灌刑事訴訟法

㈠ 我國現代的《中華人民共和國刑法》中為什麼沒有酷刑

三、中國關於反酷刑的立法及相關保護措施

（一）中國反酷刑立法

如上所述，不少國際條約含有反酷刑條款，但聯合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》卻是其中最重要的國際法文件之一。聯合國安理會從1984年10月開始適用該公約，1986年中國政府簽署了它；1988年9月，中華人民共和國全國人民代表大會進一步批准了該公約，1988年11月3日該公約開始對中國生效。除此而外，中國還於1998年10月5日簽署了《公民權利和政治權利國際公約》，目前正待全國人民代表大會批准。

《聯合國反酷刑公約》第4條第一、二款分別規定：「每一締約國應保證將一切酷刑行為定為刑事罪行……」。「每一締約國應根據上述罪行的嚴重程度，規定適當的懲罰」。這就是說，各締約國應當在自己的刑法典中增設各種具體的酷刑罪並附設法定刑。據此，作為已經簽署和批准了該公約的主權國家，中國業已通過一系列國內立法作出了反酷刑的照應性規定。其中，最具代表性的有《中華人民共和國刑法》和《中華人民共和國刑事訴訟法》。

中國刑訴法典和刑法典先後於1996年和1997年經由全國人民代表大會修改。強化人權保障和反酷刑也是其修改目的之一。據此，中國現行刑法典通過六個法條，設立了七種涉及酷刑的犯罪。即，根據中國現行刑法典第238、245、247、248、254條和第443條的規定：

――「非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由」者，構成非法拘禁罪：「國家工作人員利用職權犯本罪的，從重處罰」。

――「非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅」者，構成非法搜查罪：「司法工作人員濫用職權犯本罪的，從重處罰」。

――「司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言」者，構成刑訊逼供罪或暴力取證罪：「致人傷殘、死亡的，依照刑法第234條、第232條的規定從重處罰」。[18]

――「監獄、拘留所、看守所等監管機關的監管人員對被監管人員進行毆打或者體罰虐待，情節嚴重」者構成虐待被監管人犯罪：「致人傷殘、死亡的，依照刑法第234條、第232條的規定從重處罰」。

「監管人員指使被監管人毆打或者體罰虐待其他被監管人的，依照前款的規定處罰」。

――「國家機關工作人員濫用職權、假公濟私，對控告人、申訴人、批評人舉報人實行報復陷害」者，構成報復陷害罪。

――軍職長官「濫用職權，虐待部屬，情節惡劣，致人重傷或者造成其他嚴重後果的」構成虐待部屬罪。

除了上述罪狀、罪名規定外，對此七種酷刑犯罪，我國現行刑法相關條文還逐一設定了相應的法定刑。表明我國業已認真而全面地履行了《聯合國反酷刑公約》第4條規定的國內相關立法義務。

我國現行刑訴法典第43條也就以刑訊逼供的方法非法收集證據的酷刑行為作了明確規定。該條規定：「審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據」。

――除上述法律規定外，中華人民共和國《監獄法》、《法官法》、《檢察官法》、《行政訴訟法》和《國家賠償法》中也含有若干禁止酷刑的法律規定。

（二）中國有關反酷刑措施

自批准《聯合國反酷刑公約》以來，除相關立法外，中國還採取了下述多項措施來預防和反對酷刑。包括：

第一，廢止「收容審查」制度。中國刑訴法在修改前曾經有過「收容審查」規定，最初，它本是用作維持治安秩序的行政處分，但這一規定確曾使得許多人未經指控而被關押。自80年代以來，特別是在幾次「嚴打活動」中，「收容審查」制度更為公安機關廣泛使用並一度失控、以致成為中國的主要人權問題之一，曾遭到國內外人士的廣泛批評。[19] 顯然，這一制度不僅有悖《世界人權宣言》的規定，也屬於廣義的酷刑行為。特別是在面對嫌犯的場合，容易發生刑訊逼供等酷刑犯罪問題。加之，這一規定太過方便拘禁任何人，特別對那些批評、舉報過國家工作人員的批評人、控告人等不利。因而，這一制度的廢止，可謂中國履行《聯合國反酷刑公約》的重大進展。

第二，通過酷刑取得的口供或證據無效的規定。為了更加卓有成效地防止酷刑，除了中國刑法典第247條的規定和刑訴法典第43條的規定以外，中國還在刑事司法程序中採取了一系列有效的司法措施。即以由最高人民法院1998年6月29日發出的《關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》的形式，制定了明確的補充規定，確認以酷刑方法取得的口供和證據無效。

第三，改革現行勞動教養制度。現行勞動教養制度的主要依據是國務院1982年發出的《勞動教養試行辦法》。這一試行辦法又源於1957年國務院的《關於勞動教養的決定》。在此相當長的歷史時期中，這一制度主要適用於那些實施了違法行為但對其還不足以科處刑罰的人。為了通過教育改造他們，國務院決定對這些人採取較刑罰相對更輕的處分――勞動教養。然而，事實上，由於立法的疏漏和執行過程中的錯誤，反而產生了不少問題。例如，從遭受勞動教養的人被限制其人身自由的期限及限製程度可看出，這種懲罰比之因適用刑罰而被判處兩年管制刑或拘役刑者實際上更加嚴厲。中國的管制刑上限為2年、下限僅3個月；拘役刑上限6個月；下限僅1個月。而勞動教養的期限可達1～3年；必要時，還可以再增加1年。[20] 在司法實踐中，已經發現了如下案件：即批評或投訴了某個公安機關的人則被公安機關決定勞動教養。這種不合理的規定和事實表明：改革這一制度勢在必行，否則，難以確保公民基本人權，對那些針對公職人員的批評人、控告人、申訴人或舉報人來說，更是如此。

基於上述理由，自從完成了現行刑法典的修改以來，中國立法機關一直在嘗試著制定一項新的法案或一項新的勞動教養條例。過去幾年間，有關立法機關一直在徵求方方面面的意見，例如學術機構、各級人民法院、各級人民檢察院、各級國家機關，包括正在適用著這一制度的公安機關的意見。各界人士已經提出了大量的立法建議。其中，多數人主張在保留現有勞動教養制度基礎上改革之。例如有人主張在大中城市設立「治安法庭」，專門負責審理由治安部門提請審批的勞動教養案件。[21] 少數人主張在廢除現有勞動教養制度基礎上改革。例如，有一種觀點主張：對於違法行為不足以構成犯罪的人可給予治安行政處罰或「保安處分」：對那些行為已經構成輕微犯罪而毋需刑罰處罰的人，就可以採用這種保安處分――而此類「處分」規定可以被增設並包容於現行刑法典有關保安處分專章之中；也可以另行草擬專門的保安處分法。例如現行的勞動教養處分就可以經改造後植入現行刑法典或專門的保安立法中，並名之為「勞作教養處分」或「強制收容矯治處分」。它與現行勞動教養制度的本質不同點在於：前者須由法官判決；後者卻在事實上由公安機關裁決。在教養的方式、期限和地點上，前者既是法定的，又富有彈性――處罰期限將根據受處分人的自新狀況及對社會的危險程度酌情增減；而後者既非嚴格意義的法定，又失諸相對固定和僵化。[22]

