行政法多元化
1. 公法和私法有什麼區別
公法與私法分類的基本意義,
在於便於法律的適用。區分二者的實益在於,易於確定法律關系的性質,應適用何種法律規定,應採用何種救濟方法或制裁手段,以及案件應由何種性質的法院或審判庭受理,應適用何種訴訟程序。梁慧星先生在談及公法與私法的分類時說,法律之分為公法與私法,乃是人類社會文明發展的重大成果。他同時引用德國學者基爾克的論斷:公法與私法的區別是今日整個法秩序的基礎。如果這一區別被混淆,甚至無視公法與私法的本質差異,作為社會調整器的法律將會失靈,社會關系和社會秩序將會處於混亂之中。具體言之,公法與私法的劃分主要有以下不同意義。
(一)從利益保護的重心來看,
公法以維護公共利益即「公益」為主要目的,私法則以保護個人或私人利益即「私益」為依歸。
「利益說」曾是公、私法劃分標準的有力學說,這種論說是以利益多元化和多極化的客觀存在為基礎的。
羅爾斯·龐德將利益分為個人利益、公共利益和社會利益三類。法律與利益發生聯系的紐帶是利益主體的行為。法律主體的行為與一定的利益追求相關聯,人們努力奮斗所追求的一切都與其利益相關。法律對正當利益的保護是通過設置適當的行為標准來完成的。
公法著重保護的公共利益,首先是超越私主體的具體的和特殊的利益,其次也是其他各種利益的平衡器,在其他各種利益發生沖突時為政府實施調控和干預充當一個正當合理的借口。
公共利益是為維護共同體之間的共存共處而存在的,是共同體之間的最高利益和根本利益。就實際情形而論,公法所維護的公共利益表現為各社會共同體之間的秩序、安全、公正、自由等人類基本的生存價值和制度環境。
私法主體在私法調整的社會關系區域內所尋求的是各自獨立的私人利益,包括財產利益及人身利益兩個方面。值得注意的是,應當嚴格區別國家作為行政管理者和作為財產所有者兩種不同的身份。
當國家以特殊的私法主體面目出現時,如以國家名義發行國債、接受無主財產或取得無人繼承的財產等,國家所追求的不是一般意義上的國家利益,而仍然屬於私法上的「私人」利益,這是由國家的多重法律身份所決定的。
2. 行政法如何保護公民權利
行政法保護公民、法人或其他組織的合法權益,主要包括兩個方面的內容:
一、是通過賦予行政機關合法許可權並監督其行使,來保障公民、法人或其他組織各項政治權利、經濟權利和社會權利的實現;
二、是通過賦予公民、法人或其他組織對行為的監督權(如檢舉權、控告權),行政權行使過程中的參與權(如知情權、要求聽證權),特別是對行政行為侵犯其合法權益的提起復議權、訴訟權和要求賠償權,來保護自己的合法權益。例如:
《國家賠償法》第三條
行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯人身權情形之一的,受害人有取得賠償的權利:
(一)違法拘留或者違法採取限制公民人身自由的行政強制措施的;
(二)非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的;
(三)以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的;
(四)違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的;
(五)造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。
(2)行政法多元化擴展閱讀:
《行政訴訟法》
第四十四條
對屬於人民法院受案范圍的行政案件,公民、法人或者其他組織可以先向行政機關申請復議,對復議決定不服的,再向人民法院提起訴訟;也可以直接向人民法院提起訴訟。 法律、法規規定應當先向行政機關申請復議,對復議決定不服再向人民法院提起訴訟的,依照法律、法規的規定。
第四十五條
公民、法人或者其他組織不服復議決定的,可以在收到復議決定書之日起十五日內向人民法院提起訴訟。復議機關逾期不作決定的,申請人可以在復議期滿之日起十五日內向人民法院提起訴訟。法律另有規定的除外。
3. 行政法、行政訴訟法及刑法是那一年頒布的
行政訴訟法是1989年4月4日通過,年10月1日起施行。其作用是保證人民法院正確、及時審理行政案件,保護公民、法人和其他組織的合法權益,維護和監督行政機關依法行使行政職權。刑法是1979年7月1日通過,1997年3月14日修訂,1997年10月1日起實施。其作用是懲罰犯罪,保護人民。
至於行政法,目前並無法典,從理論上將行政法很難法典化,因其涉及范圍極廣,內容紛繁復雜,須因時,地,事,情勢而頻繁變遷。除了行政處罰法,行政許可法,公務員法等局部性法典外,行政法律規范大多散見於各種法律,法規自治條例,單行條例甚至規章中,且這些形式數量眾多,無法一一闡述。
關於勞動教養,除了治安管理處罰法規定了幾種行為可以勞動教養,還有幾個法規,這個網上有http://www.jincao.com/fa/law06.htm
你補充的問題和之前的問題可是很有關聯呢,這是不是你想真正問的呢,呵呵。勞動教養雖然是一種行政處罰手段,但它和刑法有著諸多牽涉。勞動教養的性質有一個特別的稱呼「行政刑法」,即一種為實現刑事目的的行政行為。勞動教養可以關個兩年,實質效果與判有期徒刑無異。而勞動教養不用通過司法程序,不用法院判,公安自己就可決定,也不用遵守「事實清楚,證據確實充分」的司法證明要求,因此往往被公安機關當成是移送審查起訴的有效「代替手段」,即送檢察院交給法院審判可能證據不足,不會定罪,就自己定個勞動教養,一樣叫人坐牢。所以很多公安認為認為勞教是有效打擊違法行為量有力的工具,使用起來得心應手,實在不忍放棄。至於合法不合法,人權不人權,他們才不管呢!大量的有關法規的存在嚴重地擴大了勞教的適用范圍,並賦予公安機關無限的自由裁量權,嚴重地侵犯了公民的人身權。這個制度受到專家和國外人權組織的激烈批評,諸如「沒有法律的授權和規范」、「勞動教養對象不明確」、「處罰過於嚴厲」、「程序不正當」、「規范不統一和司法解釋多元化」等等,不一而足,數不勝數。喊要改革已經不是一天兩天的了。你只要在網上隨便一搜,保證有一大堆。不用我細講了。
