張衛平民事訴訟法

A. 犯罪嫌疑人訴訟權利義務告知書。這是什麼意思

訴訟權利義務告知書是根據《中華人民共和國刑事訴訟法》的規定,你作為本案的被害人,在審查起訴階段依法享有的訴訟權利和承擔的訴訟義務。

訴訟權利：

1.要求提供作證條件和保密的權利。

檢察機關應當保證你有客觀充分地提供證據的條件,並為你保守秘密。如果你的作證內容涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私,你有權要求保密。

2.委託訴訟代理人和發表訴訟意見的權利。

你及你的法定代理人或者近親屬有權委託一至二名律師、人民團體或你所在單位推薦的人作為訴訟代理人,你的監護人、親友也可以作為你的訴訟代理人。

檢察機關審查案件應當聽取你及你的訴訟代理人的意見。你及你的訴訟代理人有權向檢察機關提出書面意見。

3.使用本民族語言文字進行訴訟及獲得翻譯的權利。

你有權使用本民族語言文字進行訴訟。

如果你是聾、啞人或者不通曉當地通用語言文字,檢察機關應當為你聘請通曉聾、啞手勢或者當地通用語言文字且與本案無利害關系的人員為你提供翻譯。

4.申請迴避的權利。

你及你的法定代理人或者訴訟代理人認為檢察人員具有法定迴避事由的,有權要求他們迴避。

你及你的法定代理人或者訴訟代理人對檢察機關駁回申請迴避的決定,有權申請復議一次。

5.知悉用作證據的鑒定意見及申請補充鑒定或者重新鑒定的權利。

檢察機關應當向你或者你的法定代理人、近親屬或訴訟代理人告知用作證據的鑒定意見。

對於用作證據的鑒定意見,你或者你的法定代理人、近親屬、訴訟代理人有權申請補充鑒定或者重新鑒定,但除原鑒定違反法定程序外,你應當承擔補充鑒定或者重新鑒定的費用。

6.控告權。

如果辦案人員有侵犯你訴訟權利和人身侮辱的行為,或者採用羈押、暴力、威脅、引誘、欺騙等非法方法收集證據的行為,你有權提出控告。

7.獲得保護的權利。

如果你因在訴訟中作證,你或者近親屬的人身安全面臨危險,你有權請求檢察機關予以保護。

如果你因在危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪、毒品犯罪等案件中作證,你或者近親屬的人身安全面臨危險,檢察機關應當依法為你採取保護措施。

8.知悉證明文件、核對筆錄和親筆書寫陳述的權利。

你有權要求對你進行詢問的檢察人員向你出示證明文件。

詢問筆錄應當交你核對。如果你沒有閱讀能力,檢察人員應當向你宣讀。如果記載有遺漏或者差錯,你有權要求補充或改正。

你有權請求自行書寫陳述,檢察人員應當准許。

9.提起附帶民事訴訟的權利。

如果你由於犯罪嫌疑人的犯罪行為而遭受物質損失,符合法定條件的,有權向人民法院提起附帶民事訴訟。提起附帶民事訴訟應交民事訴狀正本一份、副本二份。

如果你向人民法院提起附帶民事訴訟,在必要的時候,你有權申請人民法院採取保全措施。

10.未成年被害人的特殊權利。

你若未滿十八周歲,詢問時將通知你的法定代理人到場,法定代理人可以代為行使你的訴訟權利。無法通知,法定代理人不能到場或是共犯的,可以要求通知你的其他成年親屬,所在學校、單位或者居住地的村民委員會、居民委員會、未成年人保護組織的代表到場。

你若是未滿十八周歲的女性,詢問時應當有女工作人員在場。

(1)張衛平民事訴訟法擴展閱讀：

訴訟義務：

1.作證的義務。

凡是知道案件情況的人,都有作證的義務。

2.如實提供證據、陳述的義務。

你應當如實地提供證據、陳述,誣告陷害、有意作虛假陳述或者隱匿罪證,將承擔相應的法律責任。

3.在詢問筆錄上簽字和按要求書寫陳述的義務。

經核對無誤後,你應當在詢問筆錄上逐頁簽名、蓋章或者捺指印。

必要的時候,經檢察人員要求,你應當親筆書寫陳述。

4.接受檢查的義務。

你應當接受為確定你的某些特徵或者生理狀態而進行的人身檢查、提取指紋信息,採集血跡、尿液等生物樣本。

如果你是女性,檢查你的身體應當由女工作人員或者醫師進行。

B. 法學本科考研考民事訴訟法方向 那個學校的排名 老師比較好，說請說詳細點

西南政法大學：常怡他們，目前國內第一。
中國人民大學：江偉。 第二。
清華大學：張衛平。第三。
北大、法大也不錯。

C. 最近訴訟法方面的熱點問題

關注三大訴訟法修改

刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法三大訴訟法如何修改，已經引起了法學界和社會的高度關注。

關於刑事訴訟法修改

關於刑事訴訟法的完善，最高人民法院副院長黃松有認為，刑事訴訟法的修改應進一步落實保障人權和無罪推定原則，充分保障被告人及其辯護人的辯護權；改革和完善死刑復核程序；建立庭前證據展示制度，保障辯護方了解案件情況；進一步完善刑事簡易程序，建議擴大刑事簡易程序的適用范圍，並把被告人認罪作為適用簡易程序的條件；完善防止刑訊逼供的訴訟制度，建議明確規定律師在場權和反對強迫自證其罪，建立適合我國國情的非法證據排除規則等訴訟制度，努力從根本上防止刑訊逼供的發生；注重對被害人權益的保護，建立政府或民間的被害人救助制度。

