行政法第40條

㈠ 論述行政強制執行

行政強制執行，是行政案件和行政審判工作實踐中的核心問題，行政強制執行在人民法院處理行政執行案件過程中，起著關健性的決定作用，直接關繫到維護法律法規、行政機關乃至國家利益。因此在行政訴訟、行政法學研究中，應當給予充分的重視，行政強制執行隨著社會環境的變化、時間的推移，有著逐步完善的過程，他與社會的文明程度，社會制度、行政程序制度，即存在相對的獨立性又是密不可分的。所以總結行政強制執行，研究它們在客觀形勢發展變化時期存在的合理性與必要性，認識它在不同時期的關聯作用，在不同時期的豐富、發展與完善以及所發揮的積極作用，具有十分重要的歷史和現實意義。本文從行政強制執行的概念出發，就行政強制執行與民事強制執行和行政處罰的區別、目前有關行政強制執行定義的辨析、我國行政強制執行的基本制度、行政強制執行的種類、行政強制執行的程序、行政強制執行的方式、行政強制執行的原則談一些淺見，供司法界同仁商榷。

一、行政強制執行的內涵

行政強制執行是指公民、法人或其他組織不履行行政機關依法所作行政處理決定中規定的義務，有關國家機關依法強制其履行義務或達到與履行義務相同狀態的行為。行政強制執行以公民、法人或其他組織不履行行政義務為前提，在一般情況下，這種不履行還必須有不履行的故意。不履行行政義務有兩種情況，一種是從事法律所禁止的行為，如在規定不得建築住宅的土地上建立住宅；另一種是，不履行規定必須履行的義務，如應納稅而不納。兩種情況都屬行政強制執行的范圍。行政強制執行的目的在於強迫公民、法人或其他組織履行行政義務。因此，強制執行應以行政義務為限，不能超過當事人所承擔的行政義務范圍。

二、行政強制執行與民事強制執行和行政處罰的區別

（一）行政強制執行與民事強制執行

作為強制執行，有許多共同處，對某些國家來說，行政強制執行與民事強制執行並無實質區別，它們都是司法權的一部分，如美國。對另一些國家而言，雖然行政強制執行與民事強制執行是分開的，但行政強制執行在內容與方式上也都是從民事強制執行仿效而來，如德國。從我國具體情況看，行政強制執行與民事強制執行的區別在於：

（1）從執行主體看，我國行政強制執行的主體在一般情況下為人民法院；但在法律規定的情況下，也可以是行政機關。這與民事強制執行的主體只能是司法機關不同。

（2）從執行依據看，行政強制執行的依據是行政處理決定，即使在由司法機關強制執行的情況下，其執行依據也是行政處理決定。而民事強制執行的依據是已經生效的人民法院或仲裁機關的判決、裁定或調解等法律文書。

（3）從執行對象看，行政強制執行的對象比較廣泛，可以是物，也可以是行為和人身。而民事強制的對象僅限於物。

（4）從執行結果看，行政強制執行不存在執行和解，只能強迫義務人履行義務；民事強制執行則可以執行和解。

（二）行政強制執行與行政處罰的區別

行政強制執行與行政處罰的共同點在於，都是因當事人不履行法定義務所引起的。但當事人不履行法定義務有兩種情況，一種是，此法定義務非履行不可，由此引起行政強制執行，如納稅，當事人不履行納稅義務的，必須強迫當事人履行；另一種情況是，此義務已不可能再履行，故只能給予行政處罰，使其記取教訓，以後必須履行義務。如違反交通規則，闖紅燈，此時只能科以罰款，使其以後遵守交通規則，不可能強制執行。從性質上說，行政處罰是對不履行義務的當事人科處新的義務，而行政強制執行則是要對不履行義務的當事人強迫其履行原來的義務。這是行政強制執行與行政處罰的一般分界線。當然，行政強制執行中的代執行和執行罰也有科以新的義務的內容，但這種科以新的義務的目的，仍是為了履行原行政義務，並不以科以新的義務為結束。這是法律在設定處罰還是強制時必須注意的。實踐中，也有以處罰代替強制執行的，即以處罰代替當事人必須履行義務的情況，如有些地方對農民侵佔集體土地建房，行政機關不是申請人民法院強制拆除，而是以收取罰款結案，這實際上將起到慫恿違法的作用，是不可取的。

此外，行政處罰的種類和行政強制執行的種類很不相同。行政處罰主要運用警告、罰款、沒收財物、吊銷許可證和執照，責令停產停業以及行政拘留等手段；行政強制執行則採取代執行、執行罰、強制徵收以及直接強制等手段。由於行政處罰都是一次的承擔義務，因而在行政處罰難於執行時，尚需以行政強制執行為後盾。

三、對目前有關行政強制執行定義的辨析

我國行政法學著作中大都有行政強制執行的章節和定義，粗看似大同小異，細加分析，可以發現一些理論上存在的問題。現先摘錄幾條有代表性的定義，再加分析，也許將有助於我們對行政強制執行的理解。

1、「在行政法律關系中，當事人不履行其行政法上的義務時，國家行政機關可以採取法定的強制手段強制當事人履行其義務，這就是行政法上的強制執行，是一種具體的行政行為。又叫做行政執行。」

2、「強制執行行為指由於被管理者抵制行政機關的合法行為，不履行行政機關提出的合法要求，行政機關採取強制措施消除被管理者的抵制，迫使其履行的行政行為。」

3、「行政強制，也叫行政強制執行，是國家對拒絕履行行政法規定的義務的當事人，或其有關實物標的依法實施強制措施，以促使某項義務的履行；或者為了公共利益而對特定的人或物實施強制手段，以限制某項權利的行使。」

4、「行政強制執行是行政機關在國家行政管理中對不履行法定義務的當事人用強制措施強制當事人履行義務的行政行為。」

5、「行政強制執行，是國家行政機關對違反行政法律文件規定的義務的當事人採取的行政法上的強制措施，由國家行政機關負責執行。行政強制執行，是一種具體的、針對特定的人而採取的行政措施，又叫做行政執行。」

6、「行政強制執行指行政機關或行政機關申請人民法院強制拒不履行行政法義務的公民、法人或其他組織履行其義務的行為。」

7、「行政強制執行是指行政管理相對一方當事人不履行其義務時，行政機關以強制方式促使其履行，或實現與履行有同一狀態的行政行為，通常簡稱為行政執行。」

8、「行政強制執行，是指公民、法人或其他組織（行政管理相對人）拒不履行行政法義務，有關國家機關依法採取必要的強制措施，迫使公民、法人或其他組織履行義務或實現與履行義務相同的狀態的行政執行行為。」

9、「行政強制執行，可簡稱為行政執行或行政強制，是指相對人負有法定義務，拒不履行，由行政機關依法採取強制措施，迫使其履行義務或者由他人代為履行以達到同樣目的的具體行政行為。」

上述定義的共同點都指出行政強制執行以公民、法人或其他組織不履行法定義務為前提。行政強制執行的目的在於強迫當事人履行法定義務。這無疑是正確的，但這些定義又存在著許多差異，而這些差異實際上反映了我們對行政強制執行理解的不準確。

（1）將行政強制執行等同於行政強制。實際上行政強制的概念較行政強制執行為寬。它包括行政強制執行、行政強制措施和行政即時強制等。

（2）將行政強制執行等同於強制措施。但這兩者在一般情況下並不完全相同。行政強制執行是對不履行法定義務的當事人，強迫其履行義務。行政強制措施一般是為了保全證據或制止違法。有時，採取強制措施的目的正是為了保證以後的強制執行。當然，在某些情況下，行政強制措施也可能作為行政強制執行的一個前奏階段出現，從而使兩者難以區分。

（3）將行政強制執行與行政執行相等同。如上述所述，這種觀點在早期德奧等國比較流行，但二戰以後這種觀點和做法都已被摒棄，因為它有放縱行政專橫的可能，不利於保護公民的合法權益。新中國成立後，雖然長期來沒有理論加以明確闡述，但實踐的做法是確定的：將行政執行與行政強制執行分開，行政執法機關有權作出行政處理決定，但一般都沒有強制執行權，只有在法律有明確授權的情況下，該行政機關才具有法律規定范圍內的強制執行權，可以在作出處理決定後，依照法定程序進行行政強制執行。毫無疑問，行政處理決定是具有執行力的，但執行力並不意味著行政機關自己可以強制執行。將行政處理決定權與行政強制執行權分離，將行政處理決定權與行政處罰權分離，這是現代行政法，也是我國行政法制建設發展的必然趨勢。

（4）將行政強制執行稱為行政行為或具體行政行為。強制執行行為在行政機關依法自行強制執行時，當然可以稱為行政行為或具體行政行為，但在申請人民法院強制執行，經法院審查同意，下令強制執行時，它就是司法強制，不應再稱為行政行為或具體行政行為。

（5）一般行政強制執行的定義中，大都未明確指出行政強制執行的根據應為行政處理決定，不應直接依據法律執行。

四、我國行政強制執行的基本制度

我國行政強制執行的基本制度是：以申請人民法院強制執行為原則，以行政機關強制執行為例外。（註：對此作出明確規定的法律是《行政訴訟法》，該法第66條規定：「公民、法人或其他組織對於具體行政行為在法定期限內不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行」。在行政機關強制執行前有「依法」兩字，說明行政機關的強制執行權只有法律特別授予時才具有。）

（一）以申請人民法院強制執行為原則

行政強制執行權原則上屬於法院，行政機關在公民、法人或其他組織不履行行政機關依法作出的行政處理決定中規定的義務時，如法律沒有授予其強制執行的權力，就都需申請人民法院強制執行。申請人民法院強制執行，不是向人民法院提起訴訟，這與國外不同。申請不是訴訟，不需要經過訴訟程序。申請比訴訟效率較高，這是適應行政管理要求的。但申請也不是可有可無的程序，申請如經法院批准、同意，原行政強制決定就成為司法強制決定，法院可以運用其司法強制執行權，強迫當事人履行義務。因此，行政機關提出申請以後，法院必須認真進行審查，不僅要作形式審查，還要作實質性審查。對行政機關的申請，經審查合法，將由法院實施司法強制；經審查不合法，退回行政機關，不予執行。

申請人民法院強制執行是否必須有法律法規的規定？否則人民法院將不予受理？

在行政訴訟法實施以前，行政機關如要申請人民法院強制執行，必須有法律法規的規定。規章無權作此規定。制定行政訴訟法時曾考慮到這一因素，如仍堅持必須有法律法規的規定，則大量根據規章作出的具體行政行為，將失去強制執行的後盾而變成一句空話。在目前情況下，這將給行政管理帶來難以估計的後果。因此，《行政訴訟法》第66條特別規定：「公民、法人或其他組織對具體行政行為在法定期限內不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。」據此，凡屬行政機關所作具體行政行為，公民、法人或其他組織既不履行義務又不起訴的，行政機關就可以申請人民法院強制執行，無須以法律、法規規定為限。至於能否執行，還需人民法院審查。這是我國基本法律中第一次作出的關於行政強制執行的一般性規定。在行政訴訟法實施以後，應該已經不存在申請執行必須有法律法規規定的限制。行政機關向人民法院提出申請強制執行後，人民法院應在多長期限內給予答復？人民法院如不同意強制執行，行政機關是否可以再向上一級法院申訴？上級法院應在多長時期內答復？執行費用應如何計算等問題，由於至今沒有統一規定，以至常常發生矛盾，需要作出規定。

