行政法遠遠
(一)行政抄與行政法現代漢語詞典襲中對行政的解釋是:「行使國家權力的(活動)，機關、企業、團體等內部的管理工作。」行政大體上可以做「管理、執行」解釋。博登海默認為:「行政乃是為實現某個私人目的或公共目的而在具體情形中對權力的行使。」作為一種管理活動，行政有「公共行政和私人行政之分，其中公共行政又可以包括國家行政和社會行政」。行政的歷史極為久遠，幾乎是和人類社會同時產生，只要有組織的存在就必然會有行政管理活動，有關公共事務的管理均可歸為行政活動。
(二)中國古代行政法流變有關行政管理的法規，中國古代即已產生。但是在奴隸社會和封建社會中，立法、司法、行政不分，處罰手段以刑罰為主，法典編纂上也因循「諸法合體，以刑為主」的體例結構，因此行政法與其他法規混同。
⑵ 行政法基本原則的司法適用案例
1999年最高人民法院公報公布的田永案
在田永案的判決中有這樣一段話,按退學處理,涉及到被處理者的受教育權,從充分保障當事人權益的角度出發,作出處理決定的單位應當將該處理決定直接向被處理者本人宣布,送達,允許被處理者本人提出申辯意見.沒有照此原則辦理,忽視當事人的申辯權利,這樣的行政管理行為不具有合法性.根據學者對田永案的考證,沒有證據顯示法官們在判決時具有運用正當程序原則的明晰意圖,是一種樸素的程序正義的觀念形成了法官判案時的信念.而探究法官之所以敢於提出程序要求的背後還會發現,由於他們所處的處境比較有利,受外界壓力不是很大,因而比較超然,再加上這條理由不是本案判決的決定性理由使得它所承擔的風險並不大,從而在判決書中保留下來.完全可以說,本案判決對正當程序原則的運用是一個附帶寫下的理由,並沒有引起關注.然而,《最高人民法院公報》對這起案例的刊登卻改變了它的命運,公報在公布判決書內容時作了兩處修改,一是原告,被告的稱呼分別被改成被處理者,作出處理決定的單位,反映了最高法院試圖將個案適用的原則發展成為一項普遍適用的要求;二是公報在重申作出退學處理決定應當遵守的程序原則時,明確了違反該原則的法律後果——這樣的行政管理行為不具有合法性,即單單憑這一程序上的理由就足以撤銷被告的退學處理決定.這就使得正當程序原則的運用變得更清晰,對正當程序原則的強調更凸出了。
最高法院的判例應合了學界對行政法基本原則的呼籲,彌補了中國行政立法上的缺陷,它所昭示的關注行政法基本原則的精神以及大膽運用法律原則的勇氣,將遠遠超越個案的意義,值得肯定和效仿。
⑶ 違法行為同時觸犯了行政法和刑法的規定如何處理
行為人的一個行為既違反行政法中某個法條的規定同時又觸犯刑法的某個法條規定，從而構成行政違法行為與犯罪的競合。在實踐中，一行為同時觸犯了行政法和刑法的情況大量存在，如偷漏稅、走私、破壞公共秩序等行政違法行為等，在行為構成犯罪的同時還觸犯有關行政法的規定。發生行政違法行為和犯罪競合的實施處罰大致有以下幾種情況：
1．單處刑罰。即對一行政違法行為己構成犯罪的，只由司法機關給以刑事處罰，行政機關不得就同一事實重復處罰。這實際上也是「一事不再罰」原則的具體體現。對於給予刑罰就足以達到懲處和預防行政犯罪的目的的，就沒有必要再由行政機關予以有關行政處罰。如：對於結伙斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女等流氓活動，我國刑法和治安管理處罰條例都作了處罰規定。刑法規定，聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進行其他流氓活動，破壞公共秩序，情節惡劣的，處7年以下有期徒刑、拘役或者管制；治安管理處罰條例規定，對「結伙斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進行其他流氓活動的」，尚不夠刑事處罰的，處15日以下拘留、200元以下罰款或者警告。在處理這類違法行為時，對於違法者違法行為情節惡劣的，應當由司法機關給予刑事處罰，行政機關原則上就不應再對其適用行政處罰了。這是因為司法機關對違法行為人已經作出了限制人身自由的處罰，而且處「7年以下有期徒刑、拘役或者管制」的處罰其制裁程度已遠遠超過了行政處罰對其的制裁，因此行政機關再對其適用拘留等行政處罰已沒有必要，因而在這種情況下，只要適用刑罰後，便不得再適用行政處罰。
2．刑罰與行政處罰雙重適用。即對行為人除由司法機關予以刑罰處罰外，有關行政機關還應予以行政處罰。這主要是因為：一方面，行政犯罪具有觸犯刑法和行政法的雙重性，行為人也就應當相應承擔刑事責任和行政責任，另一方面，刑罰與行政處罰的種類及功能的差異決定了在適用刑罰的同時還必須適用行政處罰以彌補刑罰的不足。刑法規定的主刑和附加刑的種類和范圍相對比較狹窄，主要是人身罰和財產罰。僅適用刑法規定的刑罰在有些情況下不足以消除違法行為人犯罪的全部危害後果，也不足以徹底糾正行政違法行為，在這樣的情況下，在適用刑罰的同時並處一定的行政處罰有利於更好地打擊犯罪，糾正行政違法行為，因此是十分必要的，在實踐中也切實可行。如：對於偷稅。抗稅的違法行為，刑法只規定「違反稅收法規，偷稅、抗稅情節嚴重的，除按照稅收法規補稅並且可以罰款外，對直接責任人員，處3年以下有期徒刑或者拘役」，而依照有關稅務法規的規定，對於有偷稅、抗稅行為的人，行政機關還可以吊銷其營業執照。