第四，匿名舉報國家機關工作人員的制度。所謂舉報國家機關工作人員，包括舉報一般違法案件、刑事犯罪案件、違背黨紀、政紀等各類案件。「匿名舉報」，顯然有利於國家對舉報人的保護，否則他們可能因其「舉報」遭到公職人員的報復。特別是公職人員通常掌握一定公職權力，這就使其存在將其報復心理外化為酷刑或其他殘忍行為的客觀條件。而這種行為是違反現行刑法典第254條規定的，情節嚴重者將構成報復陷害罪。為此，匿名舉報制度的規定，顯然不僅有利於對大小腐敗官員的進一步披露和揭發，而且有利於國家和社會對舉報人的權益保護。

第五，強化各級人民代表大會對司法和執法的監督。過去幾年間，關於對《聯合國反酷刑公約》的執行，仍然存在一些問題。因而強化各級人民代表大會對司法和執法的監督，很有必要。經過多方努力，過去數年間，中國已在涉及或可能涉及酷刑的案例審判及監督方面取得了長足進步。例如，據最高人民法院2000年度公報，1999年間，最高人民法院共收到123件由全國人大代表提交的議案或提案。對此，最高法院已在規定期限內全部處理或作答完畢。同時，1999年間，全國人民法院共審理了6，788件國家賠償案件，比1998年增加了8％。1999年全國法院還審理了96，793件再審案件，其中21，862樁案件被改判。考慮到人民群眾告狀難的情況，全國各級法院都設置了「院長公開接待投訴日」。1999年間，全國法院共收到和受理了一千零六十九萬件公民投訴案件。同年，法院審決了14，069件由檢察機關提出抗訴的案件。其中，3，185項判決已經由人民法院改判；3，751項判決被維持；951樁案件已經由檢察機關撤回抗訴；1，429樁案件被發回原審法院再審；4，753樁案件由人民法院調解解決。[23]

最後是大眾傳媒對司法與執法的監督。過去幾年間，中國各種大眾傳媒也加強了對執法的監督――特別是涉及到對有關人權保護的監督。許多有關報復陷害、非法拘禁、刑訊逼供、暴力取證、非法搜查、對被拘禁人的肉體懲罰和虐待案件等，都是由報紙、雜志或中國網站上的網頁及其有關書籍曝光的。例如發生在山西省嵐縣的李綠松因批評縣政府當局慘遭酷刑的案件，就是媒體最早發現並披露的。

四、關於中國反酷刑立法及其執行述評

自從《聯合國反酷刑公約》在中國生效以來，中國在反酷刑立法及其執行上已有很大進步。這一點，前文已經逐一述及，也為世人所廣泛承認。然而，我們還應看到，在此過程中，還有不少亟待關注或改進的問題。特別是在基層一級，國家工作人員、警察等對有關批評人、控告人、申訴人、舉報人等實施酷刑的現象依然存在，個別地方還相當嚴重。為此，特提出立法、司法、執法建言如下：

首先， 一般而言，一國憲法應當對有關國際法在國內法律體制中的地位作出規定，中國憲法卻沒有這方面規定。盡管根據中國某些基本法的規定，我們可以得出中國基本上採用「二元制」的立法法的結論，中國憲法卻未對此作出明確規定。

例如，《聯合國反酷刑公約》第4條規定：「每一締約國應保證將一切酷刑行為定為刑事犯罪」。根據本條精神，中國現行刑法典第247、248、254、443條等設定了相應的犯罪――刑訊逼供罪、暴力取證罪、虐待被監管人罪、報復陷害罪、虐待部屬罪等――這就從基本法對國際法的照應立法角度，表明了我們的「二元制」立場。

但是，僅有基本法的照應立法顯然不夠，在憲法中明確這一國際法與國內法的接入原則仍有必要。這不僅是一個國家法制健全的表現，也因為惟有「二元制」立法原則的正式確立，我國對《聯合國反酷刑公約》及其他國際法文件的系統接入及其適用才能依法而有序地進行。為了盡快接入和適用，當前我們有必要研究、借鑒他國經驗――例如丹麥在此方面的經驗。主要經驗是：丹麥議會一旦批准了某項國際條約，該國議會會立即展開一個有關現行丹麥法與該國際條約是否兼容的調查程序。爾後，丹麥議會將啟動一個積極轉換或直接接入某項國際法到國內法的程序。[24] 對此，中國立法機關所作的有關兼容性調查看來遠不如丹麥議會所作的多。個別時候，對外交部主持簽署或參與的國際條約，我國「議會」的工作機構――全國人大法工委甚而久久未予獲得情況通報、更甭說兼容性調查了。可見，立即強化這種調查和從事某些國內法的相應修改或補充，至關重要。

其次， 一般而言，轉換或接入國際法於國內法的工作，很容易滯後於執行某些國際法的需求。中國憲法因而宜於作出國際法優於國內法的法律適用原則來，當然，中國業已宣布保留的條款應當除外。在此問題上，現今惟有《中華人民共和國民法通則》有所明確規定。該法第142條第二款規定：「中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外」。鑒於《民法通則》僅適用於民事領域，因而在憲法中對此原則作出全面規定，將減少在各基本法中逐一規定它的立法成本，有利於憲法體系的完善；同時有助於國際法在國內部門法體系中的適用方式的規范以及有益於國際法與部門法的法律實效的提高等。

再次，為了減少酷刑並最終消滅之，有必要在現行刑法典中增設酷刑罪專章。關於本章的基本構架，我們認為，首先，本章宜當按照《聯合國反酷刑公約》第1條的規定確定酷刑定義。其次，宜采列舉規定的方式規定若干酷刑的具體行為。同時，對各種酷刑行為，應分別設置出具體而對應的酷刑罪名。現行刑法典中所規定的若干酷刑犯罪如刑訊逼供罪、暴力取證罪、報復陷害罪、虐待被監管人罪、非法搜查罪、非法拘禁罪、虐待部屬罪等都應包括進去。再次，對酷刑罪，應當明確界定其為身份犯或不純正身份犯，[25] 因而應結合《聯合國反酷刑公約》第1條的規定，對其主體身份作出明確規定。最後，《聯合國反酷刑公約》所規定的其他殘忍或虐待行為，也宜規定於本章之中。當然，鑒於《聯合國反酷刑公約》第16條已經明確確定此類行為不屬於酷刑。所以，很清楚，對此其他殘忍或虐待行為，不宜設定為狹義的酷刑犯罪范圍。但如前所述，因其性質上仍屬廣義的酷刑，因而有必要在本章一並規定，並為其設置相應的、性質上屬於保安處分的非刑罰處分。