4. 如何更好地讓市民參與市政決策的過程
傳統行政法理論是以國家與社會、行政機關與公民個人之間的二元對抗為前提發展起來的,其關注的重心是對行政權力的消極控制,即如何防止行政機關對公民自由權和財產權的侵犯,法律關系主要體現為行政主體與行政相對人之間的兩極對立的權利義務關系。在現代社會,由於利益的多元化,行政行為不僅對行政相對人產生重要影響,而且會對相對人以外的第三人產生重要影響,形成三極甚至多極的行政法律關系,因此,現代行政法的研究從立法對行政的控制以及司法對行政的控制的關注,開始轉向對行政過程本身的關注,試圖通過對行政過程的調控,形成國家行政機關、行政相對人、利害關系人及其他公民之間的良性互動關系和合作關系,實現公共利益和公民福祉。不論是在英美「法治」(rule of law )傳統之下還是在德國「法治國」(Rechtsstaat)傳統之下,公民參與作為實現行政民主化、正當化的機制的意義不斷凸顯,公民參與從對行政處分過程的參與擴展到對行政立法、行政計劃、行政指導、行政評價、行政救濟等行政過程的參與。本文以我國轉型期出現的典型事件——電動自行車事件為例,通過分析該事件中公民參與缺失的問題,探討我國行政機關在面對復雜的利益關系時,如何在依法行政的前提下,通過有效的公民參與機制,回應不同的利益需求,形成「科學化、民主化、規范化的行政決策機制和制度」①,確保行政決策的民主性與正當性。一、在禁與不禁之間——電動自行車事件的簡單回顧與反思在《道路交通安全法》(2003年10月28日公布,自2004年5月1日起施行)出台的前前後後,全國各地在電動自行車的禁與不禁的公共政策問題上,各行其是。2002年8月1日北京市率先以通告的形式限制電動自行車上牌②;2003年6月福州市政府以通告的形式禁止銷售電動自行車並粗暴執法,引發激烈的矛盾沖突並最終訴諸法院[1,2];2005年5月珠海市人大常委會立法禁止電動自行車上路,成為首例以地方性法規的形式禁止電動自行車上路的立法例。電動自行車在這些地方以「污染」、「不安全」、「妨礙交通」等理由頻遭封殺。而在另一些地方,如上海、江蘇、浙江等地市允許電動自行車依法登記後上路;哈爾濱、南寧則允許生產銷售而不許上路;廣州、長沙則出現了管理上的真空。[3]這是一個現代化建設高速發展的時代,這是一個公共資源越來越緊張的時代,這是一個利益主體日益多元化、各種利益相互沖突與糾結的時代。在電動自行車禁與不禁之間,暴露出我國行政法治進程中存在的幾個重大問題:其一,行政決策過程沒有充分的公民參與,缺少民主性與正當性,主要表現為:復雜利益關系中不同主體的利益需求沒有得到充分考慮,廣大居民作為道路資源共同使用者的利益及其選擇出行方式的自由沒有得到充分尊重,專業知識作為行政決策的技術支持缺少充分的論證,等等。其二,司法權軟弱無力,行政訴訟受案范圍非常有限,對規范性文件的審查力度有限,公民利益受到損害後缺乏獲得法律救濟的制度保證,從而也抑制了公民事後參與的積極性。在電動自行車事件中,因禁止電動自行車上路涉及的利益主體千千萬萬,我們沒有看到因禁止電動自行車上路而提起行政訴訟的相關報道。其三,在我國現有的規則審查機制之下,對規范性文件具有審查權的機關不作為,導致了對制定規則的權力缺乏有效的制約。《道路交通安全法》出台以後全國仍有不少地方無視該法的規定,自行其是,以地方性法規或行政決定、命令、通知等形式禁止電動自行車上路,再次將規范性文件的審查問題擺到我們面前。限於篇幅,本文選取公民參與行政決策的角度來反思我國行政決策的民主性與正當性,以及在現有的制度框架內如何保障公民參與行政決策過程。二、公民參與行政決策的必要性以人民主權為原則,立法、行政、司法三權分立為基礎建立的傳統行政法律制度,是以立法機關的事前授權為前提、以司法機關的事後合法性審查為核心架構起來的行政法律制度,其重心在於確保行政權力的合法行使,「即運用具有控制功能的規則和程序,使原本在形式上不向選民負責的行政官員對私人利益行使權力的行為得以合法化」。[4](P3) 但這樣一個制度模式僅適用於消極行政,即將行政行為限定在立法機關設定的合法性框架之內,行政機關不得超越法定許可權行事。在立法機關的授權日益廣泛、行政職權不斷擴張、公民對行政權的依賴與期盼與日俱增的情況下,「為了使行政能夠更好地發揮作用,各國皆呈現出逐步擴大行政的裁量范圍,賦予行政以不直接基於法律的具體規定而積極能動地作出政策判斷之權能的傾向」[5],傳統意義上的行政法對行政權力的制約功能被不斷弱化。這當然並不是說傳統的行政法的制約功能變得不重要了,而是說在此基礎之上,必須尋求新的更有效的制約與激勵機制,以適應不斷擴張的行政領域,更好地實現公共福祉。公民參與作為實現行政民主的程序性機制,在行政決策過程中得以廣泛採用。公民以提供信息、表達意見、訴求利益等方式參與行政決策過程,為行政決策民主化、科學化、正當化提供了程序上的保障。民主制的重心由議會民主轉向行政民主,由民主下的行政轉向行政中的民主。在我國現代化過程中,法治的進程勢不可擋,合法化、正當化的訴求日益強烈,行政機關自身也在為其行為的合法化、正當化而努力,以尋求民意的支持,從而更好地推進各項行政管理活動。