在這種情況下，如果只對違法者處以限制人身自由的刑罰，還不足以挽回其給國家和人民造成的損失，因而可以並處吊銷營業執照的行政處罰，以解決刑罰所不能解決的問題。對於刑罰和行政處罰並處的問題，有些是法律、法規有明確規定，如：刑法規定，違反海關法規，進行走私，情節嚴重的，除按照海關法規沒收走私物品並且可以罰款 外．處三年以下有期徒刑或者拘役，可以並處沒收財產。更多的情況是法律、法規沒有明確規定是單處還是並處，這就需要執法人員在司法實踐中靈活掌握。如產品質量法規定，銷售失效、變質產品的，責令停止銷售，沒收違法銷售的產品和違法所得，並處違法所得1倍以上5倍以下的罰款，可以吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。依據這一規定，對於銷售失效、變質產品情節嚴重構成犯罪的行為，應給以刑事處罰，同時在必要的情況下也可給予吊銷營業執照的行政處罰。當然這一行政處罰必須是為了解決刑事處罰所無法解決的問題而作出的。也就是說一行政違法行為觸犯了刑律，如果刑罰已對違法者作出了限制人身自由的處罰，關於限制人身自由的行政處罰就應當免除；如果刑罰已對違法者作出了財產方面的處罰，如罰金，關於財產方面的行政處罰，如罰款就應當免除。
⑷ 試述行政法合法原則的主要內容
行政合法性原則，又稱依法行政原則或行政法治原則。就是說所有行政法律關系當事人都必須嚴格遵守並執行行政法律的規定，一切行政活動都必須以法律為依據，任何行政法律關系主體不得享有法外特權，越權行為是無效行為，違反行政法律規范的行為應導致相應的法律後果，一切行政違法主體必須承擔相應法律責任。
行政合法性原則是行政法治原則的核心內容。它是指行政權力的設立、行使、運用必須依據法律，符合法律要求，不能與法律相抵觸。行政主體必須嚴格遵守行政法律規范，不得享有行政法規范以外的特權。違法行政行為依法應予以追究，違法行政主體應承擔相應的法律責任。
行政合法性原則包括實體合法和程序合法兩方面的內容。
行政合法性原則具體要求：
1．任何行政職權都必須基於法律的授予才能存在。任何行政主體都不得自己設立行政權力，也不得超越自己的職權范圍行事。
2．任何行政職權的行使都應依據法律、遵守法律，不得與法律相抵觸。不僅要遵守實體法規范，而且要遵守程序法規范。
3．任何行政職權的授予和委託及其運用都必須具有法律依據，符合法律宗旨。
根據行政合法性原則的要求，任何違法行政行為都必須予以追究，違法行政主體及其工作人員應承擔相應的法律責任。
⑸ 行政責任、刑事責任、民事責任三者有什麼區別
1、定義不同
民事責任是民事主體違反民事法律規范所應當承擔的法律責任回。行政責任是個人或者單答位違反行政管理方面的法律規定所應當承擔的法律責任。刑事責任是違反刑事法律規定的個人或者單位所應當承擔的法律責任。
2、分類不同
民事責任包括合同責任和侵權責任。行政責任包括行政處分和行政處罰。刑事處罰的種類包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑這5種主刑，還包括剝奪政治權利、罰金和沒收財產3種附加刑。附加刑可以單獨適用，也可以與主刑合並適用。
3、構成的主觀要件不同
故意和過失對於刑事責任和對於民事責任的影響程度不同。由於刑事責任重在懲罰，因此故意和過失對於刑事責任的影響非常大，而民事責任主要是補償性，但相較於刑事責任要輕得多，主要看它給他人帶來的損害有多大，若造成的損害非常大，就要承擔巨大的民事責任。
⑹ 一道行政法案例分析題，請高手幫忙
（1）根據行政復議法第28條的規定，具體行政行為存在主要事實不清、證據不足的，行政復議機關決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法。因此市公安局的決定是合法的。
根據行政復議法的規定，我國行政復議決定有以下幾類：
A.維持決定；
B.履行決定；
C.撤銷、變更和確認違法決定；
D.賠償決定；
E.對抽象行政行為的處理決定。
本案中市公安局的決定屬於撤銷決定。
（2）根據行政復議法第31條的規定，行政復議機關應當自受理申請之日起六十日內作出行政復議決定；但是法律規定的行政復議期限少於六十日的除外。情況復雜，不能在規定期限內作出行政復議決定的，經行政復議機關的負責人批准，可以適當延長，並告知申請人和被申請人；但是延長期限最多不超過三十日。而在本案中，自2001年7月1日申請之日起至2002年4月12日市公安局做出復議決定，已遠遠超過法律規定的期限，因此是違法的。
⑺ 行政法如何保護公民權利
行政法保護公民、法人或其他組織的合法權益，主要包括兩個方面的內容：
一、是通過賦予行政機關合法許可權並監督其行使，來保障公民、法人或其他組織各項政治權利、經濟權利和社會權利的實現；
二、是通過賦予公民、法人或其他組織對行為的監督權(如檢舉權、控告權)，行政權行使過程中的參與權(如知情權、要求聽證權)，特別是對行政行為侵犯其合法權益的提起復議權、訴訟權和要求賠償權，來保護自己的合法權益。例如：
《國家賠償法》第三條
行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯人身權情形之一的，受害人有取得賠償的權利：