第四，刑事訴訟法宜繼續修改以符合反酷刑的要求。首先，刑訴法典應當明確規定由刑訊逼供取得的口供或證據無效。如上所述，雖然現行刑訴法典第43條已規定禁止通過酷刑手法獲取口供或證據，卻沒有明確規定這樣的證據無效。當前，這種無效的依據僅來自司法解釋。這種「解釋」，無論就其適用的效應還是從立法完善上看，都不能與「立法」本身相提並論。

第五，中國監獄法及其他有關規定應當增設關於被拘留人或囚犯可以自由地會見其所在拘留所或監獄的上一級長官或獄內檢察官的規定。而且，這種會見還應當安排在任何第三人的聽力、視力所及范圍之外的「私下」進行。當前，現行監獄法第47條僅僅規定寫給上級監獄機關或司法機關的信不能被檢查。該法第48條還規定，囚犯可以根據有關規定會見他/她的親屬，監護人，而非任何上一級司法官員或檢察官等。這對於確保此類囚犯的人權而言，遠非完善。

第六，設立一個由全國人大常委會直接領導的反酷刑委員會。與歐洲防止酷刑公約不一樣的是，歐洲防止酷刑公約設定了一個用以禁止酷刑的雙重保護機制：司法機制（歐洲人權法院）和預防性的非司法機制（歐洲反酷刑委員會）。因而它可以採取兩條腿走路的方式來相對有效地預防和遏制酷刑。

相比之下，聯合國反酷刑公約沒有下設專門的人權法院，有鑒於此，締約國內的各級法院可謂國內反酷刑的司法機制；但迄今為止，我國尚欠缺禁止酷刑的非司法機制。為此，我們設想，可以通過設立一個反酷刑委員會的途徑來彌補這一不足。

考慮到《聯合國反酷刑公約》第13條明文規定：「每一締約國應確保凡聲稱在其管轄的任何領土內遭到酷刑的個人有權向該國主管當局申訴，並由該國主管當局對其案件進行迅速而公正的審查。應採取步驟確保申訴人和證人不因提出申訴或提供證據而遭受任何虐待或恐嚇」。據此，我們認為建立這樣一個委員會完全符合該條規定精神。它的設立宗旨正是為了確保酷刑得到「迅速而公正的審查」。為此，該委員會可以受理那些主張遭到酷刑或虐待人的投訴，定期檢查被拘留人或囚犯的待遇；發布各種反酷刑的信息。當然，這些活動都是通過非刑事司法程序來進行的，但它可同司法程序殊途同歸，以最大限度地預防、防止和減少酷刑與虐待。

第七，定期公布由各級檢察機關、各級人民法院或其他權威機構受理的反酷刑及其他殘忍、虐待案件的數據資料。根據《聯合國反酷刑公約》第11條規定精神，每一締約國應經常有系統地審查對在其管轄領土內遭到任何形式的逮捕、扣押或監禁的人進行審訊的規則、指示、方法和慣例以及對他們的拘留和待遇的安排。因此，定期公布上述數據，經常檢查辦案質量，對於全面履行公約規定、有效預防酷刑頗有裨益。

第八，改進警察文化。當前，對於任何想要執行一項新的警察策略的人而言，最大的障礙很可能是很難改變現在正在進行和實施中的警察文化。[26] 縱觀中國歷史，「刑訊逼供」幾乎已經成為當局辦案的傳統。新中國成立後，為了根除此類病態的警察文化，國家和政府曾採取多種措施，包括法律措施或立法措施以圖根除它。時至今日，無可懷疑，此類文化已在刑偵工作中根深蒂固的滲透於人的血液與意識之中，政府要在短時間內根除它是不可能的。[27] 然而盡可能地改善這一狀況卻是可行的。因而，除了法治措施外，我們還應通過各種社會政策、文化教育、人權意識的灌輸等來逐漸改進這一病態文化。當前，在各種改進措施中，相當重要的一環是，政府應當鼓勵、倡導社會建立更多的關於反酷刑的非政府組織。據了解，在羅馬尼亞就有一個相當健全的、動態而篤定的非政府組織網路。現在，這一網路在羅馬尼亞這樣一個相對較小的國家已包括120萬個非政府組織，其中不少組織正在為有效防止酷刑孜孜工作。所以採用各種非政府組織來改進此類病態文化是必要且可行的。

最後，改進現行權力配置；強化對權力的限制和監督。許多學者提及，「酷刑是對民主的反動」：「酷刑可以說是一種很強的反民主的武器」：「酷刑是權力的工具」。[28] 這些觀點均有其正確性和合理性。但另一方面，追根溯源，權力的過分集中且缺乏監督，也是滋生酷刑的土壤和根源。因而，沒有對權力的限制和監督，也就沒有酷刑的遏制、根除乃至消滅。特別是對警察的權力應當進一步地限制和監督，其中某些權力可配置給上文提及的反酷刑委員會或相關檢察官、法官。惟其如此，一個更富效率的遏止酷刑機制方才可望最終形成並良性運營。

滿意望採納

㈡ 民警辦案違反刑事訴訟法第124條造成超期羈押怎麼處理

《刑事來訴訟法》第一百二十四源條規定的逮捕後的偵查羈押期限。
按照我國《國家賠償法》第十七條的規定「行使偵查、檢察、審判職權的機關以及看守所、監獄管理機關及其工作人員在行使職權時有下列侵犯人身權情形之一的，受害人有取得賠償的權利：（一）違反刑事訴訟法的規定對公民採取拘留措施的，或者依照刑事訴訟法規定的條件和程序對公民採取拘留措施，但是拘留時間超過刑事訴訟法規定的時限，其後決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的； （二）對公民採取逮捕措施後，決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的； 」所以當違反刑事訴訟法第一百二十四條造成抄起羈押犯罪嫌疑人31天時，可以有以下兩種保護自己的措施：一、如果最後決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪的，可以申請國家賠償；二、如果最後背叛徒刑的，被羈押的天數可以折抵刑期。

