民事訴訟法是如何節約司法資源

㈠ 最高院法官解讀新民訴解釋如何處理執行程序中的四大疑難問題

文/趙晉山最高人民法院執行局綜合管理室主任

葛洪濤 最高人民法院執行局綜合管理室副主任
來源/《法律適用》2015年第4期

一、關於執行依據的明確性問題

啟動執行程序，必須符合法定條件。1998年《最高人民法院關於人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（以下簡稱《執行規定》）第18條對執行案件的受理條件作了規定，其中第1款第4項對作為執行依據的生效法律文書提出了要求，該項規定：「申請執行的法律文書有給付內容，且執行標的和被執行人明確。」但是，司法實踐中仍然存在一些執行依據不夠明確的問題，其中既存在法律文書載明的權利義務主體不明確問題，也存在法律文書中的給付內容不明確的問題。

後一類問題更為突出，主要有兩種情形：一是由於法律文書的製作機關未嚴格依據有關法律規定寫明給付內容，導致法律文書主文存在瑕疵；二是由於有關實體法律規定不明確，導致據此作出的法律文書缺乏具體的給付內容。

第二種情形在實踐中更為常見，最為典型的就是合同繼續履行類法律文書。這類法律文書的主文一般都表述為「合同有效，繼續履行」。之所以如此，主要緣於合同法第107條的規定。依據該條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。

這類法律文書雖然符合有關實體法的規定，但由於其給付內容不明確，能否作為執行依據申請執行存在較大爭議。比如實踐中常見的繼續履行合作開發合同的判決，如果判決主文僅籠統表述為「合同有效，繼續履行」，一旦進入執行程序，由於此類合同履行周期長，新生問題多，執行人員將不得不判斷當事人之間具體的義務與責任，補充合同條款，處理實體爭議，顯然不符合審執分離原則。如不允許對該類判決申請執行，又會造成生效法律文書確定的權利無法通過公權力實現的問題，合同法關於「合同繼續履行」這一違約責任制度也難以得到落實。

針對上述問題，《解釋》對執行依據的明確性問題進一步作出了規定。該規定明確了三個問題：一是作為執行依據的生效法律文書中應載明明確的權利義務主體；二是執行依據不僅要有給付內容，而且給付內容應當明確；三是針對實踐中的突出問題，特別強調了繼續履行類法律文書中應當明確繼續履行的內容。對於該條規定，有如下幾個問題值得討論。

第一，確認和形成類法律文書能否執行？

理論上一般認為，確認判決和形成判決沒有給付內容，不能作為執行依據。但在我國執行實踐中，一些法院從解決實際問題出發，也允許對確認和形成類法律文書申請執行。比如，對於確認登記在被告名下的房產為原告所有的判決，根據執行法的一般理論，不具有執行力，不能申請執行，原告可直接持該判決申請變更登記。但由於我國登記制度及實際操作還不完善，一些房屋登記機構不受理當事人的變更申請，而是要求人民法院出具協助執行通知書。因此，在目前情況下，允許此類案件進入執行程序，讓生效法律文書確定的權利人通過執行程序完成權屬變更登記，有一定的合理性。

第二，執行依據不符合明確性要求的如何處理？

依據《執行規定》第18條的規定，如果執行依據不符合明確性要求的，在立案審查階段即應裁定不予受理。但是對於已經進入執行程序的案件，如果發現執行依據內容不明確的如何處理，現行法律和司法解釋沒有明確規定。

從實踐看，一些法院在執行依據不明確的情況下，並不是簡單地駁回執行申請，而是先通過召集雙方當事人協商或者徵求執行依據作出機構的意見等方式確定執行內容，如果確實無法執行的，才裁定駁回執行申請或裁定終結執行程序。這種做法有利於減少當事人訟累，也有利於更為徹底地解決糾紛，值得參考借鑒。

第三，關於合同繼續履行類法律文書內容的明確性問題

本條對合同繼續履行類法律文書提出了「明確具體履行內容」的要求，據此，司法解釋施行之後，無論是人民法院作出此類判決、裁定、調解書，抑或仲裁機構作出此類仲裁裁決，不能再僅僅將主文表述為：「合同有效，繼續履行」，而是需要同時表明需要履行的具體內容。對此，有關法律文書的製作部門應引起足夠重視。

值得注意的是，在本條起草過程中，曾經有觀點提出，對於合同繼續履行類法律文書，應區分法院判決和其他法律文書，對其是否可以作為執行依據作出不同規定。繼續履行合同是合同法規定的法定違約責任承擔方式，法律明確規定了不適宜判決繼續履行合同的情形，所以應理解為法院在作出此類判決之際，都對成本與收益進行了權衡，是法院認為其他違約責任不足於彌補當事人損害情況下的判斷，原則上應當具有執行力，這一點在具體案件中已經被最高人民法院審判委員會所確認。

但諸如調解書等其他法律文書的形成機制與判決顯然存在較大差別。調解書系對於雙方當事人達成的調解協議的確認，法院在審查中通常並不涉及對合同履行成本、其他違約責任是否足以彌補當事人損失等因素的權衡。違約責任的主要形式應為損害賠償，繼續履行作為一種國家以強制力保障的違約責任承擔方式，應該具有嚴格的標准與補充性。賦予確認合同繼續履行的調解書這種效力，並不符合立法目的。司法解釋最終雖然未採納該種意見，但其所提出的有關問題，值得進一步深入討論。

二、關於特定物的執行問題

《最高人民法院關於適用<<SPAN style="BOX-SIZING: border-box !important; PADDING-BOTTOM: 0px; FONT-STYLE: normal; MARGIN: 0px; PADDING-LEFT: 0px; PADDING-RIGHT: 0px; FONT-FAMILY: 宋體; MAX-WIDTH: 100%; WORD-WRAP: break-word !important; PADDING-TOP: 0px">中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（以下簡稱「92意見」）第284條規定：「執行的標的物為特定物的，應執行原物。原物確已不存在的，可折價賠償。」《執行規定》第57條進一步明確規定：「生效法律文書確定被執行人交付特定標的物的，應當執行原物。原物被隱匿或非法轉移的，人民法院有權責令其交出。原物確已變質、損壞或滅失的，應當裁定折價賠償或按標的物的價值強制執行被執行人的其他財產。」

上述規定確立了執行程序中特定物執行不能時的折價賠償制度。該制度的優點是，在交付特定物執行出現客觀不能時，直接在執行程序中直接轉為賠償執行，有利於提高效率，盡快實現債權。

但這種做法也面臨諸多問題：折價賠償涉及實體法上的判斷，執行程序中直接認定，超出了執行機構應有的職權范圍，違反「審執分離」的原則。不僅如此，執行中直接確定賠償數額，當事人缺乏充分的程序保障，不符合正當程序原則，也容易引發新的糾紛。在交付特定物的執行中，將特定物毀損或滅失後的損害賠償導入到訴訟，既是審執分離的要求，也是審執銜接的體現。

基於上述考慮，《解釋》第494條將「92意見」第284條修改為：「執行標的物為特定物的，應當執行原物。原物確已毀損或者滅失的，經雙方當事人同意，可以折價賠償。雙方當事人對折價賠償不能協商一致的，人民法院應當終結執行程序。申請執行人可以另行起訴。」這一規定，既堅持了實體問題通過訴訟解決的基本思路，同時，也允許在當事人協商一致的情況下折價賠償，能夠較好地兼顧「審執分離」原則與快速處理糾紛原則的平衡，避免當事人訟累，節約司法資源。

三、關於對到期債權的執行問題

關於對到期債權的執行，「92意見」第300條規定：「被執行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執行人的申請，通知該第三人向申請執行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強制執行。《執行規定》第61-69條對到期債權執行制度作了進一步細化。

到期債權執行制度的兩大突出問題

司法實踐中普遍反映，對到期債權執行制度存在兩個突出問題：第一個問題是第三人借異議權逃避債務。根據《執行規定》第63條的規定，第三人在履行通知指定的期間內提出異議的，人民法院不得對第三人強制執行，對提出的異議不進行審查。第三人一經提出異議，履行到期債權通知保全債權的效力即告消滅。實踐中，經常有第三人藉此逃避執行。

第二個問題是第三人對已經生效法律文書確定的債權仍然提出債權不存在的異議。第三人與被執行人之間的債權，如果已經過生效法律文書確認，被執行人顯然不應再對其予以否定。但是由於《執行規定》第63條規定了執行法院不審查第三人異議的原則，導致第三人異議給執行造成困難。

到期債權執行制度的存廢之爭

針對實踐中的問題，最初條文設計是在原條文基礎上增加兩項內容：一是增加對債權執行與債權人代為訴訟之間的銜接，規定「第三人對於其債務提出異議，申請執行人認為第三人異議不能成立的，可以在15日內依照《合同法》第73條的規定提起訴訟，逾期不提起訴訟的，凍結債權的裁定喪失效力。」二是增加規定「第三人所欠被執行人的債務已被生效法律文書所確定的，第三人不得提出債務不存在的異議。」

