行政法有感
⑴ 行政法的感想
行政法的創制的主體是立法者,而不是行政者。行政法的創制卻又是行政法范圍內的命題,這真是一對悖論。
行政行為法是規范行政主體行政行為的法,還是規范相對人行為的法?規范相對人行為的法是不是行政法?行政組織法可以由行政主體自己制定嗎?如《公務員暫行條例》——如何體現管理管理者?《行政訴訟法》從屬於行政法嗎?那麼,本人期待的未來的《司法法》體系將如何構建呢?訴訟法的本質是規范司法主體的司法行為,還是規范行政主體的行政行為?
立法監督形同虛設。司法監督走走過場。根源:行政權一權獨大。
行政權的特徵:不需民主(立法需民主),可以主動(司法必被動)。換言之——行政權可以——主動不民主!!!普天之下,如何讓人不愛「她」。為什麼獨大呢?唯追求者甚眾,其中還不乏精英豪傑。在中國,原本就是先有行政權(也可以說是諸權合一),而後,直至近晚才出現立法權和司法權。而且,此二權皆脫胎於行政權。因之,必受制於行政權,必仰賴於行政權,必膽寒於行政權,必依從於行政權。特別是當此二權羽翼尚未豐滿之時,註定唯行政之命是聽。這就是鐵的事實。就象江河是流淌的一樣,上述流變的事實已經逝去,未來的事實也一定流變。這就是鋼的規律。有分歧的只是對流向的理解和把握。世界潮流,浩浩盪盪,順之則昌,逆之則亡。這則是金科玉律。
行政系統的內部監督無異於「左手打右手」。自己監督自己,這是連話語者自己都不敢相信的。大義滅親是例外,手足情深是規律。
行政復議作為一種成體系化的制度,其存在的合理性應當追問。在諸多方面與行政訴訟制度雷同,因而具有替代效應。差異性是事物存在的根本理由。的確,復議比之於訴訟在合理性審查、受案范圍、附帶審查抽象行政行為、簡便程度、不收費用等方面有可取之處。但在整體上,是訴訟的翻版。兩種驚人相同的制度居然「前仆後繼」、「薪火相傳」,不排斥,卻鏈接。實在是一種驚人的浪費。復議不在於實質有別於訴訟,而僅僅是審查者的身份的差異。復議的弊端更是致命:屬自我監督,有悖公正;不開庭審理,無法公開。是想節省資源,還是多此一舉?是想維護尊嚴,還是威信掃地?實際效果是:費力並未討好。也許訴訟法完善之時,就是復議法正寢之日。
現有的行政訴訟制度沒有能夠恰當的處理審查相對人行為的合法性與審查行政主體行為的合法性二者之間的關系。名義上是審查行政主體行為的合法性,但實質上卻將二者混為一談、糾纏不清。其根本原因就在於,我國的整個行政法體系沒有清晰的區分相對人違法與行政主體違法二者的界限。
恰當的制度可以這樣設計:區分行政管理之訴與行政侵權之訴。一、行政管理之訴是指,行政主體依法享有行政管理權,應主動管理行政違法行為(即相對人違法行為),有權先行處置,如相對人信服,則糾紛歸於平靜。如相對人不服,則可由行政主體將其公訴至法院,由法院最終裁決相對人的行為是否違法。而行政主體的管理行為,不是行政管理之訴審查的對象。在訴訟中,行政主體負舉證責任,證明相對人的行為違法。二、行政侵權之訴是指,行政主體在行使行政職權時,違法行政(含不作為),侵犯相對人的合法權益,相對人將其訴至法院,由法院裁決行政主體的行為是否違法。此時的相對人也可能另有違法行為,但不是本訴的審查對象。在訴訟中,相對人負舉證責任,證明行政主體的行為違法。
如此劃分絕非多此一舉,梳理了法律關系,明確了控辯雙方的地位,確立了訴訟規則,將兩類截然不同的訴訟從混雜到分離,是行政法體系構建質的飛躍。
