同性行政法

Ⅰ 法律能否約束道德行為

首先，法律是由立法機關制定，國家政權保證執行的行為規則。法律體現統治階級的意志，是階級專政的工具之一。憲法是國家法的基礎與核心，法律則是國家法的重要組成部分。法律可劃分為基本法律，如刑法，刑事訴訟法，民法通則，民事訴訟法，行政訴訟法、刑事訴訟法、行政法、商法、國際法等。普通法律，如商標法、文物保護法等。行政法規，是國家行政機關(國務院)根據憲法和法律，制定的行政規范的總稱。
其次，道德是一種社會意識形態，它是人們共同生活及其行為的准則與規范。道德是人本能的東西，更是後天養成的合乎行為規范和准則的東西。它是社會生活環境中的意識形態之一，它是做人做事和成人成事的底線。
再次，法律與道德區別：
第一，產生的社會條件不同。道德與人類社會的形成同步，法律是私有制、階級和國家出現後才有的。
第二，表現形式不同。法律不論是成文法還是判例法都以文字形式表現出來，道德的內容則主要存在於人們的道德意識中，表現於人們的言行上。
第三，體系結構不同。法律是國家意志的統一體現，有嚴密的邏輯體系，有不同的位階和效力。道德雖然有共產主義道德、社會主義道德、社會公德、職業道德以及家庭美德之分，但不具有法律那樣的嚴謹的結構體系。
第四，推行的力量不同。法律當然主要是靠廣大幹部群眾自覺守法來推行，但也要靠國家強制力來推行；道德則主要靠人們內心的道德信念和修養來維護。
第五，制裁的方式不同。違法犯罪的後果有明確規定，是一種「硬約束」；不道德行為的後果，是自我譴責和輿論壓力，是一種「軟約束」。