但是在司法解釋論證過程中，關於對到期債權執行制度的存廢出現了較大爭議。

一種意見認為，「92意見」關於第三人債權執行制度的規定存在法律上障礙，應予刪除。主要理由如下：

第一，合同具有相對性，突破合同的相對性要具有正當的理由；
第二，該條規定是在《合同法》生效之前規定的，1999年生效的《合同法》規定了代位權訴訟制度，用以解決債權人為保全自己的債權而對於次債務人的代位權利，合同代位權的行使，有明確的法定條件，只有符合條件時，才可以行使；
第三，債權人代位權的行使必須通過訴訟的方式進行，而不宜在執行中進行；
第四，在執行程序中直接對到期債權進行執行，無法保護次債務人的其他債權人的合法權益。

第二種意見認為，對第三人債權執行制度應在保留的基礎上予以完善，具體應當完善與代位訴訟制度的銜接、禁止第三人否定生效法律文書確定債權的存在等內容。主要理由為：

第一，該制度以第三人不提出異議為前提，並未突破合同的相對性；
第二，該制度的確立與完善，恰恰是為了與合同法中代位權制度相配合，共同實現保全債權的目的；
第三，大陸法系國家與地區大都規定了此項制度。

在討論的過程中，上述兩種意見相互影響，最終形成的《解釋》第501條，實際上是兩種意見的折衷，即在第二種意見的基礎上，吸收了第一種意見關於保護利害關系人的內容。

相關權利人如何保護

關於如何保護相關權利人，也存在不同意見。一種觀點認為，應該賦予利害關系人與第三人同等的異議權，規定利害關系人提出異議的，人民法院不得強制執行該債權。理由是如果通過代位權訴訟途徑實現對第三人的債權，則第三人的其他債權人也能夠通過加入訴訟的方式來維護自身權益。

另一種意見認為，相關權利人應通過案外人異議之訴的途徑進行權利救濟。理由是，第一，法律規定了相關權利人權益的救濟途徑。對第三人到期債權執行制度中，第三人的地位特殊，應予以特殊保護。但是該制度中其他相關權利人，與其他執行程序中的相關權利人並無不同，不能享受特殊保護，而應通過《民事訴訟法》第225條「執行異議」、第227條「案外人異議」、參與分配製度、破產制度等予以平等保護。第二，如果規定相關權利人與第三人相同的異議權，實質上就架空了該制度。《解釋》最終採納了第二種意見。

理解和適用《解釋》第501條規定，應當正確把握對債權執行的制度精神，既要促進申請執行人生效法律文書確定債權的實現，也要注意保護次債務人、相關利害關系人的合法權益。具體而言，應注意如下問題：

第一，可以作為執行標的的債權僅限於到期債權，這一點與一些國家和地區可以將未到期債權作為執行標的不同。

第二，凍結該債權需要作出裁定。原司法解釋中對於債權的執行使用履行到期債權通知書，本條明確規定凍結債權需要作出裁定，從而一方面與查封、扣押動產、不動產等的的法律文書保持一致，另一方面也使凍結債權的執行程序更為規范。

第三，人民法院可以通知第三人向被執行人履行，第三人對其與被執行人之間的債權債務關系提出異議的，執行法院不得繼續執行該債權，可以由申請執行人通過代位訴訟尋求救濟。

第四，如果利害關系人對該到期債權有異議的，比如主張是該到期債權的真實權利人，可以按照《民事訴訟法》第227條的規定進行救濟。需要注意的是，本條的利害關系人就是《民事訴訟法》第227條所規定的案外人。

第五，對生效法律文書確定的到期債權，第三人不能予以否認。這里只是規定當事人不能否認生效法律文書確定的債權，但是如果第三人在法律文書作出後已經履行了該債務的，則有權提出債務已履行的異議。

對於到期債權執行制度，由於執行標的是具有相對性的債權，涉及到次債務人的權利保護問題，理論構成與程序操作都非常復雜。德國、日本、韓國及我國台灣地區對此都用了大量條文予以規定。我國現行司法解釋對債權執行制度的規定還不夠完善，導致該制度難以發揮應有的作用，有必要進一步加強理論研究與實踐調研，爭取早日出台專門的司法解釋，對此項制度作出更加系統、詳細的規定。

四、關於執行程序與破產制度的銜接

執行程序與破產程序的定位差異及司法現狀

執行程序與破產程序均為強制實現債權人權利的程序，但二者有不同的功能定位：執行程序旨在對特定債權實現個別清償，是對債務人個別財產實施的個別執行；破產程序旨在對全部債權實現整體清償，是對債務人全部財產實施的概括執行。

在執行程序中，當債務人出現破產原因時，如果仍由在先申請的債權人優先受償，將會導致在後申請的債權人得不到清償，從而有違公平原則以及債權的平等性。在這種情況下，比較合理的做法是將執行程序轉入破產程序，以確保債務人的財產在同一順位的債權人之間公平分配。

然而，從我國當前的司法實踐看，相當一批資不抵債的執行案件難以正常轉入破產程序，許多本應通過破產程序清理的債權債務遲遲停留在執行程序中，執行積案因此居高不下。《企業破產法》實施以來，全國法院受理破產案件數連年低迷，2013年全國法院受理破產案件數不足2000件，反映了破產法在現實中運行不暢、功能難以發揮的困境。

上述問題的產生有多方面原因，從法律制度上看主要原因有二：一是破產程序的啟動程序僅限於當事人申請，執行轉破產的途徑不暢；二是依據《執行規定》第96條的規定，參與分配製度在例外情形下可以適用於企業法人，加之該規定在實踐中經常被擴大適用，在後申請執行的債權人有機會在執行程序中按比例受償，並將未取得執行依據的普通債權人排除於執行程序之外，因而往往不願意啟動相對復雜的破產程序。

《解釋》關於執行轉破產制度和限制參與分配對企業法人適用制度

針對上述問題，司法解釋修改過程中，理論界和實務界普遍呼籲建立執行程序與破產程序有效銜接的制度。《解釋》充分吸收了這些意見和建議，用4個條文（第513-516條）對該問題作了規定。其中主要是包括執行轉破產制度和限制參與分配對企業法人適用制度。

執行轉破產制度

依據《解釋》第513條的規定，執行中作為被執行人的企業法人符合企業破產法第2條第1款規定情形的，執行法院經申請執行人之一或被執行人同意，應當裁定中止執行並將執行案件相關材料移送被執行入住所地法院。

該條規定的根本目的是在當事人申請之外，增加啟動破產程序的新途徑。司法解釋最初的設想是建立「強制移送破產」制度，規定執行法院對於符合破產條件的被執行人，可以直接移送破產管轄法院進入破產程序。但是由於破產法只規定了債權人申請與債務人申請兩種破產程序啟動方式，該方案缺乏明確的法律依據，最終未被採納。

依據本條規定，在被執行人符合破產條件的情況下，執行法院如果要移送破產，必須徵得申請執行人之一或被執行人同意，當事人不同意的，執行法院不能徑行移送。此外，依據《解釋》第514條的規定，執行法院移送案件材料並不當然啟動破產程序，最終是否受理破產案件還要由被執行人住所地法院審查決定。為防止審查受理程序過分遲延，《解釋》明確規定有關法院應在收到材料之日起30日作出是否受理破產案件的裁定，並通知執行法院。《解釋》第515條則區分不同情形規定了破產案件受理與否及宣告破產對執行程序的影響：人民法院裁定受理破產、裁定宣告破產的，執行法院應當分別解除保全措施、終結執行；不受理破產案件的，執行法院應當恢復執行。

參與分配對於企業法人的限制適用

如前所述，依據《執行規定》第96條的規定，「未經清理或清算而撤銷、注銷或歇業」的企業法人，可以成為參與分配製度的適用主體。從實踐看，本條規定的適用范圍相當廣泛，主要原因是：第一，本條中的「歇業」並非規范的法律概念，對於資不抵債的企業法人來說容易適用；第二，當事人申請破產動力不足，當地政府基於各種現實考慮也不願讓企業破產，破產程序啟動存在現實困難；第三，執行法院從公平保護債權人角度考慮，同時為了減少申訴上訪壓力，往往難以堅持按照採取執行措施的順序實現債權。參與分配製度對企業法人的例外適用及實踐中的擴大化，無疑是導致破產程序無法充分發揮作用的一個重要原因。

為解決這一問題，《解釋》第516條規定，當事人不同意移送破產或者被執行人住所地人民法院不受理破產案件的，執行法院就執行變價所得財產，在扣除執行費用及清償優先受償的債權後，對於普通債權，按照財產保全和執行中查封、扣押、凍結財產的先後順序清償。

據此，對於不能進入破產程序的企業法人，執行中要貫徹「優先原則」，按照採取執行措施的先後順序實現債權。這一規定可以「倒逼」申請採取執行措施在後的債權人申請啟動破產程序，有效解決破產程序啟動難的問題。

