行政法多元性
① 行政法的概念
行政法
(一)關於行政法概念的幾種觀點
由於行政法是關於行政的法，人們對行政的涵義有多種多樣的理解，對行政法的理解也就必然多種多樣。因此，關於行政法的概念的表述可以說是眾說紛紜。在對行政法概念的眾多表述中，比較有代表性的主要有以下幾種：
(1)行政法是規定主權行使限度與行使方式的法。
(2)行政法是調整行政機關特定行政內容的法。
(3)行政法是控制政府權力的法。
(4)行政法是調整社會關系的法。
(5)行政法是行政機關制定的法。
(6)行政法是執行機關適用的法。
(二)行政法的涵義
對行政法可作如下表述：行政法是法的一個獨立部門，是調整因行政主體行使行政職權而產生的特定社會關系的法律規范的總稱。這一表述包括以下兩層涵義：
1、行政法是調整特定社會關系的一類法律規范的總稱。
2、行政法是法的-個獨立部門
(三)行政法的特徵
行政法作為一個獨立的法律部門，與其他普通部門法無論是在形式上還是在內容上都有顯著的不同。
1、行政法在內容上的特點
(1)行政法內涵豐富、范圍廣泛、技術性較強。
(2)行政法具有很強的命令、服從性。
(3)行政法律規范的內容易於變動。
2、行政法在形式上的特點
(1)行政法律規范數量繁多，表現形式多樣，沒有統一完整的法 典。
(3)行政法實體性規范與程序性規范相互交織，往往共存於同一 法律文件之中。
（四）行政法調整對象
法律是社會關系的調整器；任何-個部門法律，都以一定的社會關系為調整對象。從這個角度我們可以說：行政法是調整行政關系的法。
行政關系，是指行政主體(一般是行政機關)在實施國家行政權過程中所發生的各種社會關系。簡單地說，即國家行政管理關系。
行政關系是社會關系，但它不同於一般的社會關系。它的個性是通過它的特徵反映出來的。行政關系主要有以下幾個特徵：
第一，從主體上看，在行政關系雙方當事人中，必有一方是行政主體，即必有一方是作為行政管理主體的行政機關或得到授權的其他組織。否則，就不屬於行政關系。
第二，從內容上看，行政關系的內容都與國家行政權力直接有關。或者說，國家行政權是行政關系的核心。行政關系共實就是國家行政權實施所引起的關系。
第三，從內容處分上看，當事人對行政關系中的權利與義務不能自由處分。
第四，從雙方當事人所處的地位上看，行政主體始終處於主導地位，享有很大的優益權。行政主體的這種主導地位主要表現為三個方面，(1)行政關系的產生、變更或消滅，大多取決於行政主體的單方行為，無須以雙方協商一致為產生前提。(2為保證行政關系的實現，行政主體可以對相對人採取直接的強制措施，如行政強制執行，而相對人不具有這種手段。(3)行政主體實施行政權過程中享有不少行政特權，而這是相對人所沒有的。
第五，從解決爭議的方式上看，行政主體有處理行政爭議的權力這與民事關系明顯不同。在民事關系中，爭議雙方當事人，無論那--方都無權單方處理糾紛，只能求助於第三者來解決。而行政關系不同，雖然行政主體是爭議的-方當事人，但它有單方處理的權力；即使有的爭議需法院作最終裁決，但行政主體也往往有先置處理權。就是說，行政關系的特徵允許行政主體在-定范圍內"自己做自己的法官"。
（五）現代行政法本質上是平衡法
行政法與其他法律部門的最大不同之處在於，作為行政法主體一方的行政機關擁有國家權力，是管理者；其相對一方則是公民、法人或其他組織，不擁有國家權力，是被管理者。這就決定了行政法的本質隨著不同時代、不同國度對行政法主體雙方地位的不同規定而有截然不同的表現。
行政法發展到今天，一方面，現代社會政治、經濟、文化的發展已有效地控制了行政專橫，保障了公民權利；另一方面，這種政治、經濟和文化的發展又要求適當擴大行政權、約束公民權。因此，適應這一社會趨勢，現代行政法在世界各國都不同程度地跳出了"管理法"或"控權法"的窠臼，向著"平衡法"的方向發展。其特徵是行政權既受到控制，又受到保障；公民權既受到保護，又受到約束；行政權與公民權之間既相互制約，又相互平衡。
與現代行政法實質上是平衡法相適應，現代行政法存在的理論基礎應是"平衡論"，即在行政機關與相對一方權利義務的關系中，二者的權利義務在總體上應當是平衡的，而這一平衡是通過立法、執法和救濟三個動態環節來不斷調整和實現的。立法是公平分配行政機關與相對一方權利義務的過程；執法是著重保障行政權，要求公民服從的過程，但也應摻入民主與公正的機制與因素；救濟是著重保障公民權、審查行政行為的過程，但也應注意維護行政權的合法行使，防止公民權濫用。上述立法--執法--救濟的整個發展過程，實質上是行政機關與相對一方在權利義務關繫上既對立又統一、既沖突又平衡的矛盾運動過程。正是行政機關與相對一方的權利義務在執法和救濟兩個具體環節上的差異性和不對等性，保證了其在行政法總體狀態上的對等性和平衡性；也正是這種行政機關與相對一方權利義務關系的內在發展規律，構成了現代行政法發展的動力和現代行政法學研究的核心。80年代以來我國行政法治和行政法學的迅速發展，特別是行政訴訟法、國家賠償法、行政處罰法、行政復議法等重要行政法律的頒布，充分證明"平衡論''的思想確實貫穿於我國行政法治和行政法學的發展過程以及上述法律的立法宗旨和基本內容之中。
平衡理論的主要內涵。平衡論最基本的主張是：現代行政法的目的、功能以及整個制度設置應該是平衡行政權與公民權以及相應的公共利益與個人利益等社會多元利益。它包括兩方面的意涵：一是立法上權利義務的公平配置；二是以利益衡量方法貫穿於整個行政法的解釋與適用過程。根據平衡論的觀點：行政權與公民權的關系，是行政法所調整的一對基本矛盾。在總體上實現行政權與公民權的平衡，對於實現行政機關與公民義務的平衡，兩者各自權利義務之間的平衡，乃至各方法律地位(權利義務綜合體現)的平衡，具有基礎性、決定性的意義。
1、行政法的價值導向：平衡論認為，涉入行政法領域的社會多元利益、價值都應當得到尊重和協調。主張在價值沖突中訴諸中庸、平和的制度性解決方案。
2、行政法的研究視角和方法：平衡理論認為，行政法學應當轉移以法院或行政機關為中心的視角，直接以行政機關與公民的關系切入研究，在研究方法上，應當強調行政權與公民權的配置，而以立法控制或司法審查作為一種憲政視野下的制度性保障。
3、行政法的概念和調整對象：平衡論主張，從調整對象的角度界定，行政法的概念應當表述為，調整行政關系和監督行政關系的法律規范和原則的總稱。
4、行政法關系：平衡理論認為，行政法和民法一樣，均調整平等主體間的關系，並且兩者調整的狀態都應當是一種平等、平衡關系。平衡理論認為，無論在哪個具體的行政法關系中，行政法的權利義務結構都是不對等的，但這種不對等是必要的。
5、行政法治原則：平衡理論認為，權力和權利既然是法律授予的，就應當得到同等保護，都需要激勵；同時，權利和權力一樣，都有被濫用的可能，因此應當同等地受到法律的制約。