Ⅱ 中年男女間有過婚外性生活在法律上怎樣定性

人類社會進入了一夫一妻後，人的喜新厭舊、見異思遷的自然屬性並未消失。隨著社會的發展，婚外性行為非但沒有被遏制，反而變得越來越普遍。到了現代，人們的觀念有了很大的改變，人們認為，人是自己的主人，如何處置、使用自己的身體與他人無關，成年男女自願發生性行為，純粹是個人的私事。
性科學將人類性行為劃分為三種類型：一是核心性性行為，即兩性性行為：二是邊緣性性行為；三是類性行為。本文所稱的婚外性行為屬於核心性性行為，是指男女婚外自願發生性關系的行為。其落腳點，一異性，二婚外，三自願，四不排除金錢，如通姦、「包二奶」、「找情人」、賣淫嫖娼等以及時尚的「一夜情」、換偶、3P等等。但自願不等於不會觸犯法律，故本文的婚外性行為還包括因婚外性行為引發或本身就是的行政違法行為和刑事犯罪行為。
婚外性行為歷史悠久，可以說是婚姻這一形式的伴生物，社會對其評價卻有一個演變過程。如我國唐代並不視婚外性行為為越軌，很多人視其為一種風尚，宋以後婚外性行為被視為異端而加以禁止，如婚外男女性交被稱為「通姦」、「私通」，施以重刑。長期來對性的壓抑十分嚴重，在距今不遠的特殊年代，性更是不敢涉及的字眼，只要接觸到性字，就是作風問題，就是道德敗壞。從這一意義上說，對婚外性行為的寬容，表明了社會的進步。
1980《婚姻法》和1980年開始提倡和推行的獨生子女政策，客觀上推動了中國人性觀念的巨變。1980《婚姻法》規定了准許離婚的條件：感情確已破裂。大家認識到：愛情是婚姻的靈魂，愛情應置於婚姻之上，沒有愛情的婚姻是不道德的。獨生子女政策則確認了這樣一個事實：人們過性生活，不再僅僅是為了生兒育女，而且不允許僅僅為了生兒育女。
避孕技術實現了性與生育的分離，人們不再有意外懷孕和生育的壓力，可以輕松地享受性所帶來的快樂。交通工具的發達，網路和移動通信的普及，更是給婚外性行為大開方便之門。
從有關資料反映，我國的婚外性行為已是很普遍的現象。這從網路流傳的搞笑而真實的「全國二奶大獎賽2008年春季九項冠軍」可見一斑：
1、數量獎：原江蘇省建設廳長徐其耀，情婦146位；
2、素質獎：原重慶市委宣傳部長張宗海，常年在五星級酒店包養漂亮未婚本科女大學生17人；
3、學術獎：原海南省紡織局長李慶善，每次做愛後撰寫性愛日記、採集女人身上毛發，共寫下性愛日記95本，採集情人身上的某某標本236份；
4、青春獎：原四川樂山市長李玉書，20個情人年齡都在16～18歲，其中有中專生，也有大學生；
5、管理獎：原安徽省宣城市委書記楊楓，用MBA知識管理使用77個情人；
6、揮金獎：原深圳市沙井銀行行長鄧寶駒，僅「五奶小青」一人，800天就花了1840
萬元，平均每天23萬元，每小時1000元；
7、團結獎：原福建省周寧縣委書記林龍飛，為其22名情人共辦群芳宴，並設30萬元的佳麗獎；
8、和諧獎：原海南省臨高市城管大隊長鄧善紅，有6個情人，生6個孩子。
9、干勁獎：原湖南省通信局局長曾國華，向自己的5位情婦寫下保證書，60歲前與每個情人每周過性生活三次。
2007年底，胡紫微在中央電視台體育頻道改名為奧運頻道的新聞發布會現場抖出丈夫張斌正在發生婚外情。而「艷照門」事件，除了涉黃，換個角度看是一起典型的多性伴婚外性行為事件。
《新世紀周刊》2008年中國人情愛狀況調查的第二部分，對於多性伴的網路調查顯示，在生活中有4個以上性伴侶的占受調查總人數的28.11%，2個、3個的分別佔10%多。今年4月「首屆北京國際優生優育計生用品展覽會」上，著名性學家馬曉年教授發布了《中國女性性福指數調查報告》。該調查報告的一項結果顯示，29.1%的女性有2-3個性夥伴，9.1%的有3個以上性夥伴。也就是說，約有40%的人有出軌或者婚外性行為。
從客觀上看，婚外性行為確實影響了人們的主流道德觀念，沖擊了既有的社會秩序，還可能誘發（或本身就是）違法犯罪。可是，隨著社會的進步，國家、社會、公眾對婚外性行為越來越寬容，對一般的婚外性行為、一般人的婚外性行為主要依靠道德調整和個人自律，只有對嚴重危害社會秩序的婚外性行為或者特殊人群的婚外性行為才由法律、法規、黨紀、政紀來調整和規范。
二、人們對婚外性行為的稱謂
現實中婚外性行為五花八門形式多樣，人們對婚外性行為沒有統一的稱呼，且大多不是法律概念。現概括、羅列如下：
1、情人、一夜情
情人一般是指一方或雙方有配偶，婚姻之外有性行為的男女。情人的本質在於他們之間不是性與金錢、財物的交換，不以婚姻為指向。有的把工作上是助手的情人稱之「小密」。
男女只是一夜（次）或數夜（次）發生性行為，不存在錢和性交易的稱之「一夜情」。
2、外遇
外遇，顧名思義就是指與配偶以外的人發生性行為。外遇又被稱為出軌、婚外情、婚外戀，男性外遇被稱為偷腥族，女性稱為出牆族。
3、婚外戀
婚外戀，一般泛指婚姻以外的男女戀情、兩性關系。
4、偷情
偷情大多數是以性為結合的基礎，互有好感，但沒有很深的感情或愛情。偷情方式主要是一夜（次）情、幾夜（次）情，之後好聚好散。但也有人會將偷情發展成為長期的婚外戀，因此人們往往將偷情混同為婚外戀。
5、第三者
第三者，是指與有配偶者有兩性關系，也可能是沒有兩性關系而有親密情感的人。
典型的第三者應當是指希望與某一有配偶的異性結婚或導致對方原有婚姻關系破裂的人。
6、通姦，是指男女雙方或一方己有配偶的人之間自願暗中發生兩性關系的行為。
7、同居，是指男女長期或暫時共同居住生活，包括性的結合。
同居分為二種情形：無配偶者之間的同居、有配偶者與他人同居。
無配偶者之間的同居，是指無配偶的男女不以夫妻名義，持續、穩定的共同生活。
有配偶者與他人同居，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住的行為。
8、姘居
姘居，指有配偶者與婚外異性公開同居，共同生活，但沒有以夫妻名義共同生活的目的，男女雙方雖然同居，卻不是持續穩定的生活，而是隨時可以自由拆散。姘居當事人的性關系不以金錢、財物為紐帶，有的還有一定的感情基礎。
9、事實婚姻
事實婚姻，是指沒有配偶的男女末結婚登記，以夫妻名義共同生活。雙方以配偶相待，性生活、生育、相互扶養等與夫妻相同，但是未履行婚姻登記手續，欠缺婚姻的形式要件。
10、婚前性行為、試婚
婚前性行為一般是指准備結婚的無配偶男女之間發生的性行為。
試婚也可以歸類於婚前性行為，但又與一般的婚前性行為不同，因為試而不是准備結婚，對是否結婚一開始就不確定。試婚，打破了婚姻的嚴肅性，受到道德譴責。
11、包二奶、養二爺
包二奶，「二奶」就其本義來說是指夫所納之妾。現實生活中，「包二奶」有特定的含義，即指有配偶的男子供養妻子以外的其他女子，雙方保持較為穩定的同居關系或較為固定的性關系，女方一般只與該男子保持這種關系。
養二爺，是社會發展出現的新現象，隨著社會的進步，女性的社會經濟地位有了很大的提高，包養情夫有了可能。養二爺是指有配偶的女子供養丈夫以外的其他男子，雙方保持較為穩定的同居關系或較為固定的性關系，男方一般只與該女子保持這種關系。
12、包養情婦、包養情夫
包養情婦一般就是指包二奶。
包養情夫一般就是指養二爺。
13、換偶、換情人
換偶就是二對或多對夫妻相互交換配偶進行性行為。換偶也稱為換妻，但女性主義者認為換妻帶有明顯的性別歧視，稱為換偶更容易讓女性所接受。
換偶已嚴重沖擊了道德底線。
換情人，就是二對或多對情人相互交換性交，此後原來的關系不變。
換偶、換情人有可能構成聚眾淫亂。
14、3P
p——person也就是中文「人」的意思，所謂3p就是三個人一起發生性關系，一般是指兩男一女，而且特指一對有情感關系的男女與另外一個男子進行的共同的性行為。3P涉嫌聚眾淫亂。
15、亂交
亂交，即隨意選擇性伴侶的行為，一方往往同時和許多人保持性關系。
16、賣淫嫖娼
賣淫嫖娼是指不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發生性關系（包括口淫、手淫、雞奸等）的行為。
17、強奸罪
強奸罪，是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發生性交，或者同不滿14周歲的幼女發生性關系的行為。
這里特指與未滿14周歲的幼女自願發生兩性關系的情形。刑法規定姦淫不滿14周歲的幼女的，以強奸論，也就是說與未滿14周歲的幼女自願發生兩性關系，也是強奸。
18、重婚罪
重婚罪，指自己有配偶而與他人結婚或者明知他人有配偶而與之結婚的行為。
19、破壞軍婚罪
破壞軍婚罪，是指明知他人是現役軍人的配偶而與之同居或者結婚的行為。
20、聚眾淫亂罪
聚眾淫亂罪，是指為首聚眾進行淫亂活動或者多次參加聚眾淫亂活動的行為。
21、傳播性病罪
傳播性病罪，是指明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病而進行賣淫嫖娼的行為。
22、嫖宿幼女罪
嫖宿幼女罪，是指嫖宿不滿十四周歲的幼女的行為。
以上種種婚外性行為概念並非嚴峻的定義，互有交叉，互有包含和重疊。
三、婚外性行為的法律後果
從調整婚外性行為的法律法規（包括黨紀政紀）角度去區分，可以將婚外性行為（包括由此引起的違法犯罪行為）分為五類，下面予以分類並列出相應的法律後果：
（一）刑法(同時黨紀、政紀)調整的婚外性行為。
1、強奸罪
強奸罪，是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發生性交，或者同不滿14周歲的幼女發生性關系的行為。
《刑法》第236條第一款規定，強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。第二款規定，姦淫不滿14周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。
2、重婚罪
重婚罪，指自己有配偶而與他人結婚或者明知他人有配偶而與之結婚的行為。
重婚有兩種情況：一是法律重婚，指有配偶的人與他人登記結婚；二是事實重婚，即有配偶的人與他人以夫妻名義共同生活。犯罪人有二類：一是有配偶的人，又與他人登記結婚，或者與他人以夫妻名義共同生活；二是明知他人已有配偶的人，又與之登記結婚，或者以夫妻名義共同生活。
新的《婚姻登記管理條例》發布施行後，有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，仍按重婚罪定罪處罰。
《刑法》第258條規定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役。
3、破壞軍婚罪
破壞軍婚罪，是指明知他人是現役軍人的配偶而與之同居或者結婚的行為。
現役軍人，指正在中國人民解放軍和中國人民武裝警察部隊服役的現役軍官、文職幹部、士兵及有軍籍的學員。復員退伍軍人、轉業軍人、殘廢軍人、和在軍事機關工作而沒有軍籍的工作人員，以及因犯罪被判刑在執行刑罰仍保留軍籍的人，都不是現役軍人。
同居，是指與現役軍人的配偶在一定時期內公開或者秘密地姘居且共同生活在一起的行為。它以兩性關系為基礎，同時還具有一定程度上的經濟關系或者其他某些方面的特殊關系。同居既不同於事實婚姻，也不同於通姦。與現役軍人的配偶通姦，不能認定為犯罪。結婚，是指與現役軍人的配偶騙取結婚登記或者雖未登記但與現役軍人的配偶以夫妻名義共同生活而形成事實婚姻。
《刑法》第259條規定，明知是現役軍人的配偶而與之同居或者結婚的，處三年以下有期徒刑或者拘役。
4、聚眾淫亂罪
聚眾淫亂罪，是指為首聚眾進行淫亂活動或者多次參加聚眾淫亂活動的行為。
本罪在客觀方面具有兩大特徵：一是聚眾；二是淫亂。聚眾，是指在首要分子的組織、指揮、策劃下，糾集多人聚集在一起進行淫亂活動。淫亂，主要是指聚集男女多人在一起進行性交，即群奸群宿，在同一處所換偶性交，等。
《刑法》第301條規定，聚眾進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
5、傳播性病罪
