行政法年份
1. 1873年法國布郎格(閣或者戈)案件對我國行政制度的啟示
你上圖書館找一下這本書,裡面有詳細的案例以及分析的。
《外國行政法新論》
作 者: 姬亞平
I S B N: 7562024634
頁 數: 248
開 本: 16開
封面形式: 簡裝本
出 版 社: 中國政法大學出版社
出版日期: 2003-8-1
定 價: 18元
這本書提到這個案例的年份是1783年。
我還找到了CHRISTINE CHAIGNE在西南政法大學作演講的記錄,他也提到了這個案例,希望能對你有幫助。
我非常感謝學校的接待和歡迎,非常感動!我很高興很多學生,這樣壓力小些。我非常喜歡學生,學生喜歡提問題,我在法國也碰到很多來自重慶的學生,交談很多,他們都很能幹。今天講的是判例在法國行政法中的作用和法國行政法的自治問題。
特徵:1、法國行政法是一個獨立的體系 2、主要是判例法體系
1權力的分立來自於法國大革命,主要是為防止舊制度的貴族院對行政的干預。1970年有一項法律至今有效:永遠的司法與行政分離,規定司法法官不能幹擾行政,只是防止司法法官對行政事務的干預,這樣就分出兩種法官:一種是司法法官,一種是行政法官。最高行政法院成立,並在拿破崙時代得到發展。由於最高行政法院的成立帶來兩種法院體系,他們各自行使職權。1873年的布朗格判例,國家不能援引私法,因為私法是調整私人之間的關系。那時,拿破崙法典在行政領域不再適用,該判例決定只有行政法院能夠裁定行政事務,這是行政司法的誕生。所以說法國行政法是獨立的。
2、法國行政法主要是判例法。
行政法的建造花了兩個世紀,所以非常難以理解,比較靈活,可以適應各種情況,可以適應時代的發展解決新問題。這就帶來這么一個問題:法官的裁定是否能夠成為法律呢?兩者是否有同樣的法律效力呢?
我們已談過法官是法律的創造者。在法國,對這個問題很敏感,很難認可,因為我們有權力分立原則。在拿破崙法典第五條說過「法官不能創造法律」,三權是嚴格區分的。我們不希望法官有立法權,但行政法官例外,最初並沒有成文法,因此,由法官提出基本原則和基本理論。法國行政法官要解決行政和公民間關系,保證行政的進行。當行政法官和法律發生沖突時,他不能創造法律。最早關於行政人和被行政人之間並沒有限制的法律。
法國行政法官創造法律有兩個條件:
① 創造法律只能在案件中,而不能象議會那樣有廣泛的立法權。
② 要遵重法律傳統和私法中的原則。
他們要了解許多判例、案例,並了解公務、公產等,所有這些概念都是法國行政法的淵源—不完全是行政法官的判例,還包括其它機構,如憲法委員會制定的原則也是淵源。
例如 1984年判定在學校里教師的獨立性。
這些原則最早由法官提出,又由法律確認。比如說:進入公職的自由平等、法律面前的平等,以及遷徙自由、工商自由,這些都是法國行政法的原則。
現在主要是判例法,但成文法越來越多了,這也是因為歐洲法的影響。法國行政法的規則是由行政法院來作出。行政法官不能違反議會立法,行政法是在立法之下的,當這個行政法院創造法律時,都要提出創造的基礎和依據。憲法委員會常對其進行糾正。行政法官對作出的決定必須作出書面的解釋。現在由許多成文的法律文件限製法官權力。一些法官更主要是在技術規范方面作出規定。法官在裁決時更多是對法律的解釋和適用。由於我們堅持分權原則,所以法官創造法律有些尷尬,法官更多的應該是適用法律。
另外,因為我們是大陸法系,所以更多地適用成文法。
要補充的是法學理論的作用:
因為用理論這個詞很難概括其意思的,我們一般譯為「理論學說」,源自拉丁文,指教育。這個觀點是被允許的人表示出來的觀點。既是他說的,也是他寫的,也是他個人的,就是學說。有些法學教授也就造法了。當然也包括行政法官、法律實施者。學說是他們在實踐和解釋法律。這是我們在談到判例時,還應注意學說對法國行政法的作用。
例如法國最高行政法院的決定很短,但評論卻很長,可以是由幾個教授作出,並可能不同,然後一並公布出來。這些評論對法官的決定做出解釋、闡述,也許這些評論已超出法官所想到的東西。法官一個判決作出後,還要參照評論,評論很重要。有時是圍繞判例有些超出了,在雜志上發表,對立法都有影響。法國行政法從起初來說主要是判例法,學說也起到很重要的作用。
(三) 提問
楊明成教授:過去的法國行政法是一個獨特的部門,由獨立的行政法官來行使。最近發生了很大變化,現有變成一個普通法的趨勢,請作更多介紹?
CHAIGNE:不能說行政法變成普通法了,這是一家一言。現在通說還是說是獨特的部門,公法的精神與私法精神完全不一樣,方式也不一樣,推論也不一樣。在法國,說真正的法是私法,真正的法學家是私法學家,私法來自於羅馬法,很優秀。但我認為研究公法的也是法學家。
劉藝:歐盟中只有一個私法法院,對法國造成什麼影響?
CHAIGNE:涉及到25個成員國,不怎麼涉及到行政法,沒有採納法國的模式,法國的法律與大革命關系太密切了。歐盟只有一個私法法院,法國要無條件接受歐盟條約、判決、判例,對法官來說沒什麼問題。在今天是不是還有必要劃分公私法呢?關於涉及到行政的合同,在講課時和私法合同兩個,這就是影響之所在。
劉藝:那是否是法國的獨特性逐漸走向普通法的趨勢呢?
CHAIGNE:個人認為短時間不太可能,這個是觀念的問題,比如我就不太懂私法。
劉藝:關於法律學說,當前德國等國家都強調起作用,在法國的判例,由政府專員的解釋,也有學說的解釋,對立法與法官判案有多大的影響?怎樣形成一個確定的方式?