㈢ 刑訴法新修改的強制措施有哪些

2012年3月14日，《刑事訴訟法修正案》獲得人大通過。這部施行了16年的刑訴法，完成了第二次「大修」，於2013年1月1日起施行。這次修改內容很多,主要有以下九個方面：
一、犯罪嫌疑人在偵查階段的訴訟權利得到有效保障
辯護制度是刑事訴訟程序中保障犯罪嫌疑人、被告人依法行使辯護權的重要制度。新刑事訴訟法重點完善了辯護人在刑事訴訟中法律地位和作用的規定。
現行刑事訴訟法第三十三條、第九十六條規定,犯罪嫌疑人、被告人在審查起訴、審判階段可以委託辯護人,在偵查階段只能聘請律師提供法律幫助。考慮到犯罪嫌疑人、被告人在整個訴訟過程中均享有辯護權,新刑事訴訟法增加規定:犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問或者採取強制措施之日起,有權委託辯護人。在偵查期間,只能委託律師作為辯護人。偵查機關在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人採取強制措施時,應當告知犯罪嫌疑人有權委託辯護人。
同時增加一條規定："辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助;代理申訴、控告;申請變更強制措施;向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況，提出意見。"
這樣修改，進一步明確了律師在偵查階段的法律地位，有利於更好地發揮律師的作用。
二、修改完善了律師會見閱卷程序
新刑事訴訟法修充分吸收了《律師法》的相關規定,完善了辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的規定，加強了對律師依法履行職責的保障。
現行刑事訴訟法第九十六條規定,在偵查階段,對於涉及國家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘請律師和律師會見在押的犯罪嫌疑人,均需經偵查機關批准。修訂後的《律師法》作了不同的規定,規定律師憑律師執業證書、律師事務所證明和委託書或者法律援助公函,有權會見犯罪嫌疑人、被告人。律師會見犯罪嫌疑人、被告人,不被監聽。新刑事訴訟法吸收律師法的有關內容,並規定危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件,在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人,應當經偵查機關許可。這就解決了刑訴法與律師法的銜接問題,保證了法律和司法的統一,同時,也解決了偵查工作中實際存在的問題。
現行刑事訴訟法第三十六條規定,辯護律師在審查起訴階段可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料,在審判階段可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料。修訂後的律師法擴大了辯護律師在審查起訴階段閱卷的范圍。新刑事訴訟法吸收律師法的有關內容,規定辯護律師在審查起訴和審判階段,均可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料。
三、強化了對偵查措施的法律監督
為了進一步發揮法律監督機關的監督職能,保障公民的合法權益，新刑事訴訟法強化了對偵查措施的監督。
新刑事訴訟法增加規定,當事人和辯護人、訴訟代理人、利害關系人對於司法機關及其工作人員有下列行為之一的，有權向該機關申訴或者控告：(一)採取強制措施法定期限屆滿，不予以釋放、解除或者變更強制措施的;(二)應當退還取保候審保證金不退還的;(三)對與案件無關的財物採取查封、扣押、凍結措施的;(四)應當解除查封、扣押、凍結不解除的;(五)貪污、挪用、私分、調換、違反規定使用查封、扣押、凍結的財物的。受理申訴或者控告的機關應當及時處理。對處理不服的，可以向同級或者上一級人民檢察院申訴。人民檢察院直接受理的案件，可以向上一級人民檢察院申訴。人民檢察院對申訴應當及時進行審查，情況屬實的，通知有關機關予以糾正。
四、補充完善了非法證據排除制度
證據制度是刑事訴訟的基木製度，對於保證案件質量，正確定罪量刑具有關鍵作用。這次刑事訴訟法的修改, 補充完善了非法證據排除制度。同時規定,不得強迫任何人證實自己有罪。
現行刑事訴訟法對嚴禁刑訊逼供和以其他非法的方法收集證據作了規定。為從制度上進一步遏制刑訊逼供和其他非法收集證據的行為,維護司法公正和刑事訴訟參與人的合法權利,這次刑事訴訟法修改,在嚴禁刑訊逼供的規定後,增加不得強迫任何人證實自己有罪的規定。同時規定,採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述,應當予以排除。違反法律規定收集物證、書證，可能嚴重影響司法公正的,應當予以補正或者作出合理解釋;不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。
新刑事訴訟法規定人民法院、人民檢察院和公安機關都有排除非法證據的義務,並規定法庭審理過程中對非法證據排除的調查程序。在對證據收集的合法性進行法庭調查的過程中,人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明。人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經人民法院通知,有關人員應當出庭。
五、規范了證人出庭作證制度
證人出庭作證對於核實證據、查明案情、正確判決具有重要意義。在目前的司法實踐中,證人、鑒定人應當出庭作證而不出庭的問題比較突出,影響審判的公正性,需要進一步予以具體的規范。
新刑事訴訟法明確證人出庭作證的范圍。規定，公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議的, 且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響,人民法院認為證人有必要出庭作證的,證人應當出庭作證。公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議, 人民法院認為鑒定人有必要出庭的,鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知,鑒定人拒不出庭作證的,鑒定意見不得作為定案的根據。同時,規定強制出庭制度,經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的,人民法院可以強制其到庭。證人沒有正當理由逃避出庭或者出庭後拒絕作證，情節嚴重的,經院長批准，處以十日以下的拘留。考慮到強制配偶、父母、子女在法庭上對被告人進行指證,不利於家庭關系的維系,因此,規定被告人的配偶、父母、子女除外。
新刑事訴訟法還規定,證人因履行作證義務而支出的交通、住宿、就餐等費用,應當給予補助。證人作證的補助列入司法機關業務經費，由同級政府財政予以保障。有工作單位的證人作證,所在單位不得剋扣或者變相剋扣其工資、獎金及其他福利待遇。
現行刑事訴訟法第四十九條規定,司法機關應當保障證人及其近親屬的安全。在實踐中,對證人、鑒定人的保護,一方面可以通過對打擊報復行為追究責任來實現,另一方面也需要有針對性地加強對一些嚴重犯罪案件中證人、鑒定人的保護力度。為此,新刑事訴訟法增加規定,對於危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等案件,證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證,本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的,人民法院、人民檢察院和公安機關應當採取以下一項或者多項保護措施:不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息;採取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施;禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬;對人身和住宅採取專門性保護措施;其他必要的保護措施。
新刑事訴訟法規定,證人、鑒定人、被害人認為因在訴訟中作證,本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的,可以向人民法院、人民檢察院、公安機關請求予以保護。增加規定,偵查人員詢問證人，可以在現場進行，也可以到證人所在單位、住所或者證人提出的地點進行。
上述規定有針對性地加強對一些嚴重犯罪案件中證人、鑒定人、被害人的保護力度，不僅是保護公民權利的需要，對於打擊犯罪也具有重要意義。
六、擴大了法律援助適用范圍
為進一步保障犯罪嫌疑人、被告人的辯護權,新刑事訴訟法擴大了法律援助在刑事訴訟中的適用范圍。
按照現行刑事訴訟法規定，只有犯罪嫌疑人、被告人是聾、啞、盲人的，因經濟困難等原因沒有委託辯護人的，本人及其近親屬可以向法律援助機構提出申請，法律援助機構應指派律師為其提供法律援助。而新刑事訴訟法將這個法律援助的范圍擴大至犯罪嫌疑人、被告人可能要被判處無期徒刑、死刑而沒有委託辯護人的，人民法院、人民檢察院、公安機關也要通知法律援助機構，為其提供辯護。這項規定將更好地保障犯罪嫌疑人、被告人的權益。這些修改為進一步保障犯罪嫌疑人、被告人的辯護權和其他權利，發揮律師在刑事訴訟中的作用提供了法律根據。
七、適當調整了簡易程序適用范圍
為更好地配置司法資源,提高訴訟效率, 實行案件的繁簡分流，在保證司法公正的前提下,區別案件的不同情況,適當調整簡易程序的適用范圍，有利於提高訴訟效率。
現行刑事訴訟法規定了對可能判處三年有期徒刑以下刑罰的公訴案件和對自訴案件的簡易程序。根據司法實踐的需要,新刑事訴訟法將簡易程序審判的案件范圍修改為：基層人民法院管轄的案件，符合下列條件的，可以適用簡易程序審判：案件事實清楚、證據充分的;被告人承認自己所犯罪行，對起訴書指控的犯罪事實沒有異議的;被告人對適用簡易程序沒有異議的。人民檢察院在提起公訴時候，可以建議人民法院適用簡易程序。
新刑事訴訟法還明確規定，有下列情形之一的，不適用簡易程序：被告人是盲、聾、啞人，或者尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人的;有重大社會影響的;共同犯罪案件中部分被告人不認罪或者對適用簡易程序有異議的;其他不宜適用簡易程序審理的。
八、修改完善了二審程序
新刑事訴訟法明確規定了二審應當開庭審理的案件范圍，同時，對發回重審作出限制性規定。
對於第二審程序,為保證案件的公正處理,新刑事訴訟法明確了二審開庭的案件范圍,增加規定, 第二審人民法院對於下列案件，應當組成合議庭，開庭審理：被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認定的事實、證據提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件;被告人被判處死刑的上訴案件;人民檢察院抗訴的案件;其他應當開庭審理的案件。同時規定，第二審人民法院決定不開庭審理的，應當訊問被告人，聽取其他當事人、辯護人、訴訟代理人的意見。
為避免反復發回重審,新刑事訴訟法完善發回重審制度,增加規定,原審人民法院對於原判決事實不清楚或者證據不足發回重新審判的案件作出判決後,被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應當依法作出判決或者裁定。
現行刑事訴訟法規定的上訴不加刑是刑事訴訟的一項重要原則。但實踐中存在通過第二審人民法院發回重審,由下級人民法院在重審中加刑,規避上訴不加刑原則的情況,為此，新刑事訴訟法對發回重審不得加重刑罰作出規定：第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件,除有新的犯罪事實,人民檢察院補充起訴的以外,原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。
九、完善了刑罰執行程序
刑罰執行程序是懲罰和改造罪犯的重要規范。新刑事訴訟法重點完善了暫予監外執行規定，強化人民檢察院對減刑、假釋、暫予監外執行的監督。
嚴格規范暫予監外執行的適用。暫予監外執行，是對符合法定條件的罪犯在監獄外執行刑罰的制度。新刑事訴訟法進一步嚴格規范了暫予監外執行的決定、批准和及時收監的程序，為防止罪犯利用這一制度逃避刑罰，並增加規定：不符合暫予監外執行條件的罪犯通過賄賂等非法手段被暫予監外執行的，其在監外執行的期間不計入執行刑期;罪犯在暫予監外執行期間脫逃的，脫逃的期間不計入執行刑期。
強化人民檢察院對減刑、假釋、暫予監外執行的監督。新刑事訴訟法增加規定：監獄、看守所提出減刑、假釋建議或者暫予監外執行的書面意見的，應當同時抄送人民檢察院。人民檢察院可以向人民法院或者批准機關提出書面意見。
《刑事訴訟法》以懲罰犯罪和保障無罪的人不受刑事追究為目的，不僅涉及國家的穩定和社會秩序的和諧，更關繫到公民基本人權如自由、榮譽、財產甚至生命等重大權益。隨著中國法制的不斷健全和完善，這部「生命大法」將會越來越先進，越來越成熟。