（二）以行政機關自行強制執行為例外

例外的根據就是法律，由法律明確規定由哪一級政府或哪一行政機關部門享有哪一種行政強制執行權，不能超越。沒有法律特別規定的，行政機關就不享有行政強制執行權。從我國已有法律規定的情況看，法律授權行政機關享有強制執行權的，大致有下列幾種情形：

（1）屬於各部門專業范圍內的強制執行，一般由法律規定，專項授權給主管行政機關，如：關於人身權的，有強制傳喚、強制拘留（《治安管理處罰條例》）、強制履行（《兵役法》）等。屬於財產和其他權利的，如滯納金（《國營企業調節稅徵收辦法》）、強制收兌（《違反外匯管理處罰施行細則》）、強制許可（《專利法》）等。

（2）屬於各行政機關普遍需要的，如強制劃撥、強制拍賣財產，原則上都需申請人民法院強制執行，法律只授予少數幾個行政機關，如稅務（《稅收征管條例》）、海關、審計等。

（3）一項特別的財產權，即拆遷房屋、退回土地等，由於這是涉及公民的「命根子」，需特別慎重。原則上都應申請人民法院強制執行。但是，《城市房屋拆遷管理條例》第15條規定，強制拆遷既可以由縣級以上人民政府責成有關部門強制拆遷，也可由房屋拆遷主管部門申請人民法院強制拆遷。可見，強制拍賣或強制劃撥，都必須由法律規定。法規規定無效。也就是說，按照《行政處罰法》規定，強制拍賣或強制劃撥的設定權屬於法律，其他規范，如法規等無權設定。這是一項一般性規定，不僅對不繳納罰款的適用，其精神也同樣適用於其他情況。必須強調的是，法律明確規定行政機關擁有何種強制執行權，從積極方面說，意味著法律的授權；從消極方面說，也意味著行政機關不享有其他種類的行政強制執行權。

五、行政強制執行的種類

可依不同標准對行政強制執行作不同的分類。

第一，依執法人是否可以請人代替法定義務人履行其義務為標准，分為間接強制和直接強制。

1.間接強制，通過間接辦法強製法定義務人履行義務。又可分為代執行和執行罰。

2.直接強制，在適用間接強制沒有達到目的，或無法採用代執行、執行罰等間接強制手段，或因情況緊急，來不及運用間接強制的辦法，有執行權的機關也可依法對法定義務人實施直接強制，迫使其履行義務或實現與履行義務相同的狀態。直接強制是迫使法定義務人履行義務或實現與履行義務相同的狀態之最有效的方法，也是行政行為中最嚴厲的手段。它既利於直接、有效地實現行政目的，又易於造成對公民合法權益的損害或沖擊，因此，採取直接強制執行必須十分慎重，對實施直接強制的條件作必要的、嚴格的規定：①行政機關實施直接強制執行的權力必須由法律明確授權。凡是法律沒有明確授權的，就必須申請人民法院強制執行。②採取直接強制執行手段，必須是在窮盡其他間接強制執行手段之後。③必須對直接強制執行的條件和程序作嚴格、明確的規定。我國單行法中規定了許多直接強制執行的措施，但大都沒有關於條件和程序的規定，這一狀況亟待改進。④直接強制執行中必須嚴格貫徹適度原則（國外又稱比例原則），以實現義務人應承擔的義務為限，不能擴大，不能給義務人的人身和財產造成超過其應承擔義務的范圍。直接強制執行大致可按其內容分為對人身的強制、對行為的強制和對財物的強制。

第二，依行政強制執行的方法可分為：1.強制傳喚。如《治安管理處罰條例》第34條的規定。2.強制拘留。如《治安管理處罰條例》第35條的規定。3.強制履行。如《兵役法》第61條的規定。4.遣送出境。如《外國人入境出境管理法》第27條的規定。5.強制遣回原地。《集會遊行示威法》第33條的規定。6.強制隔離治療。《傳染病防治法》第24條規定。7.強制許可。《專利法》第52條規定。8.強制扣繳。《稅收徵收管理辦法》第26條規定。9.強制退還。《土地管理法》第43條、第52條規定。10.強制拆除。《城市規劃法》第40條、第42條規定。11.變價抵繳。《海關法》第37條規定。12.強制拍賣。《稅收徵收管理法》第26條規定。13.滯納金。《稅收徵收管理法》第20條規定。14.扣除工資，或扣押財物作抵。《治安管理處罰條例》第38條規定。15.強制鏟除。《治安管理處罰條例》第31條規定。

第三，根據行政強制執行內容的性質，可分為：1.執行性強制執行，如罰沒款項的強制劃撥；2.制裁性強制執行，如公安機關對凶器的收繳；3.檢查性強制執行，如計量管理機關對計量產品的控制檢查；4.預防性強制執行，如衛生主管部門對傳染病流行的強制預防；5.制止性強制執行，如交通管理部門對違反交通規則的車輛或行人的強制制止；6.保護性強制執行，如公安機關對酗酒者的保護；7.教育性強制執行，如有關機關對賣淫婦女和嫖客的收容審查；8.保全性強制執行，如有關機關對違法嫌疑人財產的扣押、查封、凍結。

六、行政強制執行的程序

由於我國強制執行是以申請人民法院強制執行為原則，以行政機關自行強制執行為例外，故執行主體在多數情況下是人民法院，在有法律特別規定的情況下，執行主體是行政機關，兩者在執行程序方面並不完全相同。

（一）人民法院的強制執行程序

人民法院的行政強制執行，實際上有兩種執行程序。一種是經過行政訴訟程序的審理與裁判，是對法院裁判文書的執行程序；另一種是只經過行政程序，並由行政機關申請法院強制的執行程序。這兩者情況並不完全一樣。主要區別在於：對行政機關申請的強制執行，尚需經過法院的審查。經審查同意執行的，其後的程序就大致相似。執行程序大致包括下述問題：①管轄。②申請執行期限。③審查。④協助執行。⑤執行實施。⑥執行阻卻。包括執行中止和執行終結。⑦執行補救。執行補救有執行回轉與再執行。

（二）行政機關的強制執行程序

法律在規定由行政機關自行強制執行時，一般只規定執行的內容，沒有規定執行程序；目前也無統一的有關行政機關的強制執行程序的規定，因此，行政機關的強制執行程序，尚屬各主管行政機關「自由裁量」的范圍。

從實踐看，行政機關的強制執行程序應有一般程序與特殊程序之分。一般程序為各行政機關在實施強制執行時，普遍都適用的必經程序；可由行政強制執行法作出規定；特殊程序則考慮到不同的執行內容有不同的要求，應作出一些例外規定。特殊程序可由授予行政機關強制執行權的各單行法作出單獨規定，下文所述，主要是指行政機關強制執行的一般程序。大致需經下列幾個步驟：①行政強制執行決定。根據事實與法律，作出行政強制執行決定，是實施行政強制執行的第一步。a.調查。b.作出決定。②告誡。③准備執行。④實施強制執行。

總之，隨著社會的發展，行政領域逐步擴大，行政面臨的社會公共事務日益復雜化與多樣化。面對此種形勢，為了確保行政義務的履行和預期狀態的實現，傳統行政強制執行的手段暴露出很多局限性與不適應性。為此，針對不同行政管理的特點與需要，在傳統行政強制執行手段之外，需要嘗試採用新的執行手段，以滿足日新月異社會發展變化的需要

㈡ 車輛違章復議

可以復議 廣東天勝律師事務所的熊浩先生認為,調整道路交通秩序關系的《道路交通安全法》對這些問題沒有明確的規定。由於交警管理部門對駕駛者的違法行為進行處罰，屬於行政處罰范疇，因此《行政處罰法》的相關規定可以作為解決這些問題的法律依據。《行政處罰法》第5條規定「實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。」交警管理部門執法的目的是通過處罰，教育駕駛者遵守交通法規，從而形成一個良好的交通秩序。交警管理部門對違章的處罰，必須要履行告知義務，只有這樣，違章執罰才更加完善、違章司機才能夠適時接受處罰。《行政處罰法》第40條規定「行政處罰決定書應當在宣告後當場交付當事人；當事人不在場的，行政機關應當在7日內依照民事訴訟法的有關規定，將行政處罰決定書送達當事人。」交警部門要依照《行政處罰法》向駕駛者送達違章通知，送達的具體做法應當遵守民事訴訟法規定的送達制度。依據行政法理論，行政不作為由三個要件構成，即「法定的作為義務」、「履行義務的可能性」和「履行義務的必要性」。交警管理部門負有送達違章通知書的義務，這是《行政處罰法》規定的法定作為義務。並且交警管理部門通過掌握的駕駛者信息，是能夠將違章通知書送達到違章者手中的，不存在不能履行的可能性。如果交警管理部門未及時向違章者送達違章通知書，使違章者因不知情而拖延了接受處罰的時間，從而受到更嚴重的處罰或損失，那麼交警管理部門的這種不作為可能構成行政不作為，依法應承擔一定的行政責任。然而法律理論與法律具體規定存在一定的差異。依據《行政訴訟法》第11條對法院受理行政訴訟案件的范圍規定，以行政不作為提起訴訟，必須是「申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或者不履行。」因此違章者並不能因交警管理機構未送達違章通知書，而以行政不作為對其提起行政訴訟。但是如果違章的駕駛者因為交警管理部門的這種不作為形式的「作為」遭受嚴重損失，可以依據《行政訴訟法》第2條規定，向法院提起訴訟，保護自己的合法權益。 執法站違章告知書早點寄來你就不會有後面的違章。

㈢ 據報道，成都、貴陽、海口等多個城市近來對亂發小廣告者實施行政拘留，請運用行政法知識對此進行分析。

摘要：隨著社會的進步，經濟的發展，許多不法商販為了謀取利益，不惜違法，鑽法律的漏洞。而行政處罰力度不夠，使違法的成本遠遠小於其得到的利益，使得違法現象屢禁不止。因此，提高行政處罰力度，打擊違法犯罪迫在眉睫。應通過提高處罰標准、豐富處罰手段和方式、規范執法人員的執法行為及加強執法部門的溝通合作等措施提高行政處罰效力。

關鍵詞：行政處罰；行政處罰力度；行政處罰效力

行政處罰法規定，行政處罰是指：「公民、法人或者各其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規或者規章規定，並由行政機關依照本法規定的程序實施。」一般認為公民、法人或者其他組織有違反行政管理秩序的違法行為，尚不構成犯罪，依法應當承擔行政法律責任的，由行政機關給予行政處罰。

我國行政處罰法於1996年10月1 日起正式施行。目前行政處罰法規定的行政處罰種類主要有：警告；罰款；沒收違法所得、沒收非法財物；責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照；行政拘留；以及法律、行政法規規定的其他行政處罰。

一、提高行政處罰效力的必要性

法律的完善需要時間，建國後我國陸續出台許多行政法律法規，其中很多都涉及行政處罰問題，這些法律法規在實踐中接受檢驗。隨著改革開放政策的施行，社會發生了巨大的變化，經濟增長速度逐年遞增，個人以及各類企業的收入也隨著經濟的增長在增加，原來的各部門法在處罰力度上就顯得不適應環境的變化。因此提高行政處罰效力至關重要。

（一）提高行政處罰效力，有利於更有效地維護公共利益和社會秩序

行政處罰法制定的根本目的就是要維護公共利益和社會秩序。但隨著經濟的發展，社會中不斷出現新的問題與矛盾，相應的法規制度就要隨之調整並做到處罰有力，使「黑網吧」等新的社會問題不再屢禁不止，有效維護公共利益和社會秩序。