最高人民檢察院副檢察長朱孝清提出幾點完善立法的建議：第一，建議將不應當立案而立案、適用強制措施、撤銷案件等訴訟活動納入監督的范圍；第二，建議批准暫予監外執行的決定在抄送檢察機關時，應當同時抄送批准暫予監外執行的依據材料；建議規定刑罰執行機關認為服刑人員應當減刑、假釋的，應當提請檢察機關審查，由檢察機關決定是否提請法院裁定，檢察機關認為法院裁定確有錯誤的應當依法提出抗訴；第三，建議規定檢察機關在訴訟監督中有權進行調查，調取有關訴訟材料，向有關辦案人員了解核實情況，詢問有關證人、被害人等；第四，建議規定檢察機關向有關機關提出糾正違法意見的，有關機關應當糾正，並將糾正情況通知檢察機關，對拒不執行監督決定或監督意見的，檢察機關有權提出更換辦案人、對主管人員和直接負責的負責人員予以行政處分等建議，有關單位應當將處理結果通知檢察機關。

關於民事訴訟法修改

清華大學法學院張衛平教授建議，1、建立一整套程序契約化的制度。如通過契約實現程序選擇。不提出異議契約、不上訴契約、不申請再審契約、不申請執行契約、證明責任分配契約、舉證期限契約、證據交換契約、證據方法限制契約等等。並在制度上肯定和解契約；2、在第三人制度方面取消法院職權追加無獨立請求權第三人。改為建立被告型第三人制度；3、取消法院主動依職權收集證據的制度，健全當事人申請法院調查證據的制度；4、進一步擴大協議管轄的范圍；5、強化庭審的對抗性和公開性。限制法官在庭審中的職權訊問，實現以當事人詢問為主，法官詢問為輔證人詢問制度；6、真正貫徹自認制度的法律效力，使當事人的自認能夠真正約束當事人和法院；7、嚴格限制上訴審的審理范圍，確立上訴禁止不利變更原則；8、取消法院的再審程序啟動權，限制檢察機關對再審抗訴的范圍。檢察機關應只對公益訴訟以及人事訴訟的終審判決有抗訴權。將現行法的審判監督制度改造為再審之訴制度等等。

關於行政訴訟法修改

蘇州大學楊海坤教授認為，根據我國國情，行政訴訟法的全面修改是全方位的事情，其中包括為了確保司法獨立與公正，可以考慮改革法院審判體制，目前普通法院內設立行政審判庭過去被認為吸收了普通法系與大陸法系行政審判體制的優點而採用的「中間體制」，現在看來，這種審判體制具有很明顯的弊病，因此，提高行政案件的審級；允許原告選擇原、被告所在地以外的第三地法院管轄；甚至借鑒大陸法系國家的經驗，設立相對獨立的行政法院等等都是可研究的方案。

D. 民事訴訟法領域 比較有影響力的學者

張衛平、湯維建、條件方面比較突出的，你可以參見《非訴訟糾紛解決機制研究》范瑜。

E. 請問自學民事訴訟法該用哪套教材好呢

要看你的基礎而定。
如果你是本科生，推薦法律出版社出版的《民事訴訟法學內》2005年版，記容得是田平安老師主編，綠色封面。本書特點是簡明扼要、淺顯易懂，而且知識點比較全面，作為考研的教材也可以打下很好的基礎。缺點是編寫在民訴發修改以前，對於07民訴法修改了的內容要自己補充著看。
這是當當網上這本書的鏈接：http://proct.dangdang.com/proct.aspx?proct_id=20008776&ref=search-0-A
如果您是研究生，可選書目比較多。個人覺得如張衛平老師、江偉老師、田平安老師等大家的教材都可以。
補充：本人是西政民事訴訟法學的碩士。

F. 民法典包含民事訴訟法嗎

清華大學法學抄院教授張衛平在2016年第1期《法學研究》撰文指出：民法典作為一個非常龐大的規范體系，其中有許多部分與民事訴訟程序相關，且有的規范是以民事訴訟法的既有規定為前提的。正是由於民事訴訟法的某些規范對民法所具有的這種先決性或前提性，民法典也就必須將這些具有先決性、前提性的民事訴訟法規范及概念植入自身之中，彼此形成契合。

民法典的編纂作為一項巨大的系統工程，不僅涉及實體法內容，也將涉及民事訴訟法的內容。民法典的編纂必須注意民事訴訟法的發展、完善過程，不能將陳舊的、即將過時的民事訴訟法規范納入民法典之中。民法典編纂過程中也需要關注與民事訴訟法的對接、協調與統合，並從民事訴訟法發展、完善的角度思考民法典的相應規制，以便引導和支持民事訴訟法的修改和完善。民法典編纂過程中應當統一全盤考慮民法與民事訴訟法的概念統一問題，避免二者在制定和修改過程中出現彼此不予關照、不予統一的封閉現象。民法典與民事訴訟法在程序規范方面存在分工，原則上相對特殊的、具體的程序性規范應考慮規定在實體法中，而相對一般的、抽象的程序規范則規定在民事訴訟法中。

G. Burden of Proof是不是「舉證責任」

舉證責任：從狹義向廣義的嬗變

一、舉證責任的名與實

舉證責任的拉丁文是onusprobandi，德文是beweislast，英文為burdenofproof.它的一般含義是指「誰主張，誰舉證」，即是指在訴訟中，當事人必須為自己的訴訟主張提供證據，如果舉不出證據或證據不能證明主張，將承擔敗訴的風險。例外規則有「舉證責任轉移或倒置」和「法庭主動或協助收集證據」，前兩者是當事人行使訴權所引出的必然規則，最後一點是法庭行使審判權的或然規則。