6、行政程序法 平衡論認為行政程序法的功能在於通過規范行政行為的空間和時間的表現形式，制約行政權力的行使，因而其規范應主要限定為行政機關的義務性規范，將更多的程序性權利機制賦予行政相對方。在行政程序法的價值取向上，主張協調、兼顧公正與效率，實現二者的動態平衡。
7、行政法體系 平衡論倡導在行政法律制度的層面上建立一種"行政權--公民權"之間的協調模式，認為行政法律制度應當分為兩大類：保障行政權有效行使的制度和抑制行政權違法行使、濫用的制度。
② 公法和私法的「區分標准」是什麼
（一）最普通的學說可說是"主體說"（Subjekttheorie）。這學說以為在私法，法主體的雙方都是私人或私團體；反之，在公法，法主體的雙方或最少一方是國家或在國家之下的公團體，而主張公法和私法的區別標准即在於此。自然，國家和其他公團體亦可以做"私經濟"的主體，而私經濟的主體，卻是私法關系的主體，所以主體說這種理論，有加以某種限制的必要。關於這種限制，有的說是"非私經濟的企業者之公團體"，有的說是"為保持公益者的公團體"，有的卻說是"為支配權之主體的公團體"，此外尚各有定說，莫能一致。但歸納起來，這主體說的要點，不外是主張當具有某種資格的國家或其他公團體做主體時，那法即為公法。
（二）與上說相關聯而屢被倡道的學說，是把公法和私法的區別標准求之於法律關系的性質之差異，以為公法關系是權力者與服從者間的關系，私法關系是對等者間的關系的學說。這學說主張公法所規律的意思為權力者及服從者的意思，私法所規律的意思為對等者的意思，因此，我擬稱之為"意思說"（Willenstheorie）。
（三）此外還有一種通行頗廣的"利益說"（Interessentheorie）。這是根據法的目的去區別公法和私法的思想，以為以公益為目的的法是公法，以私益為目的的法是私法。一切法的內容，即在其為人類的意思之規律及同時為人類的利益之規律，意思和利益是法的兩種本質的要素，因此，主張公法和私法的區別標准應求於意思或利益兩要素中之任何一者的學說之發生，是必然的結果。前舉"意思說"是主張在意思的要素中求其區別的；
二、公法與私法區別的標准之多元性
關於公法私法的區別標準的學說之紛然不一，既如前述。考其主要的原因，實在於從事該區別，不能只根據任何單一的標准，而應將各種不同的標准結合起來才有可能的緣故。
假如那區別是先驗的論理的區別，那末，那區別的標准該是比較明顯，亦就不致發生這許多不同的學說。但公法和私法的區別，不是根據單純的理論的區別，是現實的國法上的區別，而現實的國法系由種種錯雜的思想之結果所結集而成的，所以把任何單一的標准去區別兩者，都不能與現實的國法相適合，那區別標准之所以會發生種種不同的學說，其理由即在於此。若只以某單一的標准而企圖區別兩者，無論其所用的是何種標准，結果都必歸於失敗。
要究明兩者的區別何在，那第一，非將其所以發生區別的根本原則究明，第二非將該根本原則在現實國法中貫徹至如何程度和有無其他修補的原則之存在的問題加以考察不可。因為那不是單純論理的問題而是現實的國法的問題，所以不能單拘泥於論理。同時，在現實的國法中亦沒有何種足資根據的"原理的"的法則，對於各項事件便當然不能採取機械地斷定某者為公法某者為私法的態度，所以全然置論理於不顧，亦有所未當。
三、公法與私法區別之基本的標准
（一）無論公法或私法，在其為國家法之點是具有共通的性質的。當討論公法與私法的區別標准時，這是第一件要注意的事。國家法（Staatsrecht）這句詞，歷來被人用在廣狹不同的各種意義上，但普通最廣義地亦不過被用作公法的同意語，而常被理解為與私法相反對。其實，私法亦是國家法的一部分，國家對之加以承認、加以適用、當必要時且以強制遵守的手段去確保其法的權力。私法是構成與行政法相對之司法法（Justizrecht）的一部份的，國家根據司法權而當其適用維持之任。私法的全部，在某種意義之下可說是國家之司法作用的准則，國家當行使司法作用--特別是當裁判時，受應遵守私法的拘束。若把做國家的行政作用之准則的法視為國家法，那末，做國家的司法作用之准則的法，當然亦是國家法。
據此，廣義地說來，公法和私法都是屬於國家法的，但其所以尚有區別之必要者，已略如前述，完全是因為私法在第一次的是關於其他社會--特別是個人相互間的意思和利益之交涉的法，原則上由那社會本身的力量維持，只當那社會的力量不足以資維持時，才第二次的地由國家去當其適用維持之任的緣故。不錯，廣義地說來私法亦是國家法，但那是"第二次的"的國家法，在這點，是應當和公法區別的。
區別公法與私法之所以必要，完全在於那法第一次地是何種社會的法這問題上。一切法都是社會的規律，是跟著社會而存在的，所以因法所規律的社會之差異，便當然生出法的類別。而所謂法所規律的社會之差異，又不外是那法所規律的權利義務的主體（法主體）之差異。據此，就可明白從法所規律的法主體之差異去求公法與私法的區別標準的學說，即所謂"主體說"之所以為正當的理由。
（二）公法所規律的法主體，最少有一方是國家或是由國家予以國家的公權者，反之，私法所規律的法主體，直接地都是個人或非"國家公權的主體"的團體，國家只當第二次的（換言之，就是在直接受規律的法主體再沒有維持那法的力量，因而得到關系者的保護請求時）才受其規律。區別公法和私法的基本標准，即在於此。
關於由國家予以國家的公權者的問題，容俟後述。現在若將此種由國家予以國家的公權者除外，那末，所謂公法就不外是直接關於國家的法。所謂"公"這名詞，依今日日本國語的普通用例，往往被用作"國家的"的意義，所以說公法即國家法，亦與普通的用語例相符（荷靈加在前揭論文S. 42 f.，對於德意志語?ffentlich的用例，區別為 ：（一）與特定的人相對而用為"一般人"之意。例如議會議事或裁判之公開，財產之公賣、公然的侮辱、公示、公告；（二）用為"社會公共"之意。例如公共的安寧秩序、侵害公益、公共交通；（三）用為"國家的"之意的三種，和日本"公"字的用例略同。）詳言之，在這種意義上，公法可說是以國家的組織，國家與其他國家或國內人民（包含個人及團體。又於本國人民外，並包含外國人）的關系為規律之直接對象的法；反之，私法是以個人（私團體准此）相互間的關系，私團體的組織或私團體與其團員的關系為規律之直接對象的法。
以上所述，就是區別公法和私法的根本思想之所在。在區別之要點，完全在於主體的不同。亦有不少的人曾非難這學說，舉出有時國家內的公共團體及其他--間或個人亦可於做與國家同等的公法的法主體；又有時卻是國家做與私人同等的私法的法主體這兩點來論證主體說的缺點，但這是除此種基本標准之外尚有後述其他附加的副標准之結果，所以這基本標准仍不失其為正當。