（一）違法拘留或者違法採取限制公民人身自由的行政強制措施的；
（二）非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的；
（三）以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的；
（四）違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的；
（五）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。
(7)行政法遠遠擴展閱讀：
《行政訴訟法》
第四十四條
對屬於人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向行政機關申請復議，對復議決定不服的，再向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。 法律、法規規定應當先向行政機關申請復議，對復議決定不服再向人民法院提起訴訟的，依照法律、法規的規定。
第四十五條
公民、法人或者其他組織不服復議決定的，可以在收到復議決定書之日起十五日內向人民法院提起訴訟。復議機關逾期不作決定的，申請人可以在復議期滿之日起十五日內向人民法院提起訴訟。法律另有規定的除外。
⑻ 何為行政行為的混合處分
一、前 言
在德國行政法學中，行政處分是一個「基礎性」和「功能性」的概念。其「基礎性」是因為它在傳統行政法上的核心地位，在「高權行政」的模式下，諸多行政法律關系均圍繞行政處分而展開，行政處分成為行政法學理上與民事法律行為相對應的行政法律行為概念，因而有關行政處分的問題始終是大陸法系行政法學的中心課題之一[1]；而行政處分概念的「功能性」則是指它並非是一個純粹學理上的概念，其存在的重要意義在於，它是一個為適應行政訴訟實踐的需要而設置的「功能創設性」概念，在德國行政法以及深受其影響的日本、我國台灣的行政法中，行政處分曾是提起行政訴訟的前提要件，即人民提起行政訴訟以行政機關作出行政處分為前提條件。基於行政法控制行政權保護人權的基本精神，學理界和司法實務界長期致力於對行政處分概念作擴張性的解釋，以起到擴大人民訴權、加強司法權對行政權的控制之目的。大陸法系各國（地區）將行政處分概念大致界定為：行政機關基於職權對具體事件所作的具有公法（行政法）上效果的單方行為。[2]從此定義看來，行政處分概念具有「行政機關所發」、「公法（行政法）案件」、「單方行為」、「產生直接的法律效果」和「個別案件」等法律特徵。[3]對行政處分概念法律特徵的解釋，關繫到它在行政訴訟制度中的可操作性程度和功能范圍的大小。晚近德國、我國台灣地區的行政訴訟制度趨向於廣泛地打開訴訟之門，在受案范圍上確立了「一切非憲法性質之公法爭議」的標准。相應地，行政處分在救濟法上的功能也將悄然改變，即從提請救濟的前提要件功能轉換為決定訴訟種類等功能。[4]但對於講究體系完整、邏輯縝密的德國式行政法而言，以民法上的法律行為為標准、經過長期精緻錘煉而成的行政處分概念仍是其學理上的基礎性概念之一。
中國行政法上的具體行政行為概念最終確立於1989年《中華人民共和國行政訴訟法》的頒布，該法亦將具體行政行為作為提起行政訴訟的前提條件。已廢止的司法解釋《最高人民法院關於貫徹執行{中華人民共和國行政訴訟法}若干問題的意見（試行）》第1條對具體行政行為的定義是：「國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委託的組織或者個人在行政管理活動中行使職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為，」這一定義雖遭到學界諸多詬病，但從中引申出的法律特徵卻與行政處分概念基本一致，即強調具體行政行為的「針對具體個案」、「對外發生效力」、「單方行為」、「產生法律效果」等要素。行政法學理論也視具體行政行為為行政法上的法律行為。由此可見，具體行政行為概念在行政法學、行政訴訟制度中的地位和功能與行政處分概念相似。2000年施行的《最高人民法院關於執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《若干問題的解釋》）雖未直接涉及具體行政行為的定義[5]，但通過對不具有強制性的行為、具有普遍約束力的行為以及行政機關內部獎懲、任免行為的排除，對具體行政行為概念作了擴大解釋，從而使其涵蓋的范圍「不僅包括法律行為，而且包括事實行為；不僅包括單方行為，而且包括雙方行為；不僅包括侵益性行為，而且包括賦權性行為；不僅包括剛性行為，而且包括柔性行為」。[6]最高人民法院的這一努力旨在擴大我國行政訴訟的受案范圍，雖然尚未達致「廣泛地打開訴訟之門」的效果（抽象行政行為、內部行政行為均未納入受案范圍），但在客觀上反映了中國的行政訴訟制度以德國法為師的一貫立場。
