德國刑事訴訟法

⑴ 從古到今只有哪兩個國家沒有"容隱制"立法

(一) 中國的容隱制
中國容隱之觀念最初的明晰表達,出自於《論語•子路》中的「子為父隱,父為子隱」。自漢律始,容隱制歷代沿革,容隱范圍不斷擴大。漢律有限於父子、夫妻、祖孫之間的「親親得相首匿」,唐律有更為寬泛的「同居相為容隱」,而明律、清律更有了將外姻亦包括在內的容隱規定。由於中華法系是典型的禮法合流,所以其容隱制體現著尊尊、親親的特質。親屬之間的容隱並不是「可以隱」的權利,而是「必須隱」的義務。親屬間若是不隱或主動告發,就是違背法律而要受到制裁。在清末民初移植西法、建構六法的過程中,禮法合流走向禮法分離,而容隱制逐漸突破了等級建構,轉而與近代的平等、權利等觀念相結合,並逐步取得了體現近代精神的新的建制模式。於是「, 親親相隱」被進一步表述為:為庇護親屬而藏匿人犯及湮滅證據者不罰;放縱或便利親屬脫逃者減輕處罰;為親屬利益而偽證及誣告者免刑;為親屬頂替自首或頂替受刑者不罰;為親屬銷贓匿臟者免罰;任何人有權拒絕證明親屬有罪;等等。另外,我國台灣地區現行的六法體系,亦有與此相似的規定。
(二) 西方的容隱制
早在古希臘時期,西方就有容隱觀念。針對歐緒弗洛告發其父殺人這一行為,蘇格拉底指出:「普通民眾肯定不會深明大義。我想,任何普通人都不會認為控告自己的父親是對的。」而歐緒弗洛對此亦表示贊同:「我向天發誓,你說的對,蘇格拉底,只有大智者方能如此。」[1] (第235 頁)不管蘇氏是否非難了歐氏的告父行為,但從他們都認同的普通民眾對此事所持有的態度來看,那時顯然是有容隱觀念的。在古羅馬法中,有關容隱的規定就很明顯了,如:未經許可而告父者,任何人可對其提起刑事訴訟;不得令親屬互相為證,等等。
到了大倡權利、平等的近現代,西方容隱制的相關規定均明顯體現了這些精神。如1810 年的《法國刑法典》、《德國刑法典》規定:知曉近親屬犯罪而不告發、為親屬做偽證、幫助親屬逃脫等均不受處罰。再如現行《法國刑事訴訟法》第335 條、1994 年《德國刑事訴訟法》第52 條均規定:近親屬可以拒絕作證;即使自願作證也有權不宣誓擔保證詞無偽;證人可以拒絕回答可能使自己的近親屬負刑事責任的問題。再如《德國刑訴法》第68 條、《義大利刑訴法》第199 條均規定:法官一般不得就可能有損於證人親屬的名譽的事實發問,法官應告知被告人的近親屬有拒絕作證的權利;不得強迫其作證或宣誓。
與以上列舉的大陸法系相比,英美法系雖然在容隱親屬之范圍、容隱行為之范圍上有了大幅縮減,但依然有容隱制的存在。如在同屬於英美法系的英、美、印度等國的法律中,盡管親屬間的互相包庇隱匿一般情況下均要受罰(個別情況包括其他親屬) ,但夫妻互匿則可免刑。