（二）提高行政處罰效力，有利於更有效地保護公民、法人和其他組織的合法權益

行政處罰的目的之一就是要有效維護公民法人和其他組織的合法權益。然而現有的行政處罰力度不夠，使得很多不法者為了自己的經濟利益和其他利益而損害其他公民的權益。如果不加大行政處罰力度，有力打擊各類行政違法現象，公民、法人和其他組織的合法權益將受到更嚴重的侵害。只有提高行政處罰的效力，「黑診所」、「黑加工點」等才能徹底滅絕，使公平的市場競爭環境得以保護，公民、法人和其他組織的合法權益得到有效保障。

（三）提高行政處罰效力，有利於監督保障行政機關依法行使職權

由於缺乏較高的行政處罰效力，再加上處罰制度不健全，引發的行政訴訟案件逐年增多。又由於財政體制和立法不配套，致使行政機關處理罰沒款項時做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。因此，必須加大行政處罰力度，保障行政機關依法行使職權，保證行政管理任務的完成。

（四）提高行政處罰效力，有利於發揮政府職能

現代政府發揮著經濟調節、市場監管、公共管理以及社會服務四大職能。政府要想充分發揮好四大職能，更大程度地保障人民的利益，就更應提高行政處罰效力，嚴厲打擊各種行政違法現象，保障人民生活的安定，保障良好社會環境的穩定。

二、當前行政處罰存在的問題

我國行政處罰法正式施行以來，在打擊行政違法、保護公民、法人和其他組織的合法權益、維護公共利益等方面發揮了巨大作用。但行政處罰涉及領域眾多，如稅務、工商、衛生防疫以及交通等等，各部門又有不同的行政法規，在具體操作時還存在諸多問題。

（一）行政處罰力度不夠

行政處罰效力低，不能夠產生足夠的震懾力，使得不法之徒打擊不盡。比如，非法謀取的利潤與被執法人員抓到受到的懲處相差懸殊，那麼在這種情況下，違法者就會選擇冒險，即使有許多被懲處，但相對無力的懲處力度使得違法現象杜之不絕。從下表中各法規常見問題的處罰標准可以看出相對疲軟的處罰力度：

這些法規最早的如《環境保護法》從1989年開始實施，其他的法規雖然進行過修改，也並不能完全保證與時俱進，因此，根據當前的實際情況，我們一定要針對實際問題，提高行政處罰的效力。

（二）行政處罰實際操作水平不高

這方面主要是指行政機關及其執法人員實施行政處罰程序的實際操作水平不高，行政執法行為不規范。主要體現在執法人員素質低下，執法人員的業務素質與實際要求相去甚遠：一是部分執法人員文化程度不高，尤其是基層執法機構人員表現更為突出。其中，具有大學以上文化程度的只佔少數，法律專業畢業的人員更少；二是執法隊伍的知識結構不合理。在社會主義市場經濟建立的過程中，經濟糾紛大量出現，要求執法人員不僅要懂法律，還要懂經濟、懂外語。而實際懂法律、懂經濟、懂外語的人不多，三者兼而有之的就更少；三是隨著經濟的發展，科技的進步，經濟交往頻繁以及社會經濟關系日趨復雜，違法犯罪手段也更加先進和隱秘，要求執法人員有過硬的業務能力。而現在執法人員業務技能還有相當差距。使得一部分執法人員貪圖享樂，吃請受賄，為一些違法者逃脫法律的制裁，成了金錢和人情的俘虜，濫用職權，徇私枉法。

另外，有的執法人員在進行行政處罰時，不經相應領導批准，進行重大處罰時不經集體討論私自決定，或是對當事人調查了解不夠詳細就早下結論，或者有人執法犯法，利用職權，謀取私人利益，這些不規范的操作行為都嚴重影響了行政處罰效力。

除了執法人員自身的因素外，執法條件的局限性也使行政處罰效力受到了限制。有的執法機構執法人員不足，難以完成日益繁重的執法任務，僱用非公務員執法的情況比比皆是；有的執法機關經費緊缺，辦案經費不能保障，辦案很難及時到位；有的執法機關辦公條件落後，辦理業務沒有採用先進設備，難以適用辦案要求。這些都不利於提高執法效益。

（三）行政處罰責、權、利不明確

《行政處罰法》規定行政處罰的主體是具有行政處罰權的行政機關以及被依法授權或委託的組織。但現行的《行政處罰法》對現行執罰機關混亂的現狀並沒有從根本上予以改變，一些組織通過規章委託，變相取得了執罰權，這些執罰機關龐雜，在執罰過程中存在執法重疊或是執法漏洞的問題。據統計，我國約80％的法律、90％的地方性法規和幾乎全部行政法規、規章都設立了行政處罰權，由此產生了數量龐雜的執罰部門，具體有公安、海關、工商、稅務、衛生、質量技術監督、煙草、醫葯、鹽業、農業、林政、交通、路政、漁政、海事、教育、民政、郵政、電信等等諸多部門，造成執罰隊伍過多過濫的局面。由於執罰隊伍龐雜，不可避免地造成職能交叉、重疊。對某些違法行為，由於執法風險大，利益小，導致執罰部門互相推諉、踢皮球；對某些含金量高的違法行為，執罰部門又相互爭權，競相處罰。同時，由於執罰部門過多，某些部門執法人員數量又不足，使得執罰活動靠搞突擊執罰、聯合執法來完成執法任務，嚴重影響了執法效力。

三、提高行政處罰效力的措施

（一）提高處罰標准

每一部法律法規的制定都經歷了一定的過程，符合一定時期的經濟狀況和當時的社會環境。我們已經認識到，社會環境變化的速度是非常快的，尤其是我國近來經濟增長速度始終持續保持較高水平，有關法律法規應隨著社會不斷出現的新問題而不斷地調整與完善。就行政處罰方面來講，在有的部門，甚至還沿用幾十年前的規定，這些規定對於當前市場經濟條件下的實際問題難以達到理想的處罰效果，操作性不強，有些根本無法再適用於當前狀況。因此，必須依據現實的狀況制定合理的處罰標准，提高行政處罰效力，給犯罪分子足夠的震懾力。

1.提高貨幣處罰標准

關於行政處罰，重要的一項就是罰款。許多法律法規中制定的罰金標準是以制定法律時的物價水平為參照的，隨著時間的推移，物價水平發生了顯著變化，但執法依據仍然是法律當時規定的標准，因此，違法者被罰沒的款項相對於其謀取的高額暴利來講微不足道。物價水平在發展變化，幣值也在變化發展，現在的幣值與制定法律時的幣值已經有了很大的差別，這種差別在實施處罰時應該被充分考慮到。

另外，如何界定違法所得在實際操作中也是重要的問題。如我國《食品衛生法》第11條規定，未取得衛生許可證或者偽造衛生許可證從事食品生產經營活動的，根據《食品衛生法》第40條的規定，衛生行政部門應當予以取締，並按下列規定給予行政處罰：（1 ）有違法所得的，沒收違法所得，並處以違法所得一倍至五倍的罰款；

（2 ）沒有違法所得的，處以五百元以上至三萬元以下的罰款。如果違法所得界定的太少，相應的處罰就會較輕；如果無法界定違法所得，則只處以五百元或五百元以上罰款，對於目前的經濟水平來說，也根本達不到處罰目的，更不用說是實現事前遏制的效果了。

因此，貨幣處罰一定要提高處罰標准，使處罰達到相應的目的。例如，對於屢禁不止的亂張貼小廣告的問題，目前執法部門採取各種措施取締非法小廣告，但是抓到相關責任人只是處以少量的罰款或是處罰相關責任人清除違法張貼的小廣告，這樣收到的效果很不理想，使得小廣告問題一直無法根治。主要原因就是處罰力度不夠，不能給犯罪分子足夠的震懾力。目前，北京擬審議市容環境衛生條例草案，對於亂發小廣告最高處罰50萬。我們相信這樣的處罰力度會給犯罪分子足夠的震懾力，達到事前遏制的目的。

2.提高非貨幣處罰力度

除對違法行為處以罰款之外，還可以採取其他的處罰方式。如責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照、行政拘留等等。這些處罰方式本來很有力度，但對違法者被處罰之後重操舊業，沒有對其經營進行更嚴格的限制。之所以有許多同類違法事件屢次出現，就是對違法者的懲處力度與限制力度不夠。在這方面，我國的法律法規罰責較輕，沒有足夠的震懾力，給違法者多次利用同一手段犯罪的機會，而國外許多法律則較嚴格。例如，美國法律規定，無論金額大小，只要制假售假均屬有罪，處以25萬美元以上100 萬美元以下的罰款，並處以五年以上的監禁，如有假冒前科，罰款額可達500 萬美元。而我國現行法律法規恰恰忽視了制假售假行為本身的危害，對制假售假行為處罰較輕。這樣就使得許多不法者敢於踐踏法律的尊嚴，多次違法。

（二）豐富處罰手段和方式

很多執法機關及執法人員認為現有的行政處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。因此，我們應該對現有的處罰手段加以修改和調整，並增加一些新的處罰手段。對於行政處罰手段和方式，我們可以採取歸類和列舉並用的方法，將各種行政處罰手段類別化。例如，採用申誡罰、財產罰、行為罰、人身罰等等，並採用如警告登記累積制度、罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等輔助措施加以補充。這樣通過多種處罰手段並用的方法來達到處罰目的。

（三）要規范行政執法人員的執法行為

加強執法隊伍建設，提高執法人員的業務水平，加強思想教育：一是加強執法人員的思想政治教育。執法隊伍的素質高低，執法水平的優劣，是關繫到法律能否落實的關鍵環節，要採取多種手段和途徑，提高執法人員的水平。保證在執法中，廉潔奉公，不徇私情，秉公辦案，做到定性准確，量刑適當。要把思想政治教育定期化，制度化，由專人負責，常抓不懈。通過思想政治教育，培養典型，以點帶面，全面提高。二是建立執法責任追究和獎懲機制。這包括建立個人執法檔案，對嚴格執法、忠於職責、出色完成執法任務的人員要給予獎勵，對執法不嚴、執法犯法、徇私枉法者，進行嚴肅懲處，並將處理情況載入檔案，晉級增資、提拔重用等都要與之掛鉤。還要建立錯案追究制度，從立案、偵查、審理到執行，都要實行專人負責制，出現錯案，一追到底，決不姑息，該獎則獎，該罰則罰；三是提高執法人員的業務素質。要加強法律學科教育，非法律專業的執法人員也學習法律知識。適當提高執法人員的待遇，以吸引優秀大學生從事執法工作。要把住執法人員的入口關，同時定期進行考核，考核不合格的，堅決調離執法機關。同時，制訂規章制度來約束與規范執法人員的執法行為，要真正做到有效執法，提高執法效力。

對於利用職權謀取私利的行為也要嚴懲，這樣才能保證一支良好的執法隊伍。

（四）加強部門間溝通、合作

遇事不應該相互推諉，而應該相互配合，使執法效力得到有效保證，互相推諉要追究相關責任人的責任。對於執罰部門的權利和義務，應用制度加以規定，同時應將一些執行權力的實施返還給行政機關，減少向法院申請執行案件的數量，這樣不但能保證法院的超然地位，還可以使更多的行政執行順利實施，從而提高行政執法效力和行政效率。

法律法規的完善需要一定的過程，違法犯罪現象的制止也非一朝一夕之事。只要我們根據現實情況，制定合理的解決對策，加大行政處罰力度，提高行政處罰效力，就會使違法現象不斷減少，實現社會的安定團結與和諧發展、人民的安居樂業。