傳播性病罪，是指明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病而進行賣淫嫖娼的行為。
《刑法》第360條第一款規定，明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病賣淫、嫖娼的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金。
6、嫖宿幼女罪
嫖宿幼女罪，是指嫖宿不滿十四周歲的幼女的行為。
《刑法》第360條第二款規定，嫖宿不滿十四周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，並處罰金。
黨紀、政紀：
《中國共產黨紀律處分條例》第30條規定，有下列情形之一的，應當給予開除黨籍處分：（一）因故意犯罪被依法判處《中華人民共和國刑法》規定的主刑（含宣告緩刑）的；（二）單處或者附加剝奪政治權利的；（三）因過失犯罪，被依法判處三年以上（不含三年）有期徒刑的。第150條規定 ,……重婚的，給予開除黨籍處分。第159條規定，進行淫亂活動的，給予嚴重警告或者撤銷黨內職務處分；情節嚴重的，給予留黨察看或者開除黨籍處分。
《行政機關公務員處分條例》第17條第二款規定，行政機關公務員依法被判處刑罰的，給予開除處分。第31條規定,……組織、支持、參與……色情淫亂活動的，給予撤職或者開除處分。
（二）行政法(同時黨紀、政紀)調整的婚外性行為。
7、賣淫嫖娼
賣淫嫖娼是指不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發生性關系（包括口淫、手淫、雞奸等）的行為。
行為人主觀上已就賣淫嫖娼達成一致，已經談好價格或者已經給付金錢、財物，並且已經著手實施，但由於其本人主觀意志以外的原因，尚未發生性關系的；或者已經發生性關系，但尚未給付金錢、財物的，按賣淫嫖娼行為處理。
《治安管理處罰法》第66條規定，賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以並處五千元以下罰款；情節較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。在公共場所拉客招嫖的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。
《關於嚴禁賣淫嫖娼的決定》四、賣淫、嫖娼的，依照治安管理處罰條例（註：己被《治安管理處罰法》代替）第三十條的規定處罰。對賣淫、嫖娼的，可以由公安機關會同有關部門強制集中進行法律、道德教育和生產勞動，使之改掉惡習。期限為六個月至二年。具體辦法由國務院規定。因賣淫、嫖娼被公安機關處理後又賣淫、嫖娼的，實行勞動教養，並由公安機關處五千元以下罰款。對賣淫、嫖娼的，一律強制進行性病檢查。對患有性病的，進行強制治療。
《勞動教養試行辦法》第10條，對下列幾種人收容勞動教養：……（三）有流氓、賣淫、盜竊、詐騙等違法犯罪行為。屢教不改，不夠刑事處分的。
《中國共產黨紀律處分條例》第31條規定，依法被勞動教養的，應當給予開除黨籍處分，但是中共中央和中央紀委另有規定的除外。第156條,嫖娼、賣淫，或者組織、強迫、介紹、教唆、引誘、容留他人嫖娼、賣淫，或者故意為嫖娼、賣淫提供方便條件的，給予開除黨籍處分。
《 行政機關公務員處分條例》第31條，……組織、支持、參與賣淫、嫖娼……活動的，給予撤職或者開除處分。
8、非法姘居
非法姘居，有配偶者與婚外異性公開同居，共同生活，但沒有以夫妻名義共同生活的目的，男女雙方雖然同居，卻不是持續穩定的生活，而是隨時可以自由拆散。
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發布的《關於重婚案件管轄問題的通知》第三條規定：「公安機關發現有配偶的人與他人非法姘居的，應責令其立即結束非法姘居，並具結悔過；屢教不改的，可交由其所在單位給予行政處分，或者由公安機關酌情予以治安處罰；情節惡劣的，交由勞動教養機關實行勞動教養。」
（三）民法調整的婚外性行為。
9、有配偶者與他人同居
有配偶者與他人同居，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住的行為。以前稱之為非法同居。
有配偶者與他人同居主要是指「包二奶」、「包二爺」等情況。
《婚姻法》第3條規定，……禁止有配偶者與他人同居。有配偶者與他人同居是准予離婚的理由之一，《婚姻法》第32條規定：「有下列情形之一，調解無效的，應准予離婚：（一）……有配偶者與他人同居的；……」。《婚姻法》第46條規定，有配偶者與他人同居的導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。
有配偶者與他人同居一般來說並不觸犯刑法，但《刑法》也有特別規定，《刑法》第259條規定明知是現役軍人的配偶而與之同居或者結婚的，處三年以下有期徒刑或者拘役。
多長時間才算持續、穩定地共同居住，還沒有司法解釋，廣東省高級人民法院《關於審理婚姻案件若干問題的指導意見》第17條規定可資參考：《婚姻法》所稱的「有配偶者與他人同居」，是指有配偶者與婚外異性共同生活，關系相對穩定，且共同生活的時間達到三個月以上。
10、同居
同居即指男女雙方符合結婚實質要件未經婚姻登記以夫妻名義共同生活的行為，即以前的事實婚姻，以前對此也稱為非法同居。
《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第5條規定，1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以前，男女雙方已經符合結婚實質要件的，按事實婚姻處理；1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以後，男女雙方符合結婚實質要件的，人民法院應當告知其在案件受理前補辦結婚登記；未補辦結婚登記的，按解除同居關系處理。
（四）黨紀、政紀調整的婚外性行為。
11、通姦
通姦，是指男女雙方或一方己有配偶的人之間自願暗中發生兩性關系的行為。
通姦的雙方，對內不共同生活，對外不以夫妻名義活動。最主要的是，通姦與重婚、同居等的根本區別在於它的隱秘性，當事人不願被人得知他們的關系，他們沒有夫妻名份和權利、義務。雖然有些人的通姦在一定范圍內被人知曉，但這是出於當事人意願之外的原因。
《婚姻法》中沒有通姦的概念，也沒有禁止通姦的規定，一般屬於道德調整的范圍。
但是，《中國共產黨紀律處分條例》第150條規定，與他人通姦，造成不良影響的，給予警告或者嚴重警告處分；情節較重的，給予撤銷黨內職務或者留黨察看處分；情節嚴重的，給予開除黨籍處分。與現役軍人的配偶通姦的，依照前款規定從重或者加重處分。第151條規定，利用職權、教養關系、從屬關系或者其他相類似關系與他人發生性關系的，給予撤銷黨內職務處分；情節嚴重的，給予留黨察看或者開除黨籍處分。
12、包養情婦（夫）
包養情婦，是指有配偶的男子供養妻子以外的其他女子，雙方保持較為穩定的同居關系或較為固定的性關系，女方一般只與該男子保持這種關系。
包養情夫，指有配偶的女子供養丈夫以外的其他男子，雙方保持較為穩定的同居關系或較為固定的性關系，男方一般只與該女子保持這種關系。這是社會發展出現的新現象，隨著社會的進步，女性的社會經濟地位有了很大的提高，包養情夫有了可能。
《中國共產黨紀律處分條例》第150條規定，……包養情婦（夫）的，給予開除黨籍處分。
《 行政機關公務員處分條例》第29條，（三）包養情人的； 給予撤職或者開除處分。
（五）其它婚外性行為。
上述十二種以外的婚外性行為，對於其它婚外性行為，依靠的是道德調整和當事人個人自律。
四、性行為的道德標准
雖然人是身體的主人，成年男女自願發生性行為是個人的私事，但並不只是發生性行為男女兩人的事，一般均涉及自己也涉及他人，故應遵循社會基本准則。法律所調整的范圍是有限的，其要求也低於道德要求。所以說，在性行為的范疇，道德比法律有著更重要的意義。性道德標準是指導人們性行為的最基本的原則。性道德雖不具有強制性，但其產生作用的極其廣泛和重要。性道德標准多種多樣，有人提出了性道德評判四原則，筆者覺得很有道理，現概括如下：
1、自願原則
正常的性行為，必然要有一男一女才能完成，性行為應該是建立在雙方自願的原則上，而不應一方對另一方的強迫，尤其是男方對女方的強迫。自願的原則有其重要意義。如違反婦女意志進行性行為，就可能構成了強奸。
2、無傷害原則
男女兩人之間的性行為不能傷害其他人的幸福，不能損害自己或對方的身心健康，不危害社會。
3、愛情原則
人類區別於動物，就在於人類具有超乎動物的思想與情感，在性活動中對性對象具有愛情，才是道德的。
4、婚姻原則
性行為發生在合法婚姻內，才是符合道德的。
而中國社會科學院社會學所研究員、教授、博士生導師李銀河提出了性權利三原則的概念：自西方性革命後，有一個逐漸被廣泛接受的新的人權觀念，那就是人類性活動中的三原則，只要不違背這三個原則的性行為就屬於人權范疇，就不應受到制裁。這三個原則是：第一，自願；第二，在私秘場所；第三，當事人均為成年人。換言之，一切在自願的成年人之間在私秘場所發生的性行為將不受制裁，屬於應受保護的人權范疇。
李教授的性權利三原則受到許多人的批判，認為淫亂、賣淫嫖娼、換偶、一夜情等性行為可能符合性權利三原則，但這些性行為破壞社會正常的倫理秩序，使人們內在的道德和羞恥感喪失，最終敗壞社會風俗，危及社會和諧，對社會造成極大的危害。
筆者覺得，李教授的性權利三原則有其合理性，具有前瞻性。其解決的是不違背人類性活動三原則的性行為應不應該受到法律制裁的問題，與是否符合性道德規范是二碼事。但尚不適合我國目前的國情，與我國傳統性道德也不相吻合，應該緩行。
五、對婚外性行為的立法思考
一夫一妻制是我國婚姻法的一項基本原則，不允許一夫多妻或一妻多夫現象的存在，任何人在同一時間只能有一個配偶。在一夫一妻制社會中，對婚外性行為均持否定態度。但在現實中，婚外性行為又大量的不可避免地存在著。無可否認，婚外性行為給社會帶來的眾多的負面影響有目共睹的，對其放任自流肯定是不行的。
有人希望藉助法律的強制力能更有效地制約婚外性行為。但是，一項法律義務的設定必須慎重，一項法律的出台必須具有理論基礎，也應具有操作性。而且婚外性行為的大量出現不是一個單純的法律問題，它同時也是一個極為復雜的社會問題。一個很奇怪的現象值得我們思考，雖然婚外性行為對婚姻關系中的無辜一方造成了巨大痛苦，遭到受害人的竭力反對， 但是就整個社會而言，對婚外性行為的態度卻是越來越寬容了。
人有支配自己身體的權利，性行為是人們支配自己身體的表現。從這個角度講，發生婚外性行為是在依法行使自己的權利，他人不得干涉。
但是，任何權利都是不能濫用的，性的權利當然不例外，如果如果行使性權利不顧社會公共利益，不顧性對象的意願和第三者的利益，那就具有社會危害性。
婚外性行為為傳統道德所不恥，是立法時不能迴避的一個問題。法律與道德都是社會規范的主要表現形式，都是社會上層建築的組成部分，兩者有密切的聯系。法律在本質上就內含一定的道德因素，但法律只是最低限度的道德，也就是說，雖然法律會反映一定的道德內容，但法律只是反映最低限度的道德，不能把較高的道德要求法律化，不能用法律手段來對付所有違背道德上的行為。司法強行闖入個人生活中最具隱私性的領域，會造成對個人自由的嚴重踐踏，繼而傷及配偶子女等無辜。
可見，我國對一般人的婚外性行為、一般的婚外性行為主要依靠道德調整和個人自律，對特殊人群的婚外性行為、嚴重危害社會秩序的婚外性行為由法律、法規、黨紀、政紀來調整的做法從總體上看是合理的。
但是，現行法律對一般人賣淫嫖娼、聚眾淫亂的處理顯得過於嚴厲，人們一旦涉及其中就會身敗名裂。對於那些無直接受害人的違法犯罪，如賣淫嫖娼、聚眾淫亂等，法律可以對其採取較為寬容的態度，可給予罰款，而不使用刑罰、治安拘留等限制人身自由的措施。這樣更符合社會發展潮流。

