日本新民事訴訟法

① 日本民事訴訟法結案時間

在兩個月左右。
如果被告下落不明，要通過公告的形式送達起訴及法院文書，公告期間是60天，從公告之日起開始計算，這個時間是不計入審限的，等判決下來還要公告送達判決書，也是從公告之日起計算60天，同時要留出15天的上訴期間。不算其他情況，這類案件的審限至少要10個月。
如果被告提出管轄權異議，那麼從其提出管轄權異議到二審法院就管轄權作出終審裁定前的期間也是不計算審限的，從一審提出到二審作出終審裁定最多在兩個月左右，所以涉及到管轄權異議的案件，審限至少要8個月。

② 一事不再理原則法律規定

一、一事不再理原則概述
一般認為，一事不再理起源於羅馬法。羅馬法上實行嚴格的"一案不二訟"制度，對同一案件不得再次起訴。這一制度的理論基礎是"訴權消耗理論"，所謂訴權消耗，是指一個訴權或一個請求權的行使，都有其對應的訴訟系屬在起作用，訴權行使發揮作用的內在動力來自於訴訟系屬的消耗，同一訴權或請求權只擁有一次訴訟系屬，任何訴權一旦經過一個完整的訟爭(訴訟或仲裁)過程而行使完畢，不論結果如何，其對應的訴訟系屬就消耗殆盡，因此一個請求權的第二次訴訟會因其訴訟系屬的缺失而無法成立。同時，為了維護判決的尊嚴和穩定，避免當事人纏訟不休，羅馬法在"一案不二訟"效力的基礎上又發展出判決的"既決案件"效力。判決作出後，除發生執行的效力外，還發生"既決案件"的效力，當事人雙方對已經正判決的案件不得再行起訴。訴訟系屬是德日民事訴訟法中的概念，通俗地說，是指訴訟存在於法院的一種事實狀態。實際是指案件被提起後，正處於法院審理過程中這樣一種事實狀態，它反應了訴訟從提起到最後裁判的一個過程。
在大陸法系國家，一事不再理原則發展成了兩個規則："既決案件"規則和"禁止重訴"規則。如法國新《民事訴訟法典》第100條規定："如同一爭議系屬於兩個同級法院，如一方當事人提出請求，後受理案件的法院應當放棄管轄權，由另一法院管轄本案;當事人無此請求的，後受理的法院得依職權為之"，第480條規定："在其主文中對本訴訟之全部或一部作出裁判的判決，或者對程序上抗辯不受理或其它任何附帶事件作出裁判的判決，一經宣告，即相對於所裁判的爭議具有既判力。"可見，法國民事訴訟法對"一事不再理"的規定是從訴訟系屬和既判力角度構建的，當案件未審結時，其它法院不得受理該案，審結後，案件禁止再次審理。同屬於大陸法系的日本的民事訴訟法，也就既決案件規則與禁止重訴規則作了法律上的規定。日本新《民事訴訟法》第142條明確規定："對於正在法院系屬中的案件，當事人不得重復提起訴訟"。在日本，禁止重復起訴有兩種情況，一是狹義的禁止重復起訴，指當在內容上完全等同於前訴的後訴被提起後，後訴應該被視為不適法之訴，進而遭到法院的駁回;二是廣義的禁止重復起訴，指當兩個訴訟的主要爭點具有共同性時，後訴法院將會適用"禁止另行起訴並進行強制合並"的規定。

2、適用客體
相對於「一事不再理」的適用主體而言，其適用對象也可以稱為適用客體。與此相對應，「一事不再理」在其「不再理」的對象—即適用客體方面也就存在明顯不同。筆者認為訴訟標的相同，訴訟請求相同即屬於「一事不再理」原則的適用客體。事實上，這還不能解決一「訴」與他「訴」的區別，反過來說也就是如何判斷重復起訴的標准問題。對於什麼是重復起訴，根據字義理解，所謂重復有兩層含義：一是指「(相同的東西)又一次出現」;二是指「又一次做(相同的事情)」。因此，重復起訴意指又一次就相同的事實(事情)向法院起訴。法院予以受理即構成一事再理。
那麼，究竟如何判斷一「訴」與他「訴」是否相同，從而判斷當事人是否屬於重復起訴?
對此，有學者認為，通常情況下，首先就訴的主體來判斷。訴的主體不同，一「訴」與他「訴」也就不同。但是，在法定的當事人變更情形中，比如訴訟中，當事人將其債權或債務移轉給第三人，當事人死亡或消滅等而使其實體權利義務移轉給特定的第三人，而由第三人代替原當事人成為新的訴訟當事人，並不構成訴的變更。
其次，若當事人相同，則須根據訴訟標的來判斷一「訴」與他「訴」是否相同。通常所說的訴訟標的之識別，是在訴的主體確定的前提下進行的。識別訴訟標的，在通常情況下僅需依據訴訟標的具體的實體內容即可。但是，單就訴訟標的或者訴訟請求而言，有時仍然難以對一訴與兩訴作出准確的區分和判斷，在特定情況下還需結合案件的具體事實，從而配合「一事不再理」原則的適用。
實務界有人認為，「一事不再理」原則適用的客體為同一事實和理由(指訴訟理由)、同一訴訟請求。
筆者認為，這種觀點不僅容易理解，而且比較簡便實用。根據訴的要素理論，一個完整的訴是由當事人、訴訟標的、案件事實、訴訟請求等構成。訴訟請求是當事人權利義務指向的請求法律予以保護的具體事項，是當事人進行訴訟活動的目的和內容。民事權利義務的產生、變更和消滅都是基於某一法律事實的產生而形成。訴訟理由是指當事人提出的訴訟請求所依據的事實根據和法律根據。從哲學上講，「時間的不可逆性決定了任何事物都無法恢復其原貌」。正是由於時間具有不可逆性，雖然當事人向法院主張的「案件事實」也是已經「過去」的事實，即使法院通過審理程序，也不可能將其完美無缺地「復制」成「客觀事實」—而只能是「客觀真實」。但是，由於事實和理由是當事人在其起訴狀、答辯狀(或者口頭答辯)和其他相關訴訟材料中所反映的爭議事實，以及為了維護自己的訴訟主張所持有的具體理由。一般說來，事實作為能夠引起民事法律關系發生、變更和消滅的客觀現象，具有客觀性，也易於掌握;訴訟理由雖然帶有當事人的主觀認識這一色彩，但它畢竟是通過當事人在訴訟材料中的具體觀點表現出來的，產生歧義的可能性很小，所以，將同一事實和理由作為判定一事的標准，符合對確定的事實不再審理的原則，在實踐中也具有較強的可操作性。此外，當事人主張的事實恰恰能夠使其提出的訴加以特定化。因此，從當事人主張的案件事實並結合其相應的訴訟理由、提出的具體訴訟請求來看，比較容易區分一「事」與他「事」，作出一「訴」與他「訴」的判斷，為准確適用「一事不再理」原則奠定基礎。
3、適用時間
如果當事人沒有就一事再行起訴，法院自然談不上適用「一事不再理」的問題。因此，只有在法院就一事已經作出裁判的前提下，如果當事人「舊事重提」，一事再訴，或者當事人已經起訴，法院正在審理過程中，此時當事人又行起訴，那麼法院就應適用該原則。就此而言，「一事不再理」原則的時間效力包括當事人就一事起訴以後，起訴以後訴訟被(判決或裁定)駁回這兩個階段。
4、適用的後果
適用「一事不再理」原則的後果是對當事人的起訴不予受理，當事人的起訴歸於無效。如果法院受理該案，則應裁定駁回起訴。法院若為判決，該判決應歸於無效。
目前，根據我國民事訴訟法的相關規定，對應當適用「一事不再理」的案件，如果法院予以受理並作出判決，只能通過審判監督程序加以解決，並沒有宣告該判決無效的制度。
三、一事不再理原則司法適用的對策與建議
第一，在民事訴訟立法中，將一事不再理確立為基本原則。在民事訴訟立法中確立其基本原則的地位具有現實的必要性與可能性。其基本原則的地位一經確立，也就意味著該原則在司法過程中成為司法者必須要考慮並予以適用的法律規范，而不能迴避或者忽略它。
第二，立法中應當明確適用一事不再理規則的標准。原則的確立只是為其適用打下了地基，一項原則最終達到符合司法適用要求的標准，還應當有具體規則的配合。所以，在立法中對一事不再理原則的適用確立具體的標准十分必要。
第三，規定適用一事不再理原則的配套制度。一項法律制度的良好運作是靠相關配套規范的共同作用來完成的。那麼，應當有什麼樣的配套規定呢?筆者認為要有兩點：一是規定法官的釋明權;二是強化非訴訟糾紛解決機制在解決民事糾紛中的地位。

③ 新民事訴訟法的介紹

民事訴訟法是我國法律體系中重要的基本法律。我國現行民事訴訟法是1991年通過施行，分別於2007，2012年進行兩次修正。同時，《民訴解釋》也自2015年2月4日起施行。本次修正結合了實踐中的難點、熱點問題，切實解決了訴訟中的現實困難。 具體而言，有以下十大亮點：