由於行政管理之訴的被告不是行政主體,而恆定是相對人,因此這種訴訟不存在「民畏官,而不敢告官。」這一根本制約現有「民告官」訴訟制度得以充分發揮作用的因素。在原有的行政管理體制中,行政主體「三位一體」——一身兼三職:「立法者」(規則的制定者)、執法者(規則的實施者)、「司法者」(糾紛的決斷者)——儼然就是全能的「上帝」。試問,站在「無所不能」的行政主體的對立面,有誰能夠不粉身碎骨?行政管理之訴至少讓解決糾紛的職能與行政主體相分離。只要相對人不服,就可以「坐享其成」的當上「免費」(敗訴者,應付費。)被告。此種設計絕非異想天開、空穴來風,而是將現有的行政主體申請法院強制執行制度進行合理化改造之後的制度升華。同樣面對相對人不履行具體行政行為為其設定的義務,均要過法院這一關,與其「暗審」,不如「明審」。正如兩人賽馬,比誰慢。要不突破固有思維模式,無法比。只有善於求異思維,才能敢於換乘坐騎,快馬加鞭、爭先恐後。原有的訴訟模式無論如何完善,均無法解決相對人「不敢告」、「不願告」、「不能告」的體制性弊端!!!近幾年,每年的民事訴訟案件均已達數百萬件,而行政訴訟案件卻徘徊在十萬件上下。真應該統計一下,每年的具體行政行為的數量,以及理論上的「出錯概率」(當然,只具參考價值。)。我想,就算是萬分之一,也應該遠遠超過十萬。只需因勢利導,便使得解決在行政管理領域中出現的糾紛——「天塹變通途」。
行政管理之訴的另一個思維來源就是刑事公訴。至於刑事公訴權屬於行政權還是司法權,由於答案太過明顯——當然屬行政權,因而不再展開。在此,有必要談一下行政違法(即相對人違法)與犯罪的關系。很簡單,「五十步笑百步」——同質不同量。兩種行為均是對社會有危害的違法行為,只是程度不同而已。對它們的防範與制裁也自當機理相通。於是行政公訴應運而生。只是出於投入——產出的效益考慮,才設置行政主體的先行處置權(准司法權)。從中過濾大量輕微、明顯的行政違法行為。只有重大且有爭議的行政違法行為才會啟動行政公訴。理性相對人自然也不會虛擲敗訴費用,甚至還有寶貴的時間。
國家在國家范圍內,無疑是第一強勢主體,超越於任何其他個體主體和群體主體。在享有更多權力的同時,理應盡到更多的義務。其中就包括賠償義務。其賠償范圍及額度,理應最寬廣、最充實,而不是相反。按支付能力計,在個案中,強勢民事主體的賠償數額尚可達天文數字,國家只會有過之而無不及。當然,要合乎國情。而且是在一國之內進行比較。關鍵不在於能不能,而在於願不願。
當然,賠償之訴與侵權之訴是一個硬幣的兩面,而與管理之訴則毫不相關。這也正面解決了以往行政訴訟與行政賠償訴訟之間不尷不尬的關系的難題。
國家賠償與民事賠償在性質上並無二致。除了主體不同之外,余皆相同,自然也包括歸責原則。這是公理,但不是現實,好在我們找到了前進的方向。
關於公務員的責任追究問題,不是空白卻勝過空白。在這個世界上,只有活生生的自然人才是唯一的、真正的責任歸屬主體。否則,一定是責任虛置。雖然國家責任與個人責任不可同日而語,但二者之間的因果關聯卻客觀存在。因為沒有哪一個國家行為不是由自然人來決斷、來實施的。除了作為整體的最高立法機關(因為他們就是全體國民的化身,自己說自己錯了只有象徵意義,而無實際意義。)的公職行為外,任何其他公權機關的違法行為,其行為的自然人均難辭其咎。然而現實卻是,只要不觸犯刑律(即使觸犯刑律,也因職位高低,罪減若干不等。),皆可大事化小,小事化了。「行政」(非行政法之行政)責任形同虛設。原本,公職人員違法(不論故意還是過失)理應「罪加一等」,卻由於沒有完善、有效的追究機制,反而使某些人有恃無恐,變本加厲。系統內的自我約束何堪眾望。至善之道應是確立外部懲戒制度,即在侵權之訴中,只要行政機關敗訴,就自動啟動監察執法程序,將個人責任落到實處。