㈣ 違反同一部法律多個條款的行政違法行為如何處罰

根據理性制度的要求和立法精神，行政處罰應當遵循一事不再罰原則，我國行政法對一事不再罰原則明確的法律規定是《行政處罰法》第24條規定「對當事人的同一違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰」。按照通說觀點，對於行政法規不同條款的競合，一個違法行為同時觸犯了兩個或兩個以上的行政法律規范的不同條款。如果每個法律規范的行政處罰權均授予同一個行政機關，但所規定的行政處罰的種類不同，該行政機關可以依據不同的法律條款，從一加重處罰。若處罰的種類相同，但將行政處罰權授予不同的行政機關，有處罰權的行政機關只能給予一次行政處罰，給予兩次行政處罰的，最先作出的行政處罰是合法的，以後作出的行政處罰應認定為不合法

㈤ 用行政法的原則分析案件！大家幫忙哈！

本案涉及何種行政法的基本原則？
合理行政原則

該原則內容的內涵是什麼 ？
合理行政原則，即行政機關做出的行政行為內容要客觀、適度、符合理性。合理行政原則作為一項普遍適用的行政法的基本原則，其具體要求是：(1)行政行為的動因應符合行政目的；(2)行政行為應建立在正當考慮的基礎之上；(3)行政行為的內容應客觀、
適度、合乎情理。這三點具體要求反映著合理行政原則的內涵。

㈥ 行政法法律作業

一、填空題（每空1分，共20分）
評析：填空題第7題，是一審法院審查受理的期限。要注意和原告直接起訴的期限一般為三個月以及在二審時，第一、二審法院相互移交、報送上訴狀等案卷材料的5日期限相區別。
1．把復議作為行政訴訟的必經階段，即＿復議前置＿原則，是一些國家行政訴訟的一項基本原則。
2．特殊地域管轄又可分為＿專屬管轄＿和＿共同管轄＿。
3．行政訴訟參加人包括＿當事人＿和＿訴訟代理人＿。
4、當事人在不同的訴訟程序中有不同的稱謂。在第二審程序中，稱＿上訴人＿和＿被上訴人＿。
5．可定案證據的特徵是：＿客觀性＿、＿相關性＿和＿合法性。
6．起訴應以書面方式，即向人民法院遞交＿起訴狀＿，並按被告人數提出＿副本＿。
7．經審查，人民法院認為起訴符合法定條件的應當在＿7＿日內立案，並通知原告。
8．人民法院在審理行政案件時，不得以調解為必經審理程序、及結案方式。但是，＿行政賠償＿訴訟可以適用調解。
9．第二審人民法院上訴案件，有＿開庭＿審理和＿書面＿審理兩種方式。
10．行政案件的執行程序必須按一定的方式提起。提起的方式有：＿申請執行＿和＿移送執行＿兩種方式。
11．行政判決分為＿一審判決＿和＿二審判決＿兩種。
二、選擇題（每小題2分，共20分，每小題至少有一項答案正確，請將正確答案的序號填在括弧內）
1．作出具體行政行為的公務員，因其是以所在國家行政機關的名義進行的，（C）。
A．故是行政訴訟的被告 B.故是行政訴訟的原告
C．故不能同為行政訴訟的被告 D.故可能成為行政訴訟的被告
評析：公務員與國家行政機關是一種職務上的委託關系，公務員一般代錶行政機關行使職權，公務員的行為由行政主體負責，故不能同為行政訴訟的被告。
2．在我國人民法院審理行政案件，只限於（A）
A．就行政機關的具體行政行為的合法性發生的爭議
B．就行政機關的具體行政行為的合理性所發生的爭議
C．就行政機關的抽象行政行為發生的爭議
D．就行政機關的普遍行政行為所發生的爭議
3．《中華人民共和國行政訴訟法》經第七屆全國人民代表大會第二次會議通過，於1989年4月4日公布，自（D）起施行。
A．1989年4月4日 B.1989年10月1日.
C.1990年1月1日 D.1990年10月1日
4．對限制人身自由的行政強制措施不服提起的訴訟，由（A B）人民法院管轄。
A．被告所在地B.原告所在地C.公安機關所在地D.原告選擇
5．法定代理人的代理權是基於親權或者監護權而產生的，因而其在訴訟中居於（B）的訴訟地位。
A．與被告相類似 B.與原告相類似 C.核心 D.主導
評析：在行政訴訟中，被告只能是行政主體。因此只有原告才存在法定代理問題。
6．行政訴訟當事人包括（A B D）。
A．原告 B.被告 C.代理人 D.第三人
7．行政訴訟法律關系的主體主要有（A B）
A．人民法院 B.訴訟參加人 C.訴訟參與人 D.人民檢察院
評析：如果說行政訴訟法律關系的主體，以上4項都屬於，但由於訴訟參與人范圍大於訴訟參加人，如果說主體主要有，只能為AB兩項。
8．第二審人民法院審理上訴行政案件後，根據不同的情況，可以作出（C D）類型的判決。
A．確認判決 B.變更判決 C.維持原判 D.依法改判
9．決定一經送達即發生法律效力。（ A ）
A．當事人對人民法院的決定一律不準上訴
B．當事人不服時，有權在接到決定之日起10日內向上一級人民法院提起上訴
C．當事人不服時，有權在接到決定之日起7日內向上一級人民法院提起上訴
D．當事人不服時，有權在接到決定之日起5日內向上一級人民法院提起上訴
10．人民法院在處理涉外行政案件時，應嚴格遵守我國締結或者參加的有關國際條約的規定，除我國聲明保留的條款以外，行政訴訟法與國際條約相抵觸的，（ C ）。
A．互相協商解決 B.適用我國行政訴訟法的規定
C．適用國際條約的規定 D.適用第三國法律的規定
三、問答題（每小題5分，共40分）
評析：作業3問答題，除了在答題時要展開有關內容答全面外，第2題要按《行政訴訟法》表述答題，並要注意把最高法司法解釋第2條列舉的排除在人民法院受案范圍的5種行為，第7題要把參照規章的情況都寫入答案。
1．行政訴訟的構成要件是什麼？
答：在我國，行政訴訟由以下五要件構成：（1）原告是認為行政機關及法律法規授權的組織作出的具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或者其他組織。（2）被告是行使國家行政管理權的行政機關及法律法規授權的組織。（3）原告提起行政訴訟必須是在法律、法規規定屬於人民法院受案范圍內的行政爭議，以及屬於受訴人民法院管轄。（4）原告提起行政訴訟必須是在法定期限之內。（5）法律、法規規定必須經過行政復議的，已經經過行政復議；自行選擇行政復議的，復議機關已作出復議決定或者逾期未作出復議決定。
2．人民法院不予受理的行政案件有哪些？
答：《行政訴訟法》第12條規定了司法審查的排除條款，即明確規定某些事項人民法院不予受理：（1）人民法院不受理公民、法人或者其他組織對國防、外交等國家行為提供的訴訟。（2）人民法院不受理公民、法人或者其他組織對行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令提起的訴訟。（3）人民法院不受理公民、法人或者其他組織就行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定提起的訴訟。（4）人民法院不受理公民、法人或者其他組織對法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為提起的訴訟。
此外，《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第二條還列舉了排除在人民法院受案范圍的幾種行為，即：（1）公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法的明確規定授權實施的行為；（2）調解行為及法律規定的仲裁行為；（3）不具有強制力的行政指導行為；（4）駁回當事人對行政行為提起申訴的重復處理行為；（5）對公民、法人或者其他組織權利義務不產生實際影響的行為。
3．行政訴訟的被告有哪些特徵？
答：具有以下特徵：（1）被告只能是行使行政管理權、作出具體行政行為的行政機關或法律、法規授權的組織。（2）其作出的具體行政行為被原告指控侵害合法權益。（3）以自己的名義應訴，並受人民法院裁判拘束。
4．行政訴訟第三人的特徵是什麼？
答：具有以下特徵：（1）與提起訴訟的具體行政行為有利害關系。「有利害關系」是指與被訴具體行政行為存在法律上的直接權利義務關系。（2）相對於原告、被告而言，是與被訴具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或者其他組織。（3）在訴訟期間參加訴訟。（4）申請參加訴訟或者由人民法院通知參加訴訟。
5，法院不能採用的證據有哪些？
答：法院不能採用下列證據：（1）被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為後自行收集的證據；（2）被告嚴重違反法律程序收集的其他證據；（3）未經法庭質證的證據；（4）復議機關在復議過程中收集和補充的證據，不能作為人民法院維持原具體行政行為的根據；（5）被告在二審過程中向法庭提交在一審過程中沒有提交的證據，不能作為二審法院撤銷或變更一審裁判的依據。
6．審判監督程序與二審程序的區別是什麼？
答：兩者的區別在於：（1）提前的主體不同。提起審判監督程序的主體必須是法律明文規定的各級人民法院院長和上級人民法院、最高人民法院以及各級人民檢察院。而有權提起上訴的，則是享有上訴權的當事人，並且當事人的上訴必然引起第二審程序的發生。（2）提起的條件不同。只有發現已經發生的判決、裁定違反法律、法規的規定，才能提起審判監督程序；而只要當事人不服一審未生效的判決、裁定，不論判決、裁定是否違反法律、法規，即可在法定期限內提起第二審程序。（3）有無期限限制不同。適用審判監督程序不受時間限制、判決、裁定生效後的任何時間內都可提起；而上訴只能在法定的上訴期提出。（4）審理的主體不同。適用審判監督程序的行政案件，既可由原審人民法院審理也可由原審人民法院的上級人民法院審理；而適用二審程序的行政案件，只能由第一審人民法院的上一級人民法院審理。（5）審理的對象不同。適用審判監督程序審理的是已經生效的判決、裁定；而適用二審程序審理則是尚未生效的第一審判決、裁定。（6）程序的性質不同。審判監督程序是為了糾正人民法院生效判決、裁定的錯誤而設定的一種特殊程序，不具有審級性質，而第二審程序是按照兩審終審的司法原則設置的，是對第一審行政案件的繼續審理。
7．人民法院審理行政案件的實體法依據有哪些？
答：人民法院審理行政案件的實體不依據有：（1）法律。包括全國人大制定的基本法律和全國人大常委會制定的基本法律以外的的其他法律。（2）行政法規。即國務院根據憲法和法律，制定的政治、經濟、教育、科技、文化、外事等各類法規的總稱。其名稱有條例、規定、辦法。（3）地方性法規。地方性法規僅適用於本行政區域內發生的行政案件。被訴行政機關與受理法院不在同一地區，人民法院審理行政案件適用地方性法規時，應當以作出具體行政行為的行政機關依法所適用的地方性法規為依據。（4）自治條例和單行條例。民族自治地方（自治區、自治州、自治縣）的人民代表大會根據當地民族的政治、經濟和文化特點，制定的自治條例和單行條例，可以作為法院審理發生在民族自治地方的行政案件的依據。
此外，《行政訴訟法》第53條第一款規定：「人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院行政法規、決定、命令制定、發布的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、發布的規章」。
8．涉外行政訴訟的一般原則是什麼？
答：主要有以下五項原則：（1）適用行政訴訟法原則。《行政訴訟法》第70條規定：「外國人、無國籍人，外國組織在中華人民共和國境內進行行政訴訟適用本法。法律另有規定的除外」。（2）同等原則。同等原則又稱國民待遇原則，是指外國人、無國籍人、外國組織在我國進行行政訴訟享有與我國公民同等的訴訟權利和負有同等的訴訟義務。（3）對等原則。對等原則又稱相互原則，是指國家之間在對待對方公民、組織的訴訟地位和訴訟權利時相互對等。（4）適用有關國際條約原則。人民法院在處理涉外行政案件中，應嚴格遵守我國締結或者參加的有關國際條約的規定，除我國聲明保留的條款外，行政訴訟法與國際條約相抵觸的，適用國際條約的規定。
四、案例分析題（20分）
案情：1994年9月，原告田永考入北京科技大學下屬的應用科學學院物理化學系，取得本科生學籍。1996年2月29日，田永在參加電磁學課程補考過程中，隨身攜帶寫有電磁學公式的紙條，中途去廁所時，紙條掉出，被監考教師發現。監考教師雖未發現田永有偷看紙條的行為，但還是按照紀律，當即停止了田永的考試。北京科技大學於同年3月5日按照「068號通知」第三條第五項關於「夾帶者，包括寫在手上等作弊行為者」的規定，認定田永的行為是考試作弊，根據第一條「凡考試作弊者，一律按退學處理」的規定，決定對田永按退學處理，4月10日填發了學籍變動通知。但是，北京科技大學沒有直接向田永宣布處分決定和送達變更學籍通知，也未給田永辦理退學手續。田永繼續在該校以在校大學生的身份參加正常學習及學校組織的活動。
1996年3月，原告田永的學生證丟失，未進行1995－1996學年第二學期的注冊。同年9月，被告北京科技大學為田永補辦了學生證。其後，北京科技大學每學年均收田永交納的教育費，並為田永進行注冊、發放大學生補助津貼，還安排田永參加了大學生畢業實習設計，並由論文指導教師領取了學校發放的畢業設計結業費。田永還以該校大學生的名義參加了考試，先後取得了大學英語四級、計算機應用水平測試BASIC語言合格證書。田永在該校學習的4年中，成績全部合格，通過畢業實習、設計及論文答辯，獲得優秀畢業論文及畢業總成績全班第9名。北京科技大學對以上事實沒有爭議。
1998年6月，被告北京科技大學的有關部門以原告田永不具有學籍為由，拒絕為其頒發畢業證，進而也未向教育行政部門呈報畢業派遣資格表。田永所在的應用學院及物理化學系認為，田永符合大學畢業和授予學士學位的條件，由於學院正在與學校交涉田永的學籍問題，故在向學校報送田永所在班級的授予學士學位表時，暫未給田永簽字，准備等田永的學籍問題解決後再簽，學校也因此沒有將田永列入授予學士學位名單內交本校的學位評定委員會審核。請求判令被告：（1）為田永頒發畢業證、學位證；（2）及時有效地為田永辦理畢業派遣手續；（3）賠償田永經濟損失3000元；（4）在校報上公開向田永賠禮道歉，為其恢復名譽；承擔本案訴訟費。被告北京科技大學為此案向法院提交的證據有：
（1）原告田永於1996年2月29日寫下的書面檢查和兩位監考教師的書面證言，這些證據能夠證明田永在考試中隨身攜帶了寫有與考試科目有關內容的紙條，但沒有發現其偷看的事實；（2）原國家教委《關於加強考試管理的緊急通知》、校長（94）第068號《關於嚴格考試管理的緊急通知》、原國家教委有關領導的講話；（3）北京科技大學教務處關於田永等三人考試過程中作弊按退學處理的決定，但不能證明該決定已經直接送達給田永，也不能證明該決定已經實際執行；（4）原國家教委高校學生司函、北京科技大學以田永考試作弊一事復查結果的報告，這些書證能夠證明北京科技大學部分教師、原國家教委高校學生司對田永處分一事的意見，以及北京科技大學在得知這兩方面的意見後的態度；（5）北京科技大學的《關於給予北京科技大學學生田永勒令退學處分的決定》一份、《期未考試工作簡報》一份，以上書證與本案沒有必然關系，不能成為本案的證據。（6）北京科技大學在訴訟期間，未經法院同意自行調取了唐有蘭等教師的證言、考試成績單、1998屆學生畢業資格和學士學位審批表、學生登記卡、學生檔案登記單、學校保衛處戶口辦公室書證、學籍變動通知單第四聯和第五聯、無機94班人數統計單等書證交給法院。請問：
（1）本案的被告是否適合？為什麼？
（2）被告提供的證據之（2）中的三份材料，是否屬於《中華人民共和國行政訴訟法》第53條規定人民法院審理行政案件時可以參照的規章范疇？
（3）被告提供的證據之（6）是否有瑕疵？能否作為認定本案事實的根據？為什麼？
答：（1）本案的被告適合。因為行政訴訟的被告必須為行政主體，包括行政機關和法律、法規授權的組織。北京科技大學作為高等院校，雖然不是法律意義上的行政機關，但是其對受教育者頒發畢業證書、學位證書以及管理的權力是國家法律法規《教育法》和《學位條例》授予的，而且其在教育活動中的管理行為是單方作出的，屬於《行政訴訟法》規定的可以提起行政訴訟的具體行政行為。雖然對原告田永的退學處理、拒頒畢業證和未授予學位等行為是由北京科技大學一個系或內部某一部門負責行使的，但是都是以北京科技大學的名義作出，因此，北京科技大學作為被告適合。
（2）被告提供的證據材料之（2）三份材料，不屬於《行政訴訟法》第53條規定人民法院審理行政案件可以參照的規章范疇。
（3）被告提供的證據材料之（6）有瑕疵。不能作為認定本案事實的根據。因為根據《行政訴訟法》第三十三條規定：「在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據」，根據最高人民法院司法解釋第三十條第一項規定：「被告及訴訟代理人在作出具體行政行為後自行收集的證據，不能作為認定被訴具體行政行為合法的依據」。而本案中被告提供的證據（6）是在作出具體行政行為後，在訴訟過程中，未經人民法院同意的情況下，自行收集的證據，因此法院在審理過程中不能採用。
評析：本案例題看似內容多，但事實上答題的落腳點就在三個問題中。第1個問題主要根據行政訴訟被告的特徵進行答題。第2個問題主要考慮三份材料屬不屬於規章，這就要結合第十章行政立法的內容進行分析，規章制定有嚴格的程序要求，而顯然這三份材料中，前2份只屬於一般規范性文件。後一份是一般的講話材料，都不屬於規章范疇。第3個問題的關鍵在於「先取證，後決定」是依法行政原則對行政程序的最基本要求。因此被告在作出具體行政行為之後，在訴訟過程中未經人民法院同意自行收集的證據無法律效力