（三）公法與私法的區別，如上所述，其基本標准在於法主體的差異，因此，由法的成立根據或法的規律之內容的差異，已可以顯示出公法與私法的大體傾向之不同。但是若以之為兩者的區別標准，卻還有不足之嫌。
從法的成立根據說來，公法是國家的法，而國家是不能被支配於其他權力之下的，所以公法普通都由國家自行制定，有不容個人的意思介入其中的傾向。反之，私法或為個人相互間的法，或為私團體的法，所以普通都由為該法之主體的個人去相互締結，或由私團體自行制定。但這亦不過是大體的傾向，都不是不變的鐵則。譬如從公法方面看來，像公法上的契約那樣，關於法之訂立，在某限度內亦是允許個人的意思加入其中的。又從私法方面看來，因為國家有為國內一切社會的監督者的性質，所以有不少是由國家的意思制定的。如民法商法兩大法典及其他可視為特別法的各種法令。都足為由國家立法而制定之私法的顯明例證。此外，在實在的具體的場合，由國家的行為去形成私法關系的亦復不少，關於此節，且等後章（第三章第二第三節）再加論述。
自法的規律之性質言，公法最顯著的特色，在於其除國際法外概屬團體法之點；至私法的特色，卻在於其除公司法及其他私團體法外都是非團體的社會法之點。團體法以全部與一部之關系為其規律的內容；至社會法卻以彼此對等的個體之相互關系為內容。單從此點，亦可以看出公法和私法的主要性質之差異。但是，這亦不過指示大體傾向的差別而已，團體法並非盡屬公法，如公司法及其他私團體法都屬於私法；社會法亦不盡為私法，如彼此對等的國家相互間的法--國際法及國內的公共團體相互間的法等，雖然是社會法，但卻是屬於公法的。
自法的規律之內容言，因為法的規律在內容上為意思的規律，又為利益的規律，所以若以公法和私法為在內容上有所差異，那就非求之於意思或利益的任何一方不可。而大體言之，"意思"方面的特質，在於公法為關於具有優越權力的意思，與只在該權力所承認之限度內發生力量的微弱意思相交涉的規律；私法為關於彼此有對等力量的意思相交涉的規律。至"利益"方面的特質，卻在於公法為以保護國家的利益或社會公共的利益為主眼的規律；私法為以保護個人的利益為主眼的規律。但如前所言，這都不過是指示大體的傾向而已，並不能以之為兩者的區別標准。
（四）最近，頗有人主張在公法和私法的兩大領域外，應有"社會法"的第三領域存在；並以為在社會法的領域內，無公法和私法的區別可言（參照《法律學辭典》中菊池勇夫教授"社會法"之項）。在此所謂"社會法"與前述意義的社會法（即關於未構成統一的團體之多數人相互間的交涉的法）完全不同，主要是指勞動法及其他為保護經濟上的弱者而干預國民之經濟生活的法而言。在這種法里，事實上公法和私法確是常相結合的。例如勞動者罹災扶助法第二條："當勞動者因業務而負傷、疾病或死亡時，事業主應依敕令之規定，予本人、遺族或依本人死亡當時之收入以維持生計者以扶助。
這種公法和私法的結合，不限於所謂社會法--特別是勞動法的領域，跟著國家對於經濟生活的統制之進展，在其他產業的區域，亦必有此種結合出現，這是可想像而得的。假如國家對於一切個人相互間的關系都不限於第二次的裁判上的保護，更進而直接干預其事，將遵守法規的義務視為向國家所負的義務，而以國家的權力厲行之，到那時候，便是公法與私法泯其區別，一切國內法都成為公法的時候。
四、站於准私人的地位的國家
區別公法與私法的基本標准在於法主體之不同，又公法為關於國家的法，此已如上述。但從現實的國法上看來，那基本的標准在兩個方向有修正的必要；公法和私法的區別，在若干場合亦因此不甚明晰而成為問題。第一，當國家站在與私人同樣的法律地位時，國家被視為准私人，亦為私人相互關系的法所規律。所以在該場合，即規律國家的法亦不屬於公法而屬於私法；第二，在國家之下的公共團體及其他取得國家的公權的團體都被視為准於國家，因而當此等團體為法主體時，便與國家為法主體時同樣屬於公法。關於第二點容俟後述，現在先討論第一點。
（一）在現實的國法上區別公法與私法的困難，第一是因為國家與一私人相等，服從私法的規律，而關於國家在何種場合便與私人同樣受私法的規律的問題，又不易覺得明確的標准而生。
原則上，國家和人民的關系是不由私法規律而從公法的規律的，不過當國家站在准私人的地位時，國家和人民的關系才與私人相互間的關系一樣由私法規律。但在許多場合，國家究竟應否站在准私人的地位之點頗欠明瞭，在此等場合，固極希望法律明示其歸屬。實際上法律對之亦間有明白的規定。自然，所謂明白的規定並非將公法或私法的字樣用作制定法上的用語，法律並沒有聲明某者為公法的某者為私法的，不過法律往往設有規定以表明此種旨趣。至表明此種旨趣的規定，主要地可分為兩類：一是裁判管轄的規定；另一是強制執行的規定。
五、准國家的法主體
"公法為直接關於國家的法"這命題，是區別公法與私法的基本標准。但在國家之下的公共團體及其他享有國家的公權的團體，從其享有國家的公權之點看來，可以說是准國家的。這些團體和其他法主體間的關系，除其站在准私人的地位之場合外，都是屬於公法的。這就是基本標准有修補必要的第二點。
（一）公共團體是為國家的目的而存在的團體，而其存立目的由國家賦予之點即為其特色。因為是以國家的目的為目的的團體，所以其法律上的地位是准國家的。因而關於公共團體之組織、公共團體與其所屬者間或與其他公共團體間之關系的法，便和關於國家的法一樣，都是屬於公法的。
公共團體中之與國家的性質最相近似者，是府縣市鎮村及其他地方自治團體。這些團體和國家同樣是地域團體，普通都是被限於某范圍內賦有統治的權力的。除屬於市鎮村之一部的區（市制第一四四條、鎮村制第一二四條），只有關於財產權的權利能力而不能行使權力的手段外，其他地方團體都賦有私人所無之優越的意思力。不但對其住民，即對於在其區域內有土地物件或營業所者，在某范圍內亦有行使權力的手段的權利。因此，此等團體的組織法固當然為公法，即關於此等團體以優越的意思力之主體的資格對付人民的關系的法、及關於其與其他公共團體的關系的法，亦都是屬於公法的。
（二）在公共團體中，公共合作社和地方團體的性質亦有顯著的差異。從其存在的目的上看來，公共合作社亦是為著國家的目的而存在的，因而其在此點具有公法人的性質。但公共合作社並不是像地方團體那樣的地域團體，而是社團法人。賦有統治的權力的亦只限於極少的例外。一般都不過和私法上的社團法人同樣，只可以對其社員行使社團權。因此，除其組織為公法的之外，其對於社員的關系和一般私法人對社員的關系同樣，原則上都是由私法規律的。只在法律特別承認公共合作社享有為私法人所無之優越的意思力時，及法律承認其行政上的爭訟手續或行政上的強制執行手段，以而明示其公法的性質時，才是屬於公法的。
（三）在公法人中，除地方團體及公共合作社外，還有第三種的公的財團法人（或公的營造物法人）。但財團法人完全沒有社員，因而無社團權。所以除其組織法為公法外，原則上只有與私法人同樣的權力。除法律特賦以優越的意思力的場合外，其對於第三者的關系概屬私法。