行政主體職權法定也不盡然。例如,現行《憲法》授予行政機關「立法權」——沒有人能否定行政立法的本質是立法,而不是行政。除非不承認立法與行政的差異。我以為,公法領域至少有如下三條公理(當然,如果不被世人所認可的話,我將試圖通過證明使其成為定理。):一、權力分立,界限清晰。二、權力專屬,不可讓渡。三、權力有限,越權無效。顯然,《憲法》也應該服從這些至高無上的原則。立法機關將專屬自己的立法權授予行政機關似有不妥,其效力值得疑問。立法的本質是制定規則,而且是一體遵行的規則。因此,只有民意代表才是唯一適格的制定者。此種與主體的身份特質密不可分的專屬性決然排斥轉讓。自然,包括民意代表自身也不享有此種權利,他或他們不可以也不應該把國民的重託「轉贈他人」。此等職權法定值得商榷。
依法行政的前提是行政主體法定。時至今日,其立法之路仍漫漫且修遠。究其原因,是行政權的性質與邊界無從確定。我們先人沿襲了千餘載的、卓有成效的吏、戶、禮、兵、刑、工的行政權力格局在新時代遇到了新挑戰。在不能准確把握時代脈搏的情況下難免搖移不定。常識告訴人們,法律規范越少、越晚的往往是權力越大的部門。因為沒有誰天生願意受到約束,當然包括我本人在內。
我的觀點非常鮮明,所謂的抽象行政行為當然不是行政行為,而是立法性質的行為。其存在又缺乏法理基礎(前已論及),實屬怪胎。我建議的時間表是:在未來五年內,取消鄉級(抽象行政行為,下同);在未來十年內,取消縣級;在未來十五年內,取消市級;在未來二十年內,取消省級;在未來二十五年內,最終取消國務院級。其他規范性文件在未來十五年內徹底從地球上消失。地方規章在未來二十年內,轉制為地方法規;部門規章轉制為行政法規。行政法規在未來二十五年內全部轉制為法律。到那時,中國不再有「紅頭文件」,有且只有法律和地方法規。當然,我希望在未來五十年內,所有的地方法規也將全部轉制為法律或特別法律(只對特定地區或特定人群適用)。再大膽,再樂觀一點,在未來一百年內,各主要發達國家國內法將全部轉制為統一的世界法。試看未來的環球,必是法律大同的天下。
上述設想的實現還有賴於立法機關自身性質和地位的回歸和實現。最突出的、需要迫切解決的就是代表專職、機構常設問題。目前我國各級人民代表大會均是定期臨時召集會議制,只有各級人大常委會才是常設機構。其人員雖為專職,但人數極為有限。形成了一元雙層體制,大會與常委會的權力界限極為模糊。給人的印象是,常委會往往起著比大會更為重要的作用,從而使大會的權力虛置。代議機關在民主社會無疑居於至關重要的核心地位,而且須臾不可或缺。僅僅常委會常設,遠遠不能適應其工作的難度與強度。我們的立法任務絕不是因為太少而需要精簡機構,恰恰相反,立法機構遠遠沒有起到其應該起到的作用。人大的各項職權遠未落實到位,人大至高無上的權威地位遠未在國民心目中樹立。所有這些的實現,均有賴於改革現有的一元雙層體制,將人大自身常設,而且讓每一位人民代表心無旁騖、專心致志地為人民服務。而不是由各級各類機關領導來兼任。至於具體人數,會議的頻度,則屬細節問題,無須贅述。
《行政處罰法》最大的缺陷就在於,處罰目的與邊界的迷失。有受害人的刑事責任與所有民事責任的目的在於——復仇與補償,使受害人的心靈得到慰籍。那麼,無受害人的刑事責任與所有行政責任(相對人違法所應承擔的責任)的目的呢?懲罰的結果得不到受害人心靈慰籍的效果。為過錯付出代價嗎?那就要首先分析論證過錯所侵犯客體本身的正當性與合理性。此種客體顯然不是恆定的、當然的。正如行政許可的范圍一樣,應做最窄的界定,且具有流變性。但願,世人不會認為我們是一個濫罰的國家。
法治,法治,還需良法之治。良法又有高低之分:低者符合民意是也;高者符合天理是也。看來,立法的理論與實踐還是我們的軟肋。只談行政,以及以行政機關為主體的立法,實乃隔靴搔癢。
行政強制更是一團亂麻。所謂行政強制只能是行政主體實施之強制行為。申請法院強制執行根本與本題無涉。如果法院居然也能成為行政強制的主體,那簡直就是滑天下之大稽。申請法院強制執行是一種簡易司法審查程序,早已超越行政行為的范疇。即時強制與強制措施也不是並列關系,而是目的與手段。自行強制則應根本杜絕。勞教無疑是行政處罰的變種,自然應——依法予以取締。