㈦ 該條規定體現了現代行政的什麼原則

行政領域現代化的重要標志是民主和法治。80年代末至90年代中期，我國行政領域連續進行了幾項重大變革，在民主和法治的道路上邁出了較大的步伐：通過《行政訴訟法》建立了「民告官」，司法權監督和制約行政權的司法審查制度；通過《行政復議條例》建立了公民、法人和其他組織不服行政行為可向行政機關申請復議，由行政機關內有相對獨立性的復議機構進行審查和向相對人依法提供救濟的行政內部監控制度；通過《國家公務員暫行條例》建立了以競爭考試、擇優錄用、職位分類、功績晉升制等為原則的現代公務員制度；通過《國家賠償法》建立了政府對其侵權行為承擔侵權賠償責任的國家賠償制度；通過《行政處罰法》在行政處罰領域建立體現現代行政法基本原則，如參與、公正、公開、公平和權力制約原則的初步的行政程序制度。所有這些制度和其他有關制度的建立，反映出我國行政領域開始現代化。

建立公正的、科學的行政程序制度是行政現代化的重要內容。我們要實現行政現代化，就必須通過立法逐步建立起一整套公正、科學的行政程序制度。

現代行政程序究竟有哪些制度？或者說為推進行政現代化，我們究竟應建立哪些行政程序制度？對此，學者們的看法很不一致。筆者認為，下述行政程序制度可以作為我們優先考慮的范圍：

（一）情報公開制度

情報公開是現代行政程序的一項重要制度。它包括的內容非常廣泛，涉及行政法規、規章、行政政策、行政決定及行政機關據以作出相應決定的有關材料，行政統計資料，行政機關的有關工作制度，辦事規則及手續等。所有這些行政情報資料，凡是涉及行政相對人權利義務的，只要不屬於法律、法規規定應予保密的范圍，都應依法向社會公開，任何公民、組織均可依法查閱和復制。美國《情報自由法》第1 條明確規定，每個行政機關對其中央和地方的組織、辦公地點、依法制定的實體、程序規則及其修正、修訂、廢止、公眾向其提出意見、請求及獲取情報的地點，都必須在《聯邦政府公報》上公布；每個行政機關對其尚未公布的政策聲明和解釋，對公眾有影響的行政人員手冊以及其裁決案件的最終意見以及行政命令，均應依法允許公眾查閱和復制。〔1 〕澳門《行政程序法典》第60-64條規定，行政機關應私人要求，應向其提供與之有直接利害關系之程序進行情況的資訊；私人有權獲知對該等程序作出之確定性決定；利害關系人有權查閱非保密卷宗、行政檔案及記錄或取得有關復制、影響資料。〔2 〕我國法律目前尚未對情報公開制度作出詳細規定，但有關法律文件對其有一些零星的規定。如國務院批准發布的《行政法規制定程序暫行規定》要求，行政法規必須公開發布，在《國務院公報》上登載；〔3〕《中華人民共和國行政處罰法》第4條規定，對違法行為給予行政處罰的規定必須公布。未經公布的，不得作為行政處罰的依據。等等。

情報公開制度在整個行政程序制度中具有重要的地位和作用，其價值在於：其一，有利於公民參政。因為知政是參政的前提，而公民要知政，政府活動的情報就必須依法公開，公民能依法獲取有關政府的資訊。其二，有利於公民行使和實現自己的權利。公民要行使自己的權利，如申請許可證執照，領取撫恤金、補貼、救濟或者申請遊行、集會、示威等，都必須先了解有關這些方面的實體和程序規則。否則，其權利的實現就會遇到各種麻煩，從而造成時間耽擱或人力、財力的無謂損耗，甚至導致相應權利根本無法實現；其三，有利於防止行政腐敗。「暗箱操作」是腐敗的溫泉，有了情報公開，雖然不能完全杜絕腐敗，但無疑能減少腐敗；其四，有利於公民保護自己的權益不受行政侵害和在權益受到侵害時及時有效地尋求救濟。舊時專制者最喜愛的統治方式是「愚民政策」（情報不公開是其基本特徵之一）。情報不公開，公民對政府的運作全然無知，這樣，專制者便可任意侵犯人民的權益而人民無以對抗，無以獲得救濟。有了情報公開制度，專制就難以存在。公民知道自己能做什麼，不能做什麼，政府能做什麼，不能做什麼以及政府做了不該做的事，侵犯了其合法權益，他可以通過何種途徑控告政府和取得救濟。這樣，公民的權益就會獲得比較切實地保障。

（二）告知制度

告知制度是一種基本的行政程序制度，其具體要求是：行政主體作出影響行政相對人權益的行為，應事先告知該行為的內容，包括行為的時間、地點、主要過程，作出該行為的事實根據和法律根據，相對人對該行為依法享有的權利等。告知制度通常只適用於具體行政行為，對於抽象行政行為則適用前述情報公開制度。此外，告知制度主要為具體行政行為的事前程序，事中、事後程序中有需要告知相對人的事項，行政主體自然也應告知。但是有關行政行為內容及根據的重要事項，必須事前告知。告知可採用書面形式，也可採用口頭形式，但對於重要事項的告知，一般應採用書面形式。如事後相對人與行政主體是否告知發生爭議，行政主體應負舉證責任。

