒棄現今行政訴訟法只承認行政機關和法律法規授權組織為被訴主體的規定，在修改行政訴訟法的同時應把行使公共事務職能的社會組織納入行政訴訟領域。這樣，對於中國行政訴訟實踐的順利開展和行政法學研究繼續向前發展，特別是對行政相對人的權利保障，中國依法治國理念的貫徹都具有深遠的意義。

Ⅶ 行政法角度，中國的行政法治之路還有哪些問題亟待解決與完善

首先、我國行政法律、法規以及現行規章多為實體之規定而少程序之規定，對公民義務性規定甚至於權利性規定不少卻缺少公民權利受到侵犯後怎樣予以救濟的法律規定。由憲法到各具體法律規范，我國公民享有若干權利，但這些規定大多過於抽象，缺乏具體的法律依據。司法實踐中這些權利的救濟往往因為法律沒有具體規定而陷入真空，如受教育權被侵犯後怎樣予以救濟，我國各部教育法規都沒有明確的司法或行政救濟條文，僅規定學生有權進行申訴，但是申訴之規定也沒有明確規定受理部門及程序，根本解決不了受教育權被侵犯的現實問題。近幾年來，大量受教育權訴訟案件的發生就是最好的明證。在該領域之內，一旦WTO成員方公民按照「國民待遇」原則在我國接受教育並發生受教育權被侵犯之時，我國政府該如何應對，畢竟我國受教育權行政救濟與司法救濟之規定與WTO規則之規定差距甚大啊。同時與我國簽署的《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會、文化權利國際公約》關於保障個人受教育權的規定也不一致。
其次法律、法規特別是行政規章之間沖突嚴重。「2003年10月22日的《北京晚報》刊登了一篇文章，題目是『法與法撞車我們該聽誰的』再一次講述了『艾滋病疑似患者申請結婚登記』使婚姻登記機關無所適從的故事。涉及到國務院頒布的《婚姻登記條例》與《婚姻法》、《母嬰保健法》、《傳染病防治法》互相之間關於結婚登記必要條件之間的沖突；同年10月9日，重慶一名在校大學生申請登記在讓重慶教委尷尬為難之時也揭示出《普通高等學校學生管理規定》與《婚姻登記條例》、《婚姻法》之間的沖突。」而涉及入世的法律法規沖突特別是行政規章的沖突早在我國的《中國加入工作組報告書》第五部分「與貿易有關的只是產權制度」第251條表A、表B，特別是表B第二部分加入時就廢止的四部部門規章，己說明我國目前的法規、規章沖突嚴重，急需清理。

Ⅷ 行政強制存在的問題及解決對策

行政強制存在的問題及解決對策研究：
內容摘要：行政強制措施是我國《行政訴訟法》規定的可訴具體行政行為之一，也是我國行政強制立法過程中遇到的重要問題。但圍繞行政強制措施，在我國行政法理論上和實務中，卻存在較大意見分歧和模糊認識。本文認為，我國的行政強制措施是行政執法過程中採用的強制性手段，是應行政執法的需要和借鑒民訴法的規定而來。我國現行法律對行政強制措施的規定，一方面使行政執法者擁有了排除妨礙的必要手段，另一方面也使名稱不一、形態各異的行政強制措施產生認識分歧的原因有：法律對行政強制措施的規定留有彈性空間；行政法理論對實踐中使用的各種強制方法缺乏理性的總結和歸納；法律引入行政強制措施時未考慮與既有概念的協調。我國的行政強制措施存在三種形態：執行性強制措施；即時性強制措施；一般性強制措施。我國的行政強制立法對行政強制措施的處理思路是不可取的。行政強制措施是否可訴，取決於它是否為一個獨立完整和已成立的具體行政行為，也取決於它與相對人權益的關系。