執行程序與破產程序銜接制度是《解釋》中新增加的一項重要制度，旨在緩解執行積案與破產法運行不暢兩個實踐中的問題。但是破產程序運行不暢的原因紛繁復雜，增設該項新制度雖然會解決一定問題，但也絕非靈丹妙葯，而且該項制度本身在實際操作中也可能會面臨諸多困難，尤其是當案件難以進入破產程序，執行法院必須適用第516條對普通債權適用優先原則時，會面臨非常大的壓力。

對此，要加強執行法院與破產法院的銜接配合，一方面，執行法院應當充分認識到破產程序的功能，引導當事人同意後移送破產，對於不能進入破產程序的案件，依法適用《解釋》第516條規定執行，以實現制度的倒逼功能。另一方面，破產法院對於執行法院移送的案件，經審查符合破產條件的，也要排除來自各方的影響，依法受理。對於有關部門基於社會穩定等原因干預破產的案件，要積極進行溝通協調，充分爭取有關部門的支持配合。今後則有必要進一步細化和完善執行和破產法律制度，進一步理順執行程序與破產程序之間的關系，從而使執行程序和破產程序能夠更好的各司其職，各盡其用，不僅使債權得到實現，而且使債權公平、高效的得到實現。

㈡ 高分懸賞！！簡述最新施行的《民事訴訟法》在結構和內容上與原來文本有哪些大的變動

亮點一：細化再審事項明確權利

1991年的《民事訴訟法》規定了5項可以申請再審的事由，《決定》將其具體化為13項，包括：有新的證據，足以推翻原判決、裁定的；原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據證明的；原判決、裁定認定事實的主要證據是偽造的；原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的；對審理案件需要的證據，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請法院調查收集，法院未調查收集的；原判決、裁定適用法律確有錯誤的；違反法律規定，管轄錯誤的；審判組織的組成不合法或者依法應當迴避的審判人員沒有迴避的；無訴訟行為能力人未經法定代理人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事人，因不能歸責於本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟的；違反法律規定，剝奪當事人辯論權利的；未經傳票傳喚，缺席判決的；原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的；據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的。此外還增加一款，「對違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的情形，或者審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，人民法院應當再審。」

亮點二：提高法院審級減少質疑

1991年的《民事訴訟法》規定，當事人申訴可以有兩種選擇：向原審法院或上一級法院提起。而《決定》明確規定當事人申訴只有一種選擇：向原審法院的上一級法院提起。

亮點三：明確相關期限減輕訟累

1991年的《民事訴訟法》對於再審的一些期限如審查時間等並沒有規定，而《決定》明確規定，法院應當自收到再審申請書之日起三個月內審查，作出再審或駁回申請的裁定。有特殊情況需要延長的，須由本院院長批准。
此外還規定，法院應當自收到再審申請書之日起五日內將再審申請書副本發送對方當事人。對方當事人應當自收到再審申請書副本之日起十五日內提交書面意見。

亮點四：延長申訴期限著力糾錯

1991年的《民事訴訟法》規定，當事人申請再審，應當在判決、裁定發生法律效力後二年內提出。《決定》在此基礎上又做了一個例外規定，即「二年後據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更，以及發現審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，（當事人）自知道或者應當知道之日起三個月內提出」。

【解讀】

應該說，對於當事人而言，用二年的時間去發現一個案件的錯誤，在時間上應該足夠了。但是在司法實踐中，有的再審事由確實是在二年之後發現或出現的，如果拘泥於「二年內」的規定，就不能申請再審，這不利於保護當事人的權利，因此需要針對一些特殊情況作出例外規定以適當延長申請再審的期間。
《決定》正是拋棄了原有規定一刀切的做法，作出了兩類情況的例外規定：一是二年後據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的，二是二年後發現審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的。這兩種例外都是合情合理的：就法律文書被撤銷或變更而言，首先，這不是當事人所能掌控或預料的；其次，在此期間，當事人也不存在怠於行使申訴權利的情形，所以不能以期限規定來懲罰或督促當事人；再次，既然法律文書都已經被撤銷或變更了，說明原來的判決或裁定是有問題的，如果還不允許當事人申訴，不合情理。
就法官在審理中的有違公正或廉潔的行為而言，主要是因為這些行為大都具有一定的隱蔽性，有的可能在幾年之後才會被發現，因此在發現後理應賦予當事人申訴權。不過，值得注意的是，這兩種例外情形也是有時間限制的，即當事人必須「自知道或者應當知道之日起三個月內提出」，否則視為棄權。

亮點五：完善檢察監督加強救濟

1991年的《民事訴訟法》規定了檢察院應當提起抗訴的4種情形，《決定》將其修改的與當事人可以申請再審的事由一致，即將4種情形細化為13種情形，並加上另外一款規定。1991年的《民事訴訟法》對於檢察院抗訴後法院多長時間內裁定再審沒有規定，《決定》明確規定，「人民檢察院提出抗訴的案件，接受抗訴的人民法院應當自收到抗訴書之日起三十日內作出再審的裁定」。

舉措一 協助執行單位負責人拒不協助可拘留

1991年的《民事訴訟法》規定對於有義務協助調查、執行但拒不履行義務的單位，可以對其主要負責人或者直接責任人員予以罰款，還可以向監察機關或者有關機關提出予以紀律處分的司法建議。《決定》在此基礎上又增加了一條強制措施，即法院可以對其主要負責人或者直接責任人員予以拘留。

【解讀】

執行難不是法院一家的問題，僅靠法院單打獨斗是不行的，需要其他部門的配合與協助。比方說，查詢、凍結或劃撥被執行人的賬戶資金就需要銀行等金融機構的配合。但是1991年的《民事訴訟法》對於協助執行單位不履行協助義務的情況，僅僅規定法院可以對單位及其主要負責人或者直接責任人員進行罰款，強制措施單一，震懾力度不夠，致使司法實踐中屢屢出現協助單位拒絕協助的情況。而《決定》增加了拘留這一強制措施，相比於單純的罰款，從對身外之物的處罰轉到了對人身自由的拘束，震懾和控制力度更大，從而有利於促使有關單位積極履行協助執行義務。

舉措二 「老賴」被罰額度提高至10倍

1991年的《民事訴訟法》規定對個人的罰款金額，為人民幣一千元以下。對單位的罰款金額，為人民幣一千元以上三萬元以下。《決定》將金額提高了十倍，即對個人的罰款金額，為人民幣一萬元以下。對單位的罰款金額，為人民幣一萬元以上30萬元以下。

【解讀】

罰款作為被執行人不履行義務的違法成本，對於執行程序的順利進行無疑有著重大的意義。但問題是原有的罰款額度是在16年前制定的，隨著時間的推移，罰款額度過低難以發揮有效作用的缺點逐漸暴露，使得司法實踐中不少被執行人寧願被罰款也要轉移、隱匿財產以逃避債務拒絕履行。《決定》將罰款額度提高10倍，既考慮了我國經濟社會發展的實際情況，也考慮了對被執行人的震懾力度，加大了賴賬行為的違法成本，可以使罰款的效果得到充分發揮。值得一提的是，這一罰款額度對於協助執行人同樣適用。

舉措三 被執行財產所在地法院可管轄

1991年的《民事訴訟法》規定：「發生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財產部分，由第一審人民法院執行。」《決定》在此基礎上又增加了一家執行法院，即與第一審人民法院同級的被執行的財產所在地人民法院。

【解讀】

對於執行管轄，1991年的《民事訴訟法》僅僅規定了第一審法院有資格管轄，不是很符合效率和效益原則，因為有些案件（比方指定管轄的案件）中被執行人的財產或住所均不在第一審法院轄區內，這就需要到異地執行。而異地執行，尤其是跨省市執行，不僅會浪費大量的司法資源，往往還會受到地方保護主義的干擾，嚴重的還會遭遇暴力抗法。
為了解決這一問題，1991年的《民事訴訟法》規定了委託執行制度，但由於司法實踐中往往將委託執行的案件仍視為原執行法院的案件，致使被委託法院積極性不高，執行效果不佳。而《決定》增加的被執行財產所在地法院彌補了這一不足，通常情況下，就給付金錢或交付財產的案件而言，被執行財產所在地法院更方便採取執行措施，更容易掌握被執行人財產的變動情況，也更有利於節約執行成本。這樣一來，債權人就可以根據具體情況選擇執行法院，體現了一定的靈活性，將更有利於債權的實現。此外，《決定》明確了被執行財產所在地法院要與第一審法院同級，使得實際操作中更容易准確確定執行法院。

舉措四 當事人和利害關系人可提出執行異議

1991年的《民事訴訟法》僅僅規定了案外人執行異議制度，《決定》不僅對案外人執行異議制度進行了完善，明確了相關期限，增加了一條處理方式，即「與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提起訴訟」，還專門增加了當事人和利害關系人執行異議制度：「當事人、利害關系人認為執行行為違反法律規定的，可以向負責執行的人民法院提出書面異議。當事人、利害關系人提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定撤銷或者改正；理由不成立的，裁定駁回。當事人、利害關系人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日內向上一級人民法院申請復議。」