許多國家的行政程序法規定了告知制度。如《葡萄牙行政程序法典》第55條規定，由行政主體依職權實施可能損害相對人權益的行為，應事先告知相對人，告知應包括程序的實體內容，程序的開始日期，進行程序的部門與程序標的。日本《行政代執行法》第3條規定， 行政機關擬作出代執行處分，必須事先以文書告知相對人代執行的宗旨，相對人仍不自行履行義務時，應向相對人發出代執行令書，告知其代執行的時間，執行負責人的姓名以及代執行的費用概算。我國《行政處罰法》也明確規定了告知制度，該法第31條規定，行政機關在作出行政處罰決定之前，應告知相對人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，並告知相對人依法享有的權利。

告知制度的主要價值在於：其一，盡可能防止和避免行政主體違法，不當行政行為的發生，給相對人權益造成既成的不可彌補的損害。相對人事前得到行政主體將採取某種行為的信息，如認為其違法、不當，就可能依法採取措施，阻止其行為的發生。其二，有利於減少行政行為的障礙或阻力，保證行政行為的順利實施。許多行政行為的實施，如收稅、徵用財產、代執行、強制拆遷等，均需相對人的一定配合，事前告知相對人，可使之有一定準備，以便減少行政行為實施的困難。否則，既可能導致行政行為的目標實現不了，也造成相對人利益的不必要的或過分的損害。其三，事前告知也體現了行政主體對相對人利益和其人格的一種尊重。

（三）聽取陳述和申辯

聽取陳述和申辯制度是與告知制度緊密相銜接的一項行政程序制度。行政主體擬實施一定行政行為，在告知相對人後，相對人可能認為相應行為違法、不當，根本不應實施該行為；也可能認為相應行為雖應實施，但所持事實、法律根據不當；或者雖認為行政行為不存在瑕疵，但其對行為實施的時間、地點、方法有所建議、要求。無論屬何種情況，行政主體都應認真地聽取相對人的意見，並加以認真的、充分的考慮，如其合理、適當，則應予以採納；如不合理、不適當，雖不應予以採納，但應向相對人予以解釋、說明。行政主體聽取相對人的陳述和申辯一般應記錄在案，以作為行政復議和司法審查的證據。

在現代行政程序制度中，聽取陳述和申辯制度是一項較常見的制度，許多國家的行政程序或其他行政管理法均規定了這一制度。如德國《行政程序法》第58條規定，行政機關作出涉及當事人權利的行政行為，應給予當事人陳述與相應行為有關的重要事實的機會。日本《行政程序法》第13條規定，行政機關作出對相對人不利的處分時，應依法履行讓相對人陳述意見的程序。我國《行政處罰法》第32條規定，行政機關對相對人實施行政處罰，相對人有權進行陳述和申辯，行政機關必須認真聽取，對相對人提出的事實、理由和證據，應進行復核，經復核認為成立的，應予採納。該條並且規定，行政機關不得因當事人申辯而加重處罰。我國即將出台的《公務員法》及其相關條例對行政機關實施行政處分的行為，亦將規定類似的程序。

聽取陳述和申辯制度的主要價值與告知制度的價值基本相同，其一在於保證行政決定的正確性，盡量避免行政錯誤的發生；其二在於保護相對人的權益；其三在於尊重相對人的人格尊嚴。聽取陳述、申辯制度是告知制度價值實施的保障，沒有聽取陳述、申辯制度，告知制度在很大程度上就會失去意義。

（四）職能分離制度

職能分離制度與前三項制度有所區別，其直接調整的不是行政主體與行政相對人的關系，而是行政機關內部機構和人員的關系。該制度要求將行政機關內部的某些相互聯系的職能加以分離，使之分屬於不同的機關或不同的工作人員掌管和行使。例如，法律在規定行政機關對相對人實施行政處罰的行為時，將調查控告職能與作出處罰裁決的職能分離，要求此兩種職能分離屬於不同的機構或不同的工作人員行使。負責調查違法行為事實和提起指控的機構或工作人員不能同時作出行政處罰裁決，行政處罰裁決應由相對獨立於調查違法行為和提出指控的機構或工作人員作出。

職能分離制度最先源於英國的自然正義原則，該原則要求任何與爭議有利害關系的人不得參與爭議的裁決。美國《聯邦行政程序法》第557條規定， 為行政機關履行調查和起訴職責的官員或其代表不得參與該案或與此案事實上有聯系的案件的裁決，對這類案件亦不得提咨詢性意見或建議性裁決。我國過去僅在司法領域實行職能分離制度，直到近年才將這一制度引入行政領域。去年全國人大通過的《行政處罰法》在規定處罰的聽證程序和執行程序時確立了職能分離制度，規定行政處罰案件的調查人員不得主持行政處罰的聽證程序；作出罰款決定的行政機關應當與收繳罰款的機構分離；除某些當場處罰外，作出行政處罰決定的行政機關及其執法人員不得自行收繳罰款。〔4〕職能分離制度的主要價值在於：其一，建立權力制約機制，防止行政機關及其工作人員腐敗和濫用權力；其二，防止執法人員的偏見，保證行政決定公正、准確；其三，有利於樹立行政機關在公眾心目中的公正形象和消除公眾對行政機關偏私的疑慮。

（五）不單方接觸制度

不單方接觸制度是調整行政主體與兩個或兩個以上有利益沖突的當事人之間的關系的行政程序制度。該制度要求行政主體在處理某一涉及兩個或兩個以上有利益沖突的當事人的行政事務或裁決他們之間的糾紛時，不能在一方當事人不在場的情況下單獨與另一方當事人接觸（如接受一方當事人的宴請，單獨約見一方當事人等），聽取陳述，接受和採納其證據等。不單方接觸主要適用於行政裁決行為。例如，美國《聯邦行政程序法》第554條規定， 行政機關進行行政裁決應為所有利害關系的當事人提供機會，使他們能提出和研究各種事實、證據和解決辦法；主持接收證據的職員不得與某個當事人就有爭議的事實單獨征詢意見，如需行征詢意見，必須向各方當事人發出通知，使所有當事人都有機會參加。除行政裁決外，在行政機關實施行政許可行為時，如兩個或兩個以上的當事人為取得同一事項的有競爭性的許可證而向行政機關同時提出申請時，行政機關應為之舉行聽證，同時聽取各方當事人的申請理由和接受、審查其證據，而不能單獨與其中一方當事人接觸。目前我國涉及行政程序的法律文件中尚未明確規定不單方接觸制度，只在司法程序中有這種要求，如法官審理案件不能接受一方當事人的宴請，不能在一方當事人不在場的情況下，單獨與另一方當事人在庭外討論案件的處理，案件的證據都應當在法庭上出示，並由當事人互相質證，法官不得採納由一方當事人提供而未經雙方質證的證據。司法程序的這些要求在今後行政程序立法中應予借鑒，當然其嚴格性和適用范圍應加限制。

不單方接觸制度有近似於職能分離制度的價值。職能分離制度是通過行政機關內部分權而對其權力行使進行制約；不單方接觸則是通過分隔行政機關與外部當事人的不合理聯系而對其權力行使進行制約。該制度的目的在於：其一，防止行政機關及其工作人員與一方當事人進行私下交易而導致行政腐敗；其二，防止行政機關及其工作人員受一方當事人不實或情緒化陳述及虛假或片面性證據的影響而形成偏見，導致對其他當事人的不利，損害其他當事人的合法權益；其三，維護行政機關在各方當事人心目中的公正形象，減少其對行政決定公正性的疑慮。

（六）迴避制度

迴避制度包括三項內容：〔5〕其一， 具有法律規定的某種親屬關系的公職人員不得在同一行政機關任職或者不得在同一行政機關內擔任雙方直接隸屬同一行政首長的職務或有直接上下級領導關系的職務。此外，公務員如有某種法定親屬關系的人員在某行政機關擔任領導職務，其不得在該機關內從事某些特定工作，如人事、財務、審計、監察工作等。此種迴避稱「任職迴避」。其二，一定級別、一定職務的公務員不得在原籍縣、鄉、鎮任職。此種迴避稱「地區迴避」。其三，公務員在執行公務時，如相應事項與本人有利害關系或者有其他關系可能影響公正處理的，不得參與該事項的處理。此種迴避稱「公務迴避」。行政程序迴避制度中的迴避，主要指公務迴避。例如，奧地利《行政程序法》第7條規定，行政人員執行公務有下列情形者， 應自行迴避並請求代理：（1）本人、配偶、血親、姻親之尊卑親屬， 同祖兄弟姊妹或其他更近之血親或同等之姻親參與之案件；（2）養父母或義父母， 養子女或義子女、被監護人或責任撫養人之案件；（3 ）曾為一方當事人之授權代理人或尚在代理中之案件；（4）如有其他重要理由存在， 足以懷疑其完全公平性時；（5）在訴願中， 曾參與被聲明不服之下級官署的裁決者。其他國家，如日本、西班牙、德國、葡萄牙等的行政程序法亦有類似的迴避規定。我國行政法規定的迴避范圍較窄，法定迴避事項限制較嚴。例如，《行政處罰法》規定的迴避情形僅有一項：執法人員與當事人有直接利害關系；〔6 〕《國家公務員暫行條例》規定的公務迴避的范圍亦限於：涉及本人或者涉及與本人有法定親屬關系人員的利害關系情形。〔7〕迴避制度的主要價值在於防止偏私，保障公正。既保障實體的結果公正，又保障程序的形式公正。因此，迴避制度是行政程序的一項基本制度，在各國行政程序法中有普遍的規定。

（七）記錄和決定製度

記錄和決定製度的內容是：行政主體作出影響行政相對人權益的行為，其過程應有記錄，其最終形成的意見表示應有書面決定，並送達相對人，為相對人所受領。例如，西班牙《行政程序法》規定， 凡屬（1）限制相對人權利的行為；（2）處理提出訴願的行為；（3）與以前行政行為不一致的行為；（4）由法律規定的行為；以及（5）成為訴願對象的行為的中止協議，行政機關必須作記錄（第43條）。即使行政機關以口頭方式行使職權（非作出裁決），如有必要，亦應由口頭接受的下級機構作出書面記載並簽字（第41條）。澳門《行政程序法典》第9 條規定，行政機關對於私人向其提出屬其許可權之所有事項，有作出決定之義務。我國過去在行政程序中不重視記錄和決定製度。行政主體對其行為是否予以書面記載和作出書面決定，隨意性很大。這種情況隨著行政訴訟制度和行政復議制度的建立而開始有所改變。去年全國人大通過的《行政處罰法》明確規定，行政機關為實施行政處罰而進行檢查、調查、舉行聽證等均應製作筆錄；最後決定對當事人給予處罰，必須製作行政處罰決定書，並送達當事人。〔8〕記錄和決定製度的主要價值在於：其一，保證行政行為的嚴肅性、穩定性，防止行政機關朝令夕改，反復無常，損害相對人的權益；其二，為行政復議、行政訴訟等行政救濟制度提供順利進行的條件。主要由行政記錄和決定等構成的行政程序案卷是行政復議、行政訴訟證據的基本來源。行政復議和行政訴訟缺少這些主要證據就難以給予行政相對人有效的救濟；其三，規范化的行政程序記錄與行政決定書本身體現著現代行政的文明，是行政現代化的標志。

（八）說明理由制度

說明理由制度的內容是：行政主體作出涉及相對人權益的決定、裁決，特別是作出對相對人權益有不利影響的決定、裁決，必須在決定書、裁決書中說明其事實根據、法律根據或行政主體的政策考慮。除了具體行政行為以外，行政機關在制定行政法規、規章或發布其他規范性文件時，在可能的條件下，也應在有關政府公報中說明其事實和法律根據。