關鍵詞：行政強制措施 形態 思路 可訴性

行政強制措施是我國行政執法實踐中經常使用的手段，也是我國《行政訴訟法》規定的可訴具體行政行為之一。但究竟什麼是行政強制措施？如何理解、規范和把握行政強制措施？在理論上和實務中卻存在許多模糊認識。本文從行政強制立法需要出發，對行政強制措施的由來，現行法規定行政強制措施的意義和問題，現有理論對行政強制措施的認識和分歧，行政強制措施的范圍、形態及其可訴性等問題展開研究。
一、 我國行政強制措施的由來

1989年《行政訴訟法》頒布以前，我國現行法上沒有行政強制措施這個概念。在文字表述上與行政強制措施比較接近的現行法上的概念，有憲法和《地方各級人大和地方各級政府組織法》規定的行政措施[1]，及《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》規定的強制措施[2]，但其含義與現在使用的行政強制措施很少或根本沒有相通之處。憲法和《地方組織法》規定的行政措施包含兩種含義，一是指具體行政行為，其形態表現為行政主體對具體事件作單方面處理；二是指抽象行政行為的一種形式，特指縣級以上國家行政機關為執行本級人民代表大會及其常委會的決議或上級行政機關的決議或命令而規定的各種辦法和手段，其形態表現為命令、決定、條例、決議等[3]。憲法和《地方組織法》規定的行政措施顯然是一個概括性、包容性的概念。僅將其按第一種含義即具體行政行為來理解，仍然是比行政強制措施范圍大得多的概念。《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》規定的強制措施本質上屬於針對犯罪嫌疑人和排除防礙訴訟行為的司法行為，與行政強制措施性質截然不同。1989年以前，現行法上雖然沒有直接使用行政強制措施這個概念，但並不表明現行法上沒有具體的行政強制措施方式的規定，更不表明實踐中沒有採取行政強制措施的行為。據統計，1989年以前規定

具體行政強制措施的法律、法規為數不少[4]，行政強制措施的具體名稱和形態也多種多樣。其中限制人身自由的行政強制措施主要有：對人身的強制約束、強制傳喚（《治安管理處罰條例》），強制帶回、人身搜查、人體檢查（《海關法》），限制活動范圍、強制離境（《外國人入境出境管理法》），強制隔離、強制立即離境（《艾滋病監測管理若干辦法》）及人身扣留、強制實施行為、強制進入相對人處所等；限制財產權的強制措施主要有：對財產的查封、扣押、凍結、征繳滯納金、強制扣款、強制拆除、強制徵收、強制拍賣、以物折抵等[5]。這些具體的行政強制措施的存在正是《行政訴訟法》將行政強制措施納入可訴具體行政行為范圍的基礎。繼《行政訴訟法》之後，《行政復議條例》（1990年）、《行政復議法》（1999年）和《國家賠償法》（1994年）分別將行政強制措施明確納入可申請行政復議和可請求國家賠償的行為范圍之中。《行政訴訟法》頒布12年以來，各單行法律、法規對行政強制措施的規定基本沿襲《行政訴訟法》頒布以前的軌跡發展。

根據最新統計，新中國成立到1999年，我國現行有效的法律、行政法規和部門規章共10369件，其中法律314件，行政法規1584件，部門規章8469件。在314件法律中，規定行政強制措施的有33件，佔10.5%；在1584件行政法規中，佔1.7%。另據全國人大常委會法工委向十個省、自治區、直轄市發函調查，地方性法規和地方政府規章中也規定了一些行政強制措施。如河南省制定和批準的329件地方性法規中，有65件規定了行政強制措施，佔19.8%；四川省規定和批準的155件地方性法規中，有32件規定了行政強制措施，佔20.6%上海市政府制定的500多件政府規章中，有26件規定了行政強制措施，佔2%。[6]上述33件規定行政強制措施的法律涉及的執法主體有：縣級以上各級政府和公安、國家安全、海關、環保、林業、審計、衛生、動植物檢疫機關和戒嚴機關等。上述71件規定行政強制措施的行政法規涉及的執法主體要有；工商、技術監督、城建、土地、規劃、教育、民政、邊防、港務監督、漁政、水產管理及商品流通部門。從上述統計數字可以看出，我國有採取行政強制措施權的行政機關比較多，行政強制措施通常是作為一種行政執法手段被使用的，行政強制措施存在領域非常廣泛，存在的形式也是多種多樣的。