Ⅲ 為什麼中國不能實現同性婚姻合法化

中國自古以來都認為陰陽調和才是正道，在古代的時候同性就被稱之為斷袖，是大家認為可恥的是不被認可的，不過現在大家越來越開放，我相信在中國不遠的以後同性婚姻會合法的

Ⅳ 為什麼中國不允許同性婚姻合法

人的風俗不同
觀念認識差異
思想在變，主幹未變
傳統的思維觀念沒有發生變化，也不適合國情，不會成為合法的

Ⅳ 為什麼同性婚姻不能合法

同性婚姻，是指同性之間的婚姻關系。在同性婚姻的支持者中，其也被稱為婚姻平等或平等婚姻權。同性婚姻是對傳統婚姻模式的一種創新，體現了現代婚姻多元化的發展趨勢，滿足了同性戀人士的結婚需求，具有重要的歷史進步意義。首先，中國大陸同性婚姻的合法化與中國大眾的普遍價值認知不相符。在中國的傳統觀念看來，婚姻的核心價值就在於繁衍子嗣傳宗接代。這也是長久以來同性婚姻難以被社會大眾接受的最主要原因之一。即便是在科技發達的現代社會，同性伴侶能夠通過領養或者人工受孕等手段獲得子女，也無法保證只有單一性別家長的家庭能和一般家庭一樣給孩子提供完整健康的生活環境。而且在同性戀未取得普遍認可的中國社會，不僅同性婚姻雙方會在社會中承擔巨大的輿論壓力，整個家庭，甚至孩子，也會承受很大的精神負擔。
【法律依據】
《中華人民共和國民法典》
第一千零四十九條 要求結婚的男女雙方應當親自到婚姻登記機關申請結婚登記。符合本法規定的，予以登記，發給結婚證。完成結婚登記，即確立婚姻關系。未辦理結婚登記的，應當補辦登記。第一千零四十六條 結婚應當男女雙方完全自願，禁止任何一方對另一方加以強迫，禁止任何組織或者個人加以干涉。第一千零四十七條 結婚年齡，男不得早於二十二周歲，女不得早於二十周歲。第一千零九十一條 有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：
（一）重婚；
（二）與他人同居；
（三）實施家庭暴力；
（四）虐待、遺棄家庭成員；
（五）有其他重大過錯。