許多國家和行政程序法均明確規定了說明理由制度，如德國《行政程序法》第39條規定、行政機關的書面行為或書面確認的行為，得書面說明理由。行政機關應說明其決定所考慮的事實上和法律上的主要理由。行政機關在裁決中，亦得說明其進行裁量時所持的觀點。日本《行政程序法》第14條規定，行政機關作出對相對人不利處分時，應向相對人說明有關處分的理由。葡萄牙《行政程序法》第124條規定， 行政機關作出行政行為，法律規定應說明理由的，應說明理由，對於下列行為，不論法律有無規定，均應說明理由：（1 ）以任何方式全部或部分否認、消滅、限制或損害相對人的權利或受法律保護的利益，課予或加重義務、負擔，或給予處罰；（2）對相對人聲明異議和申訴人作出決定；（3）作出與相對人要求、建議相反的決定；（4）作出不同於慣常做法的決定；（5）廢止、變更或中止以前的行政行為。 其他國家的行政程序法，如荷蘭的《基本行政法典》第31條，西班牙的《行政程序法》第43條等亦明確規定了說明理由制度，法國還制定了專門的《行政行為說明理由法》〔9〕。 我國沒有統一的法律規定行政程序的說明理由制度，但個別法律中有所規定，如《行政處罰法》第39條規定，行政機關給予相對人行政處罰，應在處罰決定書中載明當事人違法的事實和證據，以及處罰的依據。這實際上是在行政處罰領域確立了說明理由制度。

說明理由制度的主要價值在於：其一，體現對相對人權利和人格的尊重；其二，使相對人明了行政行為的根據、理由，以便於相對人理解相應行為和配合相應行為的實施；其三，體現現代行政文明，有利於樹立政府的文明形象。

（九）時效制度

時效制度的基本內容是：行政主體實施行政行為，特別是涉及相對人權益的行為，法律、法規要對之確定明確的時間限制。如對行政主體實施行政許可行為，法律法規要規定其申請的時限、審查的時限、決定的時限、送達的時限等；對行政主體實施行政處罰或行政處分行為，法律法規要為其規定調查相對人（外部相對人，即公民、法人和其他組織，或內部相對人，即公務員）違法行為的時限，審查違法違紀事實，證據或聽證的時限，作出處罰、處分決定的時限，向相對人送達處罰、處分決定書的時限，執行的時限，等等。澳門地區《行政程序法典》共167條，其中有時效、時限、期間規定的即有40條〔10〕。 可見時效制度在行政程序法中的重要地位。我國過去對時效制度不太重視，有關行政法律法規很少明確規定行政行為的時限，這種情況到九十年代以後有所改變，如去年通過的《行政處罰法》共64條，其中有時效、時限規定的有7條〔11〕，如第29條規定行政機關追究違法行為的時效為2年；第37條規定行政機關對調查檢查中登記保存的證據作出處理決定的期限為7日； 第40條規定行政機關向作出處罰時不在場的當事人送達行政處罰決定書的期限亦是7日，等等。

時效制度的主要價值在於：其一，保障行政行為及時作出，避免因行政行為的拖延耽擱造成對相對人權益的損害；其二，防止和避免官僚主義，提高行政效率；其三，督促行政主體及時作出行政行為，防止因時間拖延而導致有關證據散失、毀滅，或環境、條件變化，影響行政行為作出的准確性；其四，有利於穩定行政管理秩序和社會秩序。

（十）救濟制度

救濟制度雖然不完全是行政程序制度，有實體的內容；不完全是行政內容的制度，有司法的內容，但由於該制度與行政程序緊密相聯系，是對行政行為違法、不當造成的後果進行補救，故仍在整體上被視為行政程序制度。行政救濟包括聲明異議、行政復議（或稱「行政訴願」）、行政復核（含復查、復審），以及對行政行為的司法審查（即行政訴訟）等。聲明異議是行政相對人對行政主體的行政行為不服，向作出相應行為的行政主體提出異議，要求其重新審議和作出決定。行政復議是行政相對人對行政主體的行政行為不服，向作出行政行為的行政主體的上級主管部門（或行為機關所在的政府）申請復議，要求其對被申請的行為的合法性和合理性進行審查，並根據審查結果作出相應救濟的決定（如撤銷或變更相應行為，給予相對人以損害賠償等）。行政復核（含復查、復審）是公務員對行政機關所作出的涉及本人的人事處理決定或行政處分決定不服，向作出處理或處分決定的行政機關申請復核（行政復查是公務員不服主管行政機關的行政處分決定，向監察機關申訴，請求作出復查決定；行政復審是公務員不服監察機關的給予其行政處分的監察決定，向作出相應監察決定的監察機關申請復審），要求其重新審查，撤銷或改變原決定。司法審查是行政相對人對行政主體的行政行為不服，向法院提起行政訴訟，請求法院對被訴訟行政行為的合法性進行審查並作出裁判。為其依法提供相應的救濟，如撤銷或改變被訴行政行為，責成行政主體重新作出行政行為，責成行政主體賠償相對人因被訴行政行為造成的損失，等等。

救濟制度作為行政程序制度的組成部分，通常均在行政程序法中作出明確規定。但大多數國家在行政程序中僅規定行政機關本身實施的救濟，而不規定司法審查，司法審查另通過行政訴訟法規定。如《葡萄牙行政程序法典》、荷蘭《基本行政法典》、奧地利《行政程序法》、西班牙《行政程序法》等均無對行政行為司法審查的規定，但美國的《聯邦行政程序法》以專門一章的篇幅規定司法審查。我國尚沒有制定行政程序法，行政復議、司法審查等均通過制定專門法律、法規規定。〔12〕行政救濟制度作為行政程序制度〔13〕的主要價值在於：其一，為行政行為提供內部和外部的控制機器，以隨時發現行政行為的錯誤和糾正錯誤；其二，為行政相對人的權益提供保障機制，在相對人權益受到違法、不當行政行為侵害時隨時給予救濟；其三，為行政程序系統提供信息反饋機制，使行政主體能根據其反饋的社會信息，隨時對系統進行調節，以保證行政系統不斷處於有序、有效的運轉狀態。