【解讀】

由於各種因素的影響，執行中難免會出現執行人員違法執行、不當執行、拖延執行、消極執行以及執行錯誤等現象，為此就需要提供程序上的執行救濟。
根據原有規定，只有案外人可以提出執行異議，當事人、利害關系人只能通過申訴等渠道向法院反映問題，由於缺乏明確的程序，法院對這些問題的處理有時顯得比較隨意，導致當事人和利害關系人在合法權益受到侵害時，難以及時、充分地得到救濟。
而《決定》明確賦予當事人和利害關系人對違法執行行為提出異議的權利，明確規定了異議的處理程序和期限，同時考慮到異議由原執行法院處理難免受到多種因素的干擾，還賦予了向上一級法院申請復議的權利。這無疑是一個巨大的進步，填補了民事訴訟法中對違法執行進行程序救濟的法律空白，標志著我國執行救濟法律制度發展到了一個新的水平。
同時，《決定》對案外人執行異議制度的完善也值得稱道，明確的期限規定使得司法實踐中更具有可操作性，而賦予案外人通過訴訟維護自己實體權益的權利也更具合理性。對案外人而言，與原判決、裁定無關的異議涉及自身的實體權利義務，另行提起訴訟可以更加積極主動地維護自己的權益；對法院而言，可以保障爭議雙方進行充分的言詞辯論以查明案情，而且由於訴訟不必與原來的案件糾纏在一起也可以更好地梳理矛盾，解決糾紛。

舉措五 六個月內未執行的可變更執行法院

1991年的《民事訴訟法》對於當事人如何如應對法院拖延執行的情況缺乏規定，《決定》對此予以了規定，即「人民法院自收到申請執行書之日起超過六個月未執行的，申請執行人可以向上一級人民法院申請執行。上一級人民法院經審查，可以責令原人民法院在一定期限內執行，也可以決定由本院執行或者指令其他人民法院執行。」

【解讀】

當前執行難的原因有很多，其中一個就是地方和部門保護主義的干擾。特別是在對本地的被執行人比如企業等地方納稅或用工大戶進行執行時，地方黨委政府為了本地的經濟發展、社會穩定或職工就業，難免會以批條子、打招呼等方式對法院執行工作進行干擾，而當前法院在人財物方面都受制於地方，再加上地緣關系形成的「熟人社會」，在面對這些情形時執行法院往往處於一個十分尷尬或無奈的境地，致使出現拖延執行、消極執行、變通執行、折扣執行等種種不合規定的情況。

由於當前這種地方和部門保護主義以及「熟人社會」的大環境難以一時改變，因此擺脫當前執行困境的最好辦法就是變更執行法院以盡量減少或排除出這種大環境的干擾。雖然根據原規定，上級法院可以提級執行或指定執行，但是目前執行實踐中的提級執行或指定執行等做法，主要是由上級法院依職權決定，具有被動性和不敏感性，申請執行人雖然能通過申訴等渠道提出要求，但並不必然啟動相應程序，而且由於缺乏明確法律規定以及各種現實因素的影響，上級法院對一些受干擾的案件往往難以及時提級或指定執行。一般情況下，申請執行人對自己的權益最為關心，對案件的執行情況有最切身的體會，更具主動性和敏感性，因此在出現拖延執行等異常情況時，有必要賦予其申請變更執行法院的權利。而《決定》的修改顯然符合這一理念，不僅明確賦予申請執行人向上一級法院申請變更執行法院的權利，還詳細規定了申請變更執行法院的條件以及上一級法院的處理程序。（未完待續）

提要

■1991年的《民事訴訟法》規定對於有義務協助調查、執行但拒不履行義務的單位，可以對其主要負責人或者直接責任人員予以罰款，《決定》增加了拘留這一強制措施，相比於單純的罰款，震懾和控制力度更大。
■《決定》將罰款額度提高10倍，既考慮了我國經濟社會發展的實際情況，也考慮了對被執行人的震懾力度，加大了賴賬行為的違法成本，可以使罰款的效果得到充分發揮。
■1991年的《民事訴訟法》規定，「發生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財產部分，由第一審人民法院執行」。《決定》在此基礎上又增加了一家執行法院，即與第一審人民法院同級的被執行的財產所在地人民法院。
■《決定》明確賦予當事人和利害關系人對違法執行行為提出異議的權利，明確規定了異議的處理程序和期限，同時考慮到異議由原執行法院處理難免受到多種因素的干擾，還賦予了向上一級法院申請復議的權利。
■《決定》不僅明確賦予申請執行人向上一級法院申請變更執行法院的權利，還詳細規定了申請變更執行法院的條件以及上一級法院的處理程序。

舉措六 兩級高院可設立執行機構

1991年的《民事訴訟法》僅規定「基層人民法院、中級人民法院根據需要，可以設立執行機構。」而《決定》將其擴展為「人民法院根據需要可以設立執行機構」。
【解讀】
由於考慮到絕大部分執行案件都集中在基層法院和中級法院以及精簡機構的需要，1991年的《民事訴訟法》僅僅規定基層法院和中級法院可以設立執行機構。但是從現有情況看，高級法院和最高法院也擔負著一定的判決或裁定執行工作，另外高級法院和最高法院也負責著對下級法院執行工作的管理和監督，而在其中設立執行機構，有利於執行工作的指導、監督和協調，有利於執行工作的整體部署，有利於緩解「執行難」問題。
此外，就實際情況來看，高級法院和最高法院也大都根據中央的有關文件精神設立了執行機構，只是還沒有法律上的正式名分而已。因此，《決定》將設立執行機構的職權擴展到所有法院，不僅考慮到了高級法院和最高法院設立執行機構的現實必要性，也給已設的執行機構一個名正言順的法律名分，對於完善執行機構，加強執行工作和推進執行機構改革具有重要的意義。

舉措七 申請執行的期限延長為二年

1991年的《民事訴訟法》規定，「申請執行的期限，雙方或者一方當事人是公民的為一年，雙方是法人或者其他組織的為六個月」。而《決定》統一規定為「申請執行的期限為二年」，而且明確「申請執行時效的中止、中斷，適用法律有關訴訟時效中止、中斷的規定」。

舉措八 特殊情況下可立即強制執行

1991年的《民事訴訟法》規定，「執行員接到申請執行書或者移交執行書，應當向被執行人發出執行通知，責令其在指定的期間履行，逾期不履行的，強制執行」。《決定》在此基礎上增加了一個補充規定，即「被執行人不履行法律文書確定的義務，並有可能隱匿、轉移財產的，執行員可以立即採取強制執行措施」。

舉措九 未如期履行義務須報告個人財產

1991年的《民事訴訟法》對於被執行人是否需要報告個人財產沒有規定，《決定》則增設了財產報告制度：「被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務，應當報告當前以及收到執行通知之日前一年的財產情況。被執行人拒絕報告或者虛假報告的，人民法院可以根據情節輕重對被執行人或者其法定代理人、有關單位的主要負責人或者直接責任人員予以罰款、拘留。」
舉措十 被執行人不履行義務可被曝光

1991年的《民事訴訟法》規定了一些促使當事人履行判決裁定的措施，如支付遲延履行金。《決定》在此基礎上又加大了對於被執行人不履行義務的威懾力度：「被執行人不履行法律文書確定的義務的，人民法院可以對其採取或者通知有關單位協助採取限制出境，在徵信系統記錄、通過媒體公布不履行義務信息以及法律規定的其他措施。」

㈢ 民事訴訟法問題2：

相關復依據：

（1）《最高人民法制院關於民事訴訟證據的若干規定》第三十七條：「 經當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據。

人民法院對於證據較多或者復雜疑難的案件，應當組織當事人在答辯期屆滿後、開庭審理前交換證據。」

（2）第三十八條：「交換證據的時間可以由當事人協商一致並經人民法院認可，也可以由人民法院指定。
人民法院組織當事人交換證據的，交換證據之日舉證期限屆滿。當事人申請延期舉證經人民法院准許的，證據交換日相應順延」。

（3）第三十九條：「證據交換應當在審判人員的主持下進行。
在證據交換的過程中，審判人員對當事人無異議的事實、證據應當記錄在卷；對有異議的證據，按照需要證明的事實分類記錄在卷，並記載異議的理由。通過證據交換，確定雙方當事人爭議的主要問題」。

（4）第四十條：「當事人收到對方交換的證據後提出反駁並提出新證據的，人民法院應當通知當事人在指定的時間進行交換。
證據交換一般不超過兩次。但重大、疑難和案情特別復雜的案件，人民法院認為確有必要再次進行證據交換的除外。」