從理論傳承上看，民國以至解放後我們所使用的舉證責任一詞取自清末沈家本變法時對beweislast一詞的理解，行百年而不改。考諸我國的立法史，1910年起草的《大清民事訴訟草案》第230條所規定的「舉證責任」援自日本法上的舉證責任概念，而後者又導源於德國法上的beweislast一詞。日本法上的「證明責任」是對德語「beweislast」的日譯。[1]在日本學界，證明責任、立證責任、舉證責任三個術語基本上分享同一含義。

在英文burdenofproof一詞中，既有提供證據的含義，也有以證據證明其事實主張的含義。因此，就burdenofproof應譯成舉證責任，還是證明責任，在學者中存在爭議。上個世紀90年代初，劉海東等人提出，將「burdenofproof」譯成「證明責任」更為恰當。[2]

但是現實地分析，舉證與證明是一個事物的兩個階段，它們之間形成一種手段－目的關系，在長期的理論研究和司法實踐中，它們之間渾成一體，幾無分別。更有學者認為，舉證與證明實為一回事，舉證與證明在邏輯上前後聯系，在內容上相互重疊。[3]在「舉證責任」一詞中「實際上就包含有證明責任的含義，即不僅指舉出證據的行為責任，而且包括說服責任和結果責任。」[4]當然，也有部分學者主張，證明責任包含舉證責任。例如，李浩教授明確主張，證明責任在外延上包括舉證責任。[5]

就總體而言，舉證責任與證明責任雖然是兩個形式上不同的術語，但它們之間在含義上存在重合之處，因此它常被人們不加區分地使用。例如，在我國學者張衛平教授的著述中，舉證責任與證明責任交互出現，沒有什麼嚴格地區分。廖中洪教授對舉證責任與證明責任也是不加區分地使用的，他認為，「舉證責任，又稱為證明責任。」[6]鎖正傑博士也認為，證明責任與舉證責任屬於同一概念，可以互換使用。[7]

因此，我們認為，舉證責任與證明責任的含義大體一致，而且在我國大陸和台灣地區，學者也習慣於使用舉證責任這一術語來表達證明的內涵。可以說，國內學者對舉證責任的含義、外延已大體上達成共識，使用上也約定俗成，再改成證明責任，已無太大意義和必要。

二、舉證責任的廣義化

當然，我們也應看到，在將舉證責任與證明責任混同使用的表象下，隱藏著學者在舉證責任含義上的歧見。在很長的一段時期內，我國大部分學者將舉證責任與證明責任不加區分地使用，並且以為其含義是提出證據的責任。[8]而一部分將舉證責任與證明責任分而論之的學者則將提供證據責任的含義賦予舉證責任一詞，同時將「要件事實真偽不明時如何在當事人之間分配舉證責任」的含義歸於證明責任一詞，在德國法傳統中，前者又被稱為主觀的舉證責任，後者又被稱為客觀的舉證責任，它們之間合稱為廣義的舉證責任。

舉證責任的設置，本為促進訴訟的進行，嚴格舉證責任的時效。最早提出舉證責任概念的，當為德國刑事訴訟法學者格爾查（又譯為格拉斯，juliusglaser）。在所有舉證責任的子概念中，以提供證據責任為內容的主觀舉證責任首先誕生，其為《論民事訴訟之證據提出義務》創造。在19世紀初的責任法上，舉證責任是指提供證據責任。

在1883年，格爾查從實體法與程序法的二元論出發，在其名著《刑事訴訟導論》一書中將舉證責任分為「實質上的舉證責任」（materiellebeweislast）與「訴訟上的舉證責任」（prozessualebeweislast）兩層含義。

承接格拉查的舉證責任雙層含義說，德國人萊昂哈德（leonhard）對舉證責任也作出幾乎同樣的劃分，他將其分為客觀舉證責任與主觀舉證責任兩類，並且認為，在攻防轉換中，客觀舉證責任始終存在於權利主張方，只有主觀的舉證責任才隨著當事人之間的攻防轉換發生轉移。萊氏強調和發揮了格拉查的客觀舉證責任中心說，其對後來的普維庭發生了很大的影響。奧地利學者威利（wehli）和阿得拉（adler）於1896年、1897年兩次提出客觀舉證責任這一術語，從而使舉證責任多義說得以在大陸法系徹底紮根。

但現實地看，在很長一段時期內，舉證責任概念仍相當於本文所述的行為意義上的舉證責任，這種觀念在近鄰日本的舉證責任領域長期占據統治地位，甚至在1921年日本學者雉本朗造引介德國的舉證責任理論後才有所改觀。雉本朗造於1917年發表《舉證責任的分配》一文，將德國學者格爾查的舉證責任雙重含義說介紹到日本。不過，在日本，堅決主張舉證責任雙重含義說的為齋藤秀夫。主觀的舉證責任在台灣學者中又稱為提出責任。[9]

在德國學者普維庭和新近日本學者的一些著述中，證明責任與客觀的舉證責任語在含義上大體相同。因此，本文取舉證責任一語以概括上述兩種含義上的舉證責任。如前所述，從歷史上看，舉證責任先是狹義上的舉證行為，到近代，德國學者尤利烏斯。格爾查（juliusglaser）於1883年才在其名著《刑事訴訟導論》一書中提出廣義上的舉證責任。認為（廣義的）舉證責任還包括舉證責任後果（客觀上的舉證責任）。