由於理論研究的薄弱和司法審判經驗的缺乏，中國的行政法學和司法實務界對具體行政行為概念的認識仍然存在許多問題。例如，學界一般認為具體行政行為是產生法律效果的行為，因而屬於行政法律行為，所謂法律效果，是指在行政主體與行政相對人之間產生行政法上的權利義務關系[7].依此推論，則行政法上的事實行為應當是不產生法律效果、不導致行政主體與行政相對人之間產生行政法上權利義務關系的行為，但學界同時又把諸如「行政主體或執法人員違法使用武力」[8]等對相對人權益產生重大影響的行為視為行政事實行為，其間區分法律行為與事實行為的標准顯然是模糊不清的，從而導致具體行政行為涵蓋范圍的不確定；再如，具體行政行為與抽象行政行為的劃分標准這一直接決定具體行政行為功能范圍的問題至今未能形成共識，仍然困擾著中國大陸的學者和法官；等等。這些問題均可歸結於兩個方面：一方面，作為受案范圍標準的具體行政行為，必須從法律學方法（Juristic Methode）的意義上對它的特徵進行研究，在擴大其涵蓋范圍的同時，追求操作、實踐層面上的可確定性；另一方面，作為學理上建構性概念的行政法律行為概念，其與民法上歷史悠久的法律行為概念有著千絲萬縷的關聯，在研究時必須注重學術規范，強調理論上的自洽與銜接。但中國的行政法學界似乎並未明確意識到具體行政行為概念上述雙重意義，在研究路數上陷入了顧此失彼的境地：基於功能主義的立場為擴大行政訴訟受案范圍所作的努力使行政法律行為的涵義脫離了經典的民事法律行為的意蘊，但反過來又用傳統的法律行為標准來鑒別受案范圍中的具體問題，從而造成理論上的混亂，使得行政法上的事實行為變得不倫不類[9]；對於法律學操作意義上的具體行政行為的特徵，導入哲學等非規范研究的方法，人為地將問題復雜化，[10]使其研究結果缺乏可操作性。
大陸法系的行政法經過百餘年的發展，其理論與制度日臻完善，就行政處分概念而言，多年來理論研究與司法實踐相輔相承、良性互動的局面已經使其發展成為一個十分精緻的「技術性」概念，盡管其中仍不乏問題尚待解決與完善。但這個與中國行政法上具體行政行為概念有著相似的涵義與功能的概念，無論是在理論研究中或是在實踐意義上，都是值得中國行政法學習和借鑒的。本文試圖在「行政法律行為」以及「行政訴訟中的功能性概念」此雙重意義上展開對行政處分概念和具體行政行為概念的比較分析。在文章的第二部分，筆者對行政法律行為的理論建構、適用范圍及其功能進行分析，試圖為理順行政法律行為理論（這個在學理上鮮有系統研究的問題）作出嘗試；在文章的第三部分，對與行政處分、具體行政行為作為行政救濟法上的功能性概念有著無法分割之聯系的各項法律特徵進行較為細致的闡述，以期藉助大陸法系的理論完善中國行政法上的具體行政行為概念。
二、作為行政法律行為的行政處分、具體行政行為概念
（一）「法效意思表示」說的建構與適用范圍
設置行政處分概念、具體行政行為概念的一項重要意義在於：它們作為行政法上的法律行為概念而存在。法律行為制度原系民法中與法定主義體系相並列的獨特的具體設權行為規則；作為觀念抽象，它又以系統完備的理論形態概括了民法學中一系列精緻的概念和原理，開成學說中令人矚目的獨立領域。它被譽為「民法規則理論化之象徵」，其實際影響已遠遠超出了民法自身的范圍，而達至於行政法。[11]具有深厚的法典主義傳統，追求體系完整、邏輯縝密的德國行政法也需要藉助法律行為制度來進行學科之理論構建。在法理上，一般認為法律對社會關系的調整通過兩種方式實現：其一是法定主義方式，法律規范將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括，只要法律事前規定好的事件或事實行為一旦發生，「客觀法」的抽象規定即轉化為具體的「主觀權利」；其二是法律行為方式，當法定主義方式無法將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括時，法律關系具體內容的確定須通過行為人的意思表示得以實現。法律行為的核心內容是行為人的意思表示，它是行為人「基於意思表示而設定、變更、終止權利和義務的行為」，或稱為依行為人之意思表示而產生法律效果的行為。與法律行為相對應的概念是事實行為，盡管事實行為也是實現具體法律關系內容的媒介，其中也不乏行為人的觀念表示或精神作用，但是行為人的主觀意志不像法律行為那樣具有獨立存在的意義，而是依附於法律的規定，客觀法對事實行為構成的概括並不考慮行為人的具體意圖內容，事實行為的法律效果依法律的規定而產生，因而屬於法定主義調整方式之范圍。
在民法中，由於奉行「意思自治」的基本原則，行為人的意思表示具有較大的活動空間，法律行為制度適用的范圍也較廣闊。「依法行政」基本原則決定了法定主義調整方式在行政法中的重要地位。但行政關系的變動不拘、紛繁復雜使得法律不可能對所有行政法律關系的具體內容作出事無巨細的規定，法定主義方式無法使所有行政法律關系中的權利、義務內容確定。如我國《產品質量法》規定，行政機關可對銷售失效、變質產品的企業，處以沒收違法銷售的產品和違法所得，並處違法所得1—5倍的罰款，或吊銷營業執照的處罰。某企業涉嫌銷售失效、變質產品，行政機關欲對其處罰，但僅憑實定法的規定，具體的權利義務內容根本無法確定，因為法律對「銷售失效、變質產品」這一行為的後果設定了多種可能性；另外，對該企業是否構成「銷售失效、變質產品」的認定也存在變數。為了保證所有行政法律關系內容的實現，法律賦予行政權享有一定的裁量空間，以確定特定法律關系中的權利義務。裁量的實質是行政機關的意思表示，通過行政機關的主觀意志活動以確定特定的權利義務關系。