以國務院2004年頒布的《依法行政實施綱要》為代表的依法行政理念的宣示即表明了政府在使其行為合法化、正當化方面所作的努力。在民主制度下,民主為權力行使的合法性與正當性提供了制度手段,民主立法為行政權力的合法性提供了制度保證,民主行政又為行政權力的正當性提供了制度保證。電動自行車事件所暴露出來的公民參與機制的缺失促使我們進一步思考行政過程中的民主參與的制度性保障。電動自行車事件中,在電動自行車的禁與不禁之間,不僅涉及行政決定直接指向的電動自行車的購買者和使用者(包括潛在的購買者與使用者)的利益,而且涉及電動自行車及相關產業的生產者、銷售者以及競業者的利益;不僅關繫到交通發展戰略,而且關繫到廣大居民選擇出行方式的自由;不僅涉及本行政區域內相關主體的利益,而且其影響擴展到其他行政區域;不僅涉及電動自行車的專業技術問題,同樣也涉及一般民眾對該政策的認知及態度。因此行政機關在面對如此復雜的利益關系,作出禁與不禁的行政決策時,除了要尊重法律的優先性之外,還必須通過民主行政程序,充分考慮民意及相關因素,重新審視其擬定的行政目的及實現目的所需要的手段,以作出最終決策,而不能簡單地以「污染」、「不安全」、「妨礙交通」、「城市交通發展戰略」為由禁止電動自行車上路。多元主體參與行政決策可以促使行政機關考慮相關利益,促進行政決策的科學性與正當性,形成政府與公民之間的良性互動,同時將糾紛解決機制前置,促成多元利益主體之間的妥協與讓步,化解沖突與矛盾,實現社會和諧。但是這一模式也存在諸多弊端,如:可能導致在行政決策過程中不同利益之間的對抗與沖突,使得行政機關難以抉擇;利益主體的參與也不可能避免行政機關在作出決策時偏向某種利益,如組織化的利益;民主參與機制也必然會造成行政成本的擴大與效率低下,等等。為了避免這些問題,行政機關可能會盡可能採用非正式的決策程序或者採用私法方式達成行政管理目的,造成利益代表機制的虛置。如在法律規定「聽取意見可以採取座談會、論證會、聽證會等多種形式」時,行政機關可能會選擇採取座談會、論證會、書面提交意見等形式而避免採用正式的聽證程序。即使在法律規定採用正式聽證制度的領域,由於法律規定的不明確性,行政機關仍有很大的裁量空間選擇決策方式。③ 盡管利益代表模式存在著各種各樣的問題,但是我們不能由此而否定利益代表模式的合理性及其在行政決策中的意義。行政民主化的趨勢不可阻擋,公民參與行政過程是現代行政的必然要求。三、公民參與行政決策的基礎一項行政公共決策的出台,需要以充分的信息為基礎,而信息的充分性有賴於公民的廣泛參與及信息輸入,因此,有必要探討公民參與行政決策的基礎。筆者根據公民參與行政決策的基礎不同,將公民參與分為基於主觀利益的公民參與、基於客觀利益的公民參與和基於專家知識的公民參與。(一)基於主觀利益的公民參與基於主觀利益的公民參與是指參與者基於其主觀利益可能會受到行政決策影響而參與行政決策過程,其功能意義在於防禦行政權的濫用,以防對其利益產生不利影響。如在電動自行車事件中,廣大的消費者、電動自行車及相關產業的生產者、經營者以及競業者等主體的利益即屬於主觀利益,電動自行車的禁與不禁與他們的財產性利益息息相關。基於主觀利益進行的公民參與,因參與主體不同,可進一步分為未經組織化的利益主體參與和組織化的利益主體參與。二者由於在人力、物力、財力以及信息等資源佔有方面差異懸殊以及利益受影響的程度不同,從而在參與動機與能力以及對行政機關決策的影響方面有明顯的不同。大量分散的、未經組織化的利益主體由於高額的組織成本和搭便車效應,缺乏足夠的動機參與決策程序,即使參與行政過程,也會因為在人、財、物以及信息等資源方面的限制而顯得「人微言輕」,因此,在行政決策過程中,個體的利益往往會被有意或無意地忽視。相對而言,組織化的利益由於其在行政決策過程中利益會受到較大的影響,而且在人力、物力及信息等資源佔有方面都有更強的優勢,有更強的動機和能力參與行政決策過程,表達其利益訴求,進而影響行政決策,規制捕獲理論也由此產生。(二)基於客觀利益的公民參與基於客觀利益的公民參與是指參與者以公民身份,作為政治生活共同體的成員而對行政決策過程的參與。該種參與與參與者的主觀利益沒有直接關系,而是基於公民責任,基於對公共生活的關切而進行的參與。在一個公民社會中,公民責任對一個社會的健康發展起著重要作用,對公共決策有著重要影響,如圓明園防滲工程由於公民參與而被扭轉,孫志剛案由於公民參與而最終導致《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》被廢止,以及在此次電動自行車事件中,許多學者紛紛質疑《珠海經濟特區道路交通安全管理條例》的合法性,等等,這些事件都彰顯了社會公共生活中的公民責任的重要性。基於客觀利益的公民參與,除了以公民個人的身份參與行政決策過程之外,非政府組織在行政民主決策過程中的作用也開始不斷凸顯,並促進了行政民主化進程。在國外,NGO組織在行政民主過程中發揮了重要作用。在我國,隨著經濟體制改革和政治體制改革的不斷演進,NGO在我國公共生活領域中的作用也開始顯現,並引起社會公眾和政府部門的關注。如在貢嘎山下的木格措水壩建設、與都江堰相鄰的楊柳湖水庫建設、怒江水壩建設、北京市動物園拆遷等事件中,由於NGO的積極參與而對公共決策產生了重要影響。(三)基於專業知識的參與基於專業知識的參與主要指的是專家參與。因為現代行政事務日益專業化、技術化,行政機關的決策必須經過對專業問題的科學論證才能實現決策的科學性與技術性,因此有賴於專家為其提供決策所必需的技術支持。如在電動自行車事件中,對涉及的專業技術問題,如污染問題、安全技術標准問題、公共資源的使用問題、城市交通發展戰略問題,等等,都需要專家的廣泛參與和論證。