在德國學者提出舉證責任多義說以前，在學理上確實是將舉證責任局限於狹義的層面，即舉證責任是指提出證據的責任，但是，這並非排除在司法實踐中，舉證責任概念實際上包含了客觀舉證責任的含義。從羅馬法上看，以舉證責任原則指引法官在事實主張不能被證實和存否不明確定誰接受這一不利後果時，舉證責任一詞是在廣義上被使用的，而且是著重於客觀的和本質的方面。[10]

從法理上分析，訴訟上的舉證責任大致應包括三層含義，即當事人為什麼要負舉證責任、怎樣負舉證責任、舉證不能和證明不能時應負何種法律後果。一般而言，人們著重對前兩層含義進行學理上的探討，而且在實踐中爭議最多的是也是前兩層含義。但是隨著現代經濟的發展，最後一層含義也愈來愈引起人們的關注，尤其是在特殊侵權案件中，例如醫療事故案件、工業污染案件。

在英美法系，發現舉證責任多義性的是美國學者賽葉（thayer），他在1890年的《證明責任論》（theburdenofproof）和1898年的《證據理論研究》（apreliminarytreatiseonevince）兩篇論著中對舉證責任的多義性進行了分析。據賽葉的理解，人們是在三層含義上使用舉證責任這一術語：⑴當事人應對不能證明某一論題或主張而承受相應的敗訴風險。⑵當事人在訴訟中應對其事實主張承擔提出證據的責任。⑶不加區分地使用⑴⑵兩種含義。[11]

可見，英美法系與大致經歷了與大陸法系相同的舉證責任含義擴張與細化的過程。如果作一個總結的話，一種是訴訟開始和中間階段的舉證責任行為（即提供證據責任），另一種是舉證不能或證據不能證明主張時的舉證責任後果。有時，後一意義上的舉證責任被混同於當事人對法庭的說服責任。由此可見，對概念的細化與理論的深化基本是同步的。

三、狹義舉證責任在我國

回過頭來看，從建國之初到現在的絕大部分時期內，我們學者是對舉證責任進行狹義上的理解，並且在到底是使用舉證責任，還是證明責任上舉棋不定，從而造成了學術研究上的混亂，客觀上阻礙了學術的發展與深化。

在上個世紀80年代中期，學者多將證明責任等同於提供證據責任。例如，有學者認為，「證明責任是證明主體承擔提供、收集和運用證據確認證明對象的責任。」[12]可見，該學者是將舉證責任等同於證明主體提供證據的責任。[13]

可以說，無論是在立法上還是在學理上，上個世紀90年代以前我國民事訴訟上的舉證責任概念的核心在於提供證據的責任。[14]當然，也有少數學者提出，舉證責任還應包括當事人舉證不能或證據不能證明主張時的舉證後果，但這不是學界之主流，並且沒有得到立法的實證支持。[15]

直至90年代中期，人們仍然是在提供證據責任層面理解舉證責任一詞。例如，有學者認為，「舉證責任，是指當事人對自己主張的事實，有提出證據加以證明的責任。」[16]上述定義顯然是將舉證責任等同於提出證據的責任。雖然該學者嗣後提出，舉證責任還包括當事人提供證據證實其主張的責任。[17]但是，這都是從行為層面對舉證責任內涵的描述，並沒有涉及到舉證責任的歸責實質。

在刑事訴訟領域比較有代表性的觀點認為，證明責任是司法機關或當事人提供證據證明事實主張的責任，否則將承擔主張不能成立的危險。[18]很顯然，這一定義是以證明就是主體提供證據的責任為認識論基礎的。

在將舉證責任局限於「提供」證據責任的同時，人們卻將「運用」證據的責任推給與訴訟主張毫無相乾的法院這一裁判主體，證明主體與裁判主體之間的界限遂變得十分模糊。例如，在相當一部分學者看來，當事人的舉證責任主要是一種提供證據的責任，至於對證據的運用和判斷，當為法院之職責。[19]更有學者期將證明責任與舉證責任分而論之，認為後者是當事人對其主張提出證據加以證明的責任，即當事人的提供證據責任。此種提證責任是訴訟史上的舉證責任，而在社會主義中國，當事人的提證責任得到了法院的查證職責的協助，宜稱為「證明責任」。[20]此種依不同社會性質對同一法律制度進行人為地分割的做法不利於學術的規范與交流。

當然，也有人在將當事人與法院的提供證據責任統稱為舉證責任的同時，把當事人的提供證據責任則被稱為舉證責任，以示在舉證責任上的公私有別。例如有學者使用「證明責任」概念來泛指國家機關和當事人在法定程序中的收集證據證明其所認定或主張的事實的責任。對於當事人的「證明責任」，該學者將其稱為「舉證責任」。[21]

由以上分析可見，在上個世紀90年代，我國訴訟法學界基本上是在行為層面討論舉證責任一詞的，其基本上是對前蘇聯舉證責任概念的沿襲。[22]例如前蘇聯學者克列曼就曾指出，「當事人雙方把作為訴訟請求或反駁的根據的事實通知法院就是所謂『舉證責任』。」[23]其與我國90年代以前的舉證責任狹義說何其相似乃爾！此為舉證責任無法廣義化在意識形態上的原因。