亮點一：關於管轄

1、管轄方面修改了協議管轄規定，增加了「其他財產權益糾紛」，明確了將協議管轄的范圍由合同糾紛擴展至其他財產權益糾紛，把因履行合同競合產生的侵權糾紛也收納進來。

2、增加了默示管轄規定。該制度需三個基本條件：當事人未在答辯期內提出管轄權異議，當事人應訴答辯，應訴管轄不得違反專屬管轄和級別管轄的規定。

3、修改了上下級法院移交管轄制度。按2007年民訴法規定，上級法院既可審理下級法院管轄的案件，也可將其管轄的案件交下級法院審理，這種規定極易導致地方保護風險的增加。此次修改，增加了「確有必要」和「其上級法院的批准」的條件。

亮點二：關於公益訴訟

增加了公益訴訟制度。《民訴解釋》就提起公益訴訟的條件、管轄法院、告知程序、公益訴訟與私益訴訟關系以及公益可以和解、調解等具體操作程序予以明確。值得注意的是，依據目前法律規定，我們認為，目前民訴法中可以公益訴訟的主體即「法律規定的機關和有關組織」是「依照本法規定行使海洋環境監督管理權的部門」和「消費者協會」。

亮點三：關於第三人撤銷之訴

增加了第三人撤銷之訴制度。《民訴解釋》就提起第三人撤銷之訴應提交的證據材料、審理程序、不予受理的情形等進行了詳細的規定。其中值得關注的是：一是提起的期限是自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起六個月內。這六個月與當事人申請再審的期間一樣，都是不變期間，不適用延長、中止、中斷的規定。二是管轄法院，第三人應當向作出該生效判決、裁定、調解書的人民法院提起訴訟。

亮點四：關於舉證時限及逾期舉證

證據部分增加了證據時限制度。此前，《證據規定》等對於當事人未在舉證期限內提供證據的，一律發生失權效果的規定，過於嚴苛。此次修改，關於舉證期限：應在審理前的准備階段確定，可由當事人協商經法院准許，法院確定一審普通程序不少於十五日（此前的規定是三十日），二審不少於十日，期滿後的反駁證據等法院可酌情確定期限。關於逾期舉證救濟：一是只要當事人申請延長舉證期限，原則上法院都應准許，但要審查是否「確有困難」情形；二是為逾期提供證據的當事人提供了程序上的保障，說明理由等；三是分層次設置了逾期舉證的後果，據情節的不同適用訓誡、罰款直至證據失權（但該證據與案件基本事實有關的，人民法院應當採納）三種不同的後果。

亮點五：關於證人證言

關於證人，新民訴對「證人確有困難不能出庭」，採用並補充了《證據規定》的部分內容。如：證人因健康原因不能出庭的，不僅限於年邁體弱或者行動不便，這是在范圍上進行了擴展，更符合實際。同時，在《民訴解釋》中規定：申請證人出庭作證的，應當在舉證期限屆滿前提出（此前規定為應當在舉證期限屆滿十日前提出）；增加了法院依職權通知證人出庭作證、證人拒絕簽署保證書的，不得作證等內容。

亮點六：關於專家輔助人

「專家輔助人」，在訴訟中的功能是：協助當事人就有關專門性問題提出意見或者對鑒定意見進行質證，回答審判人員和當事人就鑒定意見或有關專門性問題的詢問、與對方當事人申請的「有專門知識的人」對質。新民訴提出的鑒定人與專家輔助人並存的「雙層」專家證據制度，既能維持鑒定人中立立場，又能對鑒定人的行為和作用形成有效制約，防止鑒定人過度介入訴訟，有利於法官作出更客觀的判斷。

亮點七：關於小額訴訟

增加小額訴訟制度。小額訴訟程序，簡言之是簡易程序的再簡化，其是與普通程序、簡易程序三者並列的獨立訴訟程序。《民訴解釋》就小額訴訟規定的更加詳細，如以不完全列舉的方式明確了適用該程序審理的范圍、糾紛類型（大前提是金錢給付的案件）以及不適用的范圍、類型。值得注意的是為了保障效率，對適用小額訴訟程序的案件實行一審終審。

亮點八：關於司法確認

增加調解協議確認制度，該制度是指對於涉及當事人之間民事權利義務的糾紛，經具有調節職能的組織調解達成具有民事合同性質的協議後，由雙方當事人共同到人民法院申請確認調解協議的法律效力的一種新的案件類型。新民訴規定：提出時間系調解協議生效之日起三十日內，提出主體系雙方當事人共同提出，管轄法院系調解組織所在地基層法院。

亮點九：關於實現擔保物權程序

增加擔保物權實現制度。申請人系抵押權人、質權人、留置權人以及抵押人、出質人、財產被留置的債務人或者所有權人等；管轄法院系「擔保財產所在地或者擔保物權登記地基層法院」等。另外，擔保物權實現案件的具體程序：提出申請，同時提交《民訴解釋》第三百六十七條規定的材料，法院受理後依據《民訴解釋》第三百七十一條規定內容進行審查，並依據《民訴解釋》第三百七十二條的規定作出處理。值得注意的是裁定生效後，申請人即可申請強制執行。

亮點十：關於檢察建議

增加檢查建議制度。目前，進入再審有三個渠道：一是人民法院依職權再審；二是當事人申請再審；三是抗訴再審。就新民訴審判監督程序規定看，「法院糾錯先行，檢察院抗訴斷後」以及「在窮盡審判監督救濟渠道之後，再啟動檢查監督機制」是得到了立法機關的認可。在檢察機關作出提出或者不提出檢察建議或者抗訴的決定後，當事人不得再次向檢察機關申訴。此時，當事人也不得向人民法院再次申請再審或申訴。也就是說，所有程序終結。實際上，我國的有限再審制度是通過法院處理一次、檢察院處理一次所達到的。

④ 國外有民事糾紛調解嗎

國外有民事糾紛調解，各個國家的訴訟和解制度 有所區別：
（一）美國的積極和解
在美國，大約90%以上的民事案件在審前程序中以和解解決，真正進入到審判程序的不到10%。但是，如此高的和解率長期以來並非法官積極介入的結果，而是當事人的律師之間協商的產物。1938年美國聯邦民事訴訟規則制定之時，美國法官在和解程序中扮演的是「消極」仲裁人的形象。為了克服發現程序的濫用等導致的訴訟延遲、費用過高等弊端，1983年《美國聯邦民事訴訟規則》第16條第1款第5項規定：「審理前會議的目的之一是促進案件的和解，法院可以要求當事人或者其代理人出席審理前會議或者通過電話達成協議，以便使爭議可能以和解的方式解決。」[1]這條的修改使法官在訴訟和解中的作用予以重新定位，它標志著美國由司法消極主義向司法積極主義的轉化。法官不僅要為當事人提供一種機會或者對話渠道，更有可能成為調解人主動進行調解。實務中很多法官也認為在審前會議中由法官主導，積極促進和解才是對付案件數量增加和訴訟遲延的最好方法。
（二）英國的申請「合意判決」
英國的訴訟和解與美國有許多相通之處。英國的民事訴訟中，當事人達成的和解協議並不當然具備強制執行力。要獲得此種效力，必須申請「合意判決」。申請「合意判決」方式有兩種：一是當事人之間達成和解協議的可以申請法院將和解事項記錄在法院的裁決上，這種裁決具有強制執行的效力。二是當事人向法院申請製作「Tomlin」裁定。[2]英美兩國訴訟上和解性質為私法行為，故和解協議如有瑕疵，可援用無效或可撤銷予以救濟。
（三）德國的勸告和解
訴訟和解制度是德國一項重要訴訟制度。1877年民事訴訟法典規定了起訴前的任意和解，1924年改為強制和解。現行德國民事訴訟法第279條規定，不管訴訟到何程度，法院應該注意使訴訟或者各個爭點得到和解解決。在訴訟中勸告和解成為德國法官的一項重要職責。法官勸試和解在審理程序中進行，屬「調審合一」模式。在德國，法官的和解勸告是在公開的法庭上於雙方當事人對席時進行的，這可以看作是對訴訟和解予以程序保障的表徵。從法院在訴訟和解的作用上看，德國的訴訟和解可謂是「法官主導型」。
（四）法國的勸試和解
法國的立法非常重視訴訟和解。1935年法國修改民事訴訟法時，首次將法官勸試和解規定其中。現行民事訴訟法典規定，對當事人勸試和解是法官的職責；當事人在訴訟程序中的任何時候均可自行和解或者在法官主導下和解；法官在認為有利的時間與地點均得試行和解等。總之，法國訴訟和解的理念與德國基本一致。但是法國的法官對訴訟和解則採取消極態度。
（五）日本的嘗試和解
日本新民事訴訟法第89條規定：「法院不管訴訟進行到任何程度，都可以嘗試和解或者使受命法官嘗試和解」。法官為實現和解積極地進行周旋工作。日本訴訟和解是訴訟程序的一部分，具有和訴訟程序判決相同的效力。在其成立程序上若存在和再審相同的瑕疵，可以依再審之訴要求撤銷。
從上述各國關於訴訟和解制度的立法來看，訴訟和解的發展經歷了由消極的法官介入到積極的法官介入。加強法官的職權作用成為訴訟和解制度的一大亮點。尤其是採取當事人主義訴訟模式的美國也在不斷調整法官在訴訟中的職權。這說明了在兩大法系的不斷發展與融合中，都認識到了法官在訴訟中的作用是不可或缺的。絕對的當事人主義或絕對的職權主義對於解決民事糾紛起不到有效的作用。因此我們必須在當事人與法官之間尋求一個平衡點，正確配置他們之間的權利。