㈣ 民事訴訟法第五十八條是不是必須要求社區推薦訴訟代理人

一般也是了解法律的人，不專業，還不如申請法律援助

民事訴訟法
第五十八條 委託代理人
當事人、法定代理人可以委託一至二人作為訴訟代理人。下列人員可以被委託為訴訟代理人：
(一)律師、基層法律服務工作者;
(二)當事人的近親屬或者工作人員;
(三)當事人所在社區、單位以及有關社會團體推薦的公民。

㈤ 關於《民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項的理解

新《民事訴訟法》第170條釋義
第一百七十條 第二審人民法院對上訴案件，經過審理，按照下列情形，分別處理：
（一）原判決、裁定認定事實清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定；
（二）原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律錯誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更；
（三）原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實後改判；
（四）原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。
原審人民法院對發回重審的案件作出判決後，當事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發回重審。
條文主旨
本條是關於對上訴案件進行判決、裁定的規定。
立法背景
本次修訂民事訴訟法的決定對本條作了修改。本次修改民事訴訟法的決定對本條作了以下幾個方面的修改：
一是修改前的條文僅對原判決的分別處理作了明確規定，對原裁定如何處理未做明確規定，僅規定了第二審人民法院對不服第一審人民法院裁定的上訴案件的處理，一律使用裁定。實踐中，法院對原裁定的處理都是參考對原判決分別處理的條文進行處理。在理發過程中，有意見認為，應在民事訴訟法中明確第二審人民法院對裁決分別處理的情況，使人民法院在處理原判決、裁定時都能有法可依。因此，本次修改民事訴訟法的決定增加了對原裁定如何處理的修改。
二是對第一款第二、三項作了修改。修改前的民事訴訟法規定，原判決適用法律錯誤的，依法改判；認定事實錯誤或者認定事實不清，證據不足，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實後改判。修改後的民事訴訟法對事實錯誤區分情況，如果原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律錯誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更；如果原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實後改判；人民法院過多地將案件發回一審人民法院重審，既增加當事人的訴訟成本，又影響審判效率。本次修改以減少第二審人民法院將案件發回原審人民法院重審為原則。在第二審人民法院能查清事實改判的情況下，由第二審人民法院直接查清事實後改判；在基本事實不清，第二審人民法院查清事實有困難，發回一審人民法院查清更有利於的情況下，才發回原審人民法院重審。
三是對第一款第四項作了修改。修改前的民事訴訟法僅規定原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。修改後的民事訴訟法規定原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。一方面對違反法定程序的情形進行了限定，必須是遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的情況，第二審人民法院才可以發回原審人民法院重審；另一方面刪除可能影響案件正確判決的較為彈性的裁量空間。
四是增加第二款的規定，原審人民法院對發回重審的案件作出判決後，當事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發回重審。修改前的民事訴訟法對不服第一審判決的上訴，僅規定了三種處理原則，即維持原判、改判以及發回重審，沒有規定發回重審的次數。由於法律對於發回重審的次數沒有規定，導致有的地方一個案件多次發回重審，既增加了當事人的訴訟負擔，又影響了審判效率和司法公正的實現。為了能在法定的時間內結案，解決案件久拖不決的問題，提高訴訟效率，保障當事人權益，此次民事訴訟法修改過程中，對發回重審的條件和次數作了限制。即第二審人民法院對於不服原審人民法院對發回重審的案件作出判決後又提起上訴的，第二審人民法院不得再次發回重審。
條文解讀
根據本條的規定，第二審人民法院對於上訴案件，應當根據不同的情形，做不同的處理：
一、以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定。原判決、裁定認定事實清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定。駁回上訴，以原判決、裁定的正確合法為根據，原判決、裁定正確合法，上訴理由不成立，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原審判決、裁定的法律效力。對判決的上訴，原判決認定事實清楚，適用法律正確的，第二審人民法院以判決方式駁回上訴，維持原判決；對裁定上訴的，原裁定認定事實清楚，適用法律正確的，第二審人民法院以裁定方式駁回上訴，維持原裁定。
二、以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更。原判決、裁定認定事實或適用法律錯誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更。改判、撤銷或者變更出現在以下幾種情況下，一是認定事實錯誤，二是適用法律錯誤，三是認定事實和適用法律都存在錯誤的。第二審人民法院直接以判決、裁定方式對原判決、裁定進行改判、撤銷或者變更。對判決的上訴，認定事實或適用法律錯誤的，第二審人民法院以判決方式直接改判。對裁定的上訴，認定事實或適用法律錯誤的，第二審人民法院以裁定方式撤銷或者變更。
三、查清事實後改判。原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實後改判。首先，本項應與本款第二項結合起來理解，在一般事實不清的情況下，第二審人民法院應直接查清事實後改判，只有在基本事實不清的情況下，第二審人民法院才可以考慮在查清事實後改判和發回重審之間選擇。基本事實是指案件的關鍵事實，可能影響案件最終判決的事實。其次，在原判決認定基本事實不清的情況下，為節約司法資源、提高司法效率，第二審人民法院如果能夠直接查清事實後改判的，應當首先考慮查清事實後改判。在由原審人民法院審理更方便於查清基本事實的情況下，才考慮將案件發回原審法院重審。
四、發回重審。為提高訴訟效率，保障當事人的訴訟權利，其他國家和地區也對發回重審作出限制。2002年德國聯邦司法部對民事訴訟法進行了改革，改革的內容之一是限制發回重審，規定發回重審應由當事人申請。改革前，二審法院對一審判決一是依法改判，二是發回重審，比如二審發現一審應調取的證據沒調取，通常會發回重審。德國立法者認為發回重審應是例外，因為發回重審會導致時間和經濟成本增加。改革後規定，發回重審以當事人申請為條件，當事人沒有申請發回重審的，應由二審直接改判。本次修改民事訴訟法的決定也對發回重審的條件和次數作了限制。根據本條第一款第三項、第四項的規定，對於原判決認定基本事實不清的，可以發回原審人民法院重審，也可以查清事實後改判。對於原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。此外，本條第二款規定，原審人民法院對發回重審的案件作出判決後，當事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發回重審。重新審理不是對原判決的簡單更正，二是要嚴格按照一審程序重新審一遍，並且要另行組成合議庭審理。這樣規定的目的就是要人民法院嚴肅認真對待，保證合法，正確的審判。發回重審的，由於原審人民法院仍按一審程序進行審理，因此所作判決、裁定仍是第一審的判決、裁定，當事人對重審案件的判決、裁定，可以上訴，對此類案件，第二審人民法院不得以任何理由再次發回重審。
相關規定
《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第181條、第183條、第189條、第192條，《最高人民法院關於民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第38條、第39條。
（全國人大常委會法制工作委員會民法室）

㈥ 關於民事訴訟法調解制度的幾個問題急急急

1、調解制度植根於我國幾千年的傳統法律文化和近現代司法實踐之中，被國際司法界譽為「東方經驗」。民事調解是人民法院行使審判權的重要方式，是我國重要的訴訟制度之一。民事調解不僅為爭議當事人重新架設起交流的平台，化干戈為玉帛，真正消除矛盾，而且在我國追求和諧社會、全面協調發展的背景下，也已經體現出了其應有的價值。

一、我國民事調解制度的淵源與發展。

研究我國民事調解制度要從古代中國的「調處息訟」開始。中國古代法律傳統的一種主要價值觀念是「無訟」，幾千年的封建中國在儒家思想的統治下，「和為貴」成為中國傳統文化的特徵，而「無訟」就一直是統治者們所追求的目標。在「無訟」的理想理念支配下，一方面，地方官員作為裁判官，主要運用道德教化解決法律糾紛，以收到息紛止爭的效果；另一方面，在老百姓中，「賤訟」、「厭訟」、「恥訟」的觀念也可以說也是根深蒂固，所謂「屈死不告狀」正是這種觀念的極端體現。對訴訟的厭棄和排斥，使「調處」在古代中國成了非常重要的解決糾紛方式。有學者指出，「如果說無訟是中國古代政治與法制建設的價值取向，那麼調處則是實現息訟無訟的重要手段之一。這在中國古代是由來已久的，不僅積累了豐富的經驗，而且形成了整套的制度，是世界法制史上少有的」。