但一項公共政策的出台,不僅涉及專業技術問題,而且會涉及更廣泛的價值選擇和判斷問題,即使是同一領域的專家,也可能在專業方面不能達成共識,或者在達成共識的基礎之上作出截然不同的選擇,因此專家知識也並不能構成行政決策的唯一依據。公民參與行政決策過程,並不意味著必然會左右行政主體的最後決策。決策權是行政權的核心,行政決策的最終出台,取決於信息的充足性、事務的專業性、利益的權重性以及相關的政策判斷及價值取捨等多重要素,取決於行政機關的最終判斷。通過公民參與,可以使得在缺少法律明確規定的情況下,通過程序的正當性來獲致結果的可接受性,實現公共利益最大化。四、公民參與行政決策的權利體系公民參與行政決策是現代行政民主的必然要求,參與的實現需要一系列權利相互配合,其中最重要的權利是參與權、知情權和救濟權。(一)參與權公民對公共生活的參與權是人民主權原則的體現。在傳統行政法中,公民參與是通過選舉民意代表機關的代表來實現的。公民通過定期選舉的形式選舉代表組成代議機關,由代議機關以立法的形式約束行政機關權力的行使,從而實現公民對行政機關的間接控制。在現代社會中,由於行政疆域不斷拓展,立法機關通過大量的授權性法律授予行政機關廣泛的裁量空間,民主的重心隨之由通過立法實現的民主轉向通過行政實現的民主,因此必須賦予公民廣泛的參與權,包括行政決策過程的參與權、行政政策實施過程的參與權以及行政政策評價的參與權,其權利形態可以表現為投票權、參與聽證權、陳述權、申辯權、表明意見權,等等。(二)知情權「對於行政過程的參與機制來說,關鍵在於實現行政機關和公眾對目標、過程和成果的共有,而其基礎就是信息共享。」[5] 信息共享取決於兩個方面,其一是公民的知情權;其二是行政機關的信息公開義務。公民的知情權是公民參與行政決策的基本前提條件。公民只有在了解行政決策的相關信息的前提下,才有可能積極表達意見,獻言立策,參與行政過程,否則不能有效參與行政決策過程。與公民的知情權相對應的則是行政機關的信息公開義務。行政機關在作出公共決策時,除法定保密事項之外,有義務全面、准確、真實地公布行政決策的基本目標、手段、事實根據、政策的形成過程、成本效益分析、替代方案等信息。為此有必要建立經常性的、規范化的政務信息公開制度,以保障公民及時獲得真實、有效的政府信息。④ 在信息共享的基礎上形成行政機關與公民之間信息輸入與信息輸出的互動機制,使公民能夠更有效地參與行政管理活動,使行政機關能夠獲得更加充分的決策信息。(三)救濟權參與權是公民參與行政決策的資格,知情權是公民參與行政決策的前提,而救濟權則是公民參與行政決策的制度保證。參與權作為一項程序性權利而非實體性權利,對該項權利的保障,應當在堅持窮盡行政救濟原則的基礎上保證司法最終救濟原則。窮盡行政救濟原則是指「當事人沒有利用一切可能的行政救濟以前,不能申請法院裁決對他不利的行政決定。」之所以要堅持窮盡行政救濟原則,並不是要否認行政相對人的救濟程序選擇權,而是因為行政機關在立法機關授權范圍內作出行政決策,是行政機關行使職權的結果,當事人先利用行政救濟手段可以為行政機關自我改正錯誤提供機會,促使其反思行政決策過程,提高行政效率,減少司法資源的浪費。[6](P651—652)在此基礎之上,必須確保司法的最終救濟。為此,必須通過擴大行政訴訟主體資格範圍,一方面保證受到損害的利益可以獲得有效的法律救濟;另一方面,也可以促使行政機關在做出行政決策時,為相關主體提供參與決策過程的機會,充分考慮他們的利益訴求。這樣的利益不一定必須是「合法權益」⑤,只要具體行政行為涉及其「實質利益」,「不管該利益是法律保護的利益,還是事實上的利益」,都應該承認其訴的利益。[7](P202)五、我國公民參與行政決策的制度保障我國目前法律制度中並不缺少公民參與行政決策的制度性規定。憲法第2條規定:「人民依照法律規定,通過各種途徑和形式,管理國家事務,管理經濟和文化事業,管理社會事務」。該規定為公民參與行政決策提供了憲法依據。除此之外的一系列法律、政策也對此作了相應規定,如《價格法》(1998.5.1)首次將聽證制度引入行政決策領域,《立法法》(2000.7.1)規定了公民有權參與行政立法過程,《國務院依法行政實施綱要》(2004.3.22)提出了要「建立健全科學民主決策機制」,《行政許可法》(2004.7.1)規定了公民參與行政評價制度,等等。但是在這些法律的原則性規定或者政策性規定之下,缺少一系列具體而微的精細的制度設計,包括決策信息公開制度、參與者的申請與審批制度、利益代表的遴選制度、專家制度、對話、協商制度,公布結果並說明理由制度等,以致我國現實中的公民參與行政決策機制在很大程度上形同虛設。⑥在救濟制度方面,我國現行《行政復議法》和《行政訴訟法》是以人身權和財產權等實體性權利保障為目的的,參與權作為一種程序性權利在我國現有法律制度框架內的保障有其困難性,盡管如此,卻並非不存在法律救濟的制度空間。對參與權的救濟在我國也應遵循「窮盡行政救濟」的原則,首先通過正式的行政復議程序或非正式的行政申訴程序,由行政機關對其行政決策的民主性與正當性進行審視,在行政系統內部進行自律性救濟,並改進和完善其行政決策程序。在經由行政程序而救濟不得的情況下,可以向人民法院提起行政訴訟。在法律有明確規定的情況下,可以以行政程序違法侵害其人身權或財產權為由提起行政訴訟;在法律沒有明確規定的情況下,同樣可以通過主觀訴訟的形式,由人民法院根據正當行政程序的基本要求對行政決策過程進行審查,如果違背正當程序的基本要求的,則應確定行政程序違法。在此,人民法院有必要超越形式法治意義上的制定法准據主義,通過法解釋學,從憲政體系及行政法目的出發,綜合衡量各種要素,對公民是否享有參與權作出實質法治主義的判斷。這並不違背我國基本的憲政制度,相反,通過此類司法實踐,可以有效地推動我國法治主義進程。