㈣ 商鞅提出「法令者，民之命也，為治之本也」什麼意思

釋義：法律條例，是人民的生命，是治理國政的根本，只有實行法治，國家才能安定。

出自：戰國《商君書》定分第二十六

原文：「法令者，民之命也，為治之本也，所以備民也。」

釋義：法律條例，就是人民的生命，是治理國政的根本，是用來防備人民的

(4)灌刑事訴訟法擴展閱讀：

《商君書》正好有《開塞》篇、《農戰》篇，這說明韓非和司馬遷所見到的商鞅的著作，基本都在此書之中。但此書在後人編纂或流傳過程中，攙入一些其他法家的言論，這是不可避免的。法家是先秦諸子百家中的重要一家。法家著作是民族傳統文化遺產的重要部分，批判地吸收民族文化遺產的精華，對於建設社會主義的文化事業具有重要的意義。

《商君書》文字雖然不多，但內容龐雜，其中涉及經濟、政治、軍事、法治等等諸多重大問題，可謂洋洋大觀。

商鞅「少好刑名之學」，專研以法治國，受李悝、吳起等人的影響很大。後為魏國宰相公叔痤家臣，公叔痤病重時對魏惠王說：「公孫鞅年少有奇才，可任用為相。」

又對惠王說「王既不用公孫鞅，必殺之，勿令出境。」公叔痤死後，魏惠王對公叔痤囑托不以為然，也就沒有照做了。公孫鞅聽說秦孝公下令國中求賢者，欲收復秦之失地，便攜同李悝的《法經》到秦國去。通過秦孝公寵臣景監，商鞅三見秦孝公，提出了帝道、王道、霸道三種君主之策。只有霸道得到秦王的贊許，並成為秦國強盛的根基。前359年任左庶長，開始變法，後升大良造。

㈤ 刑法輕傷害怎麼判

打架致使被害人受傷，經鑒定達到輕傷以上的，構成故意傷害罪，依法是三年以下有期徒刑、拘役或者管制的量刑。2013年實施的新刑事訴訟法引入了刑事和解制度。如果犯罪嫌疑人和被害者就賠償問題達到協議，取得受害者諒解的，司法機關可以從輕、減輕或者免於刑事處罰。
法律依據：
《刑法》第二百三十四條【故意傷害罪】故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。本法另有規定的，依照規定。
《刑法》第二章 當事人和解的公訴案件訴訟程序
第二百七十七條 下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自願和解的，雙方當事人可以和解：
(一)因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；
(二)除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。
犯罪嫌疑人、被告人在五年以內曾經故意犯罪的，不適用本章規定的程序。
第二百七十八條 雙方當事人和解的，公安機關、人民檢察院、人民法院應當聽取當事人和其他有關人員的意見，對和解的自願性、合法性進行審查，並主持製作和解協議書。
第二百七十九條 對於達成和解協議的案件，公安機關可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對於犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰。