Ⅵ 為什麼中國不能允許同性婚姻

中國有句古話，叫不務正業。反自然，反人類，反社會的還是啥？
硬要牛上戰場，馬犁田。那不是反自然，反獸類，那是什麼？
其實一些國家之所以通過法案承認同性戀，雙性戀，無非都是為了迎合人類的壞，和人類的怪。是一種人類進化中的倒退。

Ⅶ LLB是什麼意思

LLB 是屬於英聯邦國家和地區的法律的本科課程，一般是3-4年的課程的學習，學的是英國的common law，學生讀完後可以考起英國的律師執照.
在被科普了一波之後，UKEC的小編緩緩的打出了問號？這不就是拼音縮寫？我還會學術圈縮寫呢...

說著小A妹兒隨口拋出了幾個問題：你知道MA啥意思嗎？你知道MSc啥意思嗎？你知道LLM啥意思嗎？你知道英國學位等級是怎麼劃分的嗎...

看著朋友們啞然失笑的亞子，我不禁露出復仇成功的笑容。

其實大部分留學和准留學生對這些英國的學位縮寫和學位等級也是一頭霧水的。今天A妹兒給大夥兒普及一波！跟著A妹兒一起漲知識吧

首先需要說明，英國學位可分為學士學位(Bachelor Degree)、碩士學位(Master Degree) 和博士學位(Doctor of Philosophy)。

不同的學位頒發相應的證書。下面我們先來說說英國的學士和碩士學位。

英國常見本科學位

BA : Bachelor of Art，文科學士

BSc : Bachelor of Science，理科學士

BEd : Bachelor of Ecation，教育學學士

BEng：Bachelor of Enginering，工程學學士（BEng的含金量高，至少受一個engineer council機構的認證）

MB：Bachelor of Medicine，醫學學士

BMus：Bachelor of Music，音樂學士

BFA : Bachelor Fine Art，藝術學學士

LLB：Bachelor of Laws，法學學士

BArch：Bachelor of Architecture，建築學學士（英國BArch一般是指受ARB認證的建築學專業）

BBA:Bachelor of Business administration，工商管理學士

BVSc：Bachelor Veterinary Science，獸醫學學士

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這些學位從字面意思上看都是非常好理解的，A妹兒就不做過多的解釋啦，但需要提醒大家一點：

蘇格蘭地區有五所大學（聖安德魯斯、格拉斯哥、阿伯丁、愛丁堡和赫瑞瓦特）授予的 MA 學位指的是本科學位，一般是fine art, humanities, social sciences and theology 等學科。

Ⅷ 為什麼中國不允許同性婚姻

這個問題之前我也沒想通，但是當我看到大學那麼多為了談戀愛而談戀愛的人，我突然覺得不允許同性婚姻是一件好事。允許同性婚姻很大一部分也就是同意了同性之間談戀愛，那麼在中國這個人口密集的地方，你會看到什麼呢?宿舍里都是一對一對的，毫不掩飾的在你面前摸大腿，摟摟抱抱，真的有些難以接受。再者，如最開始說的，大學是一個很孤獨的地方，很多人會想著談戀愛，那麼如果你不擅長社交，你朝夕暮處的室友就會成為你自己覺得心悅的對象，到時候這個國家會有多混亂呢?一個人的感情會無知的什麼地步呢?這真的值得讓人思考。我的見解可能包含一些片面性，只是所有事情都不像想像中的那麼美好，現在年輕人的意志力真的很堪憂，我想當社會大部分人能明白自己想要什麼的時候，同性婚姻法才有可能在中國實行。

Ⅸ 什麼是 關聯性憲法

憲法規范原則性強、技術含量高，憲法問題非傳統法律分析法所能解決。當今憲法實施存在兩大技術方案：德國公式與美國公式。雖然兩大公式均具有一定的操作性、規范性，但也存在審查原則不完備、審查基準不周延、審查結果不確定等缺陷，因此有必要在整合德國公式與美國公式的基礎上，創立一個全新的統一公式。該公式的基本內涵為：（1）針對自由權、社會權與平等權，建構一個解決憲法問題的二元技術路徑，亦即自由權、社會權的保障路線圖與平等權的保障路線圖。（2）自由權、社會權的保障路線圖為三步驟分析法：權利保障范圍的釐清；基本權利侵害的確認；違憲阻卻事由的分析。（3）平等權的保障路線圖為兩步驟分析法：差別待遇的釐清；差別待遇的合憲性檢驗。（4）在美國的三重審查基準、德國的三層級審查密度的基礎上，創立一個更具有周延性的五重審查基準，亦即明顯性審查基準、合理性審查基準、中度審查基準、嚴格審查基準及絕對審查基準。

【關鍵詞】憲法實施 德國公式 美國公式 統一公式

一、憲法實施：傳統法律分析法的失靈

民法、刑法、行政法等部門法都具有很強的可操作性，除少數疑難案件外，通過「三段論」推理方式，大多數法律問題均可迎刃而解。如同「自動售貨機」一樣，只要在上面輸入「案件事實」和「法律條文」，下面就會自動輸出相應的「判決結果」。然而，憲法的實施路徑卻要復雜得多，在大多數情況下，面對案情清楚、條文明確的憲法案件，我們也往往陷入「一籌莫展」的困境。例如，我國現行憲法規定公民有勞動的權利，根據權威憲法學教材的解讀，勞動權是指有勞動能力的公民有獲得勞動並按照勞動的數量、質量取得報酬的權利。如果僅從憲法條文的字面涵義而言，既然勞動是公民的一項基本權利，那麼，我國政府曾經推行的「下崗分流」政策豈不存在違憲的嫌疑？與此同時，我國現行憲法還規定公民有勞動的義務，難道公民履行憲法義務不行嗎？[1]再如，為了培養學生文明衛生的生活習慣，某醫科大學決定自1996年起不再招收具有吸煙嗜好的考生，該決定是否侵犯了具有吸煙嗜好學生的受教育權？[2]這樣的例子還有很多。面對上述憲法問題，盡管大多數法科學生研習過憲法學，對我國憲法文本也較熟悉，但仍然無力解決。他們要麼「無處下手」，要麼籠統認為：我國憲法第51條規定「中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利」，因此，國家可以基於正當理由對憲法權利進行限制。按照這種邏輯，只要打著「國家、社會、其他公民」的旗號，所有限制公民基本權利的措施均是合憲的。[3]然而，長此以往，憲法所具有的人權保障功能必將完全喪失，國家可以憑借所謂的公共利益任意限制公民的憲法權利，憲法將會從一部「權利法案」異化為「義務法案」。