⑤ 小額訴訟有沒有當事人的救濟

小額訴訟救濟機制比較研究
——兼評新修改的《民事訴訟法》有關小額訴訟一審終審制的規定
關鍵詞: 小額訴訟，救濟機制，裁判異議，立法完善
內容提要: 2012年8月31日新修改的《民事訴訟法》對小額訴訟規定了一審終審制，比較世界各國有關小額訴訟的立法規定，這一規定的科學性與合理性是值得研究的。在有關小額訴訟程序的立法設置中，基於權利救濟的需要，以及不同的救濟思想與立法目的，某些國家和地區設置了諸如「動議」、「特殊上訴」、「裁判異議」等多種救濟方式。這些不盡相同的救濟方式，不僅類型各異，而且從救濟機制的角度上看也存在較大差異。我國有關小額訴訟救濟機制的設置，從縮短訴訟時間、減少訴訟環節以及方便當事人訴訟等角度考慮，應當採用類似於「裁判異議」的立法規定形式與救濟方式。
在民事案件數量不斷上升，以及司法審判資源相對有限的條件下，小額訴訟程序的設置已經成為當今世界各國民事訴訟程序立法的一種趨勢，在這種現實背景條件下，我國的民事訴訟程序立法也不例外。不過，應當看到的是，雖然小額訴訟程序是一種簡便、快捷、高效的糾紛解決程序，然而，相對於普通訴訟程序而言，小額訴訟程序又是一種廉價的、低成本的以及程序保障不甚完備的程序制度。換言之，這種通過限制、削減當事人一部分程序保障權利的方式，來提升訴訟效率以及降低司法成本的程序制度，是具有內在缺陷的。
鑒於小額訴訟程序所具有的這種內在缺陷，從一些國家和地區有關小額訴訟立法規定的情況來看，不僅目前還沒有一個國家或地區對於小額訴訟程序採用絕對的一審終審制，而且在充分發揮其便利、迅速、高效優勢的同時，根據小額訴訟的基本特徵設置必要的救濟機制，可以說是這種程序制度設置的一個基本原則。然而，我國2012年8月31日新修改的《民事訴訟法》對於小額訴訟卻作了一審終審的規定，筆者認為，這種規定的科學性與合理性是值得研究的，在最大限度地發揮小額訴訟程序優勢的同時，充分注意對其程序內在缺陷的補救，也是立法應當給予充分關注的一個問題。本文擬在對域外一些國家、地區有關小額訴訟救濟方式、機制比較研究的基礎上，對我國新修改的《民事訴訟法》有關小額訴訟一審終審規定的科學性與合理性及其救濟方式與機制的立法設置提出思考與建議。
一、小額訴訟的救濟方式
所謂小額訴訟的救濟方式，指的是針對小額訴訟中程序違法與適用法律錯誤等情形的訴訟救濟形式。一般而言，小額訴訟由於涉及的金額不大，糾紛的法律關系相對簡單，因而裁判錯誤的幾率較小。但是，由於小額糾紛涉及面廣，以及小額訴訟過程中裁判者同樣受到主、客觀諸多因素的影響，因而出現程序違法以及適用法律錯誤的現象與情況不僅不可避免，事實上也是客觀存在的。「有錯誤就應當有救濟」作為民事司法的一項基本規則，也是各國家和地區在民事程序立法中無不遵循的一項公理性的基本准則。為此，一些國家和地區的民事訴訟程序立法從不同的角度，對於小額訴訟設置了以下一些相應的救濟方式：
（一）動議
動議是英美法系國家小額訴訟程序立法規定的一種訴訟救濟方式，這種救濟方式不僅在類型上是英美法系國家有關小額訴訟救濟的立法規定，在性質上也是法律賦予小額訴訟當事人獲得訴訟救濟的一種權利。
《美國加州小額訴訟程序指南》第八章「判決後的訴訟程序」中的Ⅱ.[§8.2]「向小額索賠法院提交的撤銷原判決之動議」規定：「對於原告來說，小額索賠判決是終局性的，只有一種例外，即在原告未能出庭，而判決又對原告不利時，原告可以提出撤銷原判決的動議；沒有出庭的被告，在其上訴前，須在原作出判決的小額索賠法院，提交一項取消缺席判決的動議；動議費是20美元。」 A.[§8.3]「動議提交時間」規定：「原告沒有出庭，判決對其又不利的，原告可在書記員用一類郵件寄送判決登錄通知書之後30天以內提交撤銷判決的動議」；「如果被告沒有出庭，那麼被告可以在書記員用一類郵件寄送判決登錄通知書之後30天以內提交撤銷原判決的動議」；「為了保護因未送達而未能出庭之被告人的利益，該被告人可以在其『發現或應該發現』判決對其不利之後180天之內提交撤銷判決的動議。」{1}4.[§ 8.8]「准予或否決動議的程序」規定：「依據《民事訴訟法》§116.720的規定，在出示良好緣由時，法院可准予原告撤銷原判的動議；並且如果所有當事人在場且取得他們的同意時，法院可直接審理該案件而不需要重新安排日程表。假如被告不在場，法官必須在其在場時審理該動議。如果原告的動議被通過，而原告不在場，則法官和書記員必須重新安排這個問題，並且依據《民事訴訟法》§ 116. 330的規定，發布通知。同樣，假如被告動議通過，而被告又不在場時，必須依據《民事訴訟法》§116. 330的規定，發布通知並重新安排。」{1}224-225
《英國民事訴訟規則》第27章「小額索賠審理制」第27.11條「撤銷判決和重新舉行審理程序」的第1款規定：「存在如下情形的一方當事人：（a）在對訴訟舉行審理程序時既未出庭亦沒有訴訟代理人的；（b）未根據本規則第27.9條第1款向法院送達通知書的，可根據本章之規定，申請法院作出撤銷判決或者對訴訟重新舉行審理程序之命令」。第2款規定：「根據本條規定申請法院作出撤銷判決命令的當事人，須在判決通知書送達之日起14日內提出申請」。第3款規定：「申請人惟有符合如下條件，法院方得認可當事人的申請：（a）在審理程序時不出庭或無訴訟代理人代理有充分理由的，或者未根據第27.9條第1款向法院送達通知書有充分理由的；（b）在舉行審理程序時有合理勝訴機會的」。第4款規定：「如撤銷判決的，則：（a）法院須確定對該訴訟舉行重新審理程序的日期；（b）可在對撤銷判決申請的審理之後立即重新舉行審理程序，且可以由撤銷有關判決的法官主持審理。」{2}
（二）特殊上訴
所謂特殊上訴，指的是當事人對於違反法律規定或者存在錯誤的小額訴訟裁判，有權申請與要求另行審理的救濟方式。這種救濟方式雖然就基本特徵而言，是授權當事人通過提起另行審理的方式來改變錯誤裁判的救濟方式，然而由於這種救濟方式無論在規定的內容、提起的形式以及條件要求上，與普通程序中的上訴都有所不同，因而學理上把這類僅僅局限於小額訴訟的救濟方式，稱之為特殊類型的上訴。這種上訴從有關國家與地區的規定來看，在內容與形式上均存在一定程度的差異。
1．美國加州有關小額訴訟上訴的規定
《美國加州小額訴訟程序指南》第九章在「上訴的性質」中規定：「針對小額訴訟案件提起的上訴，將由不同於之前審理該案的法官進行審理。除了雙方當事人可由其律師代理外，審理活動並不正式，不允許進行《民事訴訟法》§ 2019. 010規定的審前查明（discovery）程序，訴訟方無權擁有陪審團審判，無需做出預先裁決（tentative decision）或裁決說明。法院就上訴做出的判決是終局性的，不得再上訴。」{1}223
「Ⅲ．誰可以上訴」有關「A．原告」的「1.[§9.3]一般規則」規定：「小訴訟案件的判決對原告具有終局性，原告無權就不利判決提出上訴。然而，原告可就被告的不利判決提出上訴。上訴需要重新審理案件。假如原告未能出庭而判決對原告不利。原告可提出撤銷原判決的動議。原告不能就拒絕撤銷原判決的動議提出上訴。」{1}223
「3.[§ 9.5]被告就判決提起的上訴」規定：「如果被告向原告提出請求（關聯訴訟）以獲得小額索賠法院的積極補救，則該請求就構成一個獨立且同時進行的訴訟，其中被告是原告，原來的原告則成為被告。原來的原告有權上訴，其依據就是基於被告的請求而做出對原告不利的判決，原告可上訴至案件管轄地的高等法院。」 {1}224
「 B．被告1.[§ 9.6]一般規則」規定：「被告可就小額索賠法院對原告請求作出的判決向案件管轄地的高等法院提出上訴。根據司法理事會（Judi-cial Council）制定的規則，該上訴由高等法院受理。如果判決賠償金超過2500美元，而且被告所投保的保險公司認定其保險單涵蓋了被告應交付的損害賠償金，保險公司可就小額索賠法院對原告請求所做的判決向案件管轄地的高等法院提出上訴。」{1}234
「2.[§9.7]被告就判決提起的上訴」規定：「在小額訴訟中，被告基於積極的補救（affirmativerelief）而起訴原告的，被告無權對不利判決提出上訴。然而，如果被告對原告的主張提出上訴，各方的主張都必需重新審理，包括在小額索賠法院受理的被告的主張。」{1}235
「 V．上訴程序」的「A.[§9.9]上訴通知書」規定：「不服小額訴訟判決而提起的上訴，可在小額索賠法院的書記員送達或郵寄判決書之後的30天內，向書記員提交上訴通知書。因此，當判決通知書是在法院審判後直接給雙方當事人而不是郵寄給當事人時，提交上訴通知書的時間就開始計算。雖然提交上訴的新的期限又會在送達修改的判決書後重新開始，但是上訴時間並不會因為申請糾正錯誤而延長。假如上述通知書是過了30天的期限後才提交的，它將無效。律師可幫助訴訟人提交上訴通知書。」 {1}236
2.《英國民事訴訟規則》有關小額索賠訴訟上訴的規定
《英國民事訴訟規則》第27章「小額索賠審理制」第27.12條，在「基於本規則第27章的上訴權」的第1款規定：「有下列情形之一的，一方當事人方可對根據本章作出的命令提起上訴：（a）存在影響訴訟程序的嚴重違法；（b）法院適用法律錯誤的」。第2款規定：「就上訴而言，法院可作出其認為適當的任何命令」。第3款規定：「法院可無需經審理程序，而逕行駁回上訴」。第4款規定：「本規則不限制基於任何法律而產生的有關上訴權利」。第27.13條「提起上訴的程序」的第1款規定：「擬上訴的一方當事人，須在有關命令的通知書送達之日起14日內，提交上訴通知書」。第2款規定：「上述通知書：（a）須向作出命令的法院提交；（b）須列明上訴理由，即存在嚴重程序違法或所適用法律不當。」{2}139
3．我國台灣地區「民事訴訟法」有關小額訴訟上訴的規定
我國台灣地區「民事訴訟法」第436條之24，在「小額程序裁判之上訴」中規定：「（1）對於小額程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之。（2）對於前項第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之」。第436條之25，在「上訴之程式」中規定：「上訴狀內應記載上訴理由，標明下列各款事項：1．原判決所違背之法令及其具體內容；2．依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。」第436條之26在「誤用程序之處置」中規定：「（1）應適用通常訴訟程序或簡易訴訟程序事件，而第一審法院行小額程序者，第二審法院得廢棄原判決，將該事件發回原法院，但第436條第8款第4項之事件，當事人已表示無異議或知其違背或可得而知其違背，並無異議而為本案辯論者，不在此限。（2）前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意由第二審法院繼續適用小額程序者，應自為裁判。（3）第一項之判決，得不經言詞辯論為之。」{3}
（三）裁判異議
裁判異議是日本民事訴訟程序立法中有關小額訴訟救濟的規定。它是指小額訴訟中如果當事人對於裁判不服，可以採用向作出判決的法院提出異議來獲得救濟的方式。
《日本新民事訴訟法》第378條規定：「第1款：對於小額訴訟的終局判決，從受到判決書或本法第254條第2款（包括准用於第374條第2款的情況）的筆錄送達之日起在兩周不變期日之內，可以向作出該判決的法院提出異議申請。但是，不妨礙在該期間前申請異議的效力。第2款：本法第358條至第360條的規定，准用於本條前款的異議」。第379條規定：「第1款：異議合法時，訴訟將恢復到口頭辯論終結前的程度。在此種情況下，依照通常程序進行審理及裁判。第2款：本法第362條、第363條、第369條、第372條第2款以及第375條的規定，准用本條前款的審理及裁判」。