㈥ 刑事拘留37天不放人，屬於違法嗎

刑事拘留沒有三十七天必須放人的規定。刑事拘留是公安機關、人民檢察院對直接受理的案件，在偵查過程中，遇到法定的緊急情況時，對於現行犯或者重大嫌疑分子所採取的臨時剝奪其人身自由的強制方法。刑事拘留是一種臨時性措施。拘留的期限一般為十四天，最長不超過三十七天。在刑事拘留期間，隨著訴訟的推進，拘留要及時予以變更，或者轉為逮捕，或者變更為取保候審或監視居住，或者釋放被拘留的人。

法律依據：
《刑事訴訟法》第八十九條 公安機關對被拘留的人，認為需要逮捕的，應當在拘留後的三日以內，提請人民檢察院審查批准。在特殊情況下，提請審查批準的時間可以延長一日至四日。
對於流竄作案、多次作案、結伙作案的重大嫌疑分子，提請審查批準的時間可以延長至三十日。
人民檢察院應當自接到公安機關提請批准逮捕書後的七日以內，作出批准逮捕或者不批准逮捕的決定。人民檢察院不批准逮捕的，公安機關應當在接到通知後立即釋放，並且將執行情況及時通知人民檢察院。對於需要繼續偵查，並且符合取保候審、監視居住條件的，依法取保候審或者監視居住。

第八十四條 公安機關對被拘留的人，應當在拘留後的二十四小時以內進行訊問。在發現不應當拘留的時候，必須立即釋放，發給釋放證明。

第九十條 公安機關對人民檢察院不批准逮捕的決定，認為有錯誤的時候，可以要求復議，但是必須將被拘留的人立即釋放。如果意見不被接受，可以向上一級人民檢察院提請復核。上級人民檢察院應當立即復核，作出是否變更的決定，通知下級人民檢察院和公安機關執行。

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對正當防衛一些問題的理解

摘要：結合我國97刑法第20條關於正當防衛內容的規定，對正當防衛的概念以及其構成條件、防衛過當和無過當防衛作了闡述，並對其中的一些問題如：不法侵害的理解、防衛過當的條件、無過當防衛的適用條件等提出了自己的看法
關鍵詞：正當防衛 防衛過當 不法侵害 無過當防衛