台灣學者翁岳生認為，「裁量乃裁度推量之意」，雖然它「不是隨意的，而是有其准據和目標，因此和毫無准則限制之恣意不同」，但「行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動之自由。」[12]裁量在行政活動中的廣泛存在，表明法律行為調整方式在行政法中是不可或缺的。傳統德國行政法的法律行為之建構即以此為基點，完全照搬民法上的「主觀法效意思說」。鑒於行政法律關系的產生大多基於行政機關的單方面決定，德國行政法模仿單方民事法律行為之定義，將行政法律行為界定為，依行政機關單方之意思表示而發生法律效果的行為。[13]在法理上，法律行為設置的原初意義是：彌補法定主義調整方式不足的、在具體的法律關系中的意定設權行為。行政處分概念針對具體事件設定權利義務的法律特徵使之當然成為行政法上的法律行為。[14]1910年柯俄曼（Kormann）發表的《國家法律行為之制度》一書，標志著其行政處分理論的成熟，他引用民事法律行為中的法效意思表示觀念，將私法行為與事實行為，以及公證、通知等准法律行為排除在行政處分之外，而僅視國家機關、公共團體所為具有法效意思的行為，為固有的行政處分。柯俄曼認為，行政處分是富有法律行為性質的國家行為，這種國家機關的法律行為與民法上的法律行為原則上並無差異。國家機關的行為屬私法上的法律行為或公法上的法律行為原則上並差異，僅視其是以私法上的權利主體或以公法上的權力主體而作意思表示為區分。但是柯俄曼仍將法院判決看作行政處分，柯餓曼的理論引起了眾多德國學者的共鳴，其法效意思表示說奠定了傳統德國行政法行政處分概念的基礎。後來，學者F1elner在繼承柯俄曼理論的前提下，將非行政機關所為之行為，如法院判決等排除於行政處分概念之外，使行政處分概念在學理上基本成型。[15]行政法上的事實行為則被定義為依據法律的規定直接產生法律效果的行為。如行政機關報工作人員在執行人務過程中毆打行政相對人的行為其法律效果並不是依行政機關的意思表示而生，而是依據法律的規定產生，因此系事實行為。再如，所有的行政執行行為（包括強制執行），其法律效果皆由前一個行政處分而生（執行的依據），執行行為本身並不能直接依據行政機關的意思表示產生法律效果。因此，行政執行行為是事實行為。
這種基本依照民法上的意思表示理論建構起來的行政法律行為在以「依法行政」為基本原則的行政法中，到底有多大的適用空間呢？在行政法這個以法定主義調整方式為主的部門法中，傳統的行政法律行為活動、作用的空間顯然要小於以「意思自治」為基本原則的民法中的民事法律行為。與典型的民事法律行為相比，傳統行政法律行為的核心要素——行政機關的意思表示並不能像民事主體那樣自由地選擇、創設行為對象。[16]而對於具體行政法律關系的客體和權利義務內容，行政機關的意思表示僅能在法定范圍內裁量選擇。這種裁量選擇雖不受「呆板之邏輯法則之約束」，但也不意味著在裁量范圍內的絕對自由。民事法律行為中的意思表示受到民事強行法的控制，違背這些強行法的規定，意思表示的內容即屬無效。在行政法中，強行法對行政機關裁量選擇（意思表示）的控制則更甚，這些強行法的規定集中體現為行政法的合理性原則或比例原則，它要求行政機關在法定范圍內作出意思表示（裁量選擇）時，不得背離決定的目的、不得考慮不相關的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等。[17]
由於傳統行政法律行為適用范圍的狹小，為了顧及其作為進入行政訴訟之「管道」的功能，行政法又不得不對其涵蓋范圍作擴張性的解釋。意思推定規范的准用即是這種擴張性解釋的具體表現之一。意思推定規範本質上是某種「法定的或擬制的」或「具有法定效力的定型意思表示行為」；在行為人有意思表示的前提下，其具體表意內容與法律擬制意思可分別發生效力，甚至不妨在行為人無此類「意思時亦被當作意思表示處理」。[18]意思推定規范在現代民事法律行為制度中居於特殊重要的地位。民事法律行為的成立要件、有效要件由法定主義的方式規定，而具體法律關系的主體、客體和權利義務內容則由行為人之意思表示確定。為了使每一合法成立的法律行為均具有明確完整的法律意義，保障交易安全，民事法律行為制度中的許多情形均適用意思推定規范，它起到了彌補行為人具體意思表示疏漏，減省實際表意內容、簡化交易過程等作用。在行政法律行為中，行政機關的意思表示雖有一定的自由選擇餘地，但法律仍對其表意過程、形式和內容作了種種限制，如原則上須以書面形式，內容須明確、可行，須告知行政相對人權利、義務等。行政機關意思表示的疏漏、簡省只會導致行政處分（具體行政行為）的無效或可撤銷。在這層意義上，意思推定規范對於行政法律行為幾無適用之餘地。但行政權的運行除了可能會侵害人民權益，對其造成不利影響外，它還負有為人民提供積極的服務與保護之職責。若人民依法請求行政機關保護其合法權益或許可其從事某行為，行政機關保持緘默或不予答復，如果按照機械的意思表示理論解釋，則行政機關並未作出行政處分，對這種「不作為」人民不得提起救濟，實與行政法保護人權服務人民之宗旨不符。因此，「意思推定」在這種情表中發揮了作用，行政機關未明確作出意思表示而被推定為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。各國（地區）行政立法中，均有意思推定規范的存在。如，我國台灣的《訴願法》第2條第2項規定「中央或地方機關對於人民依法聲請之案件，於法定期限內應作為而不作為，致損害人民權利或利益者，視同行政處分」；《軍人婚姻條例》第5條規定軍人報請核准結婚，上級主管未於30天內作成不準結婚之決定並予通知理由者，「視同核准」；[19]我國的《行政訴訟法》第12條規定，行政相對人依法申請行政機關頒發許可證和執照，或申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，因行政機關不予答復行政相對人提起訴訟的，人民法院應予受理，等。