5. 論如何從法律方面對自由裁量行為加以控制(行政法)
論行政執法中的自由裁量權
一、自由裁量權的概念及分類
自由裁量權是指國家行政機關在法律、法規規定的原則和范圍內
有選擇餘地的處置權力。這些自由裁量權是從法學意義上說的,而不
是從政治學意義上說的。它是行政機關及其工作人員在行政執法活動
中客觀存在的,由法律、法規授予的職權。
根據現行行政法律、法規的規定,可將自由裁量權歸納為以下幾
種:
1、 在行政處罰幅度內的自由裁量權:即行政機關在對行政管理
相對人作出行政處罰時,可在法定的處罰幅度內自由選擇。它包括在
同一處罰種類幅度的自由選擇和不同處罰種類的自由選擇。例如,
《治安管理處罰條例》第24第規定了違反本條規定的「處十五日以下
拘留、二百元以下罰款或者警告」,也就是說,既可以在拘留、罰款、
警告這三種處罰中選擇一種,也可以就拘留或罰款選擇天數或數額。
2、 選擇行為方式的自由裁量權:即行政機關在選擇具體行政行
為的方式上,有自由裁量的權力,它包括作為與不作為。例如,《海
關法》第21條第 3款規定:「前兩款所列貨物不宜長期保存的,海關
可以根據實際情況提前處理。」也就是說,海關在處理方式上(如變
價、冰凍等),有選擇的餘地,「可以」的語義包涵了允許海關作為
或不作為。
3、 作出具體行政行為時限的自由裁量權:有相當數量的行政法
律、法規均未規定作出具體行政行為的時限,這說明行政機關在何時
作出具體行政行為上有自由選擇的餘地。
4、 對事實性質認定的自由裁量權:即行政機關對行政管理相對
人的行為性質或者被管理事項的性質的認定有自由裁量的權力。例如,
《漁港水域交通安全管理條例》第21條第(3)項規定 :「在漁港內
的航道、港池、錨地和停泊區從事有礙海上交通安全的捕撈、養殖等
生產活動的」可給予警告式或罰款。這里的生產活動對海上交通安全
是否「有礙」,缺乏客觀衡量標准,行政機關對「有礙」性質的認定
有很大的自由裁量權。
5、 對情節輕重認定的自由裁量權:我國的行政法律、法規不少
都有「情節較輕的」、「情節較重的」「情節嚴重的」這樣語義模糊
的詞,又沒有規定認定情節輕重的法定條件,這樣行政機關對情節輕
重的認定就有自由裁量權。
6、 決定是否執行的自由裁量權:即對具體執行力的行政決定,
法律、法規大都規定由行政機關決定是否執行。例如,《行政訴訟法》
第66條規定:「公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限
內不提起訴訟又不履行的,行政機關可以申請人民法院強制執行,或
者依法強制執行。」這里的「可以」就表明了行政機關可以自由裁量。
二、不正確行自由量權表現形式
從以上的分類可以自看出,行政機行使自由裁量權的范圍是很廣
泛的,幾乎滲透到行政執法的全過程。但是,所謂「自由」是相對的,
絕對的「自由」是不存在的。正如英國十六世紀某大法官所說:」自
由裁量權意味著,根據合理和公正的原則做某事,而不是根據個人意
見做某事……,根據法律做某事,而不是根據個人好惡做某事,自由
裁量權不應是專制的,含糊不清的,捉摸不定的權力,而應是法定的
、有一定之規的權力。」(注 1)自由裁量權「是一種明辯真與假、
對與錯的藝術和判斷力,……而不以他們的個人意願和私人感情為轉
移。」(注2)
根據《行政訴訟法》的有關規定,不正確地行使自由裁量權的表
現形式主要有:
1、 濫用職權。它是不正確地行使自由裁量權的最典型表現,其
導致的法律後果——所作出的具體行政行為無效。濫用職權是一種目
的違法,其特點是:自由裁量權的行使不符合法律授予這種權力的目
的。它主要表現為行政執法人員假公濟私、公報私仇、以權謀私,以
實現種種不廉潔的動機。人民法院對濫用職權的審查有兩方面:首先
是確定所適用的法律、法規的目的(包括被適用文條的目的);其次
是確實具體行政行的目的,然後將二者相對照,以便確定是否濫用職
權。由於濫用職權是一種目的違法、人民法院在確定法律目的和具體
行政行為目的方面,難度較大,特別是對行使職權的目的難以取證。
因此,筆者認為,應當從行政執法的全過程、與案件有關的各種情節、
因素和行政執法的社會效果等方面來推定具體行政行為的目的是否違
法,對此要充分尊重合議庭審判人員一致作出的認定意見。
2、 行政處罰顯摺合公正。凡法律、法規規定了法律責任的,其
立法的一條重要原則便是合理和公正的原則。這里的合理和公正已不
是一般意義上的合理和公正,而是通過法律形式固定下來合理和公正,
即注入了國家意志的、成為法定的合理和公正。如果行政處罰顯失公
正,就是違背了國家意志,即不符合立法本意,這實質上是濫用自由
裁量權的又一表現形式。人民法院對顯失公正的行政處罰,可依據公
正原則予以變更。
3、 拖延履行法定職責。由於有不少法律、法規未規定行政機關
履行法定職責的期限,因而何時履行法定職責,行政機關便可以自由
裁量。行政管理的一個重要原則就是效率原則,如果違反這一原則,
或者出於某種不廉潔動機,而拖延履行法定職責,也是不正確地行使
了自由裁量權,人民法院便可依法判決行政機關限期履行法定職責。
三、關於衡量行政執法行為的標准
現在普遍存在這樣一種觀點:行政機關行使自由裁量權的行為,
不產生是否違法的問題,只有是否適當的問題。這實質上是關繫到衡
量行政執法行為的標准問題。
前已述及,自由裁量權是法律、法規授予行政機關的一種權力,