（四）不用說，私人相互間的關系在原則上是私法關系。但當私人賦有國家的公權時，其站於公權主體的地位而對其他私人的關系，除單純經濟的內容之關系和對等的私人相互間所能發生的關系外，就都是屬於公法關系的。
例如依學位令，私立大學所授與的學位，法律上的性質和官立大學所授與的學位毫無差異。後者公法的行為，前者亦當然是公法的行為。因而不能構成民事訴訟的目的。又依土地徵收法，起業者在取得內務大臣的事業許可及經地方長官公告土地細目後，其與土地所有人及關系人作關於取得該土地之權利的協議時，是以國家的公權--徵收權之主體的資格而對付對方的，故即使起業者為私人，那關系亦是公法的關系。若該協議成功，不能視為民法上的契約之成立，而是公法的徵收行為。所以其效果不能根據民法，而不得不由土地徵收法去判斷（大審院判例亦承認這種主張。《公法判例大系》下卷三五四頁以下）。
六、結論
要之，以上所述，是完全把公法與私法的區別標准求之於法主體的。當國家直接為法主體時，那法便是公法。但當國家站在與私人同樣的地位而與他者相對立時，則國家在法律上為居於准私人的地位。又在國家之下的公共團體及其他賦有國家的公權者，只在其為國家的公權之主體的限度內為居於准國家的地位。
（備考） 在現實的國法中，對於公法和私法的區別之處置，各國不同。而在此點，與日本國法最相近似者，是至最近為止的德意志國法。至與英美法等國法，卻有顯著的差異。現在從德國晚近二三學者的著作中，摘述其關於公法和私法的區別的見解於次，藉供參考。
(一) 佛靈納（FritzFleiner，Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts[9] 一九一一年初版，S. 46 f.）。
"劃定公法和私法的界限，實屬困難。在歷史的過程中，德意志對於種種法律關系的性質的見解，亦隨之而變化。而這種變化，又不是在各邦都一樣地通行著。故今日對於同樣的法律關系，在某邦公法的見解或已極發達，但在他邦卻仍為私法所支配。今欲判斷某法律關系之為私法或公法，其所應依的標准如下：
第一，應以法律的規定為標准。若法律本身把法律關系之孰為公法孰為私法加以規定，那問題即告解決。（中略）可是法律對法律關系屬於公法或私法之點，往往不加明言。有時，對某法律關系且完全缺乏成文的規定。當此種場合，對於在明白的公法和明白的私法之中間的區域，就發生其究應屬諸公法或私法的疑問。而欲解決此疑問，就非完全根據學問不可。只有依學問的力量，才能判定那法律關系之所屬。
決定法律關系之為公法或私法的標准，往往有人求之於某種固定的條件。特別是在私法的見解影響之下，以為備有某一定的標准時，即可斷定其為有私法的性質的那種傾向，至今日已傳播極廣。這種學說，把 ：（一）一切財產法的內容之法律關系，（二）根據一切'私法名義'（Privatsrechtstitel 例如契約、條件、無因管理等）而生的法律關系，（三）由法院審理的法律關系都認為私法關系。但對於這種學說，是不能不加以否認的。第一，財產的價格之有無，不足為決定法律關系之性質的條件。如屬於租稅法或勞動保險法的金錢請求權及金錢義務之所顯示，私法和財產法並不是一致的；第二，法律名義亦不能成為標准。因為契約及條件等並不限於私法，而是適用於法的全部區域的；第三，亦不能以屬於法院的管轄為標准。因為關於公法之爭亦有不少是屬於法院管轄的。凡此等外形的標准，都不足以決定其歸屬。其足資決定之用的唯一的標准，卻非求之於其法律關系之內部的性質不可。總之，這種標准要在具體的公之行政與人民間的關繫上，看國家（地方團體）是否以高權的力（oberigkeitlicheMacht）之持有者--即有優越的力之人格者（potentiorpersona）去對付人民，抑為在權利及義務上以對等的私人般的資格去對付其他私人，然後才能決定。但國家以高權的支配者的資格去活動，並不限於行使命令及強制權力的場合。即依法律的規定而保護人民照料人民的場合亦包含其中。而後一場合，由於那'高權的'作用為單方的；那行為是有特別強固的公信力的；及以國家的強制為其執行之最後手段的三條件而表現出來。"（下略）
要之，佛靈納之說，是以為"高權的"力之主體的國家的地為公法的，故屬於"主體說"，其所主張雖未盡明確，但大致尚中肯綮。
(二) 史提亞－桑羅（Stier-Somlo，Die Einwirkung Des bürgerlichen Recht auf das preussisch-deutsche Verwaltungsrecht [10]，一九ΟΟS. 57，f. ）。
"依我的見解，實質的行政法和私法的區別標准，就是在行政法，可以發現行使高權的國家或在其下的公共團體之獨占的（ausschliessliche）優越的（vorwiegende），最少亦是直接的（Unmittélbare）利益。反之，若單是規律個人相互間的交易的，那末，即使其有超越該法律關系當事者各人之利益及目的的效果，但非出諸意圖；其利益直接只及於個人間，而且除親屬法和繼承法上的關系外，凡規律金錢之交易的，都可視為私法。"
大體上，桑羅可說是站在"利益說"的立場的。其主張不獨有欠明瞭，簡直是不能贊同的。
(三) 黑史捷克（Hatschek， Lehrbuchdes [11] 一九二二再版 S.14）。
"依今日為一般所承認的學說，（公法和私法）的界限，是根據請求權及其他法律的效果所發生的法律關系之究屬何法域而決定的。 若法律關系是以當事者之一方服從於對方的權力--不問其為國家抑其他公法團體--之下"（Unterordnung），或以當事者之雙方共服於共同的上級權力（Obergewalt）之下為基礎的場合，那法律關系便屬於公法。反之，若在當事者間的法律關系不與服從公的權力那回事發生關系的場合，那就是純粹的私法的關系。"
(四) 耶利內克（Walter Jellinek ， Verwaltungsrecht 一九二九再版 ，S .45 f.）。
"公法較之私法，在某點上是和國家有更深切的關系的。若果可以說，國家或其他公權力的主體對個人的場合為常屬於公法，其他場合則常屬於私法的話，那問題就簡單了。可是國家或其他公權力的團體，往往以私人的資格去活動，可以站在私人的地位去和個人發生關系，因而此種說明尚未為正確。
解決這種從國家的兩重性格所生的困難，若參照外國之法律的見解，亦許可以得著幫助。在法國是著重於國家的作用的目的的。即對於為公的行政利益而行之國家作用，不問其是否為權力的行為，原則上概屬於公法，其他則屬私法。例如國家因建築道路而締結的契約，是應服從行政法的法律行為，而不屬於法院的管轄。反之，國家所繼承的土地之租賃，卻純粹由私法判斷當然，這種看法很是簡明，可是和德意志的法之演進不相適合。在德意志，關於建築道路的契約亦是服從民法而由法院管轄的。