從另外一方面看，1911年到1949年，我國民事訴訟上的舉證責任概念來自日本，其中介載體是1911年1月27日沈家本等人制定的《大清民事訴訟法律草案》，其中間傳播者是日本學者志田鉀太郎和松岡義正。此時的舉證責任的涵義為提出證據的責任，即舉證責任是當事人為避免敗訴結果，就其事實主張而進行的證明活動。[24]但是建國後，由於意識形態上的阻隔，我們對西方的訴訟理論的學習中斷，舉證責任未能往多義說的方向發展，在主流學說中，狹義說仍獨霸天下。

值得注意的是，我國台灣省的學者承襲和發展了民國時期的訴訟理論，早在上個世紀70年代就提出了舉證責任概念的行為與後果統一說。[25]

筆者以為，在主客體訴訟模式與訴訟觀下，舉證責任含義長期停留在提供責任層面，舉證責任的研究得不到深化，其始終不能突破狹義的范疇向廣義層面發展，是有其客觀必然性的：在整個訴訟和舉證活動中，當事人的主導主體地位始終未能真正確立，主體在主客體思維和權力優位觀念的壓制下隨時有被客體化的危險。實際上，當事人在與法院（有時甚至是檢察院）的關系中，始終處於客體地位。主體尚不獨立，談何舉證責任研究的深化與廣義化？

認識論上的絕對主義既然認為法官對於事實的認知能力是無限的，那麼，只需要為法官的認知活動指定一個客觀真實的目標，而無需為其認識過程規定一個認識標准。而且，在絕對認識論的指導下，法官對於證據和事實總是可以洞徹的，所以法官認定事實的結果只能是或真或假的兩種確然狀態。這在理論上排除了客觀舉證責任發生的可能。

我們認為，從哲學上講，客觀世界可以為人們主觀地認識，但這終究是從人類認識能力的可能性方面來講，此種哲學上的結論一旦進入法律領域，就極有可能變成謬誤。「訴訟不同於科學研究，對客觀的認識不可能是無止境的，訴訟受到時間和當時認識手段的局限，所以在訴訟中可能出現真假不明，有無不清的情況，無法或極難通過證據加以證明，可行的辦法就是運用推定。」[26]上述見解在當時的背景下實屬真知灼見，其所揭示的問題可以表述為在要件事實模糊不清時，法官如何履行自己的裁判義務？

四、廣義舉證責任論在我國的涌動

如前所述，晚清和民國時期，我們繼受了日本的行為意義上的舉證責任理論，而後者的理論又導源於大陸法系的德國。新中國成立後，由於受前蘇聯舉證責任理論的影響，上述傳統中斷。前蘇聯的舉證責任是一種以法院為主導的、當事人協從的舉證責任模式，而當事人提供證據對其主張加以證明的法律規定只是這種模式的外觀。有趣的是，從理論傳承上講，前蘇聯的舉證責任理論是經由沙俄時代的法學理論而最終取自於德國法學之中。

因此，在重新領受了德國的舉證責任理論後，在上個世紀90年代以來，我國學界逐漸傾向於舉證責任多層含義說。例如，有學者認為，舉證責任應包括當事人對其主張提出證據、並運用該證據證明其主張、在舉證不能或證明不能的情況下承擔不利裁判這三層含義。[27]當然，這實際上與行為後果統一說是一致的。有學者更認為，「舉證責任，是現代訴訟法普遍確立的用以解決由誰提供證據證明案件事實，以及當事實真偽不能證明時由誰負擔不利後果的一項訴訟制度。」[28]這一表述正式確立了舉證責任的多重含義說，即舉證責任既包括提供證據的責任又包括要件事實真偽不明時的歸責形式。

在雙重含義說的基礎上，人們更提出了舉證責任三重含義說。例如有學者認為，舉證責任有三層含義，其一是舉證的行為責任，即當事人對其事實主張提供證據的責任；其二是舉證的說服責任，即當事人以證據證成其主張的責任；其三是舉證的結果責任，即當事人不能提供證據證明主張且事實不能確定時應承受的不利後果。[29]又如，有學者認為舉證責任（證明責任）包括三層含義：行為意義上的舉證責任、形式上的證明和說服法官的責任、結果意義上的舉證責任。[30]形式上的證明責任是指當事人必須對事實與權利之間、證據與事實之間的關系進行邏輯上、經驗上的論證，換言之，當事人必須證明在事實與權利之間存在規范上的構造，在證據和事實之間存在相當因果關系。可見，在證明責任中我們又可以分出兩種責任，即提供證據證明事實的責任和在證據與事實之間構造因果關系的責任。

其實，在上個世紀80年代末以至90年代初，舉證責任多義說的思潮已在我國涌動，不過，此時將舉證責任廣義化的學者一般主張，訴訟中的舉證責任（證明責任）主體包括法院、當事人、刑事訴訟中的當事人、檢察機關、公安機關。[31]在主客體思維的影響下，舉證責任內涵的廣義化與其主體的泛化存在因果關聯，對於案件事實的客觀真相的執著追求，更加劇了這一因果關聯。[32]

當然，舉證責任從狹義說向多義說的發展是與我國90年代對西方尤其是德國法上的舉證責任理論的大力移植分不開的。在眾多學者當中，單雲濤先生較早地接受了德國學理上的舉證責任雙重含義說，他認為，完整的舉證責任概念應是主觀的舉證責任與客觀的舉證責任的結合。[33]但是同時筆者也注意到，從90年代初直至今天，我們對西方的舉證責任理論沿停留在簡單的沿襲上，還未來得及對其進行本土化的改造，也極少有在這方面提出個人創見的學者。因此，雖然舉證責任多義說提出來了，但它留給我們的問題也不少。例如，與提供證據責任相伴隨的不利風險和客觀舉證責任的帶來的敗訴風險在性質上有何區別？對這一問題的思考關繫到廣義的舉證責任的內涵在邏輯上的統一性。部分學者認定，這兩種風險在性質上有所不同。[34]但究竟不同之處在哪裡，該學者未予言明。