我國古代調處大致可分為官府調處與民間調處兩種類型，官府調處指州縣等地方官主持的調處息訟活動，而民間調處多由鄉鄰、族長等依宗族組織的力量進行。各種形式的調處盡管有主持人員和效力上的差異，但有一點是相通的，那就是「糾紛解決的著眼點並不是確定或維護什麼人的權利，而是要辯明善惡，平息紛爭，重新恢復理想的和諧：一種按照道德原則組織起來的秩序」。可見，調解在我國歷史上不應從新中國的建立開始算起。在我國古代法律傳統中，「偏重調解」的觀念是源遠流長的，這種觀念是從對追求一種和諧的自然秩序開始的。調處息訟就在這種觀念和制度的雙重支撐下持續數千年，直到現在還旺盛不衰。一位美國學者就我國的調解制度深刻指出，「直到進入20世紀之際，司法外的調解仍是佔主導地位的解決糾紛的方法。儒家哲學的宗旨、中國社會的結構以及帝國政府機構運轉方式的共同作用導致了對這種解決糾紛方式的特殊偏愛」。建國以後，調解制度繼續受到國家的重視。1958年，毛澤東根據正確處理人民內部矛盾的理論，結合民事審判工作實踐，提出了民事審判工作的「十二字基本方針」：「調查研究、調解為主、就地解決」。1964年，這一方針又近一步發展為「依靠群眾、調查研究、就地解決、調解為主」的「十六字方針」。 「十二字方針」和「十六字方針」，二者的指導思想都在大力提倡盡可能地以調解方式審結民事案件。在當時社會生活高度政治化、法律控制手段極為薄弱的歷史背景下，強調調解的做法適應了形勢的需要，取得了很好的社會效果。因此，調解為主的審判方式不僅在國內深入人心，在國際上也被不少人譽為「東方經驗」。

二、我國現行民事調解制度的訴訟價值。

（一）傳統法律文化的價值影響：

我國傳統的法律文化仍將繼續影響現代社會人們的思想、行為選擇和制度建構，幾千年來人們對儒家學說的尊崇以及人治社會中對法治的漠視，造成了人們「厭訟」的心理，不願意「對簿公堂」，尤其被訴一方常會有一種強烈的屈辱感和憤怒感，往往是「一代官司幾代仇」。調解結案可以減輕訴訟雙方當事人尤其是被告一方當事人的心理負擔，促成當事人雙方之間的和諧團結，使當事人更容易達到服判息訟的心理平衡，所以在民事案件處理中，人們更願意接受「雙贏」的調解結果，從而收到良好的社會效果。

（二）效率和公正的價值要求：

1、民事調解的訴訟價值就在於它的非程序化，方式靈活多樣，既省時省力，又能高效、簡捷、快速實現訴訟之目的，有利於節約司法資源，提高訴訟效率，產生比較高的訴訟效益。

2、民事調解的正義性並不亞於判決，由於調解協議是在訴訟進行過程中在法律程序的保證下，雙方互相了解對方優勢劣勢及對判決結果預測的基礎上達成的，一般情況下都是比較接近公正判決結果的。遲來的正義為非正義，司法資源耗費過大而得來的正義更不能稱為真正的正義，因此，在調解中產生的快捷高效的正義是不遜於判決所帶來的正義。此外，基層人民法院處在審判工作的第一線，最接近廣大人民群眾，且調解的多為事實清楚、權利義務關系明確的簡單民事案件，民事調解就成為解決此類案件的最佳選擇。因為，簡單的民事案件，當事人之間的爭議不大，無須經過嚴格的程序來查明事實，評判權利義務關系，分清各自責任，完全可以由當事人自己協商解決。另一方面，基層法院一般都積累了非常豐富的調解經驗，能通過認真細致的教育疏導，耐心地做當事人的工作，使當事人互諒互讓，增強團結，使法、理、情高度融合，最終達到訴訟的預期目的。

3、民事調解一直深受廣大辦案法官的喜好。以這種方式審結的案件，無需煩瑣的舉證、質證和認證程序，不需要嚴格的劃分權利和責任，也不需要機械地適用法律作出裁判，而且調解結案的民事調解書不用寫裁決理由，生效民事調解書不能上訴，再審的可能性也很小，出現差錯案的幾率極低，這些都使民事調解對法官來說風險更小。因此，與民事判決相比，民事調解是一種收益更大而風險較小的案件處理方式。

4、我國目前正處於社會主義市場經濟初級階段，審判實踐中新情況、新問題不斷出現，近年來雖然立法不斷完善，但仍然存在立法滯後的大量矛盾，無法可依或法律界定不明的情況大量出現，因此，當事人通過對自身利益的取捨達成調解意見仍不失為解決糾紛的一條有效途徑。因為雙方當事人系對自身利益進行權衡下達成調解，而一般情況下只要沒有違反法律禁止性規定，調解協議就可確認，從而避免了無法引用具體法條的尷尬。而調解過程中，雙方當事人對自身利益及對方行為的評判權衡，又可為今後解決此類問題的立法提供司法實踐中的經驗和意見，無疑可以促進法制建設。我國社會主義市場經濟的建立和發展也需要調解制度，同時也為調解制度地存在提供了物質基礎。市場經濟是法治經濟，它要求法律確認市場主體獨立自主地行使自己的權利，而調解能確認並尊重當事人的意志自由，賦予當事人合意解決其糾紛的權利，正是順應了市場經濟發展的內在要求；同時市場經濟又是效率經濟，每個市場主體都要以高效地追求利益最大化作為自己的出發點和歸宿，而調解正是以效率作為價值取向的一種解決糾紛的制度設計。由此可見，市場經濟為現代調解制度提供了生存的土壤和環境，同時調解制度也推動和促進了市場經濟的健康有序的發展。

三、我國目前民事調解制度的基本程序及內容。

2004年8月，最高人民法院根據《民事訴訟法》中關於民事調解的規定和審判實踐經驗，對民事調解工作又作出了新的司法解釋――《關於審理涉及人民調解協議民事案件的若干規定》（以下簡稱《若干規定》），已於2004年11月1日起施行。該司法解釋共計24條，程序及內容涉及調解范圍、調解啟動、調解方式、調解組織、調解協議內容、和解協議和調解協議的確認、調解書和執行等方面。

（一）民事調解的適用范圍：

民事調解，是指人民法院在審理民事案件程序中，在審判人員的主持下，對訴訟各方進行疏導規勸，促使其就民事爭議通過自願協商，達成協議的活動，是人民法院審結案件的一種重要方式。民事調解是《民事訴訟法》的一項基本原則，根據我國《民事訴訟法》第9條、第155條，《民訴意見》第201條的規定，民事調解適用第一審普通程序、簡易程序，第二審程序和審判監督程序。《若干規定》第2條用列舉和概括的方式，規定了除6類案件不適用調解外，其他案件均可以調解。這6類案件是：特別程序、督促程序、公示催告程序、破產還債程序案件，婚姻關系、身份關系確認案件，以及其他依案件性質不能進行調解的民事案件。《民事訴訟法》對民事訴訟調解的規定過於原則，導致人民法院在調解案件范圍上過於模糊，使人民法院未能充分發揮調解的作用。司法解釋對此予以明確，規定哪類案件可以調解，哪類案件不能調解，使民事調解更加具有針對性，既減少了盲目調解，又提高了調解效率，符合《民事訴訟法》的立法本義。

（二）民事調解程序的啟動：

根據《民事訴訟法》及《若干規定》的有關規定，調解應貫穿於審判活動的全過程，民事調解包括庭前調解、庭中調解和庭後調解。答辯期滿前的調解有兩種啟動方式，一是當事人申請調解的，可以立即進入調解程序；二是由法官主動徵得各方當事人同意也可以進行調解。在答辯期滿後的程序中，禁止法官依職權開始調解程序。因為調解開始只能依賴於當事人的意願，而不能由法院依職權開始，是否以調解方式解決糾紛是當事人的訴訟權利，應完全由當事人自由選擇決定。在調解過程中，法官的地位和作用是比較特殊的。法官具有雙重身份：他既是調解的主持人，又是案件的裁判者。因為，如果一旦由法官提出調解方案，都會給當事人形成一種必須接受調解，否則就會在判決中吃虧的壓力；由於法官操縱著審判大權，有時當事人因害怕得罪法官而難以拒絕法官提出的方案，違心地與對方當事人達成協議。因此，法官在調解過程中應盡量引導當事人自由協商，促使當事人自主達成調解協議。對於雙方有爭議的問題，法官應從法律的角度予以分析和說明，避免摻有主觀的個人感情色彩。調解過程中，法官應自覺擺正自己的位置，克服和避免二種傾向：一是以「壓」促調，法官以「調解不成就判，判決結果還不如調」等警告性語言脅迫當事人；二是以「拖」促調，反復調解，對案件久拖不決，當事人不達成調解協議決不罷休。上述兩種情況都是違反當事人的自願原則的。

（三）民事調解期限：

及時調解是人民法院實現「公正與效率」目標的一項具體要求，為了實現這一要求，盡快解決民事糾紛，穩定社會秩序，《民事訴訟法》對一審普通程序、簡易程序，二審程序，再審程序期限都作了明確規定。由於審限的制約，庭前調解一般不能拖延太久，調解不成就應當立即進入審判程序。如果長時間進行調解，案件就不能在法定期間內審結，影響了審判人員的調解積極性。