和法國完全相反的是英吉利系把法的全體在原則上置於單一的法系之下的見解。但這英國的見解亦和德國的見解不一致，在英國，無論任何官吏，若逾越其許可權都與私人同等處理。但若依德國的見解，卻認之為本屬於公法之爭而涉及私法的范圍的。'國務大臣以國策上的重大理由而侵入某家搜索文件，若無法律上的根據，在裁判上他就和幹了同樣事件的石炭搬運夫一樣而遭控告'（詹克士[12]）……。
各國的見解既如此多異，因而對於能否一般地將公法和私法的界限決定的問題，便不能無疑。固然，對各國的差異不能不加註意，但同時在學問上一般地將兩者的界限辨明，然後當法律無明示的規定時，方能根據之而求得其果當何屬的結論，這亦不能謂非確見。特別是德國，依判例在許多地方已有相當明白的見解，根據那種見解，對於德意志的普通法就可略明其兩者的界限。"（下略。）
(五) 萊耶（Max Layer ，Prinzipien des Enteignungsrechtes [13] 一九Ο二S .331 f.）
實際上這兩說不是絕對立的。一個學者要判斷某事件為屬於公法或私法時，亦往往因說明上的便利而採取第一說或第二說。又這兩說亦不像驟見之下所想像的那末差異得厲害，依甲說看來是屬於公法的，依乙說有時亦屬於公法，這是因為國家是以擁護公益為任務的，其對於公的任務得到圓滿，即為對公益得到圓滿；因而規律這種公的作用的關系的法，就是以公益為目的的法的緣故。實際上，在公益與國家的利益為同義的限度內，這兩說是可以達到同樣的結果的。不過，若承認公益之中含有非直接為國家的利益之成分的話，那末，第二說的公法區域便較第一說的為更廣。從來所爭執的自治團體究系以完成國家的利益為目的抑以完成與其相異的公益為目的的問題，關鍵即存於此。其實既然採取公法人說，那問題就是全部與一部間之公的關系，又即是公益的關系。反之，至於團體說（祁克Genossenschaftstheorie），在與一部分相對而全部可視為獨立人格（團體）的一切場合，主張有和私法相異的社會法（Socialrecht）之存在，那是置其重點於關系主體之為全部或一部上的，故驟視之似與第一說相近，其實不同。這全部和一部間的關系是非將統治關系，非將Imperium拋棄不可的。同時，對實定法亦不能不承認其並未將全部和一部的關系概行歸屬於公法，而只當其所冀求的利益為屬於較高的法的秩序時，才將之隸屬於公法。即當發生疑問時，便不得不將那區別標准求之於為其根柢的利益上。
依上所述，可知根據第二說，把法所保護的利益之區別做公法和私法之區別的基礎的主張是適當的。依其所謂公益的本質之決定方法看來，與主體說無大差異。但根據第二說，那以保護非統一體的，未經賦予人格的利益共同體之利益為目的，而在主體說的意義上不成為全部和一部的關系的，亦得包含於公法中。"
③ 行政法有什麼特點
行政法的特點：
行政法尚沒有統一完整的實體行政法典，這是因為行政法涉及的社會領域十分廣泛，內容紛繁豐富，行政關系復雜多變，因而難以制定一部全面而又完整的統一法典。
行政法散見於層次不同、名目繁多、種類不一、數量可觀的各類法律、行政法規、地方性法規、規章以及其他規范性文件之中。
凡是涉及行政權力的規范性文件，均存在行政法規范。重要的綜合性行政法律在我國和國外主要有：行政組織法、國家公務員法、行政處罰法、行政強製法、行政許可法、行政程序法、行政公開法、行政復議法、行政訴訟法、國家賠償法等。
行政法涉及的領域十分廣泛，內容十分豐富：由於現代行政權力的急劇膨脹，其活動領域已不限於外交如國防、治安、稅收等領域，而是擴展到了社會生活的各個方面。因此，這就決定了各個領域所發生的社會關系均需要行政法調整，現代行政法適用的領域更加廣泛，內容也更加豐富。
行政法具有很強的變動性，與其他部門法由於社會生活和行政關系復雜多變，因而作為行政關系調節器的行政法律規范也具有較強的變動性，需要經常進行廢、改、立。
(3)行政法多元性擴展閱讀：
現代國家，行政法扮演著至關重要的角色，因為它調整的主要是政府與公民之間的關系，指向的乃是行政權力的規范與約束，在國家的變遷中承擔著促使傳統「行政國」向現代「法治國」轉型的功能。就中國而言，依法治國的核心環節，在於如何實現對強大的政府權力的依法治理。
對龐大的行政組織系統進行有效的規制。不同於其他邦聯制國家，我國中央集權的行政體制格局，需要一部統一的法律為行政組織提供行為指引，這便是制定「行政基本法」的國情背景。
傳統觀點認為，行政法很難生成一部統一的法典，因為生活中的行政關系太過廣泛多樣且穩定性低，很難以一部法典進行格式化規范。這樣的理由在改革開放的進程中更有說服力，政府主導的改革不僅讓社會始終處在不斷轉型之中。
也讓政府的行政權力和治理方式處在變換之中，從而讓制定統一行政法典的努力更顯徒勞。這樣的認知突出反映在改革開放之初的立法轉向上，學者們一開始也試圖勾勒出類似《民法通則》一樣的行政法典框架，但隨後的改革與治理實踐使得這一探索困難重重。
④ 行政法有什麼特徵
最簡單的方法給你解答，你要根據你自己的方式方法去解決問題，給已合理的答案，你已明確的問題來提問相關內容已非處合理的方式問你解答
⑤ 行政法有哪些特點是什麼行政法可劃分為哪些類別
特徵：
(1)行政法尚沒有統一完整的實體行政法典，這是因為行政法涉及的社會領域十分廣泛，內容紛繁豐富，行政關系復雜多變，因而難以制定一部全面而又完整的統一法典。
(2)行政法涉及的領域十分廣泛，內容十分豐富。
由於現代行政權力的急劇膨脹，其活動領域已不限於外交如國防、治安、稅收等領域，而是擴展到了社會生活的各個方面。。
(3)行政法具有很強的變動性。
與其他部門法由於社會生活和行政關系復雜多變，因而作為行政關系調節器的行政法律規范也具有較強的變動性，需要經常進行廢、改、立。
分類：
(1)以行政法的作用為標准，行政法規范可分為下述三大類：
①關於行政組織的法律規范。一部分是有關行政機關的設置、編制、職權、職責、活動程序和方法的法律規范，其中職權、職責規范是行政組織法規范的核心；再一部分是有關國家行政機關與國家公務員雙方在錄用、培訓、考核、獎懲、晉升、調動中的權利(職權)、義務(職責)關系的法律規范。
②關於行政行為的法律規范，其中最主要的是行政機關與行政相對人雙方權利(職權)、義務(職責)關系的法律規范。
③關於監督行政權的法律規范，即監督主體對行政權進行監督的法律規范，最主要的有行政監察、行政審計、行政復議、行政訴訟、行政賠償等法律規范。
(2)以行政法調整對象的范圍為標准，行政法可分為一般行政法與部門行政法。
①一般行政法是對一般的行政關系和監督行政關系加以調整的法律規范的總稱，如行政法基本原則、行政組織法、國家公務員法、行政行為法、行政程序法、行政監督法、行政救濟法等。
②部門行政法是對部門行政關系加以調整的法律規范的總稱，如經濟行政法、軍事行政法、教育行政法、公安行政法、民政行政法、衛生行政法等。