因此,行使自由裁量權的行為必定是行政執法行為。我國法律體系是
以成文法為本位,《憲法》第 5條規定了法治原則,即強調依法辦事。
因此,衡量某項行政執法行為的標准,只能看其是否合法,不合法即
違法,這是符合邏輯學中的二分法的。如果評價某項行政執法行為拋
開是否合法不談,只講是否適當,必然增加了執法活動的主觀隨意性、
獨斷專橫,甚至導致以適當為由堂而皇之地為目的違法而辯護,從而
喪失執法的公正尺度,以致行政法律、法規的權威性受到動搖,更重
要的是人民群眾對依法行政喪失信心。可見,這種衡量標準的多元化
是不可取的。只有在那些無法可依的情況下,作出的行政行為(非行
政執法行為,與自由裁量權無關),才有是否適當的問題。
筆者認為,合法的行政執法行為必須同時具備以下兩個條件:
( 1 )在法律、法規規定的范圍內;( 2 )符合立法本意。那種在
法律、法規規定的范圍內實施行政執法行為就是「合法」的觀點。是
對「合法」的曲解。如果不符合立法本意,即不符合法律、法規授予
這種權力的目的。即便在法律、法規范圍內,也是不合法的,所產生
的法律後果是應當撤銷或變更具體行政行為。《行政訴訟法》將濫用
職權和拖延履行法定職責都視為違法行為,正說明了這一點。但是,
將顯失公正的行政處罰(實質上是濫用職權的一種特殊表現形式)又
視為合法性的一種例外情況予以規定,又反映了立法時的矛盾。筆者
對此問題的論述,意在對自由裁量權應加以限制,並非要否認自由裁
量權存在的價值。
四、自由裁量權存在的客觀依據及利弊
無論在任何一個國家,行政執法的自由裁量權都是存在的,區別
在范圍不同和監督方式不同而已。從我國的國情出發,考察行政執法
中自由裁量存在的客觀依據及其利弊是非常必要的,這對完善行政執
法,正確行使自由裁量權有著重要意義。
1 、保證行政效率是自由裁量權存在的決定因素。依法行政管理
的范圍非常廣泛,這就要求行政機關所擁有的行政權必須適應紛繁復
雜,發展變化的各種具體情況。為了使行政機關能夠審時度勢、權衡
輕重,不至於在復雜多變的問題面前束手無策,錯過時機,法律、法
規必須賦予行政機關在規定的原則和范圍內行使自由裁量權,從而靈
活果斷地解決問題,提高行政效率。在現代社會中,必然要加強行政
管理,講效率,因而行政機關的自由裁量權也會越來越大,這對行政
機關積極主動地開展工作,提高行政效率是有利的,但也容易產生弊
端——濫用職權。為了防止行政機關及其工作人員在工作中假公濟私、
武斷專橫,導致「人治」,就必須對自由裁量權予以一定的限制。
2 、立法的普遍性與事件的個別性之矛盾是自由裁量權存在的又
一決定因素。由於我國是一個幅員遼闊、人口眾多的大國,各地區的
政治、經濟和文化發展很不平衡,社會習俗、生活方式也有很大差別,
法律、法規所調整的各種社會關系在不同地區也有不同程度的區別,
對各種情況也不可能概括完善、羅列窮盡。因此,從立法技術來看,
立法機關無法作出細致的規定,往往只能規定一些原則,規定一些有
彈性的條文,可供選擇的措施,可供上下活動的幅度,使得行政機關
有靈活機動的餘地,從而有利於行政機關因時因地因人卓有成效地進
行行政管理。但是,法律條文的「彈性」與執法的「可操作性」卻容
易產生矛盾。如果「彈性」到不便於「操作」,那麼法律實施的效益
就要大打折扣。(注3) 這也是有些行政執法人員鑽法律的空子以權
謀私的重要根源。
值得一提的是,一些資產階級國家的行政法學者認為,昔日消極
的「依法行政」,在今天應有新的解釋,即所謂「依法行政」並不是
指行政機關的任何活動都需要有法律的規定,而是指在不違反法律的
范圍內,允許行政機關有自由裁量權,即具有因時因事因地制宜的權
力。也就是說,行政機關的活動並不限於現有法律明定范圍,只要不
違反法律仍被視為符合法治,這不僅不予「法治」相矛盾,而且是對
它的發展和補充。因為,原來講法治,主要從消極方面考慮問題,即
主要是防患行政機關濫用職權。其實,法治也有積極的方面,即保障
行政機關有效地行使職權,以維護法律和秩序。這種理論在資產階級
法學界正日益得勢。(注4)
五、人民法院對自由裁量權的司法審查
歷史學家阿克頓勛爵說:「權力有腐敗的趨勢,絕對的權力絕對
地腐敗,」(注5 )自由裁量權亦復如是。自由裁量權的授予,絕不
是允許行政機關及其工作人員把它作為獨斷專橫的庇護傘,相反應當
實行有效的控制,正如詹姆士·密爾在《政府論文集》中所說的:
「凡主張授予政權的一切理由亦即主張設立保障以防止濫用政權的理
由。」(注6 )法律、法規賦予人民法院對一部分具體行政行為行使
司法審查權,正是基於這樣的考慮。
《行政訴訟法》第 5條規定了人民法院審查具體行政行為合法性
的原則,王漢斌在《關於【中華人民共和國行政訴訟法(草案)】的
說明》中指出:「人民法院審理行政案件,是對具體行政行為是否合
法進行審查。至於行政機關在法律、法規規定范圍內作出的具體行政
行為是否適當,原則上應由行政復議處理,」也就是說,人民法院通
過行政訴訟依法對被訴行政機關的具體行政行為行使司法審查權,審
查的主要內容是具體行政行為的合法性而不是不適當性。
但是,這並不是說人民法院對自由裁量權就無法進行司法監督了。
如前所述,行政機關所擁有的自由裁量權滲透到作出具體行政行為的
各個階段,由於不正確地行使自由裁量權,其表現形式主要有濫用職
權、拖延履行法定職責、行政處罰顯失公正等,所導致的法律後果是
人民法院有權依法撤銷,限制履行或者變更具體行政行為。
然而,審查具體行政行為合法性的原則,表明了人民法院的有限
司法審查權。當前,我國正在大力加強社會主義民主和法制建設,強
調為政清廉,人民法院應當充分發揮審判職能作用,在這方面要有所