CHAIGNE:法學院學生以後將成為法律工作者,在學校學習時,就要學法律、案例,特別是有評論的案例。學生們通過看這些,就清楚了學說的解釋。在引用判例以外,很重要的就是教授的學說。形成了學說和法官間的對話,將會影響法官和立法者。只不過還是有獨特的行政法官來行使而已。
劉藝:您的解釋是一種觀念,但我希望的是具體機制,學說沒有機制性的作用,只是對人心的作用。我已經得到了答案:在民主的觀念指導下,思維模式的不同。
夏館長:法國與英美在判例法的區別?
CHAIGNE:教義是次要的淵源。這是一個很大的問題,兩個法系是完全不同的。2006年了。是不是還有必要區分這兩大法系?區別這兩個法系的話,英美法系自12世紀以來已形成了自己的模式的特點,他們一開始就沒有成文法,都是判例。在12世紀時,英美法是一種公法,在那時法官只能判跟國家利益有關的案件,只能根據判例,在法國可以推翻先例,但也要參照。
楊:行政法院的管轄?經濟的私有化和自由主義對法律有很大影響,尤其是行政法院,受案范圍怎麼確定?
CHAIGNE:行政法自治不像以前那麼明顯了。區分的標准:由行政當局做出的決定,行政當局的決定都是受案范圍。公共行政只能追求公法上的利益,依據也只能是公法,而不是私法上的問題。
(四) 學生提問時間
1、 在行政之初時,行政判例體系確定以前,判例在行政訴訟中的作用?
CHAIGNE:當然也有判例等級的規范,因為有許多行政法院,但只有一個最高行政法院,行政法院、行政上訴法院、最高行政法院,層級越高,判例就越重要。一般把判例都稱為法。
王:為什麼形成了判例的體系,是由什麼原因引起的?
CHAIGNE:主要是立法原因,在法國大革命期間,司法法官沒有能力審理行政案件,司法法官源於羅馬法而來。
周蓉:既然法國可以推翻判例,判例沒有約束力?
CHAIGNE:學生到行政法院的事情是個個案,如果很重要的話,也可以上升到法律的約束力。
張問娟:在判決成為判例過程中,如何衡量其標准?
CHAIGNE:一般來說判決只涉及到當事人,這也是法國法區別於英美法的地方。除非是最高行政法院作出的判決,才有可能成為判例。以前的判決成為淵源,現在越來越少,成文法變多。
彭小玲:法國大革命中,法國人民如何確立起導致公私法分立精神的確立?法國大革命中有怎樣的因素導致了公私法分立的精神?
CHAIGNE:法國大革命後產生的三權分立,之前議會的權力過大。歷史的因素已經不存在了,司法法官是羅馬法的傳統,在那個時候不存在行政法,最早源於設置了特殊的法官,創造了新的法律。
同學:法官在處理案件時必須保證公益,是否是先就偏向了行政機關?那又如何做出公正的判決?
CHAIGNE:行政法官在有公益私益時站在中間,他要監督行政機關的活動是不是維護了公共利益,是不是遵循了法律,出發點是保護人民的利益。
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書名:行政法與行政訴訟法
作者:姜明安 編
豆瓣評分:6.8
出版社:高等教育出版社
出版年份:2011-8
頁數:657
內容簡介:
《行政法與行政訴訟法(第5版)》是根據教育部高等學校法學學科教學指導委員會的要求,為高校法學專業14門核心課程編寫的專門教材之一。《行政法與行政訴訟法(第5版)》全面、系統、深入地闡釋了行政法與行政訴訟法的基本理論和基本知識,研究的范圍主要包括行政法的一般原理、原則及行政法、行政法學的歷史發展;行政法主體的一般理論及行政主體的職責、職權、管理手段與行政相對人的權利、義務;行政行為的一般理論及行政行為的性質、特徵、構成要件、合法要件與各種類別行政行為的運作程序;行政救濟的一般理論及行政復議、行政訴訟的性質、功能、行政復議和行政訴訟的受案范圍、管轄、程序與裁判標准;行政賠償的一般理論及行政賠償責任構成要件、歸責原則、賠償范圍、方式、標准與程序等。《行政法與行政訴訟法(第5版)》主要以我國行政法治實踐和行政法學說為基本研究素材,同時吸收、借鑒了國外行政法學研究的大量成果。《行政法與行政訴訟法(第5版)》在繼承、批判和揚棄國外行政法學的控權論、管理論、行政權力本位論、相對人權利本位論等各種學術流派的基礎上,初步形成和建立了有中國特色的行政法學理論體系框架。
作者簡介:
姜明安 北京大學法學院教授,博士生導師。其主要著作和論文有:《行政法學》(山西人民出版社1985年出版)、《行政法與行政訴訟》(中國卓越出版公司1990年出版)、《行政訴訟法學》(北京大學出版社1993年出版)、《論行政自由裁量權及其法律控制》(載《法學研究》1993年第1期)、《行政的現代化與行政程序制度》(載《中外法學》1998年第1期)等。
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書名:行政法與行政訴訟法(第七版)
作者:姜明安 主編
豆瓣評分:7.2
出版社:北京大學出版社
出版年份:2019-3-13
頁數:716
內容簡介:
本教材是根據教育部高等學校法學學科教學指導委員會的要求,為高校法學專業16門核心課程編寫的專門教材之一。該書全面、系統、深入地闡釋了行政法與行政訴訟法的基本理論和基本知識,以我國行政法治實踐和行政法學說為基本研究素材,同時吸收、借鑒了國外行政法學研究的大量成果。教材在繼承、批判和 揚棄國外行政法學的控權論、管理論、行政權力本位論、相對人權利本位論等各種學術流派的基礎上,初步形成和建立了有中國特色的行政法學理論體系框架。 本書第六版問世以來,陸續發生了幾件對本書內容有重要影響的大事,「迫使」我們不得不對本書進行全面修訂,推出本書的最新版——第七版。否則,本書的內容將會落後於時代,與現實脫節,給以本書為教材的廣大高校師生帶來困難、困惑。近年來發生的對本學科有重要影響的大事主要有四:一是中共十九大召開,推出了新時代中國特色社會主義理論;二是十三屆全國人大一次會議舉行,通過了新的《憲法修正案》和《監察法》,對國家監察體制進行了重大改革;三是最高人民法院發布了新的《行政訴訟法司法解釋》,對2014年和2017年修正的《行政訴訟法》的適用問題進行了全面、系統的解釋,條文達163條之多;四是國務院對《行政法規制定程序條例》和《規章制定程序條例》進行了較大幅度的修改和重新發布。有鑒於此,我們於今年4月啟動了對本書第六版的大修,使該書的內容與時俱進,以反映和體現新時代中國特色社會主義的法治理論,反映和闡釋近年來行政法的新法律、新法規、新司法解釋,反映和闡釋這些法律、法規、司法解釋所確立的新規范及所構建的新制度。
作者簡介:
姜明安 北京大學法學院講席教授,博士生導師,現任教育部人文社會科學重點研究基地——北京大學憲法學與行政法學研究中心主任、兼任中國法學會行政法學研究會副會長、中國警察法學研究會副會長、最高人民檢察院專家咨詢員、民政部專家咨詢委員會專家委員、文化部文化法制專家咨詢委員會委員、湖南省委、省人民政府法律顧問、北京市、上海市、江蘇省人民政府行政復議委員會非常任委員。 主要研究領域為行政法和行政訴訟法。
4. 司法考試中的民法該怎麼復習
第一步,根據問題找故事。主觀題往往是有多個有趣的故事組合而成的,而不同的故事往往有不同的考點,第一步是要根據問題找到相應的故事情節。
第二步,結合故事找考點。根據問題和案例的內容,判定考點是考查孫某的行為是否構成侵權行為,是否有免責事由。
第三步,聯系考點憶原理。判定侵權責任,看適用過錯責任還是無過錯責任,顯然屬於過錯責任,而且不適用特殊侵權,此時適用侵權責任法第6條、第2條和第15條的規定,首先判定有無加害行為,本題目中,有無加害行為呢?看出題人的暗示——無肢體沖突只有語言交流,出題人所要傳遞的信息是不存在侵權行為。
第四步,整理思路得結論。
5. 西北政法大學行政法學研究生需要考那幾門課
西北政法學院法學三系2006年憲法學與行政法學招生目錄
招生年份:2006年 專業代碼:030103
研究方向
01政府法制
02行政司法與行政監察
03行政程序法與行政訴訟法學
04行政學
考試科目
①101政治
②201英語
③315法理、民法、民訴
④405憲法學、行政法學
05憲法學 同上
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《新政機遇》(邵宇)電子書網盤下載免費在線閱讀
資源鏈接:
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書名:新政機遇
作者:邵宇
出版社:中信出版社
出版年份:2014-7
頁數:300
內容簡介:
讀懂中國改革,把脈當下時局,抓住新政機遇。如果把握住這些機遇,必將在未來10年的發展格局中獲得巨大收益。
十八屆三中全會掀起了中國改革的新篇章,各大領域改革全面鋪開。這股巨大的改革驅動力將對宏觀經濟、資本市場走勢產生怎樣的影響?未來各個領域會有哪些新的投資新機會?《新政機遇》一書,八大改革全景解析,投資趨勢權威預測,解讀較量中的權力與資本,挖掘政策下的機遇與挑戰。
作者簡介:
邵宇,金融學博士,畢業於中國復旦大學,英國牛津大學聖安東尼學院John Swire訪問學者。復旦大學金融研究院研究員,經濟學院校外研究生導師,南京大學工程管理學院兼職教授;《華爾街日報》、《金融時報》專欄作家;中國首席經濟學家論壇理事;中國人民銀行貨幣政策委員會專家庫成員。2003-2004曾任職上海市寶山區發展與改革委員會副主任。2004-2009在復旦大學國際金融系擔任副系主任和CFA項目主任。2009年11月進入產業,歷任西南證券研發中心總經理,宏源證券首席分析師。目前在東方證券擔任首席經濟學家、首席策略師、固定收益團隊負責人。出版有《危機三部曲:全球宏觀經濟、金融、地緣政治大圖景》多部著作。
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《行政法原理與實務》電子書網盤下載免費在線閱讀
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書名:行政法原理與實務
出版年份:2007-8
頁數:356
內容簡介:
《普通高等教育十一五國家級規劃教材•行政法原理與實務》內容簡介:為符合我國建設法治國家和推進依法行政的要求,適應高職高專類法學教育新形勢發展的需要,我們編寫了這本教育部普通高等教育「十一五」國家級教材《政法原理與實務》。《行政法原理與實務》的編寫是在反映第四次《憲法修正案》、新出台的《立法法》、《行政許可法》、《公務員法》、《各級人民代表大會常務委員會監督法》等重要法律,國務院《全面推進依法行政實施綱要》、《信訪條例》等有關法規以及最新司法解釋的規定,並總結我們從事法學高職高專教學經驗和借鑒國內外最新研究成果的基礎上進行的。我們希望《行政法原理與實務》能反映最新法律規定和法學研究成果,簡並准確地闡述本學科的基本原理和基礎知識,堅持理論聯系實際的原則,突出實用法律實務操作,適合於高職高專類法學專業學生、行政法教研人員及實務工作者等習、使用。
8. 在立法,行政和司法程序中對法的價值進行整合,應當遵循哪些原則
【出處】《昆明理工大學學報(社會科學版)》2012年第1期