憲法的實施路徑之所以如此復雜，其主要原因在於憲法條文抽象性與原則性的品格。憲法秩序是一種框架性秩序，但在抽象、原則的憲法條文背後，蘊藏的乃是一個豐富多彩的憲法世界。如果不經過系統學習，不透徹剖析豐富的憲法實踐，其個中內涵難以做到全然知解，更遑論具體憲法問題的解決。例如，很多國家憲法所規定的宗教自由只有如下寥寥數語——「人民有宗教信仰自由」，但經過人類的憲法實施，其內涵已經擴展成為一個復雜的體系。根據憲法理論，宗教自由的內涵分為兩個層次：一是主觀法層面的涵義。該層面的宗教自由是抵禦國家非法干涉人民內在信仰的主觀公法權利，它具體包括內在的信仰自由與外在的宗教行為自由。其中，內在的信仰自由包括宗教信仰選擇自由與宗教信仰申明自由，外在的宗教行為自由包括宗教表達自由與宗教活動自由。[4]二是客觀法層面的涵義。該層面的宗教自由是指經由宗教自由的基本精神向社會滲透並逐漸形成的一整套客觀價值秩序與制度性保障，其包括兩項內容：一是宗教中立，二是宗教團體自治。前者指對於多元存在且具有競爭性的各種宗教，國家應保持中立態度；後者認為宗教團體能夠依據自己的教義，決定其組織架構、人事安排、教務推行、資金與事業的經營，國家對之不得干涉。

由此可見，在憲法實施中，傳統法律分析法難以為憲法問題的解決提供必要智力支持。面對憲法問題，我們必須另尋良策。為此，人類進行了艱辛而又卓有成效的探索，並逐漸形成兩套化解憲法難題的技術方案：德國公式與美國公式。

二、憲法實施的技術方案：德國公式與美國公式

德國公式是德國憲法法院創立並為許多大陸法系國家所援用的一套化解憲法難題的技術方案，其基本內容為「二元分析結構」+「三層級審查密度」。該公式首先將憲法問題分為形式問題與實質問題，並分別對之適用不同的憲法原則。具體而言，針對形式問題，德國憲法法院分別適用「法律明確性原則」、「法律保留原則」；針對實質問題，德國憲法法院分別適用「比例原則」、「核心內容保障原則」。

為了使上述憲法原則更具有可操作性與規范性，自1979年「勞工企業參與權案」以來，德國聯邦憲法法院便通過一系列憲法判例逐漸發展出一套寬嚴不同的審查密度：「明顯性審查」、「可支持性審查」、「強烈內容審查」。「明顯性審查」是指憲法法院在審查涉及經濟、外交、社會政策之立法行為時，只有當立法決定明顯抵觸憲法時，憲法法院才始得加以非難。也就是說，只有當系爭法律規范「一望即知地」、「任何人均可辨認地」、「顯而易見地」或者「明顯地」違反憲法時，憲法法院才宣告其違憲無效。「可支持性審查」是指憲法法院在審查不涉及人身的其他基本權利（例如財產權、結社權等）時，系爭的法律條文內容必須「合乎事理」，並為一定程度上的立法事實所支持，亦即立法者在「事實論斷」與「預測決定」所做出的決定必須具備一定的資訊依據，達到聯邦憲法法院所能理解並加以支持的合理性程度。「強烈內容審查」是指憲法法院在審查涉及人身的基本權利（例如生命權、人身自由等）以及民主自由制度的法律時，立法者必須在立法事實的認定、預測與評估等方面達到「充分的真實性」或「相當的可靠性」的程度，如果立法決定所依據的事實存在合理懷疑與不確定情形，那麼就會面臨被宣布違憲的危險。[5]

美國公式是美國聯邦法院創立並為許多英美法系國家所援用的一套化解憲法難題的技術方案，其主要內容為「二元分析結構」+「三重審查基準」。與德國公式一樣，美國公式首先也將憲法問題分為形式問題與實質問題。對於形式問題，法院適用「程序性正當法律程序原則」。對於實質性問題，則有「平等保護原則」與「實質性正當法律程序原則」供法院選擇。如果系爭的法律只是侵害了一部分人的權利，從而在公民權利享有與義務履行上造成了差別待遇，那麼法院則對之適用「平等保護原則」。相反，如果系爭的法律不是針對一部分人而言的，而是針對所有人而言的，那麼法院則對之適用「實質性正當程序原則」。以強制節育為例，如果政府通過法案強迫所有男女必須實行節育，那麼法院就應適用實質性正當程序原則；如果政府通過法案只是強迫犯有謀殺、搶劫、販毒、強奸等罪行的公民實行節育，那麼法院則應適用平等保護原則[6]。

為了使上述憲法原則更具有可操作性與規范性，自1938年United States v．Carolene Procts Co．案以來，美國聯邦法院通過一系列憲法判例逐漸發展出一套寬嚴不同的審查基準：「合理性審查基準」、「中度審查基準」與「嚴格審查基準」。（1）「嚴格審查基準」。嚴格審查基準是最嚴格的違憲審查標准。在此標准下，法院首先審查法律所追求之目的是否為相當急迫及非常重要的政府利益。其次則審查立法目的和立法手段是否存在緊密關聯性，且立法手段必須符合最小侵害原則。（2）「中度審查基準」。在中度審查基準下，法院首先審查的是法律所追求之目的是否為實質或重要的政府利益。其次則審查立法目的和立法手段是否存在實質關聯性。（3）「合理性審查基準」。在合理性審查基準下，法院並不要求法律所追求之立法目的為重要的或迫切的政府利益，而僅僅要求政府利益具有正當性與合法性。在立法手段上，法院並不要求其是經過謹慎限縮而未超過必需范圍，或是選擇了對公民權利侵害最小的立法手段，其只要求立法目的和立法手段之間具有「合理的關聯性」。[7]

上述兩大公式雖然內容復雜、龐大，但尚只是為憲法問題的解決提供了一個大體的分析框架，欲要解決具體的憲法問題，還需對上述公式進一步細化。例如，在美國，假如國會通過了一項限制公民言論自由的法律，那麼法院就應按照如下步驟對之進行審查：首先，審查系爭法律是否符合「程序性正當法律程序原則」。其次，在「平等保護原則」、「實質性正當法律程序原則」選擇其一，對系爭法律進行實體審查。該系爭法律如若符合「程序性正當法律程序原則」，且又是針對所有人而言的，法院就應適用「實質性正當法律程序原則」檢驗法律內容是否具有實質正當性。對此，美國聯邦法院創立出「雙階理論」與「雙軌理論」作為判斷限制言論自由的法律是否具有「實質正當性」的標准。