行政程序是行政行為存在的方式。它所能規范和約束的只是行政行為的表,而非里。它可以解決最表象化的問題,行政權的根本是由授予行政權的立法來決定的。
如何監督行政機關?最簡單的道理也是最有效的辦法就是——至少要有一種不遜於行政機關的力量的存在。
⑵ 法制宣傳教育周學習心得體會
通過學習,我深刻體會到普法工作是一項艱巨、復雜和長期的系統工程,需要大家的共同,別需要各級黨員幹部的積極參與,充分領會和全面把握有關精神、決策和法治的基本理論問題。在今後的工作中,如何深入開展法制宣傳教育,結合單位的實際工作情況,我認為搞好「五五普法」宣傳教育應在以下幾個方面下功夫。
一、思想重視,宣傳到位
法制宣傳教育是實施依法治國方略的基礎性工程,是推進社會主義法治化國家建設進程的重要保證,是落實「三個代表」重要思想,實現和諧社會的具體實踐。社會進步、科技發展都離不開良好的法治環境作保障。在日常工作中,對法治的要求也越來越高。只有廣大職工都知法、守法、依法辦事,並善於運用法律維護單位的合法權益,依法經營才有廣泛、堅實的社會基礎。因此,作為基層黨政領導,要在思想上高度重視,從建設社會主義法治國家的高度來認識普法工作的極端重要性,增強責任感、使命感和緊迫感。把普法工作真正列入到經濟發展的總體目標中去實現各部門齊抓共管、通力合作,形成「黨委領導、部門實施、全體參與」的工作格局。
同時加強宣傳教育,通過形式多樣的宣傳手段,充實普法內容,提高普法教育的針對性和時效性。通過「黑板報」、集中學習上級有關普法依法治理工作的文件精神等,與本單位的工作緊密結合,採取「寓教於樂」的方式,通過喜聞樂見的方式開展法制宣傳教育,營造法制氛圍,提高宣傳效果,並能指導工作出實效。
二、完善制度,注重考核
眾所周知,法制宣傳教育存在著「軟指標」的問題,其間有認識上不足的原因,更重要的是缺少規范的、過硬的制度作保證。特別是廣大黨員幹部的法制觀念不強,觀念上的不重視,使得普法工作往往成了「走過場」的形式主義。因此,在「五五」普法中,實現普法教育與黨的路線方針政策教育、科學文化知識教育和思想道德教育相通,把各級領導幹部的學法制度作為一項重要工作突出出來。建立有效的普法教育考評機制,通過定期和不定期的法律知識考核,扎實法律知識基本功,並實行與績效掛鉤的操作方法。在此基礎上,在單位內部建立健全相關部位人員法律知識培訓和考試考核制度,大力提倡和推行法律知識任職資格制。
三、結合實際,學以致用
在普法工作中,要做到以人為本,根據單位的實際工作需要和廣大職工的需求,普法教育要做到有的放矢、對症下葯、分類施教。根據職工的不同文化水平,加強普法工作的針對性。要集中搞普法培訓班,全面學習各種法律、法規和規章,從《行政法》、《行政訴訟法》、《刑法》等,以提高其依法行政的積極性和自覺性,從源頭上預防和堵住普法教育在實施者層面上的漏洞。要繼續開展各種法律知識競賽等活動,利用大家關心的熱點、難點和身邊隨時可能發生的問題進行法律分析、推廣,提高廣大群眾依法維權的意識。
⑶ 行政法如何保護公民權利
行政法保護公民、法人或其他組織的合法權益,主要包括兩個方面的內容:
一、是通過賦予行政機關合法許可權並監督其行使,來保障公民、法人或其他組織各項政治權利、經濟權利和社會權利的實現;
二、是通過賦予公民、法人或其他組織對行為的監督權(如檢舉權、控告權),行政權行使過程中的參與權(如知情權、要求聽證權),特別是對行政行為侵犯其合法權益的提起復議權、訴訟權和要求賠償權,來保護自己的合法權益。例如:
《國家賠償法》第三條