二、正當防衛的概念和構成條件：
關於正當防衛,我國新刑法第二十條分三款進行了規定： 為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進的不法侵害，而採取的制止不法侵害行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。
正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的。應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。
對正在進行的行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。
從以上規定可以看出,新刑法中的正當防衛制度較舊刑法有可了以下變動:
1、增加了保護利益的內容,擴大了保護對象范圍。
2、增加了對不法侵害人造成損害的內容,從而使正當防衛的概念更加明確,也為正當防衛的認定提供了法律依據和標准。
3、放寬了防衛限度的條件。79刑法規定，正當防衛超過必要限度造成不應有的危害是防衛過當，而新刑法則修改為正當防衛的明顯超過必要限度造成重大損害的是防衛過當。可見，新正當防衛的限度大大放寬，在確定防衛行為是否應負法律上的刑事責任時，必要限度成為參照標准而不再時絕對標准。
4、規定了無過當之防衛,即絕對正當防衛。這時新正當防衛制度較正當防衛制度的最重要的修改。它規定了被害人受到正在進行的行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他危機人身安全的犯罪行為侵害的情況下，為制止這種暴力侵害而實行的正當防衛，即使造成了不法侵害人傷亡，亦應以正當防衛論，不存在防衛過當問題，即是嚴重危及人身安全的暴力犯罪，沒有防衛限度的 限制，只要實行防衛行為。就是正當防衛
5、將正當防衛行為由「應當酌情減輕或免除處罰」改為「應當減輕或免除處罰」。這一修改消除 了對過當行為處罰上的誤區，使減輕或免除處罰成為法定的硬性規定，即某一加害行為只要認定為防衛過當，在堅持加害者負刑事責任的同時，必須予以減輕或免除處罰，而不象以往那樣在綜合防衛過當的動機、手段、時間條件、危害後果等基礎上決定是否給予減輕或免除處罰。這樣舊確保了對防衛過當「罪當其罪」。
法律賦予每個人的正當防衛權利不可任意濫用,必須符合一定的條件.在刑法理論上,認為符合正當防衛必須同時具備五個條件:
（一）正當防衛的起因條件——必須有不法侵害行為發生。 1、必須有不法侵害行為發生。對合法行為不能實施防衛。 2、不法侵害行為必須是真實存在的，而不是假想的。沒有不法侵害，行為人誤以為有不法侵害發生而實施所謂的防衛，稱為假想防衛。假想防衛，則看行為人主觀上有無罪過而確定行為人是否承擔刑事責任。 3、不法侵害行為通常應是人的不法行為。
對於不法侵害的理解 ，刑法中並未給出明確的解釋。我們認為不法侵害的含義具有三方面的特徵：
1、侵害性
侵害一詞從其意義上講，「侵」的含義是侵入，接近，「害」的含義是傷害，妨害。侵害就是「侵入而損害」。由此可見，侵害是一種具有積極攻擊性，並有可能會造成損害的行為。首先，不法侵害必須是一種行為，可以是自然人的行為，也可以是單位的行為。對個人與單位存在侵害可能的觀點理論界沒有爭議。但有些學者提出動物侵害是否可以防衛的問題。對此筆者認為動物侵害問題在我國《民法通則》第127條中有明確的規定，動物侵害是一種特殊的侵權行為，除對動物進行處理外，只能對動物飼養人或管理人按過錯責任來承擔民事責任，因而不存在對動物飼養人或管理人的防衛問題；而只有在動物飼養人或管理人指使動物進行侵害之時，才可以對動物飼養人或管理人進行防衛，因為這時動物只是動物飼養人或管理人實施侵害行為的工具，因而動物並不能成為防衛意義上的侵害主體。
其次，這種行為必須具有社會危害性，這是正當防衛的本質特徵，亦即它是對法律所保護的合法權益的攻擊，或者會產生一種使合法權益感受危害的狀態。這種破壞被法律所保護的合法利益或妨害權利行使的行為，在理論上有危險說與實際危害說兩種見解。多數學者認為不限於實際危害，只須對權利的正常狀態發生不利影響，因而有致實際危害發生的危險，也屬於侵害。這種侵害包括目的行為與非目的行為、故意行為與過失行為、責任行為與非責任行為、作為與不作為、自然人的行為與單位的行為、侵害者直接實施的行為與利用動物間接實施的行為。有的學者認為純正不作為對現狀無顯著改變，不能作為正當防衛的前提。但是通常認為只要具有不法侵害的行為，仍可主張正當防衛。筆者認為，這種不法侵害行為必須具有發生實際危害的現實可能性，並達到一定的程度，才能成為正當防衛的前提條件，否則談不讓進行防衛的問題。
2、違法性
從新舊刑法的有關條文看，刑法都涉及「不法侵害」一詞，一定有其內在的特定含義，可以看出這一含義並不只限指觸犯了刑事法律而應受刑罰處罰的犯罪行為，同時也應當包括於犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法，但情節顯著輕微，危害不大的行為。許多學者都認為防衛行為是針對不法侵害行為實施的，而不法侵害行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為。法律沒有規定無責任能力人具有侵害他人的權力，只是規定了無責任能力人不承擔法律責任，法律的這一規定也說明無責任能力人可能會產生侵害他人的行為。筆者認為，正當防衛的性質決定了它只能通過對不法侵害人的人身或者財產造成一定損害的方法實現其目的。因而，行為人不知對方是無責任能力之行為人時，可以對其實施正當防衛；即使在明知其為無責任能力之行為人時，為使公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害，也可以實行正當防衛。同樣，對於有外交特權和豁免權的外國人，只要正在進行不法侵害，也可對其實行正當防衛；親屬之間發生的正當防衛也完全適用我國刑法關於正當防衛的一般規定
3、可制止性
「制止」從詞義來講有使其停止之意，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害結果的發生，或者減少危害結果發生的可能性。不法侵害的行為雖然可以是不作為的行為，但通常都是以積極作為的形式表現出來的，並且這種積極作為的行為往往帶有暴力的或侵襲的性質，肯定帶有一定的強度。如果一個不法侵害的 行為一經發生，危害後果隨之造成，即使實行正當防衛，也不能阻止危害後果的發生或者即使即地挽回損失。這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進行正當防衛。同時也存在這樣的情況，即使不再實行正當防衛，也不會再發生危害後果或者危害後果不再擴大。在這種時候，不法侵害雖然沒有結束，危害結果也沒有繼續發生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍繼續加害，也已經失去了對不法侵害的可制止性，因而就不能對之實施防衛行為。
（二）正當防衛的時間條件——不法侵害行為正在進行。 即已經開始，尚未結束。這個條件解決的是不法侵害的真實性和適時性問題。如果不符合這個時間條件的防衛，稱為防衛不適時。防衛不適時，有兩種：不法侵害尚未開始就實施防衛，叫事前防衛；不法侵害行為已經結束實施的防衛，叫事後防衛。防衛不適時，屬於故意犯罪。
（三）正當防衛的對象條件——只能對不法侵害者本人實施，而不能及於與侵害行為無關的第三人。如果對第三者實施，屬於故意犯罪。「如果不法侵害者是利用第三人的物件為侵害工具，則防衛人針對此物件，不視為針對第三人」。在正當防衛的對象條件上，對未達到刑事責任的年齡的人和精神病人的侵害行為能否進行防衛，學術界歷來有爭議。一是「否定說」，即對無責任能力者的侵害，不能實行正當防衛，只能進行緊急避險；二是肯定說，即對無責任能力者的侵害，也可以實行正當防衛；三是「折中說」，認為如果明知其無責任能力者，不能進行正當防衛，而只能進行緊急避險如果不知道其為無責任能力者，則可以進行正當防衛。「折中說」比較為大家所接受，但具體問題要具體分析，在一般情況下，對無責任能力則實施的侵害行為，防衛人應謹慎對待。
（四）正當防衛的主觀條件——防衛意圖。即行為人必須有正當的防衛意圖，是為了使國家，公共利益，本人或者他人的人身財產或其他權利免受正在進行的不法侵害。 如果沒有防衛意圖的防衛挑撥、互相鬥毆、為保護非法利益而實行的防衛都不是正當防衛。但在特殊情況下，應允許互相鬥毆的一方實施正當防衛。在把握正當防衛的主觀條件時，一定要注意正當防衛同「防衛挑撥」的界線。「防衛挑撥」是出於犯罪故意用言行挑逗、刺激對方，誘使方對首先進行不法侵害，然後以正當防衛為借口趁機加害對方的行為。「防衛挑撥」從客觀上看不是制止不法侵害，主觀上更不是為了保護國家、公共利益、本人或者他人的合法權益而制止正在進行的不法侵害。因此， 「防衛挑撥」不是正當防衛，由此而構成的犯罪應當依法追究刑事責任。