按照上述規定，在日本的小額訴訟中，當事人自收到判決書之日起兩周內，可以向作出判決的法院提出裁判異議的申請，如果法院審查當事人提出的異議合法，則訴訟恢復到口頭辯論終結之前的狀態，並依照通常程序進行審理並作出判決。
二、不同救濟方式的基本特徵及其救濟機制的特點
上述規定，雖然性質上都是有關小額訴訟救濟的規定，但是從救濟方式的基本特徵及其救濟機制的角度上看，是存在差異的。
（一）不同救濟方式的基本特徵
1.動議的基本特徵
動議作為美國、英國有關小額訴訟救濟方式的規定，從其規定來看具有以下幾個十分明顯的特徵：
（1）適用對象上，動議僅限於小額訴訟中沒有出庭，也沒有訴訟代理人的原告、被告。換言之，這種救濟方式適用的對象，以及可以提起動議的主體，並不是小額訴訟中的任何原告或者被告，僅僅是小額訴訟中沒有出庭且沒有訴訟代理人的原告或者被告。非缺席審判或者有訴訟代理人的原告、被告不能成為提起動議的主體，也不能提起撤銷原判決的動議。
（2）適用條件上，有權提起動議的主體，不僅是未能出庭或者沒有訴訟代理人的原告或者被告，而且，就有權提起動議的原告而言，還必須具備兩個必要條件：第一，未出庭具有合理以及充分的理由；第二，判決對其不利或者其具有勝訴的可能性。換言之，有權提起動議的原告，不僅必須具有能讓法官充分信服的理由，而且是不利裁判的承受者，具有訴之利益以及具有勝訴的可能性。原告僅僅是因故未出庭而沒有合理與充分的理由，或者並非判決對其不利以及其不具備勝訴的可能，提起的動議也不會被法院採納。
（3）適用期限上，原告與被告提交撤銷原判決的動議必須在法定的期限以內，超過法定期限提交的動議則不被法院接受。
（4）審理程式上，在當事人都在場，且取得所有當事人同意的條件下，法院可以直接重新審理動議撤銷原判決的案件，而無須另行安排審理日期與審理日程；如果原告或者被告不在場，法官必須發布通知，另行安排審理期日與審理日程。
（5）管轄法院上，動議及其對於訴訟的重新審理，均由原審法院管轄。
2．特殊上訴的基本特徵
特殊上訴作為美國加州、英國與我國台灣地區有關小額訴訟救濟的規定，雖然都稱之為特殊上訴，但是不同特殊上訴的基本特徵也有所不同：
（1）適用對象上，美國加州小額訴訟特殊上訴的主體原則上僅限於被告，即僅被告可以就法院對原告小額索賠請求作出的裁判向案件管轄地的高等法院上訴。一般而言，原告無權就不利判決提出上訴，也無權就法院拒絕撤銷原判決的動議提出上訴。換言之，對於原告而言，原則上禁止上訴。只有在被告向原告提出反訴，反訴與本訴具有關聯性，且法院基於被告的反訴而作出對原告不利判決的條件下，原告才可以上訴。同時，作為訴訟中第三人的保險公司，可以在符合法律規定的條件下向案件管轄地的高等法院上訴。而《英國民事訴訟規則》與我國台灣地區「民事訴訟法」對於特殊上訴的適用主體，卻沒有嚴格限制。換言之，在英國小額索賠訴訟與我國台灣地區小額訴訟中，原告與被告都享有上訴權。
（2）適用條件上，《美國加州小額訴訟程序指南》與《英國民事訴訟規則》以及我國台灣地區「民事訴訟法」都作了嚴格限制，即有關小額訴訟的特殊上訴在適用條件上，都必須以原審嚴重違反程序或者裁判適用法律錯誤為必要條件。換言之，非違背法定程序規定或者裁判適用法律錯誤，諸如事實認定等問題，不得提起上訴。
（3）適用期限上，對於特殊上訴無論是《美國加州小額訴訟程序指南》、《英國民事訴訟規則》，還是我國台灣地區「民事訴訟法」都作了嚴格限定，即有關小額訴訟的特殊上訴必須在一定的期限內提出，否則當事人將喪失上訴權。
（4）適用程序上，美國加州對於特殊上訴的審理，除雙方當事人應當由其律師代理外，在審理程序上基本援用非正式審理的模式，即不進行證據開示、不採用陪審團的審理方式、法官無需作出預先裁決以及進行裁決說明。同時，上訴法院就上訴作出的判決是終局判決，當事人不得再行上訴。而《英國民事訴訟規則》與我國台灣地區「民事訴訟法」則規定，特殊上訴應當按照與小額訴訟程序不同的通常程序，即正式審理的程序進行審理。
（5）案件管轄上，《美國加州小額訴訟程序指南》與《英國民事訴訟規則》規定的特殊上訴的管轄法院，為案件管轄地的高等法院，而我國台灣地區「民事訴訟法」規定的特殊上訴的管轄法院為地方法院。即在有關特殊上訴的管轄上，前者提高了管轄的審級，特殊上訴由原審的上級法院管轄與審理，後者卻沒有提高案件管轄的審級，特殊上訴仍然是由與小額訴訟處於同一審級的地方法院管轄與審理。
3．裁判異議的基本特徵
裁判異議作為日本《民事訴訟法》有關小額訴訟救濟方式的規定，從其規定上看，具有以下一些特徵：
（1）適用對象上，日本《民事訴訟法》對於小額訴訟提出主體的規定與我國台灣地區「民事訴訟法」的規定一樣，沒有進行嚴格限制。換言之，按照日本《民事訴訟法》的有關規定，在日本的小額訴訟中，無論是原告還是被告都有權提出裁判異議。
（2）適用條件上，按照日本《民事訴訟法》的規定，裁判異議也必須以原審違反法律規定為必要條件，否則不能提起裁判異議。這里的違反法律規定，也限定在原審程序違法與裁判適用法律錯誤兩個方面。
（3）適用期限上，小額訴訟裁判異議的提出期限，限定在當事人接到判決送達之日或者筆錄送達之日起兩周不變期日以內。超過這個不變期限，提出的裁判異議將不被法院接受。
（4）適用程序上，對於異議合法的案件，將訴訟恢復到口頭辯論終結前的狀態，採用通常程序進行審理並作出裁判。
（5）案件管轄上，裁判異議案件的管轄與我國台灣地區「民事訴訟法」的規定一樣，沒有提高審級，仍然由原審法院管轄與審理。
（二）不同救濟機制的特點
由上述不同的救濟方式之基本特徵可見，雖然都是有關小額訴訟救濟方式的規定，但是不同的救濟方式所體現出的救濟機制卻有所不同。
1．動議救濟機制的特點
動議作為針對特定對象，且必須具備特定條件，以及限定在原審級以內，採用相同審理程序為基本特徵的救濟方式，其救濟機制上最為突出的特點在於，這是小額訴訟救濟中限定在原審法院以內，以重新審理為基本特徵的一種訴訟救濟。
2．特殊上訴救濟機制的特點
從《美國加州小額訴訟程序指南》與《英國民事訴訟規則》有關特殊上訴基本特徵規定的角度上看，由於這種救濟在適用條件上，以小額訴訟嚴重違反程序或者裁判適用法律錯誤為必要條件，且上訴案件由高等法院管轄與審理，因而其救濟機制上最為突出的特點在於，這是一種從審判權力制約視角，即審級權力監督角度設置的一種訴訟救濟。
而我國台灣地區「民事訴訟法」所規定的特殊上訴，作為局限在原審級內，即仍然由同一審級的地方法院管轄的一種救濟方式，由於其不僅適用條件與通常上訴的啟動條件、審判組織形式相同，而且採用的是與小額訴訟程序不同的普通程序進行審理，因而，實質上這也是從審判權力制約的視角，以及根據審判監督理論設置的一種具有審判監督性質的救濟，只不過這種救濟或者糾錯機制在管轄與審判級別的設置上與一般上訴有所不同，即不是由上級法院進行監督與救濟，而是限定在原審級以內，通過採用較小額訴訟更為完備的普通審理程序，以及更為慎重的合議審判組織形式重新進行審理的一種救濟。
3．裁判異議救濟機制的特點
裁判異議作為日本《民事訴訟法》有關小額訴訟救濟方式的規定，雖然稱謂上與我國台灣地區「民事訴訟法」規定的特殊上訴不同，然而就其基本特徵而言可以說幾乎完全相同，因而從救濟機制基本特徵的角度上看，它實質上也是將訴訟救濟限定在原審級以內，採用對於當事人保護更為周全的審理程序，以及較獨任制更為慎重的合議制審判組織形式，且以重新審理為基本特徵的一種訴訟救濟。
由上述小額訴訟救濟機制各自的基本特徵上看，雖然各國家和地區有關小額訴訟救濟規定的形式與內容有所不同，但是總體上就這些救濟方式所體現出的救濟機制而言，無非三種類型：第一，在原審級以內，採用同樣的審理程序，即小額訴訟程序以及獨任制的審判組織形式，對案件重新進行審理的訴訟救濟機制；第二，在原來的審級之上，由更高級法院從審判權力制約以及審判監督角度對案件進行審理的救濟機制；第三，在原審級以內，採用較小額訴訟更為完備的普通程序，以及更為慎重的合議制審判組織形式，對案件重新進行審理的救濟機制。
三、小額訴訟一審終審的問題及其救濟機制的立法完善
小額訴訟程序作為修改與完善我國《民事訴訟法》的重大舉措，就增設這一制度而言，應當說幾乎沒有爭議，然而對於是否應當就小額訴訟的救濟作出必要規定，卻存在較大爭議。2012年8月31日新修訂的《民事訴訟法》在有關小額訴訟的規定中，採用了否定設置程序救濟的觀點，即對小額訴訟作了一審終審的規定。但筆者認為，這種立法規定的科學性與合理性是值得研究的，因為「理想的小額程序應該是在實現高效率、低成本的價值目標的前提下最大限度地兼顧判決結果的准確與公正。」{4}換言之，無論是從理論研究還是程序立法的角度上看，這種完全不考慮以及設置救濟機制的立法思想與制度設置模式是值得商榷的。其基本理由如下：
第一，從訴訟程序基本特徵的角度上看，由於小額訴訟程序的設置較為簡要，在追求訴訟效率以及降低訴訟成本思想的主導下，相對於普通訴訟程序而言，對於當事人訴訟權利的保護是不夠周全和存在先天缺陷的。
第二，從司法裁判的角度上看，任何類型訴訟的裁判在主客觀諸多因素的影響下，都無法避免裁判錯誤的情況。換言之，從客觀上看小額訴訟裁判產生錯誤的情況是無法避免也是客觀存在的。有錯誤就必須有救濟是民事司法的一項基本原則，這是我們應當給予充分注意的。
第三，從設置小額訴訟的基本目的及其價值追求的角度上看，雖然我國設置小額訴訟程序的立法初衷是為了降低訴訟成本以及提高訴訟效率，從而解決司法實踐中案件數量過大與司法審判資源相對有限之間的矛盾，但是立法設置在充分發揮小額訴訟程序優勢的同時，也應當清醒地看到，就訴訟效益、訴訟成本與裁判公正三種價值而言，裁判公正始終是民事訴訟最為核心的價值。換言之，鑒於裁判公正在整個民事訴訟中的重要性，我國在小額訴訟程序的設置中，不能為了提高訴訟效率、降低訴訟成本就忽視裁判公正，這種本末倒置的價值追求方式是不正確的。如果在立法規定上對於裁判錯誤的案件不能提供必要的救濟，訴訟效率與訴訟成本的追求不僅失去了合理的基礎，而且在忽視裁判公正的條件下，越是強調訴訟效率與訴訟成本，訴訟將越是背離立法的初衷及其根本的價值追求，從而致使小額訴訟的立法步入誤區。
第四，從程序設置技術性的角度上看，各國家和地區之所以對小額訴訟程序都設置了相應的救濟方式，其目的不僅僅是為了保證裁判公正，以及給當事人提供一個救濟機會，從糾紛解決的技術性角度上看，還具有利用這種救濟方式來化解當事人不滿，以及提高社會公眾對於司法裁判信賴度的立法目的。如果對於小額訴訟不設置必要的救濟機制，在目前我國司法裁判權威不高以及人民群眾對於司法裁判承認度、認可度還有待提高的現實條件下，不僅難免在較大程度上削減或者降低人們對於小額訴訟程序的預期與期盼，而且從訴訟實踐的角度上看，也會在較大程度上抑制當事人選擇小額訴訟程序解決糾紛的意願與慾望。
第五，從域外有關小額訴訟的立法規定來看，筆者認為，各國家和地區立法之所以都在小額訴訟程序的設置中規定必要的救濟方式，不僅是因為這種立法設置模式已為各國家和地區立法所普遍認可，作為有關小額訴訟程序立法的一種傾向與趨勢，具有科學性、合理性、普適性與規則性，而且作為先於我國小額訴訟程序設置的一種立法經驗，是我國有關小額訴訟程序立法應當參考、借鑒乃至於遵循的。
基於上述理由，筆者以為，在我國小額訴訟程序的立法規定中，設置與這種程序制度功能相適應的訴訟救濟方式是十分必要的。
如果說在我國小額訴訟程序中，設置與其程序功能相適應的救濟方式的觀點還有一定道理的話，