《若干規定》第6條規定：「在答辯期滿前人民法院對案件進行調解，適用普通程序的案件在當事人同意調解之日起15天內，適用簡易程序的案件在當事人同意調解之日起7天內未達成調解協議的，經各方當事人同意，可以繼續調解。延長的調解期間不計入審限。」《若干規定》從有利於促成當事人調解的前提出發，同時又能保證案件不超過法定期限，規定了兩種期間不計入審理期限：一是雙方當事人申請庭外和解的期間。當事人在庭外通過協商自行解決糾紛，訴訟進程應由當事人把握，法院不應進行干涉。二是在答辯期滿前調解不成，各方當事人同意繼續調解的，延長的調解期間不計入審限。《若干規定》規定了兩種期間不計入審理期限，是為了使當事人有更多的時間和機會對爭議的事項通過協商的方式解決，這樣更有利於化解矛盾，解決糾紛。

（四）主持民事調解的主體：

《民事訴訟法》第86條、第87條規定民事調解由審判員主持，《若干規定》對主持調解的主體范圍有所擴大，即人民法院邀請的單位或個人除可以協助人民法院調解案件外，經各方當事人同意，人民法院可以委託他們對案件進行調解。達成調解協議後，由人民法院確認調解協議的效力。

人民法院審理民事案件有兩種組織形式：一種是獨任製法庭；一種是合議製法庭。《民事訴訟法》第86條、第87條規定人民法院調解案件，可以由審判員一人主持，也可以由合議庭主持。在適用獨任製法庭審判案件的情況下，調解案件由獨任審判員一人主持；在合議製法庭審判案件的情形下，在調解程序中，審判員只是主持調解人，結果由當事人自己決定，因此，為節約審判資源，提高審判效率，調解可以由審判員一人主持，如果因案情需要，也可以由合議庭全體人員主持。

《若干規定》規定，人民法院在調解程序中，可以邀請與當事人有特定關系或者與案件有一定聯系的企事業單位、社會團體或者其他組織，和具有專門知識、特定社會經驗、與當事人有特定關系並有利於促成調解的個人協助調解。如當事人所在單位有威信、明事理的負責人、同事，村（居）委會成員、人民調解員、司法助理員（法律服務所所長），專家、學者，親朋好友等。他們當中有的人與當事人工作、生活、學習在一起，對情況比較熟悉，對糾紛比較了解；有的人在某個方面具有專門知識或技能，具有一定的威望。由他們協助人民法院做調解工作，有利於對當事人進行思想教育和疏導工作，順利解決當事人之間的爭議。這是人民法院調解吸收人民群眾廣泛參與，藉助社會力量促成調解成功的行之有效的方式。

《若干規定》還規定，經各方當事人同意，人民法院可以委託上述單位或者個人對案件進行調解，達成調解協議後，人民法院應當依法予以確認。由有關單位或者個人主持對案件進行調解，須具備三個要件：一是須經各方當事人一致同意，包括參與訴訟的原告、被告和第三人。二是須經人民法院委託。三是對當事人達成的調解協議，人民法院應當依法予以審查，只要調解協議不違反法律、行政法規禁止性規定，不損害國家利益、社會利益、集體利益和他人利益，人民法院就應當確認其效力。

（五）和解協議的確認及調解協議的效力：

1、和解協議的確認：

《民事訴訟法》第51條規定，雙方當事人可以自行和解。自行和解是民事訴訟雙方當事人通過協商，對雙方爭議的事項自行達成和解協議，以解決糾紛的一種活動。自行和解分為庭上和解和庭外和解。庭上和解是指在訴訟進行中，雙方當事人在審判人員在場參與下達成的和解。庭外和解是指在法庭以外，在沒有審判人員參與下，雙方當事人自行達成的和解協議。《若干規定》第4條規定「當事人在訴訟過程中自行達成和解協議的，人民法院可以根據當事人的申請依法確認和解協議製作調解書」，從而改變了過去當事人在訴訟程序中自行和解只能選擇撤回起訴的單一模式。《民訴意見》第191條對二審程序中當事人和解作了規定：「當事人在二審中達成和解協議的，人民法院可以根據當事人的請求，對雙方達成的和解協議進行審查並製作調解書送達當事人；因和解而申請撤訴，經審查符合撤訴條件的，人民法院應予准許。」該規定應是指庭上和解，且僅適用於二審程序，對一審程序中當事人和解不能適用。

和解協議雖在一定程度上對當事人有約束力，但不具有強制執行力，一方不履行義務，另一方不能申請人民法院強制執行，只能向人民法院重新起訴。而通過法院確認的和解協議或以和解協議製作的調解書，則具有強制執行力，一方不履行義務，另一方當事人可申請人民法院強制執行。

2、調解協議的效力：

《民事訴訟法》第90條規定「下列案件調解達成協議，人民法院可以不製作調解書：……；（四）其他不需要製作調解書的案件。對不需要製作調解書的協議，應當記入筆錄，由雙方當事人、審判人員、書記員簽名或蓋章後，即具有法律效力。」《若干規定》第13條規定：「根據民事訴訟法第九十條第一款第（四）項規定，當事人各方同意在調解協議上簽名或者蓋章後生效，經人民法院審查確認後，應當記入筆錄或者將協議附卷，並由當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章後即具有法律效力。當事人請求製作調解書的，人民法院應當製作調解書送交當事人。當事人拒收調解書的，不影響調解協議的效力。一方不履行調解協議的，另一方可以持調解書向人民法院申請執行。」

《民事訴訟法》第90條的立法目的是減少訴訟環節，節約訴訟成本，提高訴訟效率。當事人之間的爭議經調解達成協議，可約定調解協議具有法律效力，而無須人民法院製作調解書進行確認，以充分尊重當事人的意思自治。

依照《民事訴訟法》及相關司法解釋的規定，在當事人約定簽收調解書後生效的情況下，若一方當事人不簽收調解書，則調解書不發生效力。若對調解內容既不享有權利又不承擔義務的當事人不簽收調解書而影響調解書的效力，則會損害其他當事人的權益。所以，《若干規定》規定：「對調解書的內容既不享有權利又不承擔義務的當事人不簽收調解書的，不影響調解書的效力。」

（六）民事調解書的效力：

調解書是指依據當事人達成的和解協議由法院所製作的調解文書在法律上的拘束力。民事訴訟法規定，通過調解達成協議的，人民法院應當製作調解書或對不需要製作調解書的協議，應當記入筆錄。生效的調解書和調解筆錄，在法律上具有同等的效力。

1、確定當事人間民事法律關系的效力：�

人民法院的調解書送達當事人或調解筆錄生效後，表明雙方當事人對曾經發生爭議的民事法律關系已經取得共識並得到法律的確認，原先爭議的法律關系演變為無爭議的法律關系，權利方應依法行使權利，義務方應依法履行義務，雙方當事人從此不得對此法律關系再發生爭議。這是法院調解書在實體法上的效力。

2、結束訴訟的效力：

當事人的調解協議是自願達成的，人民法院根據調解協議製作的調解書和調解筆錄，則是在法律上對當事人調解協議的確認。因此，人民法院的調解書送達當事人和調解筆錄依法生效後，當事人之間的民事權益爭議，在法律上已最終解決，當事人不得以同一事實和理由向人民法院再行起訴，這是法院調解在程序法上的效力。調解書和特定的調解筆錄依法生效後，其法律效力同法院生效判決書一樣，當事人即喪失了上訴權。當事人如對法院的調解書和調解筆錄有異議，也不能提起上訴。調解協議是雙方當事人根據自願、合法的原則，經過充分協商達成的，並在調解書送達前和調解筆錄依法生效前，還允許雙方當事人反悔。所以對生效的調解書和調解筆錄，在法律上不存在當事人上訴的問題。

（七）民事調解書的執行力：

調解協議的內容是當事人認真思考的結果，是雙方當事人自願達成的，當事人應當按照調解書的內容全面、及時履行中自己的義務。在司法實踐中，一般情況下當事人都能自覺履行，但也有少數當事人不守信用，拒不履行調解協議確定的義務，於是就發生強制執行問題。依照法律規定，若調解書有給付內容的，一方當事人又不履行確定的義務，權利人有權向人民法院申請強制執行。

根據司法實踐經驗，現將幾種提高民事調解書自動履行率的常用方法歸納如下：

1、義務人提供擔保法：

義務人提供擔保法是指當事人協議時，在不違反法律規定的前提下，約定由承擔義務一方提供相應的保證履約的財物或保證人進行擔保，在達成協議後，促使當事人對民事調解書自動履行，有效保證享受權利一方的權益的實現。《若干規定》第9條規定：「調解協議內容超出訴訟請求的，人民法院可以准許。」第11條規定：「調解協議約定一方提供擔保或者案外人同意為當事人提供擔保的，人民法院應當准許。案外人提供擔保的，人民法院製作調解書應當列明擔保人，並將調解書送交擔保人。擔保人不簽收調解書的，不影響調解書生效。」這些規定為民事調解適用擔保法提供了法律依據。該方法的優越性在於，在調解書生效後，義務人一般會積極主動地履行義務，否則其提供擔保的財產就要被執行或為其提供擔保的保證人將要為其承擔擔保責任；另外，即便義務人不依約履行，也因為有財物或保證人的擔保而使權利人的權益在申請強制執行後得以及時高效的實現，也解決了法院執行難的問題。