五、新狹義舉證責任論分析

在舉證責任多義說發展的途中，部分學者步入了片面強調客觀舉證責任的誤區，由此形成新的舉證責任狹義論（相對於主觀舉證責任說可稱為客觀舉證責任說）。例如，有部分學者認為，只有要件事實真偽不明時，才會出現證明責任問題，這無疑是對證明責任的狹義理解，或者說，其所談論的「證明責任」其實就是本文所說的客觀舉證責任。[35]

不僅如此，有學者還別出心裁地製造了「證明責任法」這一概念。其認為，證明責任法是要件事實真偽不明時法官所適用的裁判規范。[36]很容易看出，客觀舉證責任說是從法官的視角對舉證責任作出界定的。例如有學者認為，舉證責任是在事實模糊不清時，法官據以作出裁判的規則。[37]

筆者認為，證明責任法以要件事實真偽不明為適用條件，且其適用主體為法官，僅此兩點，尤其是後一點，使證明責任法理念無法進入主體際的訴訟模式。[38]在主體際的訴訟中，當事人是訴訟上的主要主體，相比之下，法官只是次級主體。而在客觀舉證責任說之下，當事人被無可奈何地客體化，法官堂而皇之地成為訴訟上的主要主體，訴訟以法官而不是以當事人為中心。

在訴訟終局時，當事人所提出的要件事實處於模糊不清，此時指導法院對當事人所爭議的法律關系作出判決的規則，是為舉證責任規則。從當事人的角度看，舉證責任規則內含了對要件事實負有證明之責的當事人在該事實不能被證實時應負的訴訟後果。[39]我們認為，舉證責任的含義應多從後一角度予以觀視，如果局限於從前一角度詮解舉證責任，就極有可能導致認為舉證責任只是法院的裁判規則之結論，從而無形中縮小了舉證責任的外延，背離了現代舉證責任理論發展的趨勢。

前文的論述已表明，作為裁判依據的舉證責任是指在事實主張真偽不明時，法官在當事人之間分配敗訴風險的依據。它相當於本文所講的客觀的舉證責任。作為程序上的舉證責任是指當事人為證明某一事實，而向法院提出證據的行為。它相當於本文所講的舉證責任行為，或行為意義上的舉證責任。在訴訟上，當事人怠於提供證據責任之履行也可能導致敗訴後果之承擔。雖然說當事人不履行提出證據的責任未必敗訴，但是在承擔客觀舉證責任一方當事人確立其訴訟主張時，對方當事人的不作為即成為其敗訴的必然理由。可見，不能說不履行提供證據責任而敗訴一說與廣義的舉證責任之性質不相吻合。[40]

一般認為，所謂舉證責任是在訴訟上，當事人應對其事實主張無法為法院所確定而承擔的不利後果。[41]筆者以為，此一定義中的「無法確定」包括兩層含義：⑴不能證明當事人的事實主張之存在；⑵當事人所主張的事實在法律上存否不明。可見，從客體上看，舉證責任分配不僅要解決要件事實模糊不清時不利風險的承擔問題，而且也要解決爭點事實確定時提供證據的責任的承擔問題，可以說，以上兩個問題對舉證責任分配同等重要，是為舉證責任的兩個方面或兩個階段。

不僅如此，舉證責任所規制的情形不僅僅包括「要件事實模糊不清」的證據還有，一般而言，法官在訴訟上「對於每一系爭之命題，必須決定：一若在證據之質與量的方面，如未克提出使足以發現該命題為真實時，何造當事人將告敗訴。二若於舉證程序終結時，陪審團就無法決定該命題是否真實，則何造當事人將告敗訴。」[42]前者被稱為的提供證據的責任或主觀舉證責任，後者則可稱為舉證後果或客觀舉證責任。應當說，在當事人不能完成提供證據的責任時，照舊要承擔敗訴風險，這其實是我國上個世紀90年代中葉以前在司法實踐中通行的舉證責任理念。[43]

行文至此，筆者同意嚴端教授的下述意見，廣義上的舉證責任之所以必要，是出於：「⑴完成訴訟證明的需要；⑵確定訴訟後果的需要。」[44]其中最為重要的是：確定提供證據責任和以證據證明其主張的責任之主體，以及當事人舉證不能和提供的證據不能證明其事實主張時可能產生的訴訟後果是什麼？因此，我們對廣義上的舉證責任應有「全面的認識」，其意義不僅「在於要求有關人員依法提供、收集證據」，也不僅僅「在於解決事實真偽不明時確定為所欲為後果的問題」。[45]只有這樣，我們所確立的舉證責任概念才能在外延上做到真正的周延，才能對訴訟的靜態構造與動態歷程、當事人與法院的角色分配、當事人之間的權利關系作出合理的解釋。

我們認為，客觀舉證責任說是相對於主觀舉證責任說的另一種狹義上的舉證責任說，它們共同存在的缺陷是：無法相互說明對方，責任概念在外延上嚴重地不周延，而存在獨斷式的自說自話缺陷。其實，在主體際的訴訟觀下，只要當事人雙方基於其自由意志為實現自己可能的權利而履行了各種舉證責任，事實模糊不清根本就不是一件棘手的事，此時的法官只要從規范主義的角度出發，根據相關的法律規則和基本的法價值作出判決即可。因為無論如何，判決結果是符合當事人的自我責任原則的。