基本原則：
合法行政。
行政機關實施行政管理，應當依照法律、法規、規章的規定進行；沒有法律、法規、規章的規定，行政機關不得作出影響公民、法人和其他組織合法權益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定。
2.合理行政。
行政機關實施行政管理，應當遵循公平、公正的原則。要平等對待行政管理相對人，不偏私、不歧視。
3.程序正當。
行政機關實施行政管理，除涉及國家秘密和依法受到保護的商業秘密、個人隱私的外，應當公開，注意聽取公民、法人和其他組織的意見；要嚴格遵循法定程序，依法保障行政管理相對人、利害關系人的知情權、參與權和救濟權。
4.高效便民。
行政機關實施行政管理，應當遵守法定時限，積極履行法定職責，提高辦事效率，提供優質服務，方便公民、法人和其他組織。
5.誠實守信。
行政機關公布的信息應當全面、准確、真實。
6.權責統一。
行政機關違法或者不當行使職權，應當依法承擔法律責任，實現權力和責任的統一。依法做到執法有保障、有權必有責、用權受監督、違法受追究、侵權須賠償。
行政處罰實施的條件是：一切違反相關法律的行為。
(5)行政法多元性擴展閱讀：
行政立法的體制：
(1)國務院立法（制定行政法規）。
(2) 國務院各部、委立法（制定部門規章）。
(3)國務院直屬機構立法（制定部門規章）。
(4)地方行政機關立法（制定地方行政規章）。
(5) 特別行政區政府立法。
⑥ 簡述行政法的特點
行政法的特點：
行政法尚沒有統一完整的實體行政法典，這是因為行政法涉及的社會領域十分廣泛，內容紛繁豐富，行政關系復雜多變，因而難以制定一部全面而又完整的統一法典。
行政法散見於層次不同、名目繁多、種類不一、數量可觀的各類法律、行政法規、地方性法規、規章以及其他規范性文件之中。
凡是涉及行政權力的規范性文件，均存在行政法規范。重要的綜合性行政法律在我國和國外主要有：行政組織法、國家公務員法、行政處罰法、行政強製法、行政許可法、行政程序法、行政公開法、行政復議法、行政訴訟法、國家賠償法等。
行政法涉及的領域十分廣泛，內容十分豐富：由於現代行政權力的急劇膨脹，其活動領域已不限於外交如國防、治安、稅收等領域，而是擴展到了社會生活的各個方面。因此，這就決定了各個領域所發生的社會關系均需要行政法調整，現代行政法適用的領域更加廣泛，內容也更加豐富。
行政法具有很強的變動性，與其他部門法由於社會生活和行政關系復雜多變，因而作為行政關系調節器的行政法律規范也具有較強的變動性，需要經常進行廢、改、立。
(6)行政法多元性擴展閱讀：
現代國家，行政法扮演著至關重要的角色，因為它調整的主要是政府與公民之間的關系，指向的乃是行政權力的規范與約束，在國家的變遷中承擔著促使傳統「行政國」向現代「法治國」轉型的功能。就中國而言，依法治國的核心環節，在於如何實現對強大的政府權力的依法治理。
對龐大的行政組織系統進行有效的規制。不同於其他邦聯制國家，我國中央集權的行政體制格局，需要一部統一的法律為行政組織提供行為指引，這便是制定「行政基本法」的國情背景。
傳統觀點認為，行政法很難生成一部統一的法典，因為生活中的行政關系太過廣泛多樣且穩定性低，很難以一部法典進行格式化規范。這樣的理由在改革開放的進程中更有說服力，政府主導的改革不僅讓社會始終處在不斷轉型之中。
也讓政府的行政權力和治理方式處在變換之中，從而讓制定統一行政法典的努力更顯徒勞。這樣的認知突出反映在改革開放之初的立法轉向上，學者們一開始也試圖勾勒出類似《民法通則》一樣的行政法典框架，但隨後的改革與治理實踐使得這一探索困難重重。
⑦ 行政法的特點
行政法有下列五個特點：
①行政法沒有統一、完整的法典。
②行政法規版范是以多種權多樣的法律形式表現出來的，是由多種不同效力等級的行為規范組成的統一體。
③行政法規范的數量多，內容廣泛。
④行政法規范具有明顯的易變性。
⑤行政程序性規范是行政法特有的一類行為規范，與行政實體性規范通常交織在一起，其存於同一個法律文件之中。
⑧ 聯系實際討論行政法的作用
一、個人的討論提綱 行政法的作用有哪些 答：行政法的三大作用： （1）維護行政管理秩序。 這是行政法的首要的作用。為什麼?因為憲法首要的作用是限制國家權力， 憲法有兩個功能， 一個是限權，二是授權。憲法既然給行政機關權力，立法機關就要制訂相應的法律給行政機 關這個權力。連秩序都沒有，限制權力干什麼。 （2）限制行政權。 維護了行政管理秩序的情況下， 限制行政權。 限制行政權不能影響行政機關維護行政管 理秩序。 這樣就不要行政法了只要憲法就行了。 限制行政權使行政權有效行使， 合法的行使， 而不是使行政機關無法行使行政權。防止濫用權力。現在是不作為，有兩種情況。省市的主 要領導，對行政機關的行政執法根本不知道。為了不讓外資走了，不支持環保局的執法。另 外一種情況，行政機關實行行政行為是要收集證據，但不好收集。如果無證據，就麻煩了。 不作為要承擔法律責任，這也是一種限制。人要是壞了，法不可能很好。良好要有好人去執 行，才會有法治。 （3）保障人權。 行政法是保障人權的，從兩層面講。行政機關的行政執法是為了保障一般人的人權。行 政指導，消防不到位，這種行政指導是對人權的保障。對違反行政管理法規的人實施行政處 罰。但不是行政處罰不都是為了保護一般人的人權的保護，也有為了維護社會管理秩序。 如何發揮行政法的作用 一、行政法的保障作用與經濟發展同行 法是社會上層決定於一定社會的經濟結構和經濟關系。 行政法也不例外。 行政法作為一 個部門法,其立法模式應是對社會現實反映的結果,尤其是對經濟事態的感應。 具體而言,經濟 結構是行政法模式的形成和變遷的基因,即經濟因素中的各要素。所以,一個立法模式當它處 在結構完整化、功能齊全化、效率最大化的同時,也隱喻一種被否定的因素。這一因素的逐 漸發展最後作為強烈的否定力量宣告舊的立法模式解體,新的立法模式產生。時下正值市場 經濟,在一定意義上,市場經濟是一種法制經濟,它決不能在無序的法制狀態下進行,也不能僅 僅靠經濟規律來自發調節。市場經濟引發了社會關系、社會過程、社會角色的新變化,即主 體的多元性、自主性,市場活動的趨利性、契約性、競爭性、開放性,以及國家的宏觀調控, 這些須臾也離不開法律的保障和規范。而實現法律對市場調整的中介,最主要的是行政權力, 因而,市場經濟需要確立與之相適應的行政法。 二、行政立法的民主化、科學化 行政管理作為管理國家的活動,應當是人民群眾民主權利的體現和保障。為保障行政管 理民主化、科學化,就應使其符合人民群眾的意志。這一目的能否實現,取決於行政法制現代 化的「瓶頸」問題,即行政立法的民主化、科學化的進程。 三、行政法與社會公正的順差 行政權力作為一種特殊的國家權力,其在行使過程中涉及各種權力與權益並與之發生關 系,表現為兩個方面:一是它與行政權的運用對象之間的關系,即行政權力與私權利的關系;二 是它與其他國家權力之間的關系。 這些關系的平衡與協調運作有助於公平、 正義等價值標准 的形成與適用,進而促進社會公正的價值目標的實現。 行政法對現代社會的重要性 答：行政法與刑法、民法一樣，是現代法律體系中的三大基本法律部門之一，在我國社 會主義法律體系中具有極其重要的地位。行政法的作用概括起來主要表現在以下三個方面： （1）維護社會秩序和公共利益