所謂雙階理論是指不同類型言論的價值不同，其所受法律保障的力度也應有所差異。美國聯邦最高法院將言論分為高價值言論和低價值言論兩類。低價值言論是指社會價值不高，對人們追求真理作用不大的言論，如商業性言論、淫穢性言論、猥褻性言論、粗俗性言論、挑釁性言論、仇恨性言論、誹謗性言論等。而高價值言論則是指社會價值較大，特別是對人們追求政治真理作用較大的言論，如政治性言論等。顯然，憲法對高價值言論的保障力度要大於低價值言論[8]。所謂雙軌理論是指法律對言論自由的限制方式不同，憲法對之採取的審查基準也會存在差異。美國聯邦最高法院將限制言論自由的法律措施分為兩類：「基於內容的限制」和「內容中立的限制」。「基於內容的限制」是指法律直接對某一言論的發表加以限制，例如法律規定不得發表有損領導形象的言論。「內容中立的限制」是指法律只是對言論發表的時間、地點、方式等加以限制，而不限制某一思想或者議題的討論或發表[9]。如果採取「基於內容的限制」，立法者之目的乃在於壓制其不贊成的言論，這顯然與憲法規定言論自由的旨意相悖，因此，該類限制措施應受到較為嚴格的司法審查。而「內容中立的限制」並不針對特定的言論類型，其立法目的僅僅在於為言論發表提供一個適當環境，這種限制與其說是「限制」，不若說是「保護」，法院對「內容中立的措施」一般是適用比較寬松的審查標准。

根據上述兩種理論，如果法律禁止或限制公民發表高價值言論，法院則對之適用嚴格審查基準，其就會被判決違憲無效；如果法律只是針對低價值言論採取「內容中立」的限制措施，法院對之就會適用合理性審查基準，其就會通過合憲性檢驗。如果法律對高價值言論採取「內容中立」的限制措施或對低價值言論採取「基於內容」的限制措施，法院對之就會適用中度審查基準，在此類案件中，具體衡量各種因素，作出法律合憲抑或違憲的判決。

德國公式與美國公式具有較強的操作性，在憲法實施中發揮了巨大的規范作用，但毋庸諱言，兩者也存在如下不能迴避的缺陷：

1．審查原則的不完備性

美國是典型普通法系國家，其法治建設側重於追求「程序正義」，雖然該國憲法在正當法律程序原則之外，也規定了「平等保護原則」，但是作為一項實體憲法原則，平等保護原則的適用范圍是有界限的。也就是說，該原則只能在差別待遇的案件中發揮作用，如果法律不只是針對一部分人而言的，而是針對所有人而言，該原則就鞭長莫及。這充分暴露了美國公式缺乏實體審查原則的缺陷。為了彌補這一缺陷，美國聯邦法院強行在正當法律程序原則中注入實質正當的內涵，認為憲法規定的正當法律程序原則，不但要求程序正當，而且要求法律內容具有正當性。「按下葫蘆浮起瓢」，實質性正當程序原則的引入，雖然在一定程度上彌補了美國公式缺乏實體憲法原則的缺陷，但該原則也為法院通過憲法判例從事「價值走私」，將自己的主觀判斷凌駕於民意之上打開了方便之門，從而在上個世紀導致了以「洛克納判例」為主軸的司法專制——洛克納式專制[10]。

德國的情形則剛好相反，作為一個典型的大陸法系國家，德國的法治建設側重於追求實體公正，而忽視程序正義。德國憲法沒有規定正當法律程序原則，這在行政權「一權獨大」的當下社會，越來越顯得不合時宜。為了彌補這一憲政缺陷，德國聯邦憲法法院從基本權利的「程序與組織」功能出發，導出了一種所謂的程序基本權。在1979年「核電廠執照核發程序」案中，德國聯邦憲法法院判示：「原子能法規定的公眾參與程序，並非僅在於提供行政機關之資訊，而是立法者為了履行受潛在影響之第三人的基本權之保護義務，所設置的程序規范，如果國家機關予以忽視，即構成基本權之侵害。換言之，將基本權的保護前移至許可做成前之程序，使基本權之效力亦及於程序法，或謂基本權於行政程序已有『先發效力」』。[11]雖然通過聯邦憲法法院的解釋，正當程序原則也因此逐漸融入了德國法治，但與英美國家相較而言，德國只是在特定領域承認了正當法律程序原則，尚遠未成為一個普遍適用的基本原則。

2．審查基準的不周延性

經過長期探索，美國聯邦法院、德國憲法法院分別建構起「三重審查基準」、「三層級審查密度」。[12]雖然上述審查基準具有細化憲法原則的功效，但其所固有的不周延性一直為理論界所批判。首先，就美國的三重審查基準而言，其「從理論上而言，是不夠嚴密的，從實踐上而言，是存在漏洞的」，具體表現為：一是法院不加區分地將所有社會、經濟立法納入合理性審查基準的范疇。這種做法，顯然是將復雜問題簡單化。因為在有關社會權領域中，有些案例涉及到人民的基本權利，應適用較為嚴格的審查基準。正如大法官Stewart在Lynch v．Household Finance Corp一案中所指出的那樣：「將個人自由與財產權作區分根本就是一個錯誤。財產本身沒有權利，人才有權利可言。人有權利享有財產而避免來自政府的非法侵奪，不論該財產的形式是福利金支票、一棟房子、抑或是銀行存款賬戶，其與言論自由同屬於一項個人的權利。事實上，自由權與財產權之間存在一種基本的互相依存關系，缺欠其一，另一方便失去其存在的意義。」[13]二是不問法律分類的性質，對所有嫌疑分類均適用嚴格審查標准，從而使得許多肯定性行為被宣布為違憲無效。美國法院之所以將肯定性行為納入「嚴格審查基準」的適用范疇，其原因在於：在三重審查基準體系中，缺乏一個適合於肯定性行為的審查基準，這個適當基準應該介於嚴格審查基準與中度審查基準之間，比嚴格審查基準寬松，比中度審查基準嚴格。

相較於美國的三重審查基準，德國的三層級審查密度更是「紕漏百出」。對此，學者Gerd·Roellecke認為，三層級審查密度「只具有描述性意義，就算其可以被規范性運用，也只不過是一種空洞的公式而已」。學者Klaus·Schlaich也認為，三層級審查密度基本上是根據以往的判決歸納出來的描述性見解，對以後的判決僅僅具有某種程度的調節功能，並非是一個具有規范拘束力的法律原則。此外，這三階層的密度區分是否適當，能否滿足各種案件類型的需要，不得而知[14]。