⑥ 民事訴訟要件與民事起訴條件的區別和聯系是什麼

1、定義不同

起訴是依法向法院提出訴訟，請求法院對特定案件進行審判的行為。刑事案件的起訴，在於請求法院通過審判對被告人定罪判刑；刑事附帶民事訴訟的提起，在於請求法院通過審判追究被告人的經濟賠償責任。起訴必須是宵起訴權的公民或法人依法向有管轄權的法院進行。

訴訟是指國家審判機關即人民法院，依照法律規定，在當事人和其他訴訟參與人的參加下，依法解決訟爭的活動。平等主體當事人之間發生經濟糾紛提起訴訟，適用《民事訴訟法》解決紛爭。

在中國，刑事案件的起訴，主要是指人民檢察院提起公訴，只有對告訴才處理和其他不嵩要進行偵查的輕微刑事案件，才由被害人或其法定代理人提起自訴；刑事附帶民事訴訟的提起，可以是被害人及其法定代理人，也可以是人民檢察院和受侵害的法人單位。

2、過程不同

起訴是整個法院審判案件的開始，訴訟是整個法院審判案件的全過程，起訴、審查、開庭、判決，結案的整個過程。

訴訟的功能不僅限於對過去發生之歷史事實的發現，而更要通過訴訟的過程建立起過錯與責任、犯罪與刑罰之間的聯系,從而向公民傳遞一種應當如何行為的信息，追究責任。

3、原因不同

起訴是民事訴訟中糾紛產生了，開始起訴對方，刑事案件中犯罪嫌疑人觸犯犯刑法，公安局逮捕立案後，檢察院根據情況向法院起訴，行政案件中，因為我們對裁決對復議的不滿，開啟行政訴訟後，開始起訴。

訴訟是一種法律行動，分為民事和刑事兩類，前者原訴人是受害者當事人，因為有未可解決的爭議，所以訴諸法律。後者涉及刑事犯罪，由政府當局控告疑犯。

⑦ 民事訴訟庭審過程中提出迴避如何處理

首先民事訴訟法第45條規定第四十五條 ，審判人員有下列情形之一的，必回須迴避，當事人有權用口頭或答者書面方式申請他們迴避：

（一）是本案當事人或者當事人、訴訟代理人的近親屬；

（二）與本案有利害關系；

（三）與本案當事人有其他關系，可能影響對案件公正審理的。

前款規定，適用於書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人。
上述材料中被告沒有權利去申請迴避的，因為根本不知道或者不能證明法官與原告是否有何種關系。

其次如果有權利申請，被告要求書面回復，是否書面回復還是口頭回復應該由人民法院決定根據民訴的第48條規定

⑧ 新民事訴訟法的內容簡介

本書是一本關於日本民事訴訟法的經典教科書，此次出版的是該書的最新版。作者新堂幸司是日本民事訴訟法學界的第三代領軍人物，新堂說被認為是對日本戰後民事訴訟理論體系提出全面修正的學說。本書是全面展現新堂民事訴訟理論的集大成之著作，作者在系統闡述自己理論的同理，也應時地概括並評析日本最新的法制改正、學說及判例動向。原著從初版至今已歷經七版，至今仍然是東京大學法學部、法學研究科以及法科大學院的基本教科書。在傳統的民事訴訟理論中，基於保護實體法私權之觀念，往往容易產生過於保護原告而忽視被告利益之問題。而在新堂理論中，所謂的公平保障，主要是指確保雙方當事人之間的公平，也即民事訴訟是以雙方當事人以對立的形式參與其中，並對等地展開攻擊防禦，法院在此基礎上做出判斷之過程。