盡管行政法將行政機關在特定情形中的緘默、不作為擬制為行政處分，從而擴大了行政法律行為的涵蓋范圍。但是，這種以民事法律行為理論為基礎建構起來的傳統行政法律行為概念的適用范圍仍是十分狹窄的。按照傳統的行政法律行為理論，行政法上所有的執行性行為均屬事實行為，[20]因為執行行為須有行政處分為依據，執行行為中行政機關的主觀意志並不能直接產生法律效果，執行行為依附於它所依據的行政處分產生法律效果，因而是事實行為。即使是行政強制執行、即時強制這類極易侵害人民權益的行為亦被視為是事實行為而不得提起訴訟。在傳統理論中還存在著法律行為與准法律行為的分類，准法律行為的法律效果由法律直接規定，因此它在本質上是一種事實行為，但在准法律行為中，也有行政機關的意思表示，只是這種意思表示是效果意思以外的行政機關的意思、認識判斷等表示作為（即不發生法律效果的意思表示），因此准法律行為又稱為觀念表示作為。[21]對於准法律行為，傳統的做法是排除於訴訟范圍之外。
⑼ 行政法級別管轄的原則
1.所有的行政事務應當由縣、市級行政主體處理。確立此原則的理由是，首先，縣、市級行政主體接近需要處理的行政事務的發生地，了解當地的民風民情，能夠充分考量與所處理的行政事務相關的各種因素，從而使行政相對人和當地民眾接受所作出的行政決定。其次，在實踐中，提高行政事務管轄的級別與行政相對人所承的負擔是成正比的，因此，將行政事務的管轄級別確定為縣、市級行政主體，可為行政相對人行使權利提供許多便利條件，從而減輕行政相對人的經濟負擔。再次，社會心理學認為：「空間上的距離越小雙方越接近，則往往容易引為知己，尤其在交往的早期階段更是如此。因為地理上的接近使互相接觸的機會更多，相互之間更容易熟悉對方。」因縣、市級行政主體與行政相對人共同生活在雙方能接觸、了解的一個不大的社會圈內，雙方具有共同的社會習俗、價值觀念等認知基礎，有利於行政事務的處理決定的執行。
2.省級以上行政主體進行業務政策領導。首先，省級以上的行政主體的工作人員一般具有較高的業務素質和政策水平，掌握的信息比較豐富，有條件對下級行政主體處理行政事務提供業務和政策的指導。其次，雖然省級以上行政主體不具有縣、市級行政主體與行政事務發生地之間那種互相了解、熟悉的客觀條件。省級以上的行政主體可能會擁有遠遠大於縣、市級行政主體的行政職權，但是，權力的大小與公民的服從程度從來不是成正比的，經驗往往可以顛覆意識形態的邏輯。正如有學者所說：「對於任何一種權力的考察，在福柯看來，應當是在微觀層面，應當在權力運作的末梢，在一種權力與另一種權力交界的地方;只有在這里，我們才能真正了解權力是如何實現的。」再次，省級以上行政主體不介入具體行政事務的處理，可以用更多的時間來考慮宏觀的行政管理問題，制定更加切實可行的公共政策，以指導下級行政主體的行政執法活動。如果省級以上的行政主體經常陷於瑣碎、繁雜的行政事務中，可能難以發揮上級行政主體應有的作用。
3.例外情形應當以法律、法規為准。例外情形是指以上述兩原則不能確定有效的級別管轄，需要作出變通規定時各種客觀情形。為了確定級別管轄的可行性，法律、法規可以作出相應的變通規定。從各國立法和我國的行政執法實踐看，例外情形主要有：(1)涉外的行政事務。(2)縣、市級行政主體提請處理的行政事務，如因地方保護勢力的干擾導致其無法開展正常的行政事務的處理活動，通過法定程序提請省級以上行政主體行使管轄權。(3)涉及兩縣或兩市以上的行政事務，當地縣、市級行政主體無法處理的行政事務，如有的環境污染引起的行政事務，經常是涉及到兩個以上的行政區域，甚至省級行政區域，在這樣的情況下，變通級別管轄權是非常必要的
⑽ 行政法的感想
行政法的創制的主體是立法者，而不是行政者。行政法的創制卻又是行政法范圍內的命題，這真是一對悖論。
行政行為法是規范行政主體行政行為的法，還是規范相對人行為的法？規范相對人行為的法是不是行政法？行政組織法可以由行政主體自己制定嗎？如《公務員暫行條例》——如何體現管理管理者？《行政訴訟法》從屬於行政法嗎？那麼，本人期待的未來的《司法法》體系將如何構建呢？訴訟法的本質是規范司法主體的司法行為，還是規范行政主體的行政行為？
立法監督形同虛設。司法監督走走過場。根源：行政權一權獨大。
行政權的特徵：不需民主（立法需民主），可以主動（司法必被動）。換言之——行政權可以——主動不民主！！！普天之下，如何讓人不愛「她」。為什麼獨大呢？唯追求者甚眾，其中還不乏精英豪傑。在中國，原本就是先有行政權（也可以說是諸權合一），而後，直至近晚才出現立法權和司法權。而且，此二權皆脫胎於行政權。因之，必受制於行政權，必仰賴於行政權，必膽寒於行政權，必依從於行政權。特別是當此二權羽翼尚未豐滿之時，註定唯行政之命是聽。這就是鐵的事實。就象江河是流淌的一樣，上述流變的事實已經逝去，未來的事實也一定流變。這就是鋼的規律。有分歧的只是對流向的理解和把握。世界潮流，浩浩盪盪，順之則昌，逆之則亡。這則是金科玉律。