2、給義務人附條件法：

給義務人附條件法，即在當事人達成的協議中約定，如果義務人不按約履行義務，則權利人放棄的權利義務人仍應履行給付義務。這種方法，同樣可以促使義務人自動履行義務，因為，義務人會考慮到如不履行，則要多付出一定的款額和費用；即便在義務人不自動履行義務的情況下，此法也可以切實地維護權利人的權益。

3、增加義務人責任法：

增加義務人責任法，即在當事人達成的協議中約定，如果義務人不依約履行義務，則要向權利人支付一定數額的款額的方法。這里的款額不受義務人實際對權利人所負義務的限制，它可以超過實際給付義務而增加給付，具有違約懲罰的性質。《若干規定》第10條規定：「人民法院對於調解協議約定一方不履行協議應當承擔民事責任的，應予准許。」該規定也為適用該方法提供了法律依據。適用這種方法，同樣會增加義務人履行義務的積極性和責任心，因為，如義務人不履行協議，其就應當考慮到會給自己增加負擔；相對於權利人而言，即便義務人不依約履行，自己的合法權益也不會受損。

4、自證履約能力法：

此法是指在協議中義務人保證自已在約定的范圍內有履約能力，以便在其不自動履約而被法院強制執行無效時，得以採用拒不履行生效法律文書之刑罰罪責追究其責任。因為有了此法，在司法機關對其適用刑罰追究責任之前，除非義務人有足夠證據證明其因自然災害、意外事故等客觀原因而確實導致履行能力喪失或大大降低外，均可認定其有履行能力而拒不履行，解決了對義務人是否屬有能力而拒不履行取證難的問題。此法還使義務人有面臨刑罰處罰的威懾和恐懼感，於是，往往並不需要真的走到追究刑事責任這一步，即可更有效地制約和促使義務人自覺主動地履行義務。

四、結語：

黨的十六屆四中全會提出了構建社會主義和諧社會的命題，建設一個民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力的社會主義和諧社會，必須貫徹落實科學發展觀，建立積極的社會穩定與協調機制，認真解決經濟社會發展中出現的矛盾和問題。民事調解作為我國人民法院長期適用的一項解決糾紛的訴訟制度，對於消除當事人之間的對抗情緒，徹底解決糾紛有著不可替代的作用。在構建和諧社會的新形勢下，如何提高調解工作的能力和水平，更好地發揮調解對於社會矛盾的定紛止爭作用，是人民法院不斷思考和探索的問題。

調解事關千家萬戶，事關社會穩定的大局。在調解過程中，要時時、處處為人民群眾著想，無論是庭前調解、庭中調解還是庭後調解，都要堅持做到依法調解，以情調解，以理調解，力求實現當事人最大程度的認可和滿意，做到案結事了。調解涉及面廣，離不開有關部門的協調與配合，各級人民法院要不斷拓寬調解的途徑，加強與案件有關人員及單位的聯系與溝通，形成調解合力，相互協作與配合，共同做好調解工作，體現最佳的司法效果。

參考文獻：

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㈦ 新舊民事訴訟法對比亮點是什麼

此次民訴法修改主要內容包括以下幾個方面：完善調解與訴訟相銜接的機制；進一步保障當事人的訴訟權利；完善當事人舉證制度；完善簡易程序；強化法律監督；完善審判監督程序；完善執行程序等。
1、證人費用由敗訴方當事人負擔
新修改的民訴法規定，證人因履行出庭作證義務而支出的交通、住宿、就餐等必要費用以及誤工損失，由敗訴一方當事人負擔。當事人申請證人作證的，由該當事人先行墊付；當事人沒有申請，人民法院通知證人作證的，由人民法院先行墊付。
新修改的民訴法還規定，經人民法院通知，證人應當出庭作證。有下列情形之一的，經人民法院許可，可以通過書面證言、視聽傳輸技術或者視聽資料等方式作證：因健康原因不能出庭的；因路途遙遠，交通不便不能出庭的；因自然災害等不可抗力不能出庭的；其他有正當理由不能出庭的。
2、增加專家出庭參與訴訟的規定 新修改的民訴法增加規定，當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業問題提出意見。 這樣規定的考慮是，醫療事故、環境污染和知識產權等案件，專業性強，為了查明事實，分清是非，維護當事人的合法權益，在庭審過程中需要專家提供專業意見。
3、明確二審程序開庭審理的條件
新修改的民訴法進一步明確了第二審程序開庭審理的條件。
現行民事訴訟法對第二審民事案件是否必須開庭審理規定得不夠清晰，實踐中有許多民事案件在第二審程序中未經開庭書面裁判，為此，應當進一步明確第二審程序開庭審理的條件。
新修改的民訴法將現行民事訴訟法有關規定修改為：第二審人民法院對上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理。經過閱卷、調查和詢問當事人，對沒有提出新的事實、證據或者理由，合議庭認為不需要開庭審理的，可以不開庭審理。
4、與仲裁法的有關規定相互銜接
新修改的民訴法統一了人民法院對申請撤銷和不予執行仲裁裁決的審查標准。 現行民訴法規定了不予執行仲裁裁決的審查條件，其中規定「認定事實的主要證據不足的」，「適用法律確有錯誤的」。仲裁法規定了申請撤銷仲裁裁決的審查條件，其中規定「裁決所根據的證據是偽造的」，「對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的」。人民法院對不予執行仲裁裁決申請的審查比撤銷仲裁裁決申請的審查更為寬泛，不盡合理，為此，應當根據我國仲裁的實際情況，統一審查標准。
新修改的民訴法根據仲裁法的有關規定作出了相應修改。 5、增加對案外被侵害人救濟程序
新修改的民訴法還增加了對案外被侵害人的救濟程序。
6、增加對惡意訴訟懲罰措施
當前，當事人通過惡意訴訟等手段，侵害案外人合法權益的情況時有發生。對惡意訴訟，除應當適用妨害民事訴訟的強制措施給予拘留、罰款或者依法追究刑事責任外，還應當在民訴法中增加對案外被侵害人的救濟渠道。 為此，新修改的民訴法關於第三人的規定中增加規定，因不能歸責於本人的事由未參加訴訟，但有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤，損害其民事權益的，可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起六個月內，向作出該判決、裁定、調解書的人民法院提起訴訟。人民法院經審理，訴訟請求成立的，應當改變或者撤銷原判決、裁定、調解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。
7、小標的案件，一審終審
新民訴法第一百六十二條 基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第一百五十七條第一款規定的簡單的民事案件，標的額為各省、自治區、直轄市上年度就業人員年平均工資30%以下的，實行一審終審。
現行民訴法對於民事訴訟案件統一實行二審終審制，也就是說當事人不服一審判決，均有權向上一級法院提起二審，在二審審判終結前一審判決並不生效。但在司法實踐中，個別當事人為拖延審判時間，延長最終法院執行期限，對一審認定事實清楚、適用法律正確的判決依然無故提出上訴，一個簡單的案子有時能拖延一年甚至更長；另一方面，如簡單的侵權、借款、租賃糾紛案件等，權利人苦於訴訟時間太長，權利得不到及時救濟而放棄訴訟，進而通過一些非正常的甚至是違法手段行使「私利救濟」，反而造成了更大的損失。
針對上述情況，新民訴法對於小標的額、適用簡易程序審理的一審案件，增設「一審終審」制度，有助於減少當事人的訴累，節約司法資源，使公平正義得以及時實現。 8、當事人選擇法院，應選「與爭議有實際聯系的地點」
新民訴法第三十四條 合同或者其他財產權益糾紛的當事人可以書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。
現行民訴法已經確立了「約定管轄」制度，即當事人可以通過約定，來選擇合同或財產糾紛案件將來起訴時所管轄的法院。新民訴法在現行民訴法規定的「被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地」5類「固定」約定管轄地之外，增加了「與爭議有實際聯系的地點」，使得原來5類「固定」管轄地變成了實際聯系地的列舉，在實際中使得約定管轄更加靈活。另外，將約定管轄案件的范圍，由原來僅適用於「合同糾紛案件」，擴大到了「合同或者其他財產糾紛案件」。
在適用約定管轄時，需要注意的是，首先不能違反級別管轄和專屬管轄的規定。第二，約定的地點不能與爭議沒有任何實際聯系。
例如：在石家莊居住的一個老人向鄰居借款5萬元並出具借條，雙方不能在借條上約定爭議由石家莊中院或者河北省高院管轄，那樣就違反了「級別管轄」的規定。兩個鄰居也不能約定與借款沒有任何聯系的北京法院管轄。但如果老人的兒子還向鄰居提供了連帶還款保證，兒子住在北京市朝陽區，則北京市朝陽區就成為了與借款爭議有實際聯系的地點，該區人民法院可以作為約定管轄的法院