【摘要】關於行政法是否存在或有必要構築其理論基礎,形成了諸如「管理論」、「控權論」、「平衡論」、「服務論」、「公共權力論」、「公共利益本位論」、「政府法治論」以及「人民主權論」等十幾種學說和觀點[1],堪稱近年來我國行政法學界研究熱點之一。從上世紀末以來,中國行政法學者對此問題進行了十餘年的「論戰」,在其建國之時,制憲先驅們便開始奉分權與制衡為國家政體之圭臬,在目前中國。其實,作為一種「理論基礎」,既可最大限度地減少官僚專斷和越權的危險,行政法是管理政府行政活動的部門法,而不是有關公共行政的法律。[2]當然。
【關鍵詞】行政法;
【寫作年份】2012年
【正文】
一,雖然持「控權論」者都認為行政法是控制行政權力之法,但是從持「控權論」者的相關著述來看,似乎呈現出兩種略微不同的表述;控權論,喪失了「合法性」。作為行政法上的理論基礎,「控權論」可以從「本質—表象」、「工具性—目的性」和「應然—實然」這三個維度進行審視和考量。在此基礎上,通過分析中國的實際情況,找出其與「控權論」的對接與暗合之處,以期對中國行政法理論基礎的選擇乃至重構有所啟發和裨益,法律控制行政權有雙重目的,即不僅要防止權力的濫用和逾越,而且還要能夠通過駕馭行政權使其有效運作[14]。兩種意見相比較,後種表達方式顯然更為成熟和恰切。誠如有學者所洞見的那樣,「現代行政法的基本功能仍然是控制行政權,但是控權一詞的涵義更為豐富,近代的控權就是指嚴格限制行政權,防範和制裁違法行政行為。但是我們今天所講的控權,是指法律高於行政權,法律支配著行政權,控製成為一個中性詞,它除了傳統的限制的含義,還包括引導和鼓勵等方式。」[15]
在了解了控權論的歷史脈絡以及控權論的內涵界定、基本內容和主張之後,就可以依循本文的分析進路,深入地對控權論做出理論上的檢視。也正是由於「控權論」在行政法歷史上飽蘸著人類「警惕公權力、保障私權利」的政治智慧和憲政要髓,有著深厚的哲學根基,才能使其備受青睞,在行政法自古至今的歷史發展長河中熠熠生光!
(一)理念:本質與表象
行政法上「控權論」的出現,絕對不是學者們努力創造或建構的結果,而是有其深層次的原因。它產生於西方社會深厚的歷史文化傳統——理性文化和深刻的歷史反思能力——懷疑精神之中,建立在對政府和政府權力高度警惕和不信任的基礎之上的。也就是說,控權論思想是基於這樣的一種理念:對「人性惡」[4]和「權力導致腐敗(專制),絕對的權力導致絕對的腐敗(專制)」(19世紀阿克頓爵士言)的本質認識。
孟德斯鳩早就提出,「一切有權力的人都容易濫用權力,這是亘古不易的一條經驗」。在他看來,「有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。」因此,他得出結論:「從事物的性質來說,要防止濫用權力,就必須……制約權力。」[16]孟氏的以上論述,實質上就揭示了行政法的哲學底蘊。英國著名憲法學家戴雪也指出「與專斷的權力相比,正式的法律具有絕對的至高性和主導性,排除政府中任何形式的專斷的、特權的,或寬泛的自由裁量權的存在。」[17]可見,由於「權力客觀上存在著易腐性、擴張性以及對權利的侵犯性,因此要對權力進行限制和約束」[18]。不僅如此,在西方人看來,政府及政府權力是從來不被信任的。作為1787年美國憲法主要起草人的漢米爾頓認為「如果人是天使,就不需要任何政府了;如果是天使統治人就不需要對政府有任何外來的或內在的控制了。」[19]傑斐遜也認為「世界上每一個政府都帶有人類弱點和某種痕跡,帶有腐化墮落的某種胚芽,運用狡智便能發現,居心叵測並去發掘、培植和助長。任何政府如果單純託付給人民的統治者,就一定蛻化,所以只有人民本身才是政府的唯一可靠的保護人。」[20]諸如此類思想家們的經典論述,可謂不勝枚舉!
正是「控權論」這種理念——對人性的反思和對權力的警惕,才讓我們有理由相信通過「控權」來達到對個體權利的保護。這是一種基於對事物(權力)性質的本質而非表象認識所得出的理性結論。正如有學者指出的那樣,「這(控權論)並非簡單移用西方行政法學的觀點,而是建立在對行政權力本質認識的基礎上,從而正確揭示了行政法與行政權力之間的關系。」[21]。有人在批駁控權論時指出:控權論所主張的「控權」既是手段又是目的,是為控權而控權;並進一步指出控權論不注意對社會公益的關注與保護,只強調個人利益[22]。這種認識之所以值得商榷,其關鍵就在於對權力認識的「表象化」,沒有看到在權力與權利博弈過程中權利的弱勢地位和權力的暴力性。如果僅僅因此便主張「平衡論」,反倒給權力披上了一層「合法」的外衣,那麼平衡的結果必將是:不僅「平衡」的目的落空,而且權力的施暴將會變得肆無忌憚。
需要指出的是,雖然控權論一度成為英美法學國家和中國相當一部分學者所追逐的主流觀點,但是也仍然受到了學界不少的批評。對於這些批評意見,有學者進行了歸納總結,並整合為幾個有代表性的觀點。[5]但是,「就法律與權力的關系而言,強調控權永遠不會過時,這是早已為中外思想家所公認的法治精髓和實質。人們可以不贊同作為『理論基礎』的控權論,但誰也不能否認控權作為實現正義和法治之手段,具有經典的價值和意義。」[23]
(二)價值:工具性與目的性