行政系統的內部監督無異於「左手打右手」。自己監督自己，這是連話語者自己都不敢相信的。大義滅親是例外，手足情深是規律。
行政復議作為一種成體系化的制度，其存在的合理性應當追問。在諸多方面與行政訴訟制度雷同，因而具有替代效應。差異性是事物存在的根本理由。的確，復議比之於訴訟在合理性審查、受案范圍、附帶審查抽象行政行為、簡便程度、不收費用等方面有可取之處。但在整體上，是訴訟的翻版。兩種驚人相同的制度居然「前仆後繼」、「薪火相傳」，不排斥，卻鏈接。實在是一種驚人的浪費。復議不在於實質有別於訴訟，而僅僅是審查者的身份的差異。復議的弊端更是致命：屬自我監督，有悖公正；不開庭審理，無法公開。是想節省資源，還是多此一舉？是想維護尊嚴，還是威信掃地？實際效果是：費力並未討好。也許訴訟法完善之時，就是復議法正寢之日。
現有的行政訴訟制度沒有能夠恰當的處理審查相對人行為的合法性與審查行政主體行為的合法性二者之間的關系。名義上是審查行政主體行為的合法性，但實質上卻將二者混為一談、糾纏不清。其根本原因就在於，我國的整個行政法體系沒有清晰的區分相對人違法與行政主體違法二者的界限。
恰當的制度可以這樣設計：區分行政管理之訴與行政侵權之訴。一、行政管理之訴是指，行政主體依法享有行政管理權，應主動管理行政違法行為（即相對人違法行為），有權先行處置，如相對人信服，則糾紛歸於平靜。如相對人不服，則可由行政主體將其公訴至法院，由法院最終裁決相對人的行為是否違法。而行政主體的管理行為，不是行政管理之訴審查的對象。在訴訟中，行政主體負舉證責任，證明相對人的行為違法。二、行政侵權之訴是指，行政主體在行使行政職權時，違法行政（含不作為），侵犯相對人的合法權益，相對人將其訴至法院，由法院裁決行政主體的行為是否違法。此時的相對人也可能另有違法行為，但不是本訴的審查對象。在訴訟中，相對人負舉證責任，證明行政主體的行為違法。
如此劃分絕非多此一舉，梳理了法律關系，明確了控辯雙方的地位，確立了訴訟規則，將兩類截然不同的訴訟從混雜到分離，是行政法體系構建質的飛躍。
由於行政管理之訴的被告不是行政主體，而恆定是相對人，因此這種訴訟不存在「民畏官，而不敢告官。」這一根本制約現有「民告官」訴訟制度得以充分發揮作用的因素。在原有的行政管理體制中，行政主體「三位一體」——一身兼三職：「立法者」（規則的制定者）、執法者（規則的實施者）、「司法者」（糾紛的決斷者）——儼然就是全能的「上帝」。試問，站在「無所不能」的行政主體的對立面，有誰能夠不粉身碎骨？行政管理之訴至少讓解決糾紛的職能與行政主體相分離。只要相對人不服，就可以「坐享其成」的當上「免費」（敗訴者，應付費。）被告。此種設計絕非異想天開、空穴來風，而是將現有的行政主體申請法院強制執行制度進行合理化改造之後的制度升華。同樣面對相對人不履行具體行政行為為其設定的義務，均要過法院這一關，與其「暗審」，不如「明審」。正如兩人賽馬，比誰慢。要不突破固有思維模式，無法比。只有善於求異思維，才能敢於換乘坐騎，快馬加鞭、爭先恐後。原有的訴訟模式無論如何完善，均無法解決相對人「不敢告」、「不願告」、「不能告」的體制性弊端！！！近幾年，每年的民事訴訟案件均已達數百萬件，而行政訴訟案件卻徘徊在十萬件上下。真應該統計一下，每年的具體行政行為的數量，以及理論上的「出錯概率」（當然，只具參考價值。）。我想，就算是萬分之一，也應該遠遠超過十萬。只需因勢利導，便使得解決在行政管理領域中出現的糾紛——「天塹變通途」。
行政管理之訴的另一個思維來源就是刑事公訴。至於刑事公訴權屬於行政權還是司法權，由於答案太過明顯——當然屬行政權，因而不再展開。在此，有必要談一下行政違法（即相對人違法）與犯罪的關系。很簡單，「五十步笑百步」——同質不同量。兩種行為均是對社會有危害的違法行為，只是程度不同而已。對它們的防範與制裁也自當機理相通。於是行政公訴應運而生。只是出於投入——產出的效益考慮，才設置行政主體的先行處置權（准司法權）。從中過濾大量輕微、明顯的行政違法行為。只有重大且有爭議的行政違法行為才會啟動行政公訴。理性相對人自然也不會虛擲敗訴費用，甚至還有寶貴的時間。
國家在國家范圍內，無疑是第一強勢主體，超越於任何其他個體主體和群體主體。在享有更多權力的同時，理應盡到更多的義務。其中就包括賠償義務。其賠償范圍及額度，理應最寬廣、最充實，而不是相反。按支付能力計，在個案中，強勢民事主體的賠償數額尚可達天文數字，國家只會有過之而無不及。當然，要合乎國情。而且是在一國之內進行比較。關鍵不在於能不能，而在於願不願。
當然，賠償之訴與侵權之訴是一個硬幣的兩面，而與管理之訴則毫不相關。這也正面解決了以往行政訴訟與行政賠償訴訟之間不尷不尬的關系的難題。
國家賠償與民事賠償在性質上並無二致。除了主體不同之外，余皆相同，自然也包括歸責原則。這是公理，但不是現實，好在我們找到了前進的方向。