行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯人身權情形之一的,受害人有取得賠償的權利:
(一)違法拘留或者違法採取限制公民人身自由的行政強制措施的;
(二)非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的;
(三)以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的;
(四)違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的;
(五)造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。
(3)行政法有感擴展閱讀:
《行政訴訟法》
第四十四條
對屬於人民法院受案范圍的行政案件,公民、法人或者其他組織可以先向行政機關申請復議,對復議決定不服的,再向人民法院提起訴訟;也可以直接向人民法院提起訴訟。 法律、法規規定應當先向行政機關申請復議,對復議決定不服再向人民法院提起訴訟的,依照法律、法規的規定。
第四十五條
公民、法人或者其他組織不服復議決定的,可以在收到復議決定書之日起十五日內向人民法院提起訴訟。復議機關逾期不作決定的,申請人可以在復議期滿之日起十五日內向人民法院提起訴訟。法律另有規定的除外。
⑷ 學習行政管理專業是一種怎樣的體驗
作為一名人大在讀的行政管理專業的大二學生,我簡要地談一下讀行政管理專業的感受。
中國人民大學的公共管理學院下設三個學科,行政管理是其中之一。從分專業開始,我們學習的課程不僅包括包含全校共同課程,還包括專業必修課程與選修課程,開設《統計學》、《行政法》、《公共組織與管理》、《公共部門人力資源管理》、《公共管理的憲政基礎》等專業課程。通過大學兩年的學習,我大概對行政管理的相關內容有了一個粗略的了解。
⑸ 司法考試行政法的學習方法
首先,宏觀指導、系統把握!
學習理論與掌握知識的中觀把握離不開宏觀指導與微觀分析,學好行政法尤其離不開宏觀指導這個服務於立足中觀的思想方法。宏觀指導在作為行政法應試復習准備中即是指頭腦中要清楚每一個具體的知識點或法條是歸屬於哪一個大問題、哪一節及哪一章的內容,其上位概念是什麼。也可稱為「菜單法」,像使用office2003word辦公軟體一樣,首層菜單的文件、編輯、視圖、插入、格式、工具、表格、窗口等即相當於輔導用書章的標題。點擊會出現下一層級的子菜單,子菜單下還會有下一級的子菜單,這就類似於書中章以下的節?大問題?小問題?知識點。子菜單之間分別隸屬於哪個上層級的菜單必須清楚、不能混淆。看書先要記住編、章乃至節的題目。
對行政法的學習而言,運用系統論、全面把握、統攬全局,有理解的高度顯得更為重要。行政法的知識體系由三部分組成:主體、行為、責任,或稱組織、行為、監督三大板塊,應當理解為什麼以此來構築行政法的體系。因為任何一個部門法都首先要靜態構築主體資格,這是法律行為的淵源和發出者,其次是探討其法律行為,最後是追究該主體違法行為之後的責任。行政法的主體部分重在探討行政一方當事人資格,所以,行政機關及其派出的組織、授權與委託的組織、公務員的知識就成為第2章要闡述的內容,此為主體論。第3-12章,分別探討抽象行政行為與具體行政行為的形式,尤其是以行政許可、行政處罰為核心的具體行政行為,此為行為論。第13-24章分別闡述行政復議、行政訴訟、國家賠償三大責任制度,此為責任論,是司法考試中所考分值最高的。考生要理解三大板塊各自的功能角色,以加深理解,不至於在作具體題目時「盲人摸象」而「一葉障目」。
其次,抓綱舉目、綱舉目張!