（五）正當防衛的限度條件——防衛行為不能明顯超過 必要限度造成重大損害。 要求行為人的防衛行為是制止不法侵害行為所必須的，同時，防衛的手段、強度同侵害行為的手段、強度之間，防衛人對侵害人所造成的後果同侵害行為可能贊成的危害結果之間基本相適應，不能明顯超過必要限度，造成重大損害。新刑法對正當防衛制度的修改補充主要體現在防衛限度上。
三、正當防衛的法律效果：
新刑法明確規定正當防衛不負刑事責任，但是既然正當防衛的有利無害社會效果，是應受完全的表彰，其中的見義勇為、捨生取義的英雄行為，還當歌頌；則法律的良心就不能單純從消極方面論斷為無罪或不負刑事責任，而應當進一步從積極方面肯定其有利無害、有功無過，而受到法律的充分保護。特別是當今社會治安往往因各種暴行而趨於嚴峻，法律倘能促使社會群起而攻之，則其制止和預防犯罪的及時有效性，便相對大於司法機關的事後究辦。可是，許多正當防衛案件的處理，特別是那些為保衛重大利益作殊死斗爭，因而容易涉嫌過當甚至被誤以故意行凶論罪的防衛適當行為，即使最後終於水落石出，如果司法機關只是就事論事地宣告無罪了事，而不昭示其功於社會，不強調其應受法律完全保護的效果，則甚至會因這種不作為抑制、削弱、傷害公民的正當防衛積極性。現時，公眾面對歹徒逞凶，雖然對被害人也寄予同情，但不少的人寧可袖手旁觀，不願挺身而出。法律的社會效果落後於時代要求，不能不是這種令人遺憾的社會心理滋長的原因之一。
我國的相關法律中未明確規定正當防衛的民法效果，即正當防衛人是否要對損害結果作出賠償或負其他民事責任。但是由於防衛人在行使防衛權利時，既沒有違反公共利益，或以損害他人為主要目的而濫用權利，又盡了防止過當的義務，其行為既有理、有利、又有制，因而與所產生的損害結果之間，只有事實上的因果關系，沒有法律上的因果關系，不具備損害賠償或其他民事責任的原因要件。由此可知正當防衛人無需為自己的行為負民事責任。並且，根據正當防衛的完全正義性和有利無害的社會性，防衛一方在要求不法侵害者承擔其直接侵權行為所造成的損害責任的同時，有請求賠償防衛人因防衛造成的物質上和精神上的各種損害的權利，依照大陸民法通則第109條的規定第一百零九條 （因防止、制止國家的、集體的財產或者他人的財產、人身遭受侵害而使自己受到損害的，由侵害人承擔賠償責任，受益人也可以給予適當的補償），這乃理所當然
四、防衛過當
新刑法在正當防衛的適用上，較明確的劃清了正當防衛和防衛過當的界限，對於防衛強度的 規定，較之舊刑法更為明確具體。新刑法第22條第2款指出：「正當防衛超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除刑罰。」根據新刑法規定，衡量防衛強度的法定因素有兩個，一是「明顯超過必要限度」；二是「造成重大損失」。前者是防衛強度的說明。後者是防衛結果的表現，對於構成防衛過當來說，二者缺一不可。
如何理解和把握「明顯超過必要限度」以及「造成重大損失」 ,我們認為，新刑法典中所謂的「明顯超過必要限度」，應當是指防衛行為非常顯著地超出了制止不法侵害的需要，防衛行為的性質、手段、強度與不法侵害的性質、手段、強度不是過於懸殊。所謂的「造成重大損害」，應當是指防衛行為不僅對不法侵害人造成了一定的損害，而且造成重傷、死亡或者財產重大損失等重大的損。 應當注意的是，「明顯超過必要限度」和「造成重大損害」，實質是正當防衛限度條件的一體兩面。「造成重大損害」是「明顯超過必要限度」的具體表現；「超過必要限度」是「造成重大損害」判斷標准。也就是說，「並不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題；不存在所謂的「手段過當」而「結果不過當」或者相反的現象」。在實踐中，如何認定防衛行為是否「明顯超過必要限度」？應從防衛方，侵害方及客觀條件綜合分析所保護的合法權益的性質及其重要性，侵害行為的性質，侵害手段，侵害的緩急，侵害的人數，侵害人的能力，防衛的時間，地點，環境等各種因素。不能只看防衛的強度於侵害的結果是否相當，也不能一看見侵害者被殺傷舊認為防衛過當。因為正當防衛是在遭突襲的情況下被迫實行的行為，難以准確的判斷「必要限度」。當然，也不允許為保護合法權益舊隨意進行主動性防衛。在防衛過程中，只要能制止不法侵害，防衛人要盡量把損害降低在最小限度，從新刑法的規定上，為了鼓勵公民進行防衛，刑法放寬了防衛的強度，只有防衛人造成的損害遠遠超出了防衛的強度，才是 「明顯超過必要限度」。
防衛過當的實質條件是造成「重大損害」。最為普遍大的對不法侵害人的人身所造成的 防衛損害而言，應當以重傷以上損害結果作為認定標准，即只有當防衛造成侵害人重傷或死亡的結果時，才應視為明顯超過必要限度的「重大損害」。特殊情況下，也包括造成侵害人財產的巨大損失。
五、關於無過當防衛
新刑法第二十條第三款首次規定了針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪可以採取無限度的防衛，即使造成了不法侵略者的損害後果也不負刑事責任。據此規定，「對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪實行正當防衛，不存在過當情形」這一規定是我國刑法在正當防衛制度上的一個重要突破。它使公民在受到正在進行的暴力犯罪時，能夠站出來進行英勇的反擊，不至於因過多地考慮防衛過當責任而畏首畏尾，不能適時制服犯罪。無過當防衛賦予了防衛人無限的防衛權，因此必須對無過當防衛的使用嚴格掌握，以免濫用，使得防衛權蛻變為私刑權，造成社會混亂。必須明確無限防衛是正當防衛的一種。因此，除了沒有限度條件外，正當防衛的其他四個條件：起因條件，防衛時間，防衛對象以及防衛意圖必須同時具備。此外無過當防衛的適用必須具有以下條件：
（一）適用對象的特定
根據修訂後的刑法第20條第3款之規定，無過當之防衛的適用對象是行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。那麼，如何理解這里的行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架呢？構成無過當之防衛的行凶，應當是指使用凶器、對被害人進行暴力襲擊，嚴重危及被害人的人身安全。在這種情況下，才能對之實行無過當之防衛。殺人、是指故意殺人，而且在一般情況下是指使用凶器，嚴重危及被害人的生命安全的情形。對於那些採取隱蔽手段的殺人、例如投毒殺人等，事實上也不存在防衛的問題，更談不上無過當之防衛。搶劫和強奸，根據修訂後的刑法第20條之規定，是無過當之防衛的對象。那麼，是否對一切搶劫和強奸犯罪都可以實行無過當之防衛呢？我們的回答是否定的，因為強奸和搶劫，從犯罪手段上來看，有暴力方法。脅迫方法和其他方法之分。這里的其他方法往往是指麻醉、灌酒、利用失去知覺不知反抗的狀態等。對於暴力強奸、搶劫，顯然可以實行無過當之防衛。至於綁架，一般情況下是採用暴力的，因而可以實行無過當之防衛。總之，在認定無過當之防衛的對象的時候，應當以暴力犯罪來嚴格界定與限制修訂後的刑法所列舉的行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪。只有嚴重危及人身安全的以暴力手段實施的行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架犯罪，才存在特殊防衛的問題
（二）舉證責任
在修訂後的刑法實施以後，適用無過當之防衛，存在一個舉證責任問題。因而無過當之防衛是被害人的一個無罪辯護的理由。無過當之防衛的立法初衷是鼓勵公民勇敢地同犯罪作斗爭，但是也造成了一種危險，這種危險是指可能使不軌之徒易於歪曲利用無限防衛權以遂其殺人目的。為此，對無過當之防衛必須嚴格審查，防止濫用。這里涉及一個舉證責任的問題，值得認真研究。我在一般情況下，刑事訴訟中的舉證責任是由公安司法機關承擔的，被告人、犯罪嫌疑人不負證明責任，亦即他們不承擔證明自己無罪的責任。但我們認為，被告人及其辯護人的辯護權的行使過程，仍然通行「誰主張、誰證明」的原則。修正後的刑事訴訟法第35條規定：「辯護人的責任是根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。」這里證明無罪的材料和意見，就包含證明責任的含義在內，在無過當防衛的情況下，公安司法機關當然要全面收集證據。如果發現無過當之防衛的事實材料的，應當據此認為無罪。但如果公安司法機關只發現證明被告人故意殺人的事實材料，未發現無過當之防衛的事實材料，被告人及其辯護人提出無過當之防衛的辯護事由的，應當承擔相應的證明責任，否則無過當之防衛就不能成立。
六、結束語
新刑法的修改，對正當防衛的規定更加准確，具體，完善。無論是正當防衛概念上的修改還是對防衛過當負刑事責任的兩個基本條件的界定，以及增加的無過當防衛的規定，都充分反映了在我國現階段的社會治安狀況條件下，進一步強化防衛制度的必要性。這不僅有利於鼓勵公民積極與犯罪分子作斗爭，有效保護公民的人身安全和合法權益，還有利於震懾犯罪分子，維護社會穩定，有利於形成敢於通犯罪分子作斗爭的 良好社會風氣。
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