3．審查結果的不確定性

上述審查密度、審查基準看似客觀、嚴密，規范性強，但在憲法實施中，由於其具體內涵伸縮性大，審查結果可能會因人而異。例如，德國公式的內核為比例原則，而比例原則的重要內容為「最小侵害原則」。雖然「最小侵害」的涵義看似明確無誤，可以避免違憲審查主觀化的風險[15]，但在復雜的憲法實施中，上述憲法原則被解讀得讓人無異於「霧里看花」。首先，違憲審查機關從「最小侵害」標准析出「LRA基準」[16]與「相同有效性」兩項要件。根據這兩項要件，如果存在「相同有效」，且對公民基本權利限制更小的其他措施，政府能夠採取而沒有採取，系爭法律則違憲無效。至於何謂「相同有效」，違憲審查機關又發展出諸多判斷基準：「完全相同有效」、「接近有效」、「相當有效」等，上述判斷基準的內容存在較大差異。另外，僅僅根據比例原則，我們無法知曉「相同有效」的舉證責任如何分配。在憲法實施中，如果違憲審查機關將舉證責任配置給立法者，系爭法律違憲的可能性很大，如果將之配置給挑戰者，則系爭法律就能輕松過關。

三、憲法實施的統一公式：二元技術路徑的展開

美國公式由於缺乏比例原則等實體原則，不得已只好將實質正義的內容融入「正當法律程序原則」。德國公式則剛好相反，由於缺乏正當法律程序原則，不得已只好利用基本權利的「組織與程序功能」之曲筆，來對系爭法律進行正當法律程序審查。如此可見，兩大公式各有優劣，可互為補充。因此，針對兩大公式所存在的審查原則不完備、審查基準不周延、審查結果不確定等方面的缺陷，在整合兩大公式的基礎上，創立一個較為完善的統一公式是確實可行的。該公式的基本內涵為：（1）針對自由權、社會權與平等權，建構一個解決憲法問題的二元技術路徑[17]，亦即自由權、社會權的保障路線圖與平等權的保障路線圖。（2）自由權、社會權的保障路線圖為三步驟分析法：權利保障范圍的釐清；基本權利侵害的確認；違憲阻卻事由的分析。（3）平等權的保障路線圖為兩步驟分析法：差別待遇的釐清；差別待遇的合憲性檢驗。（4）在美國的三重審查基準、德國的三層級審查密度的基礎上，創立一個更具有周延性的五重審查基準，亦即明顯性審查基準、合理性審查基準、中度審查基準、嚴格審查基準與絕對審查基準。

1．自由權、社會權的保障路線圖：三步驟分析法

如果國家行為涉及對自由權、社會權的限制與剝奪，違憲審查機關可採取所謂的三步驟分析法對之進行合憲性檢驗。首先，釐清相關基本權利的保障范圍。其次，確認該基本權利是否受到侵害。最後，如果基本權利確實受到侵害，則應進一步確認該侵害行為是否存在阻卻違憲的事由。

步驟一：基本權利保障范圍的釐清。

系爭法律侵害了公民的某項利益，該項利益是否屬於基本權利的保障范圍，這是違憲審查首先應該釐清的問題。憲法是人民權利的保障書，而人民權利來自於普通民眾的生活需求。因此，基本權利的保障范圍與人民的生活領域是一一對應的，人民的生活領域是什麼，基本權利的保障范圍就應是什麼。基本權利的保障范圍應涵蓋人民生活的所有領域。在憲法的視野下，沒有不受憲法保障的生活領域。當然，人民的生活領域經常處於「與時俱進」狀態，基本權利的保障范圍也不可能一成不變。如在當今社會，同性婚姻尚未成為人民的生活方式，尚不能納入婚姻自由的保障范圍。如若時過境遷，在將來特定時期，同性婚姻一旦成為普通民眾的生活方式，那麼就應將其納入憲法保障的范圍。由此可見，憲法是一種生活方式，是普通民眾的生活方式，某一事項欲想進入基本權利的保障范圍，就必須首先為普通民眾所接受，並日漸成為普通民眾生活的一部分。因此，在憲法實施中，確認某一事項是否構成普通民眾生活的一部分，就顯得相當重要。

步驟二：基本權利侵害的確認。

所謂基本權利的侵害是指基本權利受到公權力的限制或剝奪。依據傳統觀點，基本權利的侵害具有如下四個特徵：（1）目的性。即國家在主觀上「知悉」且「意欲」侵害人民的基本權利。（2）直接性。即人民基本權利受到的損害必須是國家行為的直接結果，而非間接或附隨結果。（3）法效性。基本權利的侵害必須是由國家的法律行為產生，國家通過事實行為而對基本權利造成的影響，不屬於基本權利侵害的范疇。（4）強制性。基本權利的侵害必須是由具有強制性的國家行為所致。如果只是靠指引、契約才能發揮作用的行為，即使對基本權利造成影響，也不構成對基本權利的侵害。@在當今社會里，上述有關基本權利侵害的界定顯然已不合時宜了。因為在許多情形下，不具有強制性的影響性、資訊性行為對基本權利所造成的損害有時遠勝於具有強制性的侵害行為。如衛生管理部門發布公告指出某種商標的食品不合格，並呼籲民眾不要購買食用之，該行為雖然只是一個資訊性的事實行為，但其可在很大程度上導致一個業績良好的企業陷入破產邊緣。基於上述考量，國家經由事實行為、以不具強制力的方式、間接地或不具目的性所引發的基本權利影響，均應被納入基本權利侵害的范疇。理論界將此種新型的基本權利侵害稱為「事實上的基本權利影響」。

步驟三：阻卻違憲的事由分析。

當系爭法律措施構成對基本權利的侵害，就必須進一步檢驗其是否存在阻卻違憲的事由，立法者必須為侵害行為提出「阻卻違憲的事由」，否則，系爭法律就違憲無效。阻卻違憲的事由可分為「形式阻卻違憲事由」與「實質阻卻違憲事由」。

（1）形式阻卻違憲事由。所謂形式阻卻違憲事由是指限制基本權利的法律必須在「形式上」具備合憲性。整合美國公式與德國公式的實踐經驗，違憲審查機關應該運用「法律保留原則」、「法律明確性原則」、「正當程序原則」[19]判定系爭法律是否在形式上具有合憲性事由。

首先，檢驗立法者是否遵守了法律保留原則。根據重要性理論，法律保留原則已經發展為絕對法律保留、相對法律保留與行政保留三個層級。絕對法律保留原則是指對於一些最重要的事項必須由立法機關親自製定法律進行規范，其不得將之授權給行政機關；相對法律保留原則是指某些重要性事項本屬於立法機關的許可權范圍，基於某種考慮，立法機關可以將其授權給行政機關行使，不過立法機關必須在「立法目的、立法內容、立法范圍」三個方面給行政機關以明確指示；行政保留原則是指某些在技術性、操作性層面上的不重要性事項屬於行政機關立法許可權范圍，國會不得對之進行篡奪。[20]

其次，檢驗系爭法律是否符合法律明確性原則。所謂法律明確性原則是指法律的內容必須明確，具有可了解性、可預見性。其包括兩方面內容：一是法律本身的明確性，二是法律授權的明確性。由於法律措施所涉及的基本權利位階、法律措施對基本權利的干預力度、法律所面臨的事務領域性質等方面不同，憲法對法律明確性的要求存在很大差異。總之，所涉及基本權利的位階越高、法律措施對基本權利的干預力度越大、法律面臨的事項越簡單，法律的明確性要求就越高。

Ⅹ 為什麼中國禁止同性婚姻

中國不允許同性結婚，是因為不符合人類傳承的本質，也不符合中國國情。