德國學者馬克思·韋伯曾經在其學術名著《經濟與社會》中把人類的「理性形式」分為兩種:一種是「工具理性」;另一種是「價值理性」。在相對的意義上,二者各種自己的側重點。如果說「工具理性」更側重於指向為達致特定價值而採取的手段或實現途徑的話,那麼「價值理性」則較多地關懷手段實施之後所取得的效果或目的。在哲學意義上,對於法治的基本價值,大致有以下兩種不同的理解進路:一種是工具性價值,另一種是實體性價值(其實也就是「目的性」價值)[24]。同樣,關於行政法的價值意蘊,可以從工具性(價值)和目的性(價值)兩個方面進行考量。盡管從學理上看,對法的價值還有其他方式的劃分,[6]但「工具性—目的性」的二元價值分析方法,無疑更具有學術討論意義。而且,筆者所考察的這兩個方面,從純粹哲學意義的層面上,也是完全站的得住腳的,[⑦]具有更為宏大的理論分析意義。據此,所謂行政法的工具性價值就是對行政法和其他部門法一樣看待,視其為一種為實現某種目的或目標的工具和手段。而行政法的實體性價值則更多的著眼於某種目的或目標,把行政法作為一種理想加以追求。
行政法的工具性價值和目的性價值(或稱實體性價值)從其歷史傳統和文化淵源上來說,在於西方國家一直重視程序對法的意義的深刻認識的基礎之上。甚至有學者認為「行政法更多的是關於程序和救濟的法,而不是實體法」[25]。行政法這兩個方面的價值,反映在行政法上便體現為「追求效率」和「保障人權」這兩個層面的價值取向上。而控權論正是立足於行政法的工具性價值,即通過對行政權的控制(嚴格劃定權力的界限、貫徹程序原則、控制自由裁量權、進行司法審查等措施),來達到保障私人權利和自由之目的。甚至於,美國行政法把從英國「自然公正原則」中繼承而來的「正當程序」原則(正當程序精神)視為美國行政的基石,通過正當程序來限制政府權力[26]。相比之下,所謂的「平衡論」著眼於一種理想目標的追求:公權力與私權利的平衡。其實,這是追求「平衡」的價值訴求,如果說不是「一廂情願」的想法的話,便是對中國現實情況「有意無意」的忽視。因為,「平衡」之理想的實現,說到底還是要藉助於「控權」這一手段。「作為近代民主政治的產物,行政法旨在規范、監督、制約行政權力,以保護個人權利[27]。可以說,沒有「手段」(工具),就無法達致「目的」。「在自由資本主義時期是這樣,在壟斷資本主義時期是這樣,在社會主義時期也是這樣。」[28]
最後,需要指出的是,控權論所主張的為保障私人權利與自由之目的而為的控權並不會導致行政機關辦事效率的下降,不會影響行政效率,相反還可能提高行政效率。[8]況且,「政府效率不能被視為終極目的」[29],政府不能為了行政效率就任意對待私權利,這完全是本末倒置。
(三)定位:價值(應然)與事實(實然)
從哲學上講,事物的狀態有「實然」與「應然」之分,其實,我們還可以繼續對它們向上進行追本溯源的考究。其實,實然與應然的關系可以通過對事實與價值關系的探究來予以說明。而對事實與價值的近代分野卻可以追溯到孔德的社會實證主義。近代已降,「休謨問題」一直困擾著社會科學界。在休謨看來,對道德問題科學是無能為力的,科學只能回答「是什麼」的問題,而不能告訴我們「應該怎樣」的問題。休謨還提出,事實與價值分屬兩個截然不同的領域,由事實命題不可以推出價值命題。分析實證法學家奧斯丁也提出了「法是什麼是一回事,法應當是什麼是另一回事」的命題。馬克斯·韋伯也認為,在社會科學研究中有必要區分價值判斷和經驗事實,也即要認識到價值命題和事實命題有著不同的使命,二者不能相互推演。而事實上,我們的言談似乎常常混淆了「事實」(Faktizitat,fact)與「價值」(Geltung,value)的界限;價值判斷和事實判斷是兩種不同的推理形式,它們的能指(signifier)分別對應不同的所指(signified),其所要回答的,分別是「應然」(sollen)和「實然」(Sein)的問題。[9]
在行政法理論基礎的問題上,控權論是擺正了價值(應然)與事實(實然)的關系,並對二者的關系做出了准確的定位。因此,在筆者看來,控權論的恰當性也很大程度上在於它對「應然」與「實然」的取捨。控權論的建構不是基於這樣一種價值/理想追求(應然的層面):既要保障私人的權利與自由,又要注重行政效率;而是基於這樣一種事實(實然的層面):在實際生活中,行政權往往會濫用,只有控權,才有可能達到上述的應然狀態(層面),才能夠保障私人的權利與自由。而實踐上的證明結果也支持了這一分析的正確性。[⑩]
相比較而言,平衡論首先是基於這樣一種價值(應然層面)而創設:行政法不僅要保障行政管理的有效實施,而且又要保障公民的權利;追求行政機關的權力和相對方的權利應保持總體平衡[30]。而在事實(實然層面)上則往往會於此追求背道而馳。可見,平衡論既要保障公民權利又要保證行政權力的順利實施這一價值/理想追求應該說是完全正確的,但是在我國目前的社會環境和狀況下,它的正確也只能停留在應然的理論層面上,盡管它可能是比較先進和「遠見卓識」的。在缺乏分權、制衡、有限政府、保障人權等憲政基因及法治傳統的中國背景下,平衡論一旦進入到實然的現實中,它就會被異化,其結果必然是在公權力與私權利的激烈沖撞中淪為行政權「掛羊頭賣狗肉」的招牌。正如有學者分析指出的那樣,「社會現實是逐步推進並在點滴累積中邁向理想彼岸的,它不可能超越和跳躍,由於理論探討本身往往比實踐具有超前性,而中國平衡論所面對的社會階段與現實狀況和西方國家迥然有別,從而平衡論之於中國可能在前瞻性方面走得較遠,而在現實針對性方面而不及控權論那樣乾脆和更受歡迎。」[31]
四、暗合:中國語境下「控權論」之證成
既然「控權論」作為「普遍價值」可以分享,那麼控權論可否成為中國行政法的理論基礎呢?筆者以為,「控權論」作為行政法理論基礎,有著深厚的哲學基礎,可以成為中國行政法的理論基礎;同時,也只有「控權論」,才真正切合了中國的社會現實。鑒於目前中國的實際情況和現實條件,也只能選擇控權論作為中國行政法的理論基礎!