復習時應注意行政法中前後呼應與貫通的幾條線索與脈絡:
一是概述中的六大基本原則與後邊幾大法律原則的關系。行政法的六大基本原則是對行政許可法、行政處罰法、政府采購法、行政應急(突發事件應對)、行政程序、行政復議法及行政訴訟法的原則等共有屬性的抽象、概括和總結。
二是主體,行政組織與公務員部分的內容與許可、處罰、復議、訴訟、賠償主體的一致性與差異性。其一為行政一方:行政機關、法定授權(視為機關)、行政委託,在不同的行政法制度中稱為許可機關、處罰機關、采購人、行政合同甲方、被申請人、被告、賠償義務機關等。其二為行政相對人,立法表述為公民、法人或者其他組織,在不同的行政法制度中稱為申請人、被許可人或利害關系人、當事人或被處罰人、被執行人、行政合同乙方、申請人或第三人、原告或第三人、請求權人等,注意其范圍上的差異。
三是合法性標准問題,具體行政行為的一般合法要件、復議決定的種類及其適用條件(多一個合理性)、行政訴訟中合法性審查原則的標准與一審判決的種類及其適用條件四個方面的內容的內在聯系。因為具體行政行為的五項合法要件就是在行政訴訟中人民法院對其進行合法性審查的標准,也是認定其違法而將其撤銷的法定條件,這部分內容可以說是行政法最富特色的內容,是行政法的核心和精髓。有考生稱是我的「五指論」。
四是行政機關申請法院執行的脈絡,即非訴行政案件的執行問題,行政處罰法第51條、行政強制執行制度、行政復議法第33條及《行訴法解釋》第86~95條的內容都規定行政相對人對具體行政行為不服、不起訴又不履行的,由作出該具體行政行為的行政機關申請法院強制執行的問題。
以上四條主線就是行政法的「綱」,其他絕大部分知識點是依附其上的「目」。抓住這幾條線索和脈絡復習,前後呼應、融會貫通就能抓綱舉目、綱舉目張。
第三、圖表解構、勤思多練!實踐證明,圖表法是破解行政法玄機、以形象思維解讀抽象的、同時又是體系龐雜的行政法知識體系的一個有效的學習與復習方法。法|律教育網分析得出以所列圖表內容之間的從屬、並列、包容、交叉關系,形象地表達出行政法各子概念及其之間的關系,能夠迅速而有效地幫助考生掌握行政法的理論和制度。若能夠自己在復習時找出規律、列出圖表,更能幫助你牢固記憶、准確把握相關知識點。
在已進行的六屆司法考試中,共考過行政法160道題!反復作真題有助於我們感悟司法考試命題的重點和命題技術的變化,找到一種「題感」!在作真題的過程中,要勤於獨立思考,不著急先看答案、不要過度依賴他人提供的解析!把每一次作真題的過程都當作是一次模考!
復次、突出重點、抓大放小!
限於時間、精力對行政法還是應抓大放小、突出重點!據統計,司法考試行政法部分收錄的法規有32件,共1500多條,如考一個條文設置4個選項就有四個考點的計算,拋開行政法基礎理論部分,則僅法規部分就至少有6000多個考點!那麼,何為「大」與「小」、何為重點與非重點呢?如果說突出重點有什麼標準的話,那2007年司法考試行政法部分的真題,不偏不怪、中規中矩,傳統考點分布均勻、比例適當,就是我們准備2011年司法考試的「範本」。反復揣摩2010年司法考試的行政法真題即可得出行政法的重點與「大」!法|律教育網統計行政法部分所佔分值的從多到少的排序為:行政訴訟法及其司法解釋、國家賠償法及其司法解釋、立法法(含行政法規、規章制定程序條例)、行政許可法、行政處罰法、行政復議法、公務員法、治安管理處罰法、突發事件應對法、行政監察法、政府采購法、政府信息公開條例、信訪條例等。至於收錄於法規匯編中的其他法規可作「小」來看待和處理!所以應重點掌握上述法律法規,尤其是其中的重點法條!
最後、經緯萬端,提緯挈經。
「緯」即橫向的一般法、基本法,是抽象的,行政許可、處罰、復議、訴訟、賠償法中規定的行政機關是抽象的,即為「經」。「經」是指特別的、一般行政法下的「子法」和「部門法」,司法考試中最重要的兩個「經」即《治安管理處罰法》和《稅收徵收管理法》。考生對行政管理部門職權往往是陌生的,「經緯論」的復習方法能夠幫助考生有效地理解、解構行政法的紛紜復雜現象!