還必須看到，在我國行政管理實踐中，政府針對社會、經濟生活中出現的集中和突出的社會問題，經常採取集中時間、集中力量的突擊行動，進行專項「治理、整治和打擊」，如「嚴厲打擊假冒偽劣商品」的行動，「整頓集貿市場小攤販」的行動，「掃黃打非」行動，「拆除（城市）私搭亂蓋違章建築」的行動等等。這類集中治理行動，一般都是由國務院或者省、市政府發出通知，實行「嚴厲查處、有效整治、決不姑息」。在這類行動中，行政機關往往採取超過法定限度和范圍的行政強制措施，以收加強打擊力度的效果。[7]這類行動往往被看作行之有效的行政管理方式或手段，並因此而被頻繁使用。

通觀行政強制措施的發展過程和具體形態，我們可以看出，行政強制措施與行政執法過程緊密聯系在一起，是行政執法過程中採用的強制性手段，而且常常是行政機關作出行政處理決定的前奏和准備。從理論和行政執法的特點上來講，行政強制措施是不可缺少的手段。當前行政執法難的現實，也使行政執法機關更加偏愛行政強制措施。這也是推動法律、行政法規、規章設定行政強制措施的現實原因。

通觀行政強制措施的發展過程和具體形態，也有兩個問題不容忽視：一是行政強制措施作為對行政強制性手段的綜合概括，究竟包括哪些具體形態行政強制措施方式？進而言之，各領域單行法律、法規規定的具體的強制方式，哪些應歸於《行政訴訟法》規定的行政強制措施？二是如何認識行政強制措施，是什麼因素決定著行政強制措施的可訴性？
二、 我國現行法規定行政強制措施的意義和問題

由前述分析可知，我國現行法規定行政強制措施的形式有兩種，一種是各個領域的單行法律、法規和規章規定的形式。這種形式的規定，一般都不直接使用行政強制措施的名稱，而是使用最能直觀地描述強制手段的語言和叫法，如強制約束、強制帶回、限制活動范圍、強制離境、強制立即離境、扣留、查封、扣押、凍結、強制扣款、強制拆除、強行拍賣等等。這種形式的規定，既是為行政機關在行政執法過程中使用強制手段提供依據，又是對行政執法實踐的總結和對行政執法實踐需要的回應。由前述統計數字可以看出，規定行政強制措施的地方性法規和地方政府規章，在被統計的地方性法規和規章中所佔比例，多數遠遠高於規定行政強制措施的法律、行政法規和部門規章在所有法律、行政法規和部門規章中所佔比例。這從一個側面說明，離行政執法實踐活動越近，對行政執法實際感知越深的法規和規章制定者，越容易規定行政強制措施，與此相反，中央級國家機關規定行政強制措施相對比較審慎。

另一種是《行政訴訟法》、《行政復議法》（1990年頒布的《行政復議條例》也規定了行政強制措施）、《國家賠償法》和《立法法》規定的形式。這種形式的規定，都是用行政強制措施概括地指稱單行法律、法規和規章規定的名稱不一的各種強制手段，如《行政訴訟法》第11條第1款第2項規定的「限制人身自由或者對財產查封、扣押、凍結等行政強制措施」。這種規定形式是對單行法規定的名稱不一、形態各樣的行政強制手段的綜合概括，其初衷或目的，是實現對單行法規定的這類強制性手段進行設定上的和復議、訴訟上的制約，並對其違法造成的損害後果進行國家賠償。如果說單行法律、法規和規章規定行政強制措施是對行政執法實踐需要的回應的話，那麼，《行政訴訟法》等法律對行政強制措施的規定，則一方面可以統合名稱不一、形態各異並散見於各單行法律、法規和規章中的強制手段，另一方面，也可以為行政復議、行政訴訟和國家賠償活動實現對這些強制手段的事後制約提供明確的指向。