隨著現代社會經濟、文化的不斷發展，也產生了越來越多的社會問題，要求行政機關履行發 展經濟、穩定社會、保護環境、控制人口、加強治安等各項職責。因此，行政機關必須通過 行政立法、行政執法及行政司法等各種手段，來有效地規范、約束行政相對人的行為，制止 危害他人利益和公共利益的違法行為， 建立和維護社會秩序與行政管理秩序， 確保行政機關 充分、有效地實施行政管理。 （2）監督行政主體，防止行政權力的違法和濫用 由於行政權力客觀上存在易腐性、 擴張性以及與個人權利的不對等性， 因而必須對其加以監 督和制約。在各類監督方式中，最有效、最直接的監督就是行政法監督。行政法通過規定行 政權力的范圍、行使方式及法律責任等方式，可以達到有效監督行政主體、防止行政權力違 法或濫用的目的。 （3）保護公民、法人或其他組織的合法權益 行政法保護公民、法人或其他組織的合法權益，主要包括兩個方面的內容：一是通過賦予行 政機關合法許可權並監督其行使，來保障公民、法人或其他組織各項政治權利、經濟權利和社 會權利的實現：二是通過賦予公民、法人或其他組織對行為的監督權(如檢舉權、控告權)， 行政權行使過程中的參與權(如知情權、要求聽證權)，特別是對行政行為侵犯其合法權益的 提起復議權、訴訟權和要求賠償權，來保護自己的合法權益。
二、 案例 溫州市原有甲、乙、丙、丁四家定點屠宰場，營業執照、衛生許可證、屠宰許可證等證 照齊全。1997 年國務院發布《生豬屠宰管理條例》 ，該市政府根據其中確認並頒發定點屠宰 標志牌的規定發出通告，確定只給甲發放定點標志牌。據此，該市工商局將乙、丙丁三家屠 宰場營業執照吊銷，衛生局也將衛生許可證吊銷。乙、丙、丁三家屠宰場對此不服，找到市 政府，市政府稱通告屬於抽象行政行為，需遵守執行。三家屠宰場遂提起行政訴訟。 （1）該市政府的通告屬於何種類型的行政行為？理由是什麼？ （2）誰是此案的被告？理由何在？ （3）此案乙、丙、丁是否有權提起行政訴訟？理由是什麼？ （4）頒發定點屠宰標志牌屬於何種性質的行為，工商局、衛生局能否據此吊銷乙、丙 的執照許可證？ 根據以上情況及相關法律、法規的有關規定，分析下列問題 1、通告不針對特定的對象，是抽象行政行為，但不需要訴通告行為； 2、屠宰場不能繼續合法屠宰的原因是被吊銷了營業執照和衛生許可證，因此此案被告 確定為工商局和衛生局，不能合並審理的分開起訴分別審理； 3、乙丙丁有權起訴，原因是自己的合法權益遭受了被告的非法侵害； 4、辦法標志牌也是一種行政許可，但不是工商局衛生局據此吊銷原有的許可的合法理 由。
三、 小組討論提綱： 行政法的作用有哪些 維護行政管理秩序。 這是行政法的首要的作用。 為什麼？因為憲法首要的作用是限制國家權力， 憲法有兩個 功能，一個是限權，二是授權。憲法既然給行政機關權力，立法機關就要制訂相應的法律給 行政機關這個權力。連秩序都沒有，限制權力干什麼。 限制行政權。 維護了行政管理秩序的情況下， 限制行政權。 限制行政權不能影響行政機關維護行政管 理秩序。 這樣就不要行政法了只要憲法就行了。 限制行政權使行政權有效行使， 合法的行使， 而不是使行政機關無法行使行政權。防止濫用權力。現在是不作為，有兩種情況。省市的主 要領導，對行政機關的行政執法根本不知道。為了不讓外資走了，不支持環保局的執法。另 外一種情況，行政機關實行行政行為是要收集證據，但不好收集。如果無證據，就麻煩了。 不作為要承擔法律責任，這也是一種限制。人要是壞了，法不可能很好。良好要有好人去執 行，才會有法治。 保障人權。 行政法是保障人權的，從兩層面講。行政機關的行政執法是為了保障一般人的人權。行 政指導，消防不到位，這種行政指導是對人權的保障。對違反行政管理法規的人實施行政處 罰。但不是行政處罰不都是為了保護一般人的人權的保護，也有為了維護社會管理秩序。
⑨ 行政法的作用
一、行政法的保障作用與經濟發展同行
法是社會上層ㄖ�鬧匾�槌剎糠?決定於一定社會的經濟結構和經濟關系。行政法也不例外。行政法作為一個部門法,其立法模式應是對社會現實反映的結果,尤其是對經濟事態的感應。具體而言,經濟結構是行政法模式的形成和變遷的基因,即經濟因素中的各要素。所以,一個立法模式當它處在結構完整化、功能齊全化、效率最大化的同時,也隱喻一種被否定的因素。這一因素的逐漸發展最後作為強烈的否定力量宣告舊的立法模式解體,新的立法模式產生。[1](P32)時下正值市場經濟,在一定意義上,市場經濟是一種法制經濟,它決不能在無序的法制狀態下進行,也不能僅僅靠經濟規律來自發調節。市場經濟引發了社會關系、社會過程、社會角色的新變化,即主體的多元性、自主性,市場活動的趨利性、契約性、競爭性、開放性,以及國家的宏觀調控,這些須臾也離不開法律的保障和規范。而實現法律對市場調整的中介,最主要的是行政權力,因而,市場經濟需要確立與之相適應的行政法。
法也不是消極被動的。行政法立法模式作為制度化了的東西與國家的其他制度一樣必然要發生各種復雜的社會作用。而經濟結構就是立法模式發生作用的基本對象。「沒有國家的法律秩序,經濟制度,尤其是現代經濟制度是不可能存在的。」[2]這兩者說明法律對經濟可以產生能動作用。但法所發揮的能動作用也有正反兩方面,要麼促進經濟發展,要麼阻礙經濟發展。如此對立的結果產生的根源在於法所感應的經濟關系是新或舊的問題。當法所感應的是新的經濟關系時,就對經濟的發展有保障作用;反之,法所感應的是舊的經濟關系,則對經濟的發展產生阻滯作用。如若從馬克思的經濟基礎和上層建築的關系原理來看法對經濟的作用,適應和促進應是一種必然,是理想的關系性狀,消極後果不應該產生。但法的創制畢竟是人的有意識的活動,受人為因素的影響,立法模式的遲滯、蹣跚也時有出現,從而導致新的經濟關系的運行及傳統立法模式的存在,由此怎能避免法阻礙經濟發展的發生?然而法的保障作用對經濟又是必需的,這就要求行政法在推進經濟發展的過程中,應反映新的經濟關系,促進新的經濟模式和經濟秩序的形成、鞏固,相應地限制、削弱和摧毀舊的經濟關系和經濟模式。
二、行政立法的民主化、科學化