㈧ 行政法我愛你

一、填空題
評析：作業1填空題按教材中的內容做題，一般不易出錯，主要是同學們要通讀教材，並從中找答案.
1.行政法律關系是指為行政法所調整和規定的，具有行政法上
＿權利＿和＿義務＿內容的各種社會關系。
2．行政法律關系的客體包括 __物＿、__行為＿和＿精神財富＿。
3．以行政法調整對象的范圍為標准，對行政法進行分類，可分為＿一般行政法＿和＿特別行政法＿。
4．行政許可權的行使，應當以＿行政相對方＿申請為前提。
5．行政主體是享有國家行政權力，實施行政活動的＿組織＿。
6．按照行政機關所轄的區域范圍不同，可分為＿中央＿行政機關和＿地方＿行政機關。
7．國務院各部、委和行、署在行政法上的職權主要有＿制定規章權＿和＿本部門所轄事務管理權＿。
8．機關的民事行為同公務行為可以根據各自行為的特徵來確認：具有縱向管理性質的行為屬於＿公務行為＿，具有平等有償特點的行為一般是＿民事行為＿。
二、選擇題（每小題2分，共20分，每小題至少有一項答案正確，請將正確答案的序號填在括弧內）
1．在行政法律關系雙方當事人中（B）。
A．行政相對方是不可少的 B.必有一方是行政主體
C．必有一方是國家行政機關 D.權利義務關系是平等的。
評析：本題中A、C兩個選項容易出錯，A選項在行政法制監督法律關系中不存在，C選項因為行政機關不是唯一的行政主體。
2．行政法律關系的變更是指行政法律關系的變更，包括（A B D）。
A．主體變更 B.客體變更 C.形式變更 D.內容變更
3．下例各項中，不具有行政主體資格的是（ B、D ）。
A.鄉鎮人民政府B.公安派出所C.街道辦事處D.公安局法制科
評析：本題中B選項容易出錯，公安派出所作為縣一級公安局的派出機構，只有在法律法規授權的情況下才能成為行政主體，因此一般不把其作為行政機關中具有行政主體資格的機構。
4．下列各項中，不屬於行政職權的是（ D ）。
A．行政處罰權 B.行政復議權C.行政指導權D.行政審判權
評析：本題中C選項容易出錯，行政指導權雖然是一種不具有強制性的行政行為，但仍然屬於行政職權的一種。
5．我國行政機關的設置原則是（ A B C D ）。
A適應需要原則 B精簡原則 C高效率原則 D依法設置的原則
6．垂直領導就是由於業務關系極為密切，上下級行政機關之間採取直接組織與指揮，權力高度集中。如（ A B ）。
A．民航 B．鐵路 C．國家科委 D．國家體委
評析：本題中答案教材中有，但要注意一點，我國目前的垂直領導分為全國垂直和省以下垂直兩種。
7．有權機關任命公民擔任行政公職叫做（ D ）。
A．聘任 B．任命 C．選任 D．委任
8．行政法的基本原則是（ A B C D ）
A．合法性原則 B．行政法治原則 C．合理性原則 D．應急性原則
評析：D選項的應急性原則，有的學者認為是合法性和合理性原則的補充，但我們所學的教材沒有講此內容，因此以教材為准。
9．行政監督的對象是（ A D ）。
A．國家行政機關 B．法律、法規授權的組織
C．行政相對方 D．行政受託人
評析：本題中B．D兩個選項容易出錯，B選項中法律法規授權組織雖然有部分也是行政監督中審計監督的對象，但不是全部。而D項的行政受託人因為與行政機關有委託關系，因此是行政監督特別是其中審計監督的對象。
10．行政法的調整對象是（ A D ）。
A行政關系B行政法律關系C行政訴訟法律關系 D監督行政關系
評析：本題中B、C兩個選項是經行政法調整後才能形成，而D選項容易出錯，因為監督行政關系也受行政法調整才能形成法律關系。
三、簡答題（每小題5分，共40分）
評析：作業1簡答題容易出現的問題是大部分學員只答小標題，而不能展開裡面的內容。做作業時要盡量答得全面，這對掌握知識和今後考試都有幫助。
1、行政法的法源的形式有哪些？
答：行政法的法源共有以下表現形式：（1）憲法。憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力，是一切立法的根據。我國憲法所包含的行政法規范主要有：關於國家行政機關的設置、組成及基本職權、職責的規范；關於國家行政機關的活動基本原則的規范；關於公民在有關行政法律關系中享有的權利和應盡的義務的規范。（2）法律。作為行政法主要淵源的法律，有兩種情況：一是某一項法律的全部法律規范都屬於行政法規范。二是某一項法律，只有其中一部分和某一條款屬於行政法規范，其他部分或條款屬於其他性質的法律規范。
（3）行政法規和部門規章。這是行政法最主要的淵源，但行政法規和部門規章並不全部是行政法規范，它們也可以是其它部門法的淵源。（4）地方性法規和地方行政規章、自治條例和單行條例。（5）與行政法有關的法律解釋。包括立法解釋、司法解釋、行政解釋和地方解釋。此外，我國政府所簽訂、加入或承認的國際條約，以及中共中央和國務院聯合發布的法律文件，其中涉及行政內容的也是行政法的法源。
2．行政法的基本原則有哪些內容？
答：行政法的基本原則概括為行政法治原則，它包括行政合法性原則和行政合理性原則。（1）行政合理性原則是行政法治原則的核心內容。它是指行政權力的設立、行使必須依據法律，符合法律要求，不能與法律相抵觸。行政合理性原則包括實體合法和程序合法兩方面的內容。（2）行政合理性原則是行政法治原則的另一個重要組成部分。它是指行政機關不僅應當按照法律、法規規定的條件、種類和幅度范圍作出行政決定，而且要求這種決定符合法律的意圖和精神，符合公平正義等法律理性。
3．行政主體的特徵是什麼？
答：行政主體具有以下特徵：（1）行政主體是享有國家行政權力，實施行政活動的組織。這一特徵將行政主體與其它國家機關、組織區分開來。行政主體享有國家行政權，是最重要的行政主體，但不是唯一的行政主體，一定的行政機構和社會組織依照法律法規規定的程序和條件也可享有一部分行政權，從而成為行政主體。（2）行政主體是能以自己的名義行使行政權的組織。這主要是指行政主體應具有獨立的法律人格，獨立地對外發布決定和命令，獨立採取行政措施等。這一特徵將行政主體與行政機關內部的各種組成機構和受行政機關委託執行某些行政管理任務的組織區別開來。（3）行政主體是能夠獨立對外承擔其行為所產生的法律責任的組織。一個組織能成為行政主體，還應看其是否能獨立對外承擔行政行為所產生的法律責任，即是否能獨立參加行政復議、行政訴訟和國家賠償活動，並承擔相應的法律責任。
4．國家行政機關有哪些特徵？
答：國家行政機關有如下特徵：（1）國家行政機關是具有國家強制性質的社會組織。它以國家暴力為後盾，是為實現統治階級的意志和完成統治階級的國家任務而組織起來的，與其他組織相比，國家行政機關具有高度權威性。（2）國家行政機關是具有較強的執行色彩的組織。行政機關是權力機關的執行機關。行政機關可在其職權范圍內制定規范性文件或採取具體行政措施等，均是屬於執行性行為。（3）為了順利實現國家行政管理的職能，國家行政機關必須按一定的層次和結構組織起來，並且執照科學方法依法活動。
5．行政機關組織法所包含的內容是什麼？
答：行政機關組織法所包含的內容有：（1）法律依據。首先應明確本法是依據什麼法律制定的。（2）隸屬關系。即指行政機關之間領導與被領導之間的責權關系。這是行政管理體制的組成部分。我國目前有三種隸屬關系：一是垂直領導。二是業務指導。三是雙重領導。（3）職責許可權。行政機關的主管事項，即該機關的職責；行政權力的范圍，即該機關的許可權。明確劃分職責許可權，行政管理最基本的原則之一。（4）任職期限。行政機關組織法對於行政首腦任職期間應有明確的規定，不能過長，也不宜過短。（5）機構設置。指行政機關內部機構的設置。行政組織法對此應作明確規定。（6）人員編制。指行政機關的人員定額及各種人員結構。人員定額是數量限制；人員結構是各類人員的合理比例，包括文化程度、專業水平、年齡等方面的結構比例。
6．行政職務關系變更的情況有哪些？
答：公務員在任職期間，因某種法律事實的出現而使職務關系的內容（職權、職責等）發生變化，此謂職務關系的變更。主要發生於下列情況：（1）罷免。指按照法律規定，有罷免權的機關（一般是國家權力機關）對因違法失職，不宜繼續擔任原行政工作人員所實行的一種措施。（2）撤職。是有權機關對違法失職公務員作出的一種行政處分。（3）辭去領導職務。指公務員因某種原因，出於本人意願，向有決定權的機關請求不再擔任某種行政職務的行為。（4）免職。指有任免權的機關依照法律程序免去當事人的職務。（5）降級。指公務員從較高的職務被調至較低的職務。（6）轉職。指原職務不變，但變更職務關系的性質。（7）調職。也叫調動工作。即把公務員調到另一種崗位擔任相同的職務。（8）升職。公務員依法從低職位調到高職位擔任職務。
7．被委託組織與被授權組織的區別是什麼？
答：被委託組織與被授權組織存在很大差別。被委託組織不具有行政主體資格，而被授權組織具有。具體區分如下：（1）性質不同。被委託組織不具有法律法規所授予的職權，不是行政主體，只能與委託的行政主體的名義作出具體的行政行為。而被授權組織則享有法律法規所授予的特定的行政職權，屬於行政主體。（2）產生的依據不同。被委託組織的許可權、范圍，只能依行政主體的行政委託行為產生，被授予組織的行政主體資格則由法律、法規的授予而產生。（3）行為的後果不同。被委託組織的行為後果的法律責任，由行政委託權的行政主體承擔。被授權組織則對其行為後果獨立承擔法律責任。
8．行政法制監督是由哪幾個部分構成？
答：行政法制監督是由主體、對象和內容三部分構成的。行政法制監督的主體是國家權力機關、國家司法機關、上級行政機關、專門行政監督機以及國家機關體系以外的公民、組織。行政法制監督的對象是行政主體及其工作人員。行政主體包括行政機關和法律、法規授權的組織。行政主體的工作人員包括行政機關的公務員和被授權組織中行使行政職權的工作人員。行政法制監督的內容是監督行政主體是否依法行使行政職權以及監督國家公務員及被授權組織中的工作人員是否遵紀守法。
四、案例分析題（25分）
案情：1998年5月有，A縣某H獸葯門市部從外省一家J葯廠購進80萬單位青黴素鉀10萬支。從外表看，葯品的質量合格，但無質量檢驗合格證。J廠的代表人表示：保證質量符合國家規定的標准，如果2年內出現質量問題，J廠願負一切法律責任。H獸葯門市部的工作人員信以為真沒有索要質量合格證。5個月之後，A縣農牧漁業局獸葯監督員發現該批獸葯質量不穩定，即取走50支送獸葯監察所檢驗。檢驗結果是：該批青黴素鉀1含量為標示量的80%，不符合國家規定的標准，屬劣質獸葯，並作出處罰決定：1）沒收未出售的4.5萬支獸用青黴素鉀；2）沒收銷售劣獸葯非法所得3萬元；3）罰款二萬元。H獸葯門市部不服處罰決定，向人民法院起訴，要求撤銷A縣農牧漁業的處罰決定，理由是：1）獸葯是J葯廠生產的，購買時J廠保證質量合格，並說2年內如發現問題，J葯廠負一切責任。因此，應處罰生產廠家J。2）不處罰生產劣獸葯的廠家，只處罰銷售劣獸葯的門市部，不符合法律規定，也顯失公平。
請問：
1．在本案中有幾種法律關系？它們之間有體育區別？
2．獸葯的門市部的理由能否成立？
答：1．本案中有三種法律關系。
（1）H獸葯門市部與A縣農牧漁業局因行政處罰所生產的行政法律關系。
（2）H獸葯門市部與人民法院之間產生的行政訴訟法律關系。
（3）H獸葯門市部與J獸葯廠之間因合同引起的民事法律關系。
這三種法律關系的主要區別有：
(1)法律依據不同。行政法律關系依據行政法規范。行政訴訟法律關系依據行政訴訟的法律規范。而民事法律民事關系依據民事法律規范。
（2）主體不同。行政法律關系中必有一方為行政主體，行政主體佔主導地位。行政訴訟法律關系中必有一方為人民法院。人民法院屬監督地位。而民事法律關系雙方主體為平等的民事主體。
(3)內容不同。行政法律關系的內容是因行政處罰而形成的雙方主體之間的權利義務關系。實施處罰是A縣農牧漁業局的權力，反之接受處罰是H獸葯門市部的義務。行政訴訟法律關系的內容是H獸葯門市部不服處罰而引起的三方主體間的權利義務關系。人民法院作為監督主體，對A縣農牧漁業局作出的處罰行為進行合法性審查就是其的權利，反之，認真聽取雙方當事人的申辯、依法實施審判，就是其義務。而作為原被告雙方的H獸葯門市部和A縣農牧漁業局雙方都享有各自的訴訟權利，同時又要履行訴訟義務，由於行政訴訟的特殊性，雙方所享有的訴訟權利和履行的訴訟義務不是相同的。如原告有起訴權，被告沒有起訴權和反訴權，被告負有法院的舉證責任。民事法律關系的內容是因為H獸葯門市部購買J獸葯廠劣質獸葯而引起的雙方權利義務關系，作為平等主體雙方有各自不同的權利和義務。
2．H獸葯門市部的訴訟理由不能成立。A縣農牧漁業局對H獸葯門市部的處罰行為是因為該門市部向顧客銷售不合格獸葯的行為，而不是H獸葯門市部與J葯廠之間批量交易獸葯的合同行為。只要有銷售假冒偽劣產品的行為就必然要進行行政處罰而引起行政處罰的法律關系。至於該獸葯是從何處買來，實際上屬於H獸葯門市部與J葯廠之間民事法律關系。如果獸葯不合格的過錯是在J獸葯廠，H獸葯門市部可以在行政訴訟後，另行擔起民事訴訟，要求J獸葯廠賠償損失。J獸葯廠當地主管機關也可以同樣對生產不合格獸葯的獸葯廠進行行政處罰。
評析：此案例分析的難點之一就是區分有一個民事法律關系，因為可能學員在學習本課程時，民法內容還沒有學習，在分析三種法律關系的區別上比較困難。注意一點的就是民事法律關系各主體間地位平等，雙方當事人在不違法的情況下，可以相互約定雙方的權利義務內容。

㈨ 驅逐出境的法律性質是什麼

在我國，不但刑法規定有驅逐出境，而且行政法也規定有驅逐出境。1985年頒布的《外國人入境出境管理法》第30條規定：有本法第二十九條所列行為情節嚴重的，公安部可以處以限期出境或者驅逐出境處罰。1994年修訂的《外國人入境出境管理法實施細則》第40條規定：對非法入出中國國境的外國人，可以處拘留，也可以並處限期出境或者驅逐出境。

㈩ 行政法的題，有大神會的嗎

？答：1）上述處罰中，對包某作出2萬元的罰款和吊銷執照的決定，需要告知包某有要求聽證的權利。即經過聽證程序作出，除非包某放棄聽證。因為依照行政處罰法規定，對於責令停產停業、吊銷許可證和執照，較大數額罰款等處罰決定前當事人有要求聽證的權利。（2）①若對市文化局與公安局聯合作出的扣押行為和罰款2萬元的處罰決定不服，應向兩機關的共同上一級行政機關提起行政復議，因此，此時的復議機關為A市人民政府。②若對東區工商局作出的"吊銷營業執照」的行政處罰不服，可以向其所屬的人民政府申請行政復議，也可以向其上一級主管部門申請行政復議。因此，此時的復議機關可以是東區人民政府，也可是A市工商局。 ③若對窪里派出所受委託作出的行政拘留不服，應當以市公安局或東區人民政府為復議機關。因為對受委託的具體行政行為不服，應以委託的政府工作部門所屬的政府或其上一級主管部門為復議機關。（3）包某若不服行政拘留決定不得直接向人民法院提起行政訴訟；因為法律規定了復議前置條件。若復議機關在法定期限內沒有作出復議決定，或雖然作出了復議決定但包某不服的，包某可以向人民法院提起行政訴訟。
【參考答案】
(1)能。因為根據有關法律、法規的授權，縣衛生防疫站可以以自己的名義行使相應的行政處罰權並承擔法律結果，具備了行政主體資格。
(2)不應。因為衛生防疫站的行為是規避法律的違法所為，行政權是國家權力，行政機關不能自行處分。根據《行政訴訟法》的規定，原告申請撤訴是否准許，由人民法院裁定。