作為。一方面要嚴格依法辦案,既要保護公民、法人或者其他組織的
合法權益,又要維護和監督行政機關依法行使行政職權,克服畏難思
想和無原則的遷就行政機關。另一方面要完善人民法院的司法建議權,
對那些確實以權謀私者,或者其他違法違紀者,人民法院無法通過行
政訴訟予以糾正的,應當以司法建議的形式向有關部門提出,以維護
國家和人民的利益。
六、控制自由裁量權的對策
為了防止行政機關及其工作人員濫用職權,把自由裁量權變成一
種專斷的權力,筆者認為應當採取如下對策:
1 、健全行政執法監督體系。監督主體不僅有黨、國家機關(包
括立法機關、行政機關、檢察機關、審判機關),還有企業事業單位、
社會團體、基層群眾組織和公民。對已有的法定監督方式還應當根據
形勢的需要,繼續補充、完善;對沒有法定監督方式的,要通過立法
或制定規章,以保證卓有成效的監督。同時,要有對濫用職權的人采
取嚴厲的懲罰措施,還要有對監督有功人員的獎勵和保護。
2 、在立法方面,要處理好法律條文的「彈性」和執法的「可操
作性」的關系,盡量做到明確、具體,減少「彈性」,尤其是對涉及
到公民合法權益的條款,更應如此。同時,要切實貫徹執行國務院
1987年 4月21日批準的《行政法規制定程序暫行條例》第17條的規定:
「行政法規規定由主管部門制定實施細則的,實施細則應當在行政法
規發布的同時或稍後即行發布,其施行日期應當與行政法規的施行日
期相同。」以保證行政法律、法規實施的效益。要抓緊制定與《行政
訴訟法》相配套的有關法律、法規,如行政機關組織法、行政程序法、
行政復議法等等。
3 、要強調行政機關說明作出具體行政行為的理由。在行政訴訟
中,對濫用職權的證明,原告負有舉證責任,但由於這種舉證比較困
難,借鑒國外的某些作法,應當強調行政機關說明作出具體行政行為
的理由,以便確定其行政目的是否符合法律、法規授予這種權力的目
的。對說不出理由、理由闡述不充分或者不符合立法本意的,應認定
為濫用職權。
4 、加強行政執法隊伍建設,提高執法水平。現在行政執法人員
素質不高是個較普遍的問題,這與我國正在進行的現代化建設很不適
應,有些行政執法人員有「占據一方,唯我獨尊」的思想。為此,一
方面要加緊通過各種渠道培訓行政執法人員,另一方面對那些不再適
宜從事行政執法活動的人要堅決調出,使得行政執法隊伍廉正而富有
效率。
注1、2 轉引自江萍:《法律該管管「自由裁量權」了》,《法
制日報》1989年4月25日)
注3 參見《政治與法律》1988年第4期第9頁)
注4 參見郭文英、崔卓蘭:《行政法要論》第60頁,吉林人
民出版社1988年7月第1版)
注5、6 轉引自龔祥瑞:《比較憲法與行政法》第472頁、第320
頁,法律出版社1985年3月第1版)
自己刪減吧
6. 如何認識行政主體的多元化趨勢
行政主體多元化無論是在立法上還是在現實生活中,在中國已經是實際存在的社會現象與法律內現象容;中國行政主體多元化的趨勢同西方國家一樣也是國家權力不斷向社會權力轉移的產物;這種處在社會轉型時期的多元化趨勢給我們目前行政法立法的完善提出了新的挑戰;與此同時,中國的這種多元化趨勢與西方國家的多元化趨勢在本質上又存在著明顯的區別,究竟中國的行政主體多元趨勢向何處去,是否會走出一種與西方相類似的道路呢,這是個問題。
所以該革與我國社會結構的變遷促使國家壟斷行政逐步走向行政主體的多元化,在這一過程中,一方面要求權力行政從過去的萬能走向職權法定;另一方面預示著權力行政向服務行政的轉化與拓展。其復雜性表現在行政不僅要退出其不應存在的領域,更應強化其應有的積極功能。在此雙重目標之下,改革行政體制,轉換傳統公共職能的承擔模式已勢在必行。立於此種角度研究我國行政主體的功能與類型則更具現實意義。
7. 行政法最基本的表現形式有哪些
行政法最基本的表現形式有:
(1)憲法;
(2)法律。指國家最高權力機關制定的規范性文件;內
(容3)行政機關制定的規范性文件。主要包括:國務院依憲法授權制定的行政法規;國務院各部門發布的部門規章;省級政府,省會市政府市和國務院批準的較大的市以及經濟特區市政府制定的地方性規章。
(4)地方性法規和自治條例、單行條例。
(5)國際條約、協定和法律解釋。
8. 在建設工程投資主體多元化的趨勢下,建設項目如何處理體現個性與服從城市規劃
1.遵循生態可持續發展道路。
城市規劃中缺乏環境保護意識和生態保護意識,常常以犧牲環境來保證經濟的高速發展。這種以犧牲環境為代價而追求經濟利益的方式使我的生活生產環境受到嚴重破壞,同時環境的污染也制約了經濟的增長。我們需要加強環保意識,把生態性融入到城市規劃發展的內容當中,遵循生態可持續發展道路,實現城市的健康成長。
2.加強公眾參與,確保規劃公開。我們在城市規劃管理中要完善有關信息公開制度、群眾參與程序,構築起不同主題都能在城市規劃管理中得到順暢表達的體制機制,提高城市規劃的科學性和可行性。在法津上,政府應當設計一些公開城市規劃管理的信息的范圍、時機、方式等制度,保證政府在從事城市規劃管理的行政行為時,能充分聽取有關利益主體的呼聲。因此,在這種不確定的城市規劃管理大環境下,要充分發揮社會公眾的聰明才智。而當前,社會公眾的參與觀念尚未樹立,歸根結底是我們現行的城市規劃管理法制中卻缺乏明確的群眾參與機製程序,迫切需要健全完善。
3.要堅持對法制的建設,保證規劃的進程。如今,我們國家的行政法津化力度在持續加大,城市規劃建設管理的法制化進程也在快速的加強,要建立城市管理的法制體系,為城市的規劃管理提供一定的法津依據與法制的保障,這樣的法制體系不但便於政府的行政管理,還為生活在城市的每一位公民提供完善的利益保障。尤其對於社會中的弱勢群體,在進行城市規范管理的過程中,要特別加強對他們的保護力度。與此同時,把規劃管理信息的公開以及公眾參與的程序完善起來,使規劃更加具有科學性、持續性以及民主性。