⑨ 督促程序的立法問題

為減輕當事人訟累，提高法院審判效率，簡化訴訟程序，加快訴訟進程，是世界各國都在研究的課題。完善以簡便、快捷為特色的督促程序，符合訴訟制度改革的方向。督促程序是為債權債務關系明確的特定案件所設置的程序，符合不同案件適用不同程序的要求，契合簡化訴訟程序，迅速審理案件，以保障程序公正與效率的司法改革潮流，故在中國，督促程序應該有著強大的生命力和良好的發展前景。由於中國《民事訴訟法》和相關司法解釋中對督促程序的規定尚不完善（盡管正在逐步完善之中），造成司法實踐中不便於適用，影響了影響了督促程序優越性的發揮。因此，應結合司法實踐，探索督促程序立法的完善，以發揮督促程序的獨特作用。
應明確確立法院的有限審查制度
督促程序不需開庭審理，只需審查申請人提交的申請書和書面證據材料，也即僅僅是一種書面審理活動。因此，人民法院的審查在督促程序具有極為重要的意義。中國《民事訴訟法》督促程序一章中，僅有的四條規定極為原則，有關人民法院的審查僅在《民事訴訟法》第一百九十一條第一款中有所規定，但法院的審查是否就局限於此，還是應當包括更多方面的審查？各地人民法院對此的認識和理解難免有出入，特別是對債權人之申請與債務人之異議能否進行審查、是形式審查還是實質審查，認識不一致，故導致適用中發出支付令的范圍與終結督促程序的條件也不一致。鑒於司法實踐中的理解不同，應結合督促程序的特點，確立法院對支付令的審查制度，即明確支付令發出前人民法院應進行形式審查和有限的實質審查，同時賦予人民法院對債務人所提出異議的有限審查權，以提高支付令的正確率和生效率。為何要確立法院的有限審查制度，人們應當從督促程序的法理精神和內在規定性上來理解，應從民事訴訟法律關系深層次的意義來理解。首先，在中國的民事訴訟法律關系中，人民法院始終處於主導地位，每一程序步驟的實施都離不開法院的審查活動；其次，僅進行書面審理的督促程序，法院的審查應該既有形式的審查，也有實質的審查。法院不能對債權人的申請和債務人的異議進行任何審查，這種看法與做法是絕對和片面的。確立法院對支付令的審查制度，有助於規范司法實踐中的混亂作法。
法院的審查是必要的，那麼法院的審查應該是什麼樣的審查？按中國現行《民事訴訟法》規定的督促程序，人民法院對支付令申請處理分為受理前與受理後兩個階段，人民法院對這兩個階段均應進行審查。從外國民事訴訟法的規定看，一般都不要求對支付令申請進行實質審查。但德國民事訴訟法第688條及隨後條款所規定的不通過法庭審查而能夠得到被執行的判決的即決程序（即督促程序）規定，法院須審查該申請是否符合即決程序的條件，而且只在非常有限的程度上審查實質問題：權利要求必須非常清楚，以區別於其他權利要求，債務存在可能性大，它不應當是顯然沒有理由的。中國基層人民法院對債權人的申請，受理前的審查是形式審查，受理後的審查是有限的實質性審查。前者主要審查申請手續是否完備，申請書是否明確，申請人有無當事人資格或訴訟行為能力，有無證據，是否屬於本院管轄，是否屬於給付金錢、有價證券的請求，債權人是否負有對待給付義務、支付令能否送達債務人等。後者主要審查債權債務關系是否明確，請求是否合法。
人民法院應否對債務人提出的支付令異議進行審查，以及應當進行什麼樣的審查，理論上、實踐中一直存在爭議。在實踐中，有個別法院或一些審判人員認為除了最高人民法院關於適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第221條規定的以缺乏清償能力為內容的債務人異議不影響支付令效力外，對債務人提出異議的均不予審查，而應一律裁定終結督促程序；有些法院則就債務人的異議進行是否依法提出的審查。而司法實踐中，鑒於存在較多債務人濫用異議權，導致督促程序終結，債權人無法通過督促程序迅速獲得執行依據的現象，審判人員強烈要求賦予法院對債務人異議的實質審查權，以遏制異議濫用的現象。如果人民法院一收到書面異議就裁定終結督促程序未免太機械，易使督促程序失去應有的意義；而不進行審查，也無法確定是否「對債務本身沒有異議，只是對清償能力、清償期限、清償方式提出不同意見」。因此，規定人民法院對債務人提出的異議加以審查，與督促程序的性質、特點並不矛盾。但這種審查不應是全面的實質性審查，而是有限的審查，審查內容主要是債務人的異議是否為合法異議，是否針對債務本身提出。此外，為遏制債務人濫用異議權的現象，還應審查債務人的異議是否附具理由，但不應審查理由是否成立，否則，與督促程序的特點不符。
督促程序 盡管中國《民事訴訟法》及相關司法解釋中對人民法院發出支付令的要件進行了規定，但司法實踐中對債權人與債務人「沒有其他債務糾紛」等的理解不同，使支付令的受理范圍較為混亂，各地把握的可申請支付令的案件范圍寬窄不一，有些法院僅受理要求給付因借貸產生的債權請求，甚至僅僅受理因公民之間的民間債務關系而要求給付的支付令申請；有些法院受理「債」的分類范圍下的借貸、買賣、加工承攬等關系中有給付金錢或有價證券請求的支付令申請，有些法院則不論申請人與被申請人之間的法律關系如何，只要已轉為給付金錢或有價證券的請求，其他條件又具備的，就予以受理。由於在執行中理解不一，有人認為有些法院隨意擴大了適用督促程序的案件范圍，認為現行《民事訴訟法》及最高人民法院有關司法解釋對適用督促程序案件的范圍規定過寬，「導致一些基層法院對借款合同、購銷合同糾紛案件等都適用了督促程序」。其實，借款合同糾紛案正是適用督促程序的典型案件類型；購銷合同糾紛案中，如果一方給付了貨物，另一方未給付貨款，應收貨款的一方在貨款明確的情況下亦可作為債權人選擇適用督促程序，要求法院督促已收貨而未付款的另一方清償貨款（如果其他條件也符合）。這些都說明，現有的法律及相關司法解釋對支付令適用范圍的規定確實不夠具體、明確，且已引起了適用上的混亂。因此，有必要在中國《民事訴訟法》或相關司法解釋中，進一步規范支付令的適用范圍，明確界定適用督促程序的債務案件的范疇，界定普通程序、簡易程序與督促程序案件的適用標准，從源頭上解決適用督促程序案件范圍混亂的問題。
完善對無法送達債務人的支付令的處理規定
支付令能夠送達債務人是申請支付令的條件之一，但實踐中無法送達屢見不鮮。基於法律無明文規定，司法實踐中存在著對無法送達的支付令的不同處理情況。最高人民法院於2001年頒布施行的《適用督促程序若干規定》第六條中規定，人民法院發出支付令之日起三十日內無法送達債務人，應當裁定終結督促程序。這一規定，改變了對無法送達的支付令無法律或相關司法解釋明確規定如何處理的現狀，對司法實踐中以付令的處理具有較強的現實意義。但對於無法送達債務人的支付令的處理，仍需結合司法實踐，借鑒外國民事訴訟立法的有關經驗予以進一步完善。
一些國家和地區對支付令無法送達債務人的處理都有規定。如法國新民事訴訟法典第1411條規定：「附有支付的裁定書，如在其作出之後6個月內未予送達，即失去效力」。日本新民事訴訟法第388條第3款規定：「由於債權人所提供的場所沒有債務人的住所、居所、營業所或事務所或者就職場所而不能送達督促支付時，法院書記官應當將該情況通知債權人。在此種情況下，債權人在收到通知之日起2個月的不變期間之內，不再提出申請過的場所以外的應送達的場所申請時，視為已經撤銷督促支付的申請」。從上述有關支付令無法送達於債務人時的處理規定看，中國有關司法解釋中三十日的期限是較短的，但更符合督促程序快速保護債權人合法權益的目的，債權人在法院裁定終結督促程序後，可以選擇實現其債權的其他方式。但法、日民事訴訟法中對開始計算無法送達的時間則是明確的：「作出支付令之日起」、「債權人收到通知之日起」。中國的司法解釋中規定的「發出支付令之日起三十日內」，僅從字面上看似乎是明確的，但從實踐作法上看，則不夠明確：發出支付令是指法院製作簽發，還是到債務人住所地發出？如按照中國《民事訴訟法》第一百九十一條「對債權債務關系明確、合法的，應當在受理之日起十五日內向債務人發出支付令」的規定，發出支付令之日應指到債務人住所地向債務人發出支付令。此外，日本民事訴訟法的上述規定，也值得人們借鑒，即應將支付令不能送達債務人的情況通知債權人，由債權人積極尋找債務人或提供新的住所。如果債權人申請支付令後，支付令是否已送達，債權人不清楚，反而得知已裁定終結督促程序，債權人將很有意見。實踐中，許多法院也是將無法送達的情況告知債權人，由債權人另行提供線索。
結合司法實踐的經驗與作法，應規定經過一定的次數仍不能送達的，才能裁定終結督促程序。這是因為當前中國社會經濟生活活躍，人員流動性大，一時送達不到的情況時有發生。在許多情況下，並非債務人下落不明，而是未時時在其住所地或經常居住地，法院送達支付令到債務人住所地或經常居住地時，其住所地雖有其他人，但債務人或債務人的法定代表人、負責收件的人不在，又沒有符合條件的代收人。因而支付令一時無法送達的情況是經常發生的，但一時無法送達不等於此後也無法送達，當然，象上述情況經數次送達均無法直接找到債務人本人或有權簽收的人，也應視為無法送達，否則浪費了司法資源也達不到迅速保護債權的目的。因此，無法送達也應有個量化的標准。