⑹ 行政規劃的理論研究的現狀與不足
隨著自由法治國向社會法治國的跨越,以及干涉行政向給付行政方式的轉變,現代國家為適應國民生存照顧等行政目的之要求,行政活動的內容空前龐雜,行政活動的領域空前廣泛。同時現代國家又面臨著時間緊迫性、空間不足性以及財源有限性的三不足狀態。因此要求行政權必須集中、高效運行並合理配置資源,規劃就成為一種不得不做的選擇和最優化的選擇。因為「沒有計劃的行政,其最大毛病在力量分散,勞而無功或資人作弊」。由於日常生活的復雜化,行政的觸角不斷地伸向私人活動的領域。在一定意義上說,現代社會已經進入了一個行政的時代、規劃的時代。行政規劃在純粹的行政管理中的作用更是不能取代,它是行政過程中的重要一環,是全部管理職能中最基本的一個職能。因為它所涉及的問題是要在未來的各種行為過程中做出抉擇,沒有行政規劃,則其他的行政管理活動如組織、人事、協調、控制等都無從實施。「現代政府的所有行政行為,都和計劃行為分不開。」
現代國家的行政規劃雖與計劃經濟時代具有強制性、命令性、無處不在的計劃相比很不相同,但是無論是拘束性規劃還是非拘束性規劃都廣泛影響著我們的生活。「行政法的學科旨趣,在於檢討行政如何受到法的拘束,以確保人民的基本權利。因此,行政機關的行為中,凡涉及人民權利或義務者,均應成為行政法學科討論課題。」這可以說是對行政法學研究范圍的一個精闢闡釋。在以人為本的價值模式和人性尊嚴理念的關懷下研究行政機關的行為和行政相對人的權利保護,應該成為行政法學學科發展的核心動力之一。這也與行政法學自身的發展相契合。因為不僅行政法的產生與人性尊嚴理念有密切關系,而且國家各種行政領域,舉凡行政組織、行政作用、行政救濟等,亦皆須從維護人性尊嚴的觀點去加以體認與運作。行政法學科由於長期形成的類型化思維方式和方法論,容易造成「自戀式」的自我欣賞,而客觀上形成研究范圍的自我封閉。法治實踐的發展和人文關懷的需要,就成為打破這種封閉性的有效鑰匙。行政法學對於行政規劃研究由最初的簡單拒斥,有關研究逐漸升溫,就是行政規劃的運用日益頻繁和人們面對行政規劃如何保護自身合法權益的需要在行政法學研究領域中的投影。
但是行政規劃在行政法學研究中的地位和影響,與其在實踐中的地位和影響遠不一致。「行政規劃在現代行政中扮演著愈來愈重要的角色,但在行政法學中的研究卻起步較晚,尚未引起學者們的足夠關注,具體實踐與理論研究之間處於嚴重失衡的狀態。」從宏觀的理論體繫上考察,國內行政法學研究中,行政規劃一直是比較薄弱的環節。甚至在很長一段時間里,在行政法學教材和專著中很難尋覓到行政規劃的蹤影;在行政行為的理論體系中也未給行政規劃留下一席之地。有關研究情況雖然稍有改變,但由於研究的廣度和深度不夠,也不能完全回應現實的要求。
以我國為例,我國大陸行政法學界對行政規劃的研究總的來講,起步較晚。「學界對計劃(規劃)的研究非常薄弱,從行政法的角度對行政規劃的監督和規范加以研究更是近幾年才逐漸引起人們重視的。」在前幾年我國大陸出版的有關行政法的專著和教材中,一般都沒有專門研究行政規劃的章節,直到近兩年出版的部分綜合性行政法教材和專著中,才辟出專門的章節對此進行研討。還有的行政程序著作也專門研究了行政規劃程序。在部分行政法譯著中亦設專門章節論述行政規劃或其程序。行政法學領域研究行政規劃或其程序的論文一直比較少,僅有的一些篇目也多是近幾年完成的。多年來行政法學專業開始出現以行政規劃或其程序作為選題的學位論文。 可以說,在我國行政規劃實踐和行政法學研究之間存在著明顯落差。在依法治國的背景下,行政法學界正對此進行反思。行政規劃必須走法治化道路,國人對此日益形成共識,日益增加了迫切感。那麼,這種共識和迫切感是怎樣形成起來的?20世紀末,我國憲法確立依法治國、建設社會主義法治國家的方略;21世紀初中央提出全面推進依法行政、經過十年不懈努力初步實現建設法治政府的目標,這些固然是重要因素,但更重要的因素恐怕是這些年愈演愈烈的房屋拆遷、土地徵用糾紛和這些糾紛中凸現出來的侵權、濫權、腐敗現象,以及由這些侵權、濫權、腐敗現象造成的千千萬萬民眾的痛苦悲劇。然而,行政規劃的法治化道路應該怎樣走?我們應該通過建立什麼樣的法律制度來盡量避免或減少糾紛,盡量避免或減少侵權、濫權和腐敗,盡量避免或減少成千上萬人的痛苦悲劇?今天的國人對此尚未有足夠共識,學界對之研究也未有迫切感。