從理論傳承上看，客觀舉證責任說是對國外訴訟理論不加分析地接受的結果。證據是，普維庭的舉證責任概念在上個世紀90年代已為我國部分學者不加批判地接受，例如，有認為，「只有在案件事實處於真偽不明的狀態時才產生舉證責任問題。」[46]

從國外的情形看，舉證責任廣義化乃是舉證責任理論發展之大勢。從古羅馬法時代到近代，再輾轉至現代社會，訴訟的范圍已經大拓展，不僅傳統意義上的訴前調查和文本送達已經成為現代訴訟的有機組成部分，而且訴訟外的當事人的非訴活動也已納入現代訴訟的范疇。職是之故，狹義上的舉證責任已於此顯得不相協調，只有廣義的舉證責任概念才能與之匹配。

自近代以來，主體際的訴訟模式和訴訟觀就在英美法系占據主導地位，在此種制度和觀念下自然生成了廣義的舉證責任概念，它包括提供證據責任（狹義上的舉證責任）和說服責任（客觀的舉證責任）。我國部分學者也認為，後者在英美法上是指當事人所擔負的使法官或陪審團相信其所主張的事實為真的「證明責任」。[47]可見，廣義的舉證責任可以包含證明責任或客觀的舉證責任。

大陸法系的情況已如前述。日本的情形稍有差異，不過最終的趨勢仍是向著廣義的舉證責任方向發展。起初，舉證責任被雉本朗造等人等同於客觀上的舉證責任，廣義舉證責任說受到壓抑，現在，它又復活於日本學者的著述之中。

我們認為，從法哲學的角度看，人們通常會對證據提出下述問題：該證據是什麼？該證據存在嗎？證據與事實之間存在因果關系嗎？此種因果關系具有法律上的強度嗎？上述四個問題構成了行為意義上的舉證責任的核心，法庭和當事人的活動基本上圍繞著這些問題展開。其實，我國訴訟上的主流學說也認為，舉證責任既包括行為意義上的舉證責任，還包括結果意義上的舉證責任，後者是對前者的強化、前者是後者的行為前提。[48]長期以來我們是在廣義上使用「舉證責任」一詞的，即它包括提出證據責任和說服責任。[49]

如果我們從訴訟法理上分析，主觀舉證責任和客觀舉證責任的對立、融合與現代訴訟模式的變更不無聯系。從主客體訴訟模式過渡到主體際訴訟模式，這是現代訴訟模式發展的大致趨勢，它與法理領域內的主客體思維向主體際思維的轉換基本一致，也與法律全球化與全球化的法律的興起息息相關。[50]

面對客觀舉證責任說，我們始終主張廣義上的舉證責任。從主體際的角度講，廣義上的舉證責任應包括當事人提供證據的責任和以證據說服法官的責任。前者相當於我國傳統理論上的（即狹義上的）舉證責任，後者則相當於現代德國訴訟法理論上的證明責任和英美法上的說服責任。[51]

由此可以引伸出的另一個結論是，不論是在私法訴訟還是公法訴訟中，對主觀舉證責任的存在與否作出論述甚至是判斷本無多大意義，因為很明顯，即使是在公法訴訟中，我們也可以採用主體際的訴訟模式。私法原則的公法化自上個世紀20年代以來就成為現代公法領域的一股強勁潮流。筆者的以上論述只是為我國部分學者對主觀舉證責任在訴訟中的重要作用視而不見的現狀而發。

當然，對於國內舉證責任廣義說存在的缺陷，我們也不可不察。例如，有學者認為，「所謂舉證證明，兼指舉證責任中之舉證負擔及證明負擔（說明之負擔）而言。」[52]前者又可稱為形式的舉證責任，即當事人提供證據的責任，後者又稱為實質的舉證責任，是「指依當事人所提出或法院依職權所調查之證據，未能使裁判者獲得確信，該當事人仍應負擔其不利益之裁判。」[53]當然，由於受傳統法學上的主客體思維的影響，上述廣義的舉證責任概念仍存在若幹缺陷。例如，⑴未將當事人的主張責任劃入廣義的舉證責任范疇之中；⑵既然法院依職權承擔部分調查和提供證據的責任，那麼按理說，法院也應與當事人一道承擔證據未被採信而引致的訴訟上的不利後果，但是囿於法院作為裁判者的角色，其不可能承當訴訟上的不利風險。因此，我們的結論是，法院不可能成為廣義上的以及狹義上的舉證責任主體，在任何訴訟中，只有當事人才能成為舉證責任主體，此為舉證責任的邏輯結構之必然要求。

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H. 清華大學張衛平籍貫

張衛平（章程），山東萊蕪人

張衛平（又名：章程）

教授、博士生導師

研究方向：民事訴訟法學

1983年西南政法學院本科畢業，獲法學學士學位。1986年西南政法學院研究生畢業，獲法學碩士學位。

個人經歷

張衛平（章程），山東萊蕪人，1976年結束下鄉生活參加工作，1979年考入西南政法學院法律系，1983年本科畢業、1986年研究生畢業留校執教，1993年作為訪問學者赴日本留學，分別在東京大學法學部和一橋大學法學部學習研究，1996年任《現代法學》主編，1997年底離校去深圳某證券公司任職，1999年初調清華大學法學院任教至今。