關於公務員的責任追究問題，不是空白卻勝過空白。在這個世界上，只有活生生的自然人才是唯一的、真正的責任歸屬主體。否則，一定是責任虛置。雖然國家責任與個人責任不可同日而語，但二者之間的因果關聯卻客觀存在。因為沒有哪一個國家行為不是由自然人來決斷、來實施的。除了作為整體的最高立法機關（因為他們就是全體國民的化身，自己說自己錯了只有象徵意義，而無實際意義。）的公職行為外，任何其他公權機關的違法行為，其行為的自然人均難辭其咎。然而現實卻是，只要不觸犯刑律（即使觸犯刑律，也因職位高低，罪減若干不等。），皆可大事化小，小事化了。「行政」（非行政法之行政）責任形同虛設。原本，公職人員違法（不論故意還是過失）理應「罪加一等」，卻由於沒有完善、有效的追究機制，反而使某些人有恃無恐，變本加厲。系統內的自我約束何堪眾望。至善之道應是確立外部懲戒制度，即在侵權之訴中，只要行政機關敗訴，就自動啟動監察執法程序，將個人責任落到實處。
行政主體職權法定也不盡然。例如，現行《憲法》授予行政機關「立法權」——沒有人能否定行政立法的本質是立法，而不是行政。除非不承認立法與行政的差異。我以為，公法領域至少有如下三條公理（當然，如果不被世人所認可的話，我將試圖通過證明使其成為定理。）：一、權力分立，界限清晰。二、權力專屬，不可讓渡。三、權力有限，越權無效。顯然，《憲法》也應該服從這些至高無上的原則。立法機關將專屬自己的立法權授予行政機關似有不妥，其效力值得疑問。立法的本質是制定規則，而且是一體遵行的規則。因此，只有民意代表才是唯一適格的制定者。此種與主體的身份特質密不可分的專屬性決然排斥轉讓。自然，包括民意代表自身也不享有此種權利，他或他們不可以也不應該把國民的重託「轉贈他人」。此等職權法定值得商榷。
依法行政的前提是行政主體法定。時至今日，其立法之路仍漫漫且修遠。究其原因，是行政權的性質與邊界無從確定。我們先人沿襲了千餘載的、卓有成效的吏、戶、禮、兵、刑、工的行政權力格局在新時代遇到了新挑戰。在不能准確把握時代脈搏的情況下難免搖移不定。常識告訴人們，法律規范越少、越晚的往往是權力越大的部門。因為沒有誰天生願意受到約束，當然包括我本人在內。
我的觀點非常鮮明，所謂的抽象行政行為當然不是行政行為，而是立法性質的行為。其存在又缺乏法理基礎（前已論及），實屬怪胎。我建議的時間表是：在未來五年內，取消鄉級（抽象行政行為，下同）；在未來十年內，取消縣級；在未來十五年內，取消市級；在未來二十年內，取消省級；在未來二十五年內，最終取消國務院級。其他規范性文件在未來十五年內徹底從地球上消失。地方規章在未來二十年內，轉制為地方法規；部門規章轉制為行政法規。行政法規在未來二十五年內全部轉制為法律。到那時，中國不再有「紅頭文件」，有且只有法律和地方法規。當然，我希望在未來五十年內，所有的地方法規也將全部轉制為法律或特別法律（只對特定地區或特定人群適用）。再大膽，再樂觀一點，在未來一百年內，各主要發達國家國內法將全部轉制為統一的世界法。試看未來的環球，必是法律大同的天下。
上述設想的實現還有賴於立法機關自身性質和地位的回歸和實現。最突出的、需要迫切解決的就是代表專職、機構常設問題。目前我國各級人民代表大會均是定期臨時召集會議制，只有各級人大常委會才是常設機構。其人員雖為專職，但人數極為有限。形成了一元雙層體制，大會與常委會的權力界限極為模糊。給人的印象是，常委會往往起著比大會更為重要的作用，從而使大會的權力虛置。代議機關在民主社會無疑居於至關重要的核心地位，而且須臾不可或缺。僅僅常委會常設，遠遠不能適應其工作的難度與強度。我們的立法任務絕不是因為太少而需要精簡機構，恰恰相反，立法機構遠遠沒有起到其應該起到的作用。人大的各項職權遠未落實到位，人大至高無上的權威地位遠未在國民心目中樹立。所有這些的實現，均有賴於改革現有的一元雙層體制，將人大自身常設，而且讓每一位人民代表心無旁騖、專心致志地為人民服務。而不是由各級各類機關領導來兼任。至於具體人數，會議的頻度，則屬細節問題，無須贅述。
《行政處罰法》最大的缺陷就在於，處罰目的與邊界的迷失。有受害人的刑事責任與所有民事責任的目的在於——復仇與補償，使受害人的心靈得到慰籍。那麼，無受害人的刑事責任與所有行政責任（相對人違法所應承擔的責任）的目的呢？懲罰的結果得不到受害人心靈慰籍的效果。為過錯付出代價嗎？那就要首先分析論證過錯所侵犯客體本身的正當性與合理性。此種客體顯然不是恆定的、當然的。正如行政許可的范圍一樣，應做最窄的界定，且具有流變性。但願，世人不會認為我們是一個濫罰的國家。
法治，法治，還需良法之治。良法又有高低之分：低者符合民意是也；高者符合天理是也。看來，立法的理論與實踐還是我們的軟肋。只談行政，以及以行政機關為主體的立法，實乃隔靴搔癢。
行政強制更是一團亂麻。所謂行政強制只能是行政主體實施之強制行為。申請法院強制執行根本與本題無涉。如果法院居然也能成為行政強制的主體，那簡直就是滑天下之大稽。申請法院強制執行是一種簡易司法審查程序，早已超越行政行為的范疇。即時強制與強制措施也不是並列關系，而是目的與手段。自行強制則應根本杜絕。勞教無疑是行政處罰的變種，自然應——依法予以取締。
行政程序是行政行為存在的方式。它所能規范和約束的只是行政行為的表，而非里。它可以解決最表象化的問題，行政權的根本是由授予行政權的立法來決定的。
如何監督行政機關？最簡單的道理也是最有效的辦法就是——至少要有一種不遜於行政機關的力量的存在。