(一)控權論:一種可以「價值共享」的理論
從立憲主義的角度而言,憲政的意義不僅僅在於勾勒了一個社會基本的政治法律框架,還在於它是關於國家與公民之間關系的制度架構。其核心要義,則是通過對公權力的限制而達至對公民個人權益的保障。於是,限制公權力,成了憲政的「關鍵所在」;甚至於,憲政這一概念通常就被用來指代強制權力受到了約束的觀念。借用麥基文的話來說就是:真正的憲政,其最古老、最堅固、最持久的本質,仍然跟最初一樣,是法律對政府的限制[32]。中國要實行「依法治國」,建設社會主義憲政國家,其中的關鍵就是治理或制約國家權力;「依法治國」的實質是依法治權、治吏(官)。「法治」的基本精義在於「治者先受治至於法」。同時,中國政府提出了「法治政府」的建設目標,而法治政府就是「有限政府」。可以說,「限權」、「限制公權力」以「保障人權」,已經成為中國行政法治的基本理念。在這種情況下,具有濃厚法哲學基礎的「控權論」,加之其具有「價值共享」的特點,雖然肇端自歐美諸國,但其精神本質和要求卻能夠其他國家所引見和適用。也正因為如此,「控權論」可以而且能夠成為中國行政法的理論基礎。
(二)中國目前的現實情況及環境條件
如果僅僅從哲學基礎上認定「控權論」的合法性基礎,只能證明其是一種具有某種「普遍價值」的理論主張;而其究竟是否適合作為中國行政之理論基礎,還需要對中國現實情況和法治環境作出具體分析,以做到「理論聯系實際」。
1.法制文化傳統。歷史性考察中國的法制文化和法律傳統,大致上具備以下幾個顯著特徵:一是集權專制傳統;二是集體主義價值觀;三是對個人價值的漠視;四是重實體輕程序。中國傳統的法律文化,從根本上欠缺那種個人本位、個人主義觀念的歷史積淀,從而也就沒有所謂「個人權利」的概念;相反,集體主義、國家至上的價值取向卻有著深厚的民眾基礎。法律一向與倫理道德混雜在一起,成為權力的附庸;作為統治階級統治和鎮壓廣大人民的工具,法律是用來治理老百姓的,而不被認為有保障私權的功能。在法律關系中,官是主體,民是客體。在這種情況下,根本不可能做到所謂的「平衡」。另外,我國法律文化還明顯具有「重實體輕程序」的特點,此處不再展開論述。
2.政治基礎條件。如前所述,行政法從本質上來說在於對政府權力和公民權利進行配置和定位。從公權力與私權利的對比角度而言:第一,從行政權(政府權力)角度看,目前我國政府權力趨於膨脹且異化現象普遍。這表現在:行政主體隊伍擴增,行政機構種類繁多,行政職能不斷擴張,自由裁量權大為增加、非權力性管理作用加強(例如,行政指導行為以及行政合同行為等)、行政立法大量增加、法院(司法)審查受限、立法監督不力、委任司法[33]突顯等。第二,從公民權(公民權利)角度看,公民權利遠弱勢於行政權,情況不容樂觀。主要表現在:公民在行政法律關系中處於「弱勢地位」、公民的法律意識和權利意識淡薄、公民救濟途徑受限且獲得救濟十分困難等。第三,從行政權與公民權的對峙和互動來看,行政權力腐敗情況普遍;公民權利受侵犯嚴重。在現實生活中,行政權與公民權嚴重失衡,無法實現良性互動。
3.經濟基礎條件。事實上,行政法治不僅要有其法制文化條件,政治條件(憲政背景),而且還要有其賴以存續的經濟基礎。在某種意義上,法治就是從市場經濟中的平等、契約等精神中發展而來的。中國目前雖然實行了市場經濟,但政府在經濟活動中的職權過大,干預的太深,管理的領域太寬。雖然近年來行政體制改革不斷向縱深發展,但由於我國的行政改革只是在配合經濟體制改革的進行而較少關注行政管理自身規律的探究和總結,顯得「捉襟見肘」。因此,政府的職能仍需要繼續轉變,盡快地從經濟活動中「可能的領域」抽身出來。
五、結語
通過以上對主要國家行政法基本觀念和理論基礎的梳理和分析,不難看出,各國在定位本國行政法理論基礎之時,都是結合本國的具體國情,在具體的行政法實踐中衍生出來的。因此,在選擇和建構中國行政法理論基礎時,西方諸說只能作為參照,因為「不區分各國的社會制度、經濟制度、歷史條件、文化傳統而認為世界各國的行政法律制度和觀念都是一個模式,無疑是一種便狹、絕對化的態度」。正確的作法是,「我們既有必要面向當代世界各國普遍追求的價值體系,也不可能脫離一國的特殊性;既不能以外國行政法的理論說明中國的現實,也不能以中國的理論去指導他國的做法」[34]。換句話說,中國行政法理論基礎的選擇乃至重構都,必須結合我國的國情和當下社會現實(社會環境)的特點而進行。
事實上,中國的行政法理論和實踐呈現出與西方諸國不同的進路。在目前中國,對「行政法的認知和把握必須緊扣『控制國家權力』的憲政理念,在公民與政府的對峙中點滴積累行政法的實踐,以此迎來憲政的曙光和希望。」[35]因此,筆者以為,在有關中國行政法理論基礎的諸學說當中,「控權論」真正地契合了我國的現實國情,應十分突出地強調這一主題。因為,只有「控權論」的「控權」才真正扭住了行政權與公民權相互關系中的關鍵環節,從而才真正的具有理論指導意義和現實意義。只有通過「控權論」當中的「控權」精神以及相配套的控權原則、制度和機制,才能使政府的權力運作受到制約和監控而趨於「理性」,中國的行政法治和法治政府建設目標才能真正實現!