1987年晉升為講師

1992年獲得碩士生導師資格

1993年從講師直接破格評聘為教授

1996年獲得博士生導師資格

任職情況

現為清華大學法學院教授、博士生導師，中國訴訟法研究會副會長、民事訴訟專業委員會副主任，最高人民法院法官學院客聘教授、最高人民檢察院帶教導師。

獲獎情況

1991年被四川省人民政府評為四川省有突出貢獻的碩士學位獲得者；

1996年被司法部、勞動人事部授予英雄模範稱號；

1996年被國務院批准為國家政府津貼獲得者；

1997年國務院、國家教委評為全國百、千、萬工程人才；

1997年被四川省人民政府評為四川省有突出貢獻的專家學者。

學術成果

（一）學術研究

率先提出了我國民事訴訟模式的轉換問題，並提出了以民事訴訟體制轉型為導向的，一整套關於民事訴訟體制、模式的宏觀分析框架以及制度調整的理論與技術，形成了具有個人獨創性的民事訴訟體制及轉型理論。

（二）主要著作

獨著

1.《程序公正實現中的沖突與衡平》（成都出版社1992）；

2.《破產程序導論》（中國政法大學出版社1993）；

3.《訴訟構架與程式》（清華大學出版社2000）；

4.《探究與構想——民事司法改革引論》（人民法院出版社2003）；

5.《守望想像的空間》（自選集、法律出版社2003）；

6.《轉換的邏輯——民事訴訟體制轉型分析》（法律出版社2004）。

7.《民事訴訟法》（法律出版社2004）

主要合著

1.《中國審判理論研究》（重慶人民出版社1991）；

2.《破產法教程》（法律出版社1995）

3.《民事訴訟法教程》（法律出版社1998）；

4.《民事訴訟現代化與制度建構》（法律出版社2000）；

5.《司法改革：分析與展開》（法律出版社2003）。

（三）論文

發表學術論文90餘篇，主要有：

1.《民事訴訟基本模式：轉換與選擇之根據》（《現代法學》1996）；

2.《訴訟標的及識別》（《法學研究》1996）；

3.《我國民事訴訟辯論原則重述》（《法學研究》1997年）；

4.《民事訴訟中的失權與正義性》（《法學研究》1999）；

5.《自認制度及結構分析》（《清華法學評論》1999）；

6.《再審事由研究》（《法學研究》2000）；

7.《法院體制的非行政化—— 一種法院體制改革的基本思路》（《法商研究》2000）；

8.《事實探知的絕對化及消解》（《法學研究》2001）；

9.《交叉詢問：魅力與異境的尷尬》（《中外法學》2001）；

10.《中國民事司法改革的基本框架》（《中國社會科學（英文版）》2002）；

11.《民事再審：基礎置換與重構》（《中國法學》2003）；

12.《證明標准建構的烏托邦》（《法學研究》2003）；

13.《起訴條件與實體判決要件》（法學研究2004）；

14.《論訴訟契約化——完善我國民事訴訟法的基本作業》《中國法學》2004年第3期。

I. 民事訴訟法著作推薦

1、《民事訴訟法（第二版）》

是年9月高等教育出版社出版的圖書，作者是張艷麗。本教材吸收和借鑒既有民事訴訟法教材編寫經驗，在內容上注重對我國民事訴訟法學界前沿理念和問題的介紹，以及民事訴訟法法規及司法解釋的理解和適用。

該教材在全面系統的介紹我國民事訴訟法理基礎上，更為注重學生對民事訴訟程序規定的掌握和運用，為此在教材的體例設置上，每章分設六個部分。

2、《新民事訴訟法 》

本書由邱聯恭教授發起並組織的民事訴訟法研究基金會參與編寫，本研究會為台灣首屈一指的民訴研究會，每年集合台灣地區此領域菁英，收錄一次性發表當年研討會的重要論文，於文後註明原刊載論文的期別及年月，命名為《民事訴訟法之研討》。

該內容常列為台灣地區學術與實務研究者的指標性學術研究成果。 本集集合台灣民訴界實務與學界菁英作者群。歷年來有許多台灣民事訴訟領域的專家學者相繼加入，對於推動台灣民事程序法研究之進展及革新，貢獻匪淺。

本書對大陸民事訴訟領域的學術發展亦有一定的借鑒作用，並對即將修訂的民事訴訟法的相關理論有一定的參考。

3、《萬國法源·國家司法考試萬國授課精華:民事訴訟法(2013)》

《萬國法源·國家司法考試萬國授課精華:民事訴訟法(2013)》作者郭翔，是最接近我講課時隨堂所發講義的一本書。

4、《民事訴訟法》

是是面向21世紀課程教材，也是也是普通高等教育「十五」國家級重點教材。《民事訴訟法》在修訂中吸收了民事訴訟法教學科研的最新成果，強調了程序法的理論，並更加突出了其教學適用性

5、《民事訴訟法》

張衛平著法律類圖書，以現行民事訴訟法和最高法院司法解釋為根據，系統地、全面地闡述了民事訴訟各種制度的基本結構和基本原理。

《民事訴訟法》概念清晰、准確、分析簡明、透徹，難點、重點明確，體系結構合理，充分吸收了法學界最新研究成果，關注了民事訴訟研究動態和發展趨勢，注意民事訴訟制度的實際運作。《民事訴訟法》有助於讀者正確理解、全面掌握民事訴訟理論和各種制度的動作機理。

J. 求推薦民事訴訟法的好書

吳英姿編著《民事訴訟法——問題及原理》
科學出版社
南京大學用書
非常好用 根據內容穿插案例 由淺入深 對理解問題活用原理解決問題很有幫助
我看過不下5本民訴的教材 這本最喜歡