綜合分析以上兩種規定形式，其意義至少有如下幾個方面：

第一，單行法律、法規和規章對強制性手段的規定或認可，在一定程度上適應了行政執法實踐的需要，也與加強行政執法的總體政策思路相吻合，並且符合強制實現法律的方式本身對力度的要求。從更廣泛的意義上分析，行政執法是實現法律內容的方式之一，行政執法者在執法過程中必須擁有足以排除各種抵抗或妨礙的強制手段，否則，行政執法將不會形成任何權威，也無法實現行政執法預期的效果。從這個意義上說，單行法律賦予行政主體採取強制性手段的權力也是必須的。

第二，《行政訴訟法》、《行政復議法》、《國家賠償法》、《立法法》對行政強制措施的規定，使名稱不一、形態各異的行政強制性手段，從屬性和特徵上被統合到一類「行為」之中，並被置於「行政強制措施」名下，解決了理論上和立法上對該類強制性手段難以窮盡列舉的困難，也解決了列舉的煩瑣和不周延的問題。《行政訴訟法》等法律對行政強制措施的規定，還在一定程度上填補了各單行法律、法規、規章重授權、疏監督的漏洞，並將這類強制性手段置於復議機關和人民法院的經常性監督之下。

第三，單行法律、法規和規章的規定，與《行政訴訟法》、《行政復議法》、《國家賠償法》和《立法》的規定相結合，使顯得散亂的眾多強制性手段有了明確的類別歸屬，也使《行政訴訟法》等法律概括、統合的行政強制措施有現實的依託。兩種規定的結合，在一定程度上產生了相得益彰的效果。

綜合分析以上兩種規定形式，也可以發現至少存在以下問題：

第一，《行政訴訟法》等法律規定的行政強制措施是作為具體行政行為的一種形式出現的。而《行政訴訟法》等法律規定的行政強制措施的實際所指應是行政機關「對有關對象的人身、財產和行為自由加以暫時性限制，並使其保持一定狀態的手段」，[8]這種強制性手段源於法律、法規和規章的規定，「它或者服務於行政違法案件的查處，或者服務於行政強制執行的實現，或者服務於法律、法規規定需要即時強制的狀態，也可能為其他種類的具體行政行為服務。」[9]正是這種強制性手段的服務性，使其容易與其他具體行政行為相混淆，因為在許多時候，這種強制性手段及其使用是某一特定具體行政行為完整過程的組成部分。從作為方式、方法的強制性手段，到對眾多強制性手段概括和統合的行政強制措施，是如何實現從方法、手段到具體行政行為的轉化？現有法律規定和現有理論的解說都存在難以自圓其說的問題。這也是在行政強制措施問題上存在眾多歧見的重要原因之一。

第二，既然行政強制措施是對眾多行政強制性方法、手段的概括和統合，那麼，從邏輯上講，行政強制措施應該是對眾多強制性方法、手段的概念抽象。對強制性方法、手段抽象概括而成的概念——行政強制措施，同被抽象概括的實務原型——強制性方法、手段，在根本屬性上應該是同一的。如果不同一，就犯了邏輯錯誤。如同水果是對蘋果、香蕉、桔子和梨等的抽象概括一樣，水果同香蕉、蘋果、桔子和梨在根本屬性上是一致的。學界存在的關於行政強制措施不包括行政強制執行措施的認識，[10]與上述邏輯環節上的處理不當有關，我國理論界和實務界在行政強制措施問題上存在的模糊認識也或多或少與此有關。

單行法律、法規和規章規定強制性方法或手段，多數重授權、疏規范和監督。《行政訴訟法》等法律規定行政強制措施重事後監督或救濟，而對採取行政強制措施過程中的實體條件和程序條件建設，通常是鞭長莫及。這就使二者的銜接常常出現問題：法院審理以行政強制措施為訴訟標的案件，常常因為缺少實體標准和程序標准而難以作出判決，這就給加快有關行政強制措施的立法提出了非常現實的要求。
三、 現有理論對行政強制措施的認識和分歧
詳細：
http://www.studa.net/xingzhengfa/060523/16094128.html