我國台灣地區對行政規劃的研究起步時間也比較晚。著名學者吳信華指出:「自90年代起方有較為體系的研究,相較於起步較早、學界討論亦較深入的其他行政法學上的熱門課題,如行政處分、行政命令(法規命令及行政規則)與行政契約等,行政計劃無疑是一個較新興的課題。」教科書或著作中有關行政規劃的闡釋都相對比較簡略,也存在少量的期刊論文,多年來也有行政法領域的研究生以此為課題進行研究,形成三篇碩士論文。由於在我國台灣地區出現了少量的訴訟案例,有些內容的研究相較於大陸有所增多,如行政規劃的法律性質和訴訟的范圍等。但是從總體上講,存在著與大陸基本相同的問題,即理論研究的結構不盡合理、研究內容不夠深入與厚重等。
總體上講,我國對於行政規劃的理論研究在廣度和深度上都不足,表現在以下四個方面。
1.比較起來,對行政規劃的范疇研究較多,對其法律性質研究不足,無法在行政法上將其准確定位。可能出於對過去計劃經濟時代那種計劃的疑慮,目前國內對於行政規劃的研究,關注點更多集中於范疇研究,如定義、分類、功能等,對於行政規劃的法律性質則未進行深入研究。原因有:一是我國沒有直接針對行政規劃行為的判例,使理論研究暫時沒有著力點;二是由於行政規劃中,有的表現出抽象性,有的表現出具體性,按現有行政行為分為具體行政行為和抽象行政行為的理論框架,難以將其吸納。但是關於行政規劃的法律性質的探討,對判斷其法律效果或救濟,以及建立其理論體系,使其與其他行政行為緊密結合,有其重要性,是不能避開的課題。對於行政規劃的性質,理論上有單一性質說和非單一性質說的爭論,有待於在理論上加以釐清。在德國、日本和我國台灣地區,每當出現關於行政規劃法律性質的判例,都能引起理論上的研究高潮,與我國大陸學界對行政規劃的研究比較冷清形成鮮明對照。
2.比較起來,行政規劃程序研究成果較多,行政規劃實體法律關系研究成果較少。對於行政規劃的法律控制,主要包括程序控制和實體法控制,由於規劃本身的特殊性,行政機關享有廣泛的自由決定空間,因此對其控制更多表現為程序控制;但是,這並不意味著可以忽視實體法律的控制。對於行政規劃的實體法控制主要包括組織法上的授權和作用法上的規定。實體法的依據往往是行政規劃正當性的最基礎依據,但是立法機關基於規劃特點的考慮,在立法時往往有很大的原則性和模糊性。因此如何確定有關的標准、界限等,都是值得深入研究的課題。
3.比較起來,對一般行政裁量研究較多,對規劃裁量及其內部結構研究較少。規劃裁量與行政裁量、判斷餘地相比較,是一個有著獨立個性的概念。因為行政規劃具有目的綱領式,而非條件式的法規形態,人們所熟悉的行政裁量和判斷餘地就不完全適用於行政規劃法的領域,因此行政法學就以規劃裁量來描述行政機關的「規劃形成自由」。規劃裁量尚屬人們感到陌生的概念,學界對之研究較少,例如規劃裁量的獨特個性、憲政界限、規范限制、作為其核心規制的衡量原則等,都缺乏必要研究。
4.比較起來,對於行政規劃的爭議解決,行政調處和司法審查的研究都很少,司法審查機制研究尤為滯後。這包括兩方面的問題:一是司法審查的可能,也即能否審查;二是司法審查的范圍,也即哪些能夠審查;三是司法審查的強度,也即可以審查到什麼程度。行政權和司法權的界限是一個古老的課題,與其他行政行為相比,行政規劃在面臨著這一問題時,有著更為獨特的內容,如抽象性的行政規劃能否接受審查,對於規劃裁量應該審查到什麼程度等,都有必要從理論上加以澄清