【作者簡介】
王圭宇(1985-),男,河南禹州人,鄭州大學與俄羅斯聖彼得堡國立大學(Санкт-Петербургскийгосударственныйуниверситет,СПбГУ)聯合培養2009級憲法與行政法專業博士生。
9. 如何解釋 $pt CFR
章簡單介紹用外文書寫法律文書並在國外發表或出版時,應如何引注所引用的文獻。各個國家總有自己的文獻引注標准,甚至有些國家單單在法律引注方面就有數個標准,如美國法學院辦的法學評論大多採用《藍皮書:統一注釋體系》(The Bluebook: A Uniform Citation System),The Bluebook: A Uniform Citation System (Cambridge, Mass.: Harvard Law Review Association, 1991—) (Compiled by the editors of the Columbia Law Review, the Harvard Law Review, the University of Pennsylvania Law Review, and the Yale Law Journal).而法律出版社則用各自的引注標准(當然,這些出版社的引注標准與《藍皮書:統一注釋體系》的標准很相似)。所以,當您要用外文書寫法律文書並在國外發表或出版時,應當向出版社或雜志社詢問引注標准,或採用該國法律界最通行的引注標准。
法國和德國沒有專門用於法律文書的引注指南或標准。在法國,法律文書的引注標准主要是按一本稱為《如何引注文獻》(Comment rédiger une bibliographie)的引注指南來引注的,但該書不是專門為法律學科設立。德國的情況也是如此,它只有一些書籍介紹德國法律術語專有名詞的縮略語,如 Kirchner/Butz: Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache (Berlin: De Gruyter Recht, 2003)。與法國、德國相反,日本和英美法系主要國家都有一套比較通行的法律引注標准。以下介紹在美國、英國、日本法律界最通行的引注標准,以供參考。
一、 美國《藍皮書》有關美國法律文獻的引注規則
在美國法律界最通行的引注標準是《藍皮書:統一注釋體系》,簡稱《藍皮書》。《藍皮書》是由哈佛、耶魯、哥倫比亞和賓夕法尼亞這四所大學的法學評論社的編委會聯合制定的,並由哈佛大學法學評論社出版發行。為了自身的經濟利益和版權保護,《藍皮書》沒有網路版。在其網站上(http://www.legalbluebook.com/),僅有非常簡單的介紹和訂購信息。目前,最新版的《藍皮書》是於2005年出版的第18版,其篇幅有415頁之長。在此,根據《藍皮書》中的引注規則,列舉一些實例作為參考。
(一) 成文法
美國是一個聯邦制的國家,聯邦政府和各州政府都有各自的立法權。所以美國的成文法可包括聯邦和各州的法律和行政法規。美國的成文法不僅按編年體的方式(即按通過的時間順序)匯編成冊,如《美國聯邦法律總匯》(United States Statutes at Large),還按主題分類的方式將所有當年通過的法律分別編入法典里,如《美國法典》 (United States Code)。因此,按主題編纂的《美國法典》方便檢索現行有效的法律,而按編年體方式匯編的《法律總匯》則方便匯集法律和檢索舊的法律。所以引注法典中的條文和單行法律法規是不一樣的。
1. 憲法
基本引注要素和格式:
《美國憲法》的縮寫,條款。
《美國憲法》第14修正案第2條,引注為:
例:
U.S. Const. amend. XIV, §2.
2. 《美國法典》(United States Code)
基本引注要素和格式:
卷號 《美國法典》的縮寫 條款號 (出版年份)。
《美國法典》第19篇,第2411條(2000年版),引注為:
例:
19 U.S.C. §2411 (2000).
3. 單行法律
基本引注要素和格式:
法律名稱及其頒布年份,公法號,條款號,卷號美國《法律總匯》(Statute at Large)的縮寫 條款號 (頒布年份) (修改 卷號《美國法典》簡稱條款號)。
1996年經濟間諜法,公法104—294號,第201條,《法律總匯》第110卷,第3488頁、第3491頁 (1996年) 〔修改《美國法典》第18篇1030(e)(2)條〕,引注為:
例:
Economic Espionage Act of 1996, Pub. L. No. 104—294, §201, 110 Stat. 3488, 3491 (1996) 〔amending 18 U.S.C. §1030(e)(2)〕.
4. 《美國聯邦行政法典》(Code of Federal Regulations)
基本引注要素和格式:
卷號《美國聯邦行政法典》的縮寫條款號 (出版年份)。
〔注意〕:《美國聯邦行政法典》每年全套更新一次,所以最好是引注最新版的法典。
《美國聯邦行政法典》第7篇第319條(2004版),引注為:
例:
7 C.F.R. §319 (2004).
如果知道行政規章的名稱,應加上。
例:
FTC Credit Practices Rule, 16 C.F.R. §444 (2004).
引注尚未編入《美國聯邦行政法典》的行政法規時,應註明《法規名稱》、卷號《聯邦公報》(Federal Register or Fed. Reg.)首頁、引文頁(出版年份)(將被編入《美國聯邦行政法典》的篇、部)。
例:
Importation of Fruits and Vegetables, 60 Fed. Reg. 50, 379, 50, 381 (2004) (to be codified at 7 C.F.R. pt.300).
5. 美國州成文法
美國有50個州,各州的法典名稱都不盡相同。如有《藍皮書》,應參閱其中的「表一:美國司法管轄區各州法律出版物一覽表」(Table 1: United State Jurisdictions)。
基本引注要素和格式:
州法典簡稱 條款 (最新出版年份)。
《密蘇里州修正法典》(Missouri Revised Statute)「統一商法典」第二章第207條,應,引注為:
例:
Mo. Rev. Stat. §400.2~207 (2004).
(二) 判例
西方集團出版社(West Group,前稱West Publishing)匯編出版的「國家判例匯編系列」(National Reporter System)是美國最全面和權威的判例出版物。它不僅包括所有聯邦判例,也包括每個州的判例。所以,最好是引注西方集團出版社出版的判例匯編。
1. 聯邦判例
基本引注要素和格式:
《原告名訴被告名》,卷號判例集簡稱,頁碼〔法院名簡稱(最高法院可免) 判決年份〕。
《布朗訴教育局》,《美國最高法院判例匯編》,第349卷,第94頁(1955年),引注為:
例:
Brown v. Board of Ecation, 349 U.S. 294 (1955).