行政管理作為管理國家的活動,應當是人民群眾民主權利的體現和保障。為保障行政管理民主化、科學化,就應使其符合人民群眾的意志。這一目的能否實現,取決於行政法制現代化的「瓶頸」問題,即行政立法的民主化、科學化的進程。
首先,科學化的行政立法應體現公平、正義、效率等價值標准。人類經歷了數千年的法制建設與發展,立法技術日臻完善,立法的科學化應當是無庸置疑的事實。盡管現代行政法在中國的起步晚,但有西方百年的成功典範及其他部門法的立法經驗可供借鑒,行政立法的科學化應該說也已實現。然而,一個法律無論結構如何嚴謹,條理性如何,如果不體現公平、正義、效率等法律的精神,該法律就不是理想的法律[1](P141),或者說,在行政立法時,既要考慮法律的形式方面、或環境方面、或立法程式方面等非實質性方面,又要考慮法律精神的再現,即形式合理性與價值合理性的有機統一。這是法制的理性化選擇,是良法之治或實質行政法治的基石。為此,科學化的行政立法應注意遵循兩個原則。第一個原則是:基本的權利和義務的平等分配。行政法調整的主要對象是行政機關與管理相對人之間的關系,行政機關和管理相對人都是行政法律關系的主體,整個行政法律關系,以及權利義務形式就是圍繞行政法主體的此二種形式展開的,因而行政法既要保護公民、法人、其他社會組織的合法權益免受國家行政權的非法侵害,即確認、保障私權利,又要保證國家行政權在法律范圍內合法有效地行使,即規范和限制國家行政公權利。如此利益的劃分就應當能夠導致管理相對人自願地加入到被法律規制的合作體系中來,並在這個合作體系中得到滿足。第二個原則是社會和經濟不平等帶來的補償性利益,即「合作」體在合作的過程中,由於社會和經濟的不平等而給管理相對人帶來了損害,行政機關應當給予補償,以保證公平、正義等價值標準的實現,如拆遷補償。
其次,民主化的行政立法要求立法過程中角色對位。立法過程是指立法者進行立法預測、立法決策、立法運作、法律通過、法律公布的全部行動過程。從法的淵源看,任何一部門法都是由不同層次的法的形式構成,對不同層次的法的立法者角色的分擔也是必然。行政法較之其他部門法而言,數量龐大,形式眾多,散見為全國性的行政法規和地方性的行政法規,特別是大量的地方性行政法規發揮著規范行政管理的作用,這使得立法中的角色多樣、職能各一。最高國家行政機關及其各部、委,地方各級人民代表大會及其常委會,縣級以上地方各級人民政府都在各自的職能許可權內進行著行政立法。行政立法過程和立法中的角色不能分割,不僅是立法科學化的要求,更是立法民主化實現的保證,是依法行政的客觀所需。
三、行政法與社會公正的順差
行政權力作為一種特殊的國家權力,其在行使過程中涉及各種權力與權益並與之發生關系,表現為兩個方面:一是它與行政權的運用對象之間的關系,即行政權力與私權利的關系;二是它與其他國家權力之間的關系。這些關系的平衡與協調運作有助於公平、正義等價值標準的形成與適用,進而促進社會公正的價值目標的實現。
1 國家諸權力對比的平衡。在社會主義制度下,行政權和司法權由立法權產生出來,立法、行政、司法三權關系的實際狀況應是立法權高於一切,行政與司法是一種平行關系,這就是國家諸權力對比的平衡狀態。在現代民主政治條件下,這三項權力較之近代社會具有更多的相互滲透、相互支撐和相互制約的性質,行政權除了執行法律之外,已經擁有廣泛的「授權立法」或「委託立法」的權力,從而在一定程度上分享了立法機關的立法權;同時,行政機關所擁有的處理某些案件、作出判斷的權力,使之具有了在諸多領域的「准司法」性質。[3]行政權的執法性質沒有從根本上改變,但其擁有權力的擴張使權力的濫用有了可能。所以,為了達到上述平衡狀態,必須給予行政權行使以必要的規范,把行政許可權定在某種模式之下。這種模式即行政法治,它涵蓋三個具體的價值評價尺度:第一,政府守法。即國家行政機關在行使國家行政權力,進行行政管理的過程中,必須嚴格按照法律規定辦事。第二,越權無效。「越權無效」用否定性命題來強化和補充「政府守法」。第三,行政救濟。即對行政違法行為所造成的對行政相對人的人身和財產損害進行補償。如此立法和司法的制約,既使國家權力能合理、合法、高效地順利行使,又使行政權不至侵犯私權利的正當、合法行使,同時也實現了國家諸權力對比的平衡。
2 行政權與管理相對方權益對比的平衡。行政權與管理相對方權益在社會主義制度下,從根本上講是一致的,行政權的行使為了帶來社會利益,最終受益者還是社會各主體。從現代行政的民主性、服務性方面看,法治社會和市場經濟確認的行政權與管理相對方權益關系應該是行政權越小,管理相對方權益越大。行政機關的重要職責是切實保障私權利的合法行使和實現,為私權利服務,同時也包括對私權利的濫用和主觀隨意性進行控制和禁止,以維護公共利益不受私權利的非法侵害。值得注意的是對私權利的控制和禁止是在私權利處於非法行使和實現的狀態下進行的,這並不妨礙社會權益的合法取得,問題在於如何規范和限制行政權?
在行政法制實踐中,行政權的設定一般有兩種情況:一種是以法設定,即通過有關的行政法律、法規和規章設定;另一種是以裁定方式設定,就是由行政機關在管理過程中或執法中,以自由裁量權設定自己應該享有的權利。從我國目前的情況看,行政立法不夠全面、深入,有些行政管理領域雖有法可依,但只是原則性條款,行政機關對自己權利與義務的設定有很大的自由裁量權。自由裁量權作為行政機關的一種權力,從其本質來講,如果不合理地行使,必然導致行政權與社會權益的不平穩。所以,隨著行政法制現代化過程的推移,以法設定的行政權所佔的比重應該越大,不僅需要行政立法滲入到行政管理的諸多領域和諸多環節,而且需要行政權的設定盡可能地具體、明確,這樣就可以保證行政權行使的合法化,再輔之以情勢變遷下的原則性條款,賦予行政機關合理裁量的權力,以合理化作為合法化的必要補充。如此限制行政權的價值目標,正是為了有效地保障公民的自由權利,實現行政權與社會權益對比的平衡。
3 各社會力量在行政權面前一律平等。社會力量是指處於行政主體相對一方,受行政主體管理的企事業單位、社會組織和公民個人。行政權對各社會力量的公正作用可以說是現代行政法的基本原則。英國行政法確立的自然公正原則可謂典型。我國憲法也明確規定「公民在法律面前一律平等」,它既是我國公民的一項基本權利,也是法律適用的一條基本原則,表現在行政法領域即為各社會力量在行政權面前一律平等。行政管理活動中常常遇到不同的管理機關和不同的管理對象,公正原則要求行政主體對不同對象一視同仁,不能偏袒任何一方,更不能搞保護主義。行政權對各社會力量的態度只能視其權利性質而定,合法的私權利堅決給予保障,非法的私權利必須予以控制和禁止,不能因管理對象所處的地區、部門、行業的差別,而對某些社會力量的合法行為進行制裁,對某些社會力量的非法行為予以縱容,否則,其後果是放縱了行政違法行為,有悖於行政執法公正原則,最終破壞的是法制的統一和尊嚴。