因此，關於對支付令無法送達債務人時的處理，今後的相關立法中可規定：從人民法院第一次到債務人住所地或經常居住地送達支付令之日起三十日內，經通知債權人另行提供送達場所，並經二次以上送達仍無法送達債務人的，應當裁定終結督促程序。
督促程序
應對債務人濫用異議權予以適當限制
債務人對異議權的濫用是當前影響支付令發揮作用的重要原因，故在司法實踐中，債權人及審判人員大多希望能對債務人的異議權予以合理限制。因為一些被申請人為了拖延其對債務的履行，往往對支付令故意提出一些形式上合法，而實質上並不存在的所謂異議即濫用異議權。一些申請人則因為這個原因，往往放棄選擇督促程序解決債務糾紛，這種現象使得督促程序發揮不了應有的作用。
債務人的異議權應予肯定，對其異議權不應予以限制。但對司法實踐中債務人濫用異議權較多的事實也不能忽視。所以，應在不違反督促程序的性質、特點的情況下，在立法上對債務人濫用異議權之行為予以適當限制，才能既及時保護債權人的合法債權，又切實保護債務人依法行使異議權，從而充分體現訴訟經濟與效率原則。由此出發，可以考慮從以下幾方面進行限制：
1、對異議進行必要審查。此處所謂之必要審查，是指對提出異議的主體、期限、內容、形式等進行審查。除了應確立法院的審查制度外，對濫用異議權的限制方面，應規定債務人提出異議應附上理由，債務人應針對支付令的請求內容，逐一明確提出具體異議，說明是全部還是部分異議，或是其他方面的異議。由人民法院對債務人之書面異議進行程序性審查，應看是否依法提出，是否附有理由，但不要審查理由是否成立，不對債務事實和責任的承擔進行審查。附有理由，才能從程序上判斷異議是否為合法異議，是否為中國司法解釋中所指的不影響支付令效力的「異議」，這樣對故意編造理由以推脫履行的債務人也有一定的威懾作用，也才能進一步判斷債務人的異議是否為故意拖延債務履行的手段。
2、若債權人另行起訴而獲勝訴的，應一並判決此前的申請費和督促程序中其它訴訟費用由債務人承擔。在督促程序中，因債務人對支付令提出書面異議而終結督促程序，申請費由申請人承擔是正確的，因為此時究竟誰有理，尚不能確定，故申請費暫時只能由債權人負擔。但如債權人此後向人民法院起訴要求債務人償還債務，且債務人敗訴的，若債權人請求判決由債務人負擔申請費和其它訴訟費的，應規定可判令由債務人負擔申請費和其它訴訟費用。這是因為，債務人不履行債務，反而濫用異議權，造成債權人蒙受負擔支付令申請費和其它訴訟費用的損失，顯然應當承擔相應的法律責任。
督促程序
3、因債務人提出異議而致使支付令失效，債權人另行起訴後，經過簡易程序或普通程序審理，法院認定的事實與支付令確定的事實一致，而債務人故意提出異議拖延債務履行，或發現債務人在督促程序中提供虛假證據，以推諉、逃避應負債務的，應對債務人故意拖延債務履行的行為按妨害民事訴訟論處，依法對其適用相應的強制措施，從而達到抑制債務人濫用異議權的目的。
此外，針對債務人的異議權問題，應在立法中確立異議駁回制度。中國《民事訴訟法》有關督促程序的規定中無異議駁回制度，故債務人提出異議的，無須審查其理由是否成立，即裁定終結督促程序，而對逾期提出異議的，或不是針對債權債務本身的，不影響支付令效力的「異議」，亦不對異議人的異議作出任何處理。司法實踐中，債務人提出異議後，均希望法院對其異議有所反應，其中對於裁定終結督促程序的，債務人固然可知道其異議後果，但如果沒有終結的裁定，債務人是否會知道其異議不屬合法異議呢？顯然未必。事實上，一般債務人收到支付令後，看到支付令中限令其十五日內履行債務或提出異議的內容，通常都以為只要提出任何異議，支付令便都不能付諸執行。而中國因無異議駁回或告知制度，債務人提交異議書後，審判人員若認定不屬合法異議，不影響支付令效力，則會在異議期滿後將此支付令案件報結。而此後債權人申請執行，人民法院依法執行時，債務人則往往抵觸情緒較大，其理由就是此前已提出異議了，支付令沒有效了，法院還來執行，就是執法不公。
對於逾期提出異議，不是針對債權債務關系本身提出的異議等不合法之異議的駁回，日本民事訴訟法第394條第1款規定，「簡易法院認為督促異議不合法時，即使有關督促異議的請求屬於地方法院管轄，也應當以裁定駁回該督促異議」。中國台灣民事訴訟法第518條規定，債務人於支付命令送達後，逾二十日之不變期間，如提出異議者，法院應以裁定駁回之。結合司法實踐中所遇到之問題，借鑒以上國家或地區的立法，中國也應確立對逾期異議或其他不合法異議的駁回制度，使債權人與債務人及時明確其異議的效力和支付令的效力，據此，債權人可及時申請執行；債務人如認為支付令錯誤，則可以及時採取其他救濟途徑。
完善對支付令之錯誤的救濟制度
由於督促程序僅以債權人單方申請為基礎而啟動，故法院所發出的支付令難免與實際情況不符，而債務人又可能不了解《民事訴訟法》的相關規定，從而未能及時提出異議，或有其他原因，而使已生效的支付令存在錯誤。對此應如何處理，中國《民事訴訟法》沒有規定，最高人民法院在法函（1992）98號《關於支付令生效後發現確有錯誤應如何處理的復函》中，對生效支付令有錯誤的應如何處理作了規定。最高法院法釋（2001）2號《適用督促程序若干規定》第十一條也重申了法函（1992）98號復函中關於對生效支付令確有錯誤的處理意見。對生效的支付令是僅設立支付令撤銷制度，還是可以申請再審，理論上有不同的探討。就所規定的支付令撤銷制度而言，這也是正確適用法律從而在程序上所作的補救措施之一。對於本院作出的生效支付令，法院院長發現確有錯誤，需要撤銷的，才提交審判委員會討論決定，那麼法院院長如何才能發現支付令之錯誤，申請人與被申請人或案外人誰可以啟動補救程序，當事人如申請對錯誤支付令的救濟，其途徑、期限如何，法院又當在何樣之期限內予以糾正等，均應予以規定。應允許被申請人向法院提出撤銷支付令的申請；對於支付令涉及到第三人利益或侵犯國家、集體財產利益的，也應允許第三人或受損害方提出撤銷支付令的申請；申請期限可確定為從收到或得知支付令內容後的二年內（參照民事審判監督程序的申請再審期限）；人民法院收到撤銷支付令之申請後，應決定是否進行立案審查，認為確有錯誤的即報院長，由院長提交審判委員會討論；從立案審查到最後作出處理決定，應該不超出再審民事案件的通常審限也即六個月。
督促程序
對於確有錯誤的生效支付令是否可提起再審，確實是個值得探討的問題。最高人民法院關於支付令生效後發現確有錯誤時應如何處理的司法解釋中，對支付令不得申請再審的規定，值得商榷。首先，支付令在異議期屆滿生效後，即具有與確定判決同等的法律效力。當事人對生效判決、裁定，如具有《民事訴訟法》第一百七十九條規定的法定事由，即可申請再審，對支付令如有法定事由認定確有錯誤，同樣應可申請再審。其次，對支付令生效後，發現確有錯誤，即「裁定撤銷原支付令，駁回債權人的申請」亦為不妥。因為，駁回債權人的申請，主要發生在支付令申請階段，而法院據債權人的申請所發出的支付令既已生效，便只有通過再審，才能確定對原支付令是維持或是撤銷，而不是只能有「駁回債權人申請」這一處理方式上的單一結果（當然再審後也可能發生這一結果）。最後，對生效的支付令，發現確有錯誤，認為需要撤銷的，也必須要經過再審程序。因為在審判實踐中，對認為確有錯誤的案件，院長提交審判委員會討論決定並依法提起再審後，經過再審，仍然存在不少維持原判的情況，因此，如不經過任何審理程序，而只經審判委員會討論通過，就直接裁定撤銷原支付令，駁回債權人的申請，似有以偏概全之不妥。因此，為健全和完善對錯誤的生效支付令的司法救濟，可賦予當事人「認為生效支付令有錯誤」而行使申訴權和申請再審權之機會，當然同時也應對生效支付令「確有錯誤」之含義作出盡可能規范的界定。 中國《民事訴訟法》督促程序之規定及相關司法解釋中，均無應送達支付令給債權人的要求，因此，司法實踐中，有的在送達支付令給債務人後，送達一份副本給債權人，也有的只是口頭告知債權人已發支付令而未送達支付令給債權人。這就使得債權人可能沒有執行依據，難以掌握申請執行的具體時間。中國台灣地區「民事訴訟法」第515第1款規定：支付命令送達於債務人後，法院應速通知債權人。其立法理由是：支付命令之送達，審判部門應以職權為之，應令書記官通知債權人，俾知支付命令之效力發生期。對於債權人，應依送達及其他方法，交付支付命令，以供日後受假執行宣告之用。這樣的立法值得人們借鑒，也即應在立法中規定當支付令送達給債務人後，應將支付令副本送達債權人，以便債權人了解支付令的內容及發出的時間，以及支付令生效的時間，以便申請執行。對於支付令因異議而失效的，也可作為時效中斷的根據之一。