《麥克亨利訴佛羅里達州律師協會》,《聯邦判例匯編 (第三系列)》,第21卷,第1038頁 (第11巡迴上訴法院,1994年), 引注為:
例:
McHenry v. Florida Bar Association, 21 F.3d 1038 (11th Cir. 1994).
2. 州判例
West集團出版社將美國各州分成7個區域,然後將各個區域里的地方判例分別匯編成7個區域性的判例匯編,即《大西洋判例匯編》(Atlantic Reporter)、《東南判例匯編》(South Eastern Reporter)、《南方判例匯編》(Southern Reporter)、《東北判例匯編》(North Eastern Reporter)、《西南判例匯編》(South Western Reporter)、《西北判例匯編》(North Western Reporter)和《太平洋判例匯編》(Pacific Reporter)。同時,西方集團出版社還匯編出版了一些州的判例匯編,如《加州判例匯編》(California Reporter);有些州政府還匯編出版了各自官方版的判例匯編。所以,可根據判例匯編的版本來引注。
基本引注要素和格式:
原告名訴被告名,卷號,判例集簡稱,頁碼〔州名簡稱 法院名簡稱(地方最高法院可免) 判決年份〕。
登載在《東北判例匯編》(North Eastern Reporter)第二系列,第707卷,第189頁的伊利諾伊州第一區上訴法院判決的「MBNA AM銀行訴卡多索案」,引注為:
例:
MBNA AM. Bank,N.A. v. Cardoso, 707 N.E.2d 189 (Ill. App. 1st Dist. 1998).
(三) 著作
基本引注要素和格式:
作者,書標題 引文頁 (版本,出版社,出版年份)。
例:
Lynn M. LoPucki & Elizabeth Warren,Secured Credit: A Systems Approach 700 (3d ed.,Aspen L. & Bus. 2000).
(四) 雜志文章
基本引注要素和格式:
作者,文章標題,卷號 雜志名稱的縮寫 文章的頭頁,引文頁(出版年份)。
例:
L. Ray Patterson, Legal Ethics and the Lawyer's Duty of Loyalty, 29 Emory L.J. 909, 915 (1980).
二、 美國《藍皮書》有關中國法律文獻的引注規則
鑒於現在不少中國法律人用英文寫文章、書在美國出版發表,或書寫其他法律文書與美國的司法部門、商人、律師交往。所以,這一節專門介紹如何按美國《藍皮書》的要求,來引注中國法律文獻。以下規則結合了中國法律文獻的特點與《藍皮書》2005年第18版第258—263頁中的有關中國法律文獻引注的規定。《藍皮書》中有關中國法律文獻的引注規定是由馬偉龍先生(William McCloy)起草的。馬偉龍先生是美國法律圖書館界知名的中、日、韓法律文獻專家,現任美國華盛頓州立大學法學院瑪麗安•高德•加樂加法律圖書館(Marian Gallergher Law Library, University of Washington School of Law)東亞法館員。
(一) 專門規則
《藍皮書》不僅規定了美國法律文獻的引注要素和格式,也制定了外國和國際法律文獻引注的標准,而且列舉了36個主要國家和地區(包括中華人民共和國、香港和台灣地區)的法律文獻引注的特別規則。根據《藍皮書》的有關規則,引用中國法律文獻時,首先要注意以下幾個專門規則:
1. 引用的文獻為中文
當引用的文獻為中文時,要根據《藍皮書》中有關中文的羅馬化(Romanize or transliterate)拼音和專有名詞的縮略語來引注。通常應在題名和專有名詞的漢語拼音後用方括弧加上英文翻譯,但是不能單注英文翻譯而不注中文的羅馬化拼音。為了方便讀者明白中文的原來意思或核對原文或根據編輯的要求,作者可在漢語拼音後用方括弧加上中文原文。
干朝端:《建立以判例法為主要形式的司法解釋體制》,載《法學評論》2001年第3期,第137—139頁。可引注為:
例:
Gan Chaoan, Jian li yi pan li fa wei zhu yao xing shi de si fa jie shi ti 〔Establishment of a Judicial Interpretation System Primarily Based on Case Law
10. 請問石家莊事業單位考試(教育類)的考什麼題型是只考客觀題嗎
您好,中公教育為您服務。
河北事業單位考試信息匯總:http://www.zgsydw.com/?wt.mc_id=bd11588
具體考試內容:
1、馬克思主義哲學原理:辯證唯物論、唯物辯證法、辯證唯物主義認識論、歷史唯物主義。
2、毛澤東思想概論:毛澤東思想形成與發展、新民主主義革命理論、社會主義改造理論。
3、中國特色社會主義理論體系:鄧小平理論、「三個代表」重要思想和科學發展觀。
4、當代中國的政府與政治:中國的國體與政體、中央政府與地方政府、公民的權利與義務、公共行政、公共政策、公共服務。
5、國家機關工作人員的職業道德:國家機關工作人員職業道德的基本內容、價值取向、道德修養、行為規范。
6、法律知識:法學基礎理論、憲法、刑法、民法、商法、經濟法、行政法及行政訴訟法等(報考全省法院、檢察院系統法律專業職位的加試內容,包括上述范圍及刑事訴訟法、民事訴訟法知識)。
7、語文基礎知識和公文寫作:漢字、詞彙、語法、修辭、文學常識,黨政機關公文基本知識、常用公文寫作、常用事務文書寫作、公文處理。
8、經濟知識和科技知識:微觀經濟、宏觀經濟、國際經濟、金融經濟、產業經濟,科技創新、科學前沿、科技常識。
9、歷史知識:中國近現代史和世界現代史。
10、其他知識:最新的時政知識。
行測:言語理解,邏輯分析,數量關系,資料分析,常識部分,其中常識部分部分包括公共基礎的知識點,但並不是全部。
如有疑問,歡迎向中公教育企業知道提問。