4.提高市民的生活質量。在城市規劃中,存在重經濟、輕環保的現象,即以犧牲環境為代價來換取城市的發展,這種模式是以浪費資源為前提的。從目前來看會收獲短暫的經濟效益,但從長遠來看,這種模式的的生活方式會使城市的生產環境不斷惡化,進而阻止人們生活質量的提高。只有在城市規劃中加入環保節能的理念,才有助於城市的健康發展,有助於實現經濟發展和環境保護共贏的局面,使城市居民的生活質量不斷提高。
5.精心做好生態城市設計。生態城市設計的目標是建立在由建築、園林等為主的人文景觀和各類自然生態景觀構成的城市自然生態系統。建築景觀設計的重點是在平面規劃的基礎做好空間天際輪廓線的規劃設計,特別是沿主要街道建築景觀設計,要在做好高層超高層建築景觀設計的同時,適當布置低層的生態建築。園林設計的重點是要做好沿江、河湖、溪等兩岸林帶以及城市公園、城市廣場的景觀設計,融生態環境、城市文化、歷史傳統與現代理念及現代生活要求於一體,提高生態效益、景觀效應和共享性。要以生態化的示範產業園區為平台,建設以高科技產業為主導、以循環經濟為特色的生態型工業體系,同時努力發展旅遊、教育、醫療、物流、文化、信息、房地產等產業。實現產業的生態轉型,提高生態經濟在GDP中的比重。建立企業環境行為、環境信用評價體系,將企業的環境信用納人企業社會信用體系之中,通過多媒體向社會公示。
6.城市交通規劃的生態化。城市交通規劃生態化的主要應體現在公共交通優先上,這是有效的解決城市環境問題的關鍵。在城市交通規劃時對公共交通的發展進行優先考慮,制定公共交通發展的專項規劃,落實其發展用地及在其他規劃中的優先地位,從而將公共交通優先得以落實。
9. 我國行政主體理論的形成
1 、 行政主體,是指享有國家行政權,能以自己的名義行使行政權,並能獨立地承擔因此而產生的相應法律責任的組織。國家行政機關是最主要的行政主體,此外依照法定授權而獲得行政權的組織,也可以成為行政主體。
2.、行政主體與行政機關。行政主體不等於行政機關,除行政機關外,法律、法規授權的組織也可成為行政主體。
3.、行政主體與公務員。行政主體與公務員聯系緊密,不可分割。盡管行政活動是由公務員代錶行政主體具體實施的,但公務員並不是行政主體。
4.、行政主體的職權與職責:是國家行政權的轉化形式,是行政主體實施國家行政管理活動的資格及其權能。行政職責是指行政主體在行使國家賦予的行政職權,實施國家行政管理活動的過程中,所必須承擔的法定義務。行政職責的核心是」依法行政」。
完善建議
行政主體界定
中國行政主體概念從產生之初就不成熟,本身定位不合理,內涵和外延也顯狹窄。筆者認為,中國行政主體理論本來就是域外的概念,應該充分考慮該概念在域外產生發展的土壤以及全面而准確的學術含義。而不能徒有其表的藉助該概念的外衣而功利性工具性的應用於中國行政管理實踐及行政法學研究領域。在現今的理論困境面前,我們應該出重新界定中國的行政主體概念的內涵和外延,在借鑒法、德、日等國家界定行政主體概念的基礎上,架構符合中國本土特色並與中國行政管理實踐及行政法學發展相協調的行政主體理論。隨著中國公共行政改革深入和社會行政的增加,中國應以「公共管理職能和行政權」為標准界定行政主體。一切行使公共管理職能、享有行政權力的公共組織均應屬於行政主體的范疇。行政法學應加大對從事社會行政的行政主體類型的研究,以反映行政主體多元化的趨勢。所說的行政職權不僅包括傳統的行政職權,還包括公共管理性質的行政職權。所以其他公權力組織只要從事公共管理職能的,作出影響相對人權利義務行為的就應該是具有行政主體資格的,就應該是可訴的,法院此時可以依行政主體界定標准對其進行可訴性判斷。所以在政主體的類型應該包括行政機關、法律法規授權的組織以及那些沒有法律法規特別授權但是從事公共管理職能的組織。
訴訟重塑
中國行政訴訟法對受案范圍由概括式、列舉式和排除式的三種規定,即使是這樣一種安排,行政受案也有許多的真空地帶,因為中國是以是否是行政主體來確定被訴組織是否有行政訴訟被告資格的。這就導致許多本應屬於行政訴訟受案范圍的組織行為得不到審查,相對人的合法權益得不到救濟。其實,傳統行政主體理論所標示的「行政實體法上的獨立權利義務主體與行政訴訟法上的獨立訴訟主體合一」的命題是不準確的。作為行政訴訟主體之一的被告與行政實體法上的行政主體分別屬於不同的領域和階段,其所遵循的邏輯並不相同:其一,被告的確定更多地考慮的是如何有利於當事人訴權的行使,只要是行為者實際地行使了行政權力,就應當成為被告。雖然被告的確定也會考慮到訴訟後果的承擔,但它並不意味著參與訴訟的主體就必須實際承擔最終的實體責任。其二,行政主體所體現的則是實體權力的行使與實體責任承擔的一致性,強調的是某一組織具有行政法上的獨立人格。
因此,行政主體的確立與認定行政訴訟的被告之間並無多少必然的聯系,在很多情況下,訴訟主體可以獨立於行政主體。不管是行政主體還是非行政主體充當行政訴訟的被告,最終的實體責任都是由相同的行政主體承擔的。在確定行政主體和行政訴訟被告資格邏輯關系相分離的同時,中國行政訴訟涉案范圍應該以行政行為侵犯公民合法權益或者違反法律規定為接受司法審查的實質要件;摒棄現今行政訴訟法只承認行政機關和法律法規授權組織為被訴主體的規定,在修改行政訴訟法的同時應把行使公共事務職能的社會組織納入行政訴訟領域。這樣,對於中國行政訴訟實踐的順利開展和行政法學研究繼續向前發展,特別是對行政相對人的權利保障,中國依法治國理念的貫徹都具有深遠的意義。