⑩ 國外有民事糾紛調解嗎

國外有民事糾紛調解，各個國家的訴訟和解制度 有所區別：
（一）美國的積極和解
在美國，大約90%以上的民事案件在審前程序中以和解解決，真正進入到審判程序的不到10%。但是，如此高的和解率長期以來並非法官積極介入的結果，而是當事人的律師之間協商的產物。1938年美國聯邦民事訴訟規則制定之時，美國法官在和解程序中扮演的是「消極」仲裁人的形象。為了克服發現程序的濫用等導致的訴訟延遲、費用過高等弊端，1983年《美國聯邦民事訴訟規則》第16條第1款第5項規定：「審理前會議的目的之一是促進案件的和解，法院可以要求當事人或者其代理人出席審理前會議或者通過電話達成協議，以便使爭議可能以和解的方式解決。」[1]這條的修改使法官在訴訟和解中的作用予以重新定位，它標志著美國由司法消極主義向司法積極主義的轉化。法官不僅要為當事人提供一種機會或者對話渠道，更有可能成為調解人主動進行調解。實務中很多法官也認為在審前會議中由法官主導，積極促進和解才是對付案件數量增加和訴訟遲延的最好方法。
（二）英國的申請「合意判決」
英國的訴訟和解與美國有許多相通之處。英國的民事訴訟中，當事人達成的和解協議並不當然具備強制執行力。要獲得此種效力，必須申請「合意判決」。申請「合意判決」方式有兩種：一是當事人之間達成和解協議的可以申請法院將和解事項記錄在法院的裁決上，這種裁決具有強制執行的效力。二是當事人向法院申請製作「Tomlin」裁定。[2]英美兩國訴訟上和解性質為私法行為，故和解協議如有瑕疵，可援用無效或可撤銷予以救濟。
（三）德國的勸告和解
訴訟和解制度是德國一項重要訴訟制度。1877年民事訴訟法典規定了起訴前的任意和解，1924年改為強制和解。現行德國民事訴訟法第279條規定，不管訴訟到何程度，法院應該注意使訴訟或者各個爭點得到和解解決。在訴訟中勸告和解成為德國法官的一項重要職責。法官勸試和解在審理程序中進行，屬「調審合一」模式。在德國，法官的和解勸告是在公開的法庭上於雙方當事人對席時進行的，這可以看作是對訴訟和解予以程序保障的表徵。從法院在訴訟和解的作用上看，德國的訴訟和解可謂是「法官主導型」。
（四）法國的勸試和解
法國的立法非常重視訴訟和解。1935年法國修改民事訴訟法時，首次將法官勸試和解規定其中。現行民事訴訟法典規定，對當事人勸試和解是法官的職責；當事人在訴訟程序中的任何時候均可自行和解或者在法官主導下和解；法官在認為有利的時間與地點均得試行和解等。總之，法國訴訟和解的理念與德國基本一致。但是法國的法官對訴訟和解則採取消極態度。
（五）日本的嘗試和解
日本新民事訴訟法第89條規定：「法院不管訴訟進行到任何程度，都可以嘗試和解或者使受命法官嘗試和解」。法官為實現和解積極地進行周旋工作。日本訴訟和解是訴訟程序的一部分，具有和訴訟程序判決相同的效力。在其成立程序上若存在和再審相同的瑕疵，可以依再審之訴要求撤銷。
從上述各國關於訴訟和解制度的立法來看，訴訟和解的發展經歷了由消極的法官介入到積極的法官介入。加強法官的職權作用成為訴訟和解制度的一大亮點。尤其是採取當事人主義訴訟模式的美國也在不斷調整法官在訴訟中的職權。這說明了在兩大法系的不斷發展與融合中，都認識到了法官在訴訟中的作用是不可或缺的。絕對的當事人主義或絕對的職權主義對於解決民事糾紛起不到有效的作用。因此我們必須在當事人與法官之間尋求一個平衡點，正確配置他們之間的權利。