⑵ 談談德國刑事訴訟法對你的啟示

你是法學院08即刑事班的吧！可以談其中之一的法官查證責任。
對我國的借鑒意義

我國經過1997刑事訴訟法修改後，強職權主義訴訟模式有所改善，但由於我國法院的組織體系，法官不能介入偵查，不能對偵查過程中使用的偵查手段進行事先的預防，而只能進行事後監督。所以我國刑事訴訟中既不存在像德國偵查法官，也沒有英美法系中的治安法官的設置，法官只充當一個中立的裁判者的角色。與德國相比，我國刑事訴訟中的法官具有以下特點：
首先，在庭前沒有偵查法官的設置，只有檢察機關將案件起訴到人民法院後，法官才能介入訴訟。偵查法官制度在一定程度上對查明案情具有重要意義，但其功能主要是為了維護被告人權利，相比之下，我國的偵查機關具有相當大的偵查權利，偵查手段廣泛多樣，並且很少受到限制，除了逮捕犯罪嫌疑人需要由檢察機關批准外，偵查機關有權自行決定其他一切偵查手段的行使。公安機關和檢察機關分別負責案件偵查和起訴，呈現出流水作業的模式，從而對偵查手段的監督難以發揮實質成效。
英美法系對被告人偵查階段的保護比較充分，作為大陸法系代表的德國在刑事訴訟中表現出職權主義，但在偵查階段也有偵查法官對被告人的權利進行保護。所以對於我國現階段被告人權益保護比較薄弱的情形下，德國的做法值得我國借鑒。
其次，我國法官也可以進行審前閱卷，經過96年刑事訴訟法改革後，取消了全案移送制度，目的是防止法官在庭前形成預斷。檢察機關認為符合起訴條件的，將證據目錄、證人名單和主要證據復印件或照片移送至有管轄權的人民法院。
法律並沒有規定哪些證據是主要證據，因此由人民檢察院決定，對於防止法官形成審前預斷的作用有所削弱。而且，德國刑事訴訟法中的法官庭前閱卷權利是讓法官對案件有大致的了解，從而在庭審中更好的主導證據調查，完成法官的查證責任。在96年刑事訴訟法修改以後，法官也不再像德國刑事訴訟法中法官那樣，像一個積極的探尋者，努力發現案件真實情況。那麼這里就存在一個疑問，即這種庭前閱卷的權利是否有存在的必要呢？或者，誰來決定什麼是主要證據才能真正防止法官在庭前形成預斷？我國沒有英美法系那麼完善的配套制度或者制度環境可以保障法官在消極中立的情形下，保障被告人權利和發現案件真實，不能做到完全的消極，所以，應當對移送法院的證據材料進行技術理性規定，使法官對案情有所了解而又不先入為主，形成預斷。
最後，在庭審中，法官不負有查證責任，修正後的刑事訴訟法強化了控辯雙方的舉證和辯論，但仍然保留了審判人員在法庭上的主導地位，賦予法院對案件事實的調查權。人民法院調查核實證據，可以進行勘驗、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結。法庭可以採取法律規定的措施，行使調查權，進一步調查核實有關的證據。
另外，控辯雙方仍然可以發揮自己的積極作用。刑事訴訟法第159條規定：法庭審理過程中，當事人和辯護人、訴訟代理人有權申請通知證人到庭，調取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗。
法官的證據調查許可權定對雙方當事人提出的證據有疑問時，為了弄清該證據而進行調查，法官不能因為某項證據可能對查清案件事實有幫助，在雙方當事人沒有申請的情況下，進行主動調查。在德國，被告人、證人的訊問原則上由審判長為之，法官如果認為某項證據對查明案件事實有積極意義，可以主動進行調查。我國證明被告人有罪的責任由檢察機關承擔，被告人只有在某幾種特殊罪名情況下承擔舉證責任，在公訴機關提出的證據達不到事實清楚，證據確實充分的情況下，法院將作出有利於被告人的判決，法院並不承擔證明責任。庭審後全案移送制度，也使我國法庭審理難以徹底走出庭審走過場的泥潭。
在被告人權益得不到保障，偵查手段缺乏監督，法官庭前全案閱卷到庭後閱卷作為判決基礎的情況下，加強法官對偵查手段的監督，對偵查行為進行司法審查，對維護被告人權利、查明案件真實情況有重要意義。雖然為了擺脫超職權主義的訴訟模式，使法官不再積極查明案件事實，但在相關配套制度沒有建立的情況下，過分削弱法官的職權，被告人沒有足夠的實力與檢察機關對抗，最後庭審仍然避免不了走過場，被告人權利仍然得不到保障，只是由法官超職權主義變成了偵查機關的超職權主義。

⑶ 兩大法系刑事訴訟模式的區別和聯系

法系是指根據各國法律的特點和歷史傳統等外部特徵進行分類將具有某些共同特徵的法律傳統、法律制度的若干國家的法律劃為同一法系。在當代一百多個國家中，有兩個歷史悠久、影響廣泛的法系，即英美法系和大陸法系。前者以英國和美國為代表，後者以法國和德國為代表。自20世紀以來，上述國家的刑事訴訟法互相借鑒、吸收或融合，但由於法律的傳統、文化和習慣的不同，客觀上仍然各自具有明顯的特點。這些特點表現在以下幾個主要方面：
一、法律形式上的特點

英美法系發源於英國，自11世紀起，以中世紀英國普通法的概念和原則為基礎、根據資本主義的需要重新解釋和改造而成。

英美法系以判例法（Caselaw）為主，英美國家高級法院的判例是重要的法律淵源之一。適用判例法的一個重要原則，即「遵照先例」（starede~isis）的原則，下級法院必須遵守上級法院的判例，尤其必須遵守最高法院的判例，因而判例實際上起著法律的作用。20世紀下半葉以來，英美法系國家也加強了議會立法和修訂原有立法，如英國《1965年證人出庭法》、《1974年陪審團法》、《1976年保釋法》、《1980年治安法院法》、《1985年犯罪起訴法》、《1995年刑事上訴法》等；美國《1975年聯邦刑事訴訟規則》、《1983年聯邦司法官審理輕微犯罪程序規則》、《1984年聯邦保釋改革法》以及各州的立法，如《紐約州刑事訴訟法典》等，但是上述議會立法或國會立法，多系單行法，不是統一的法典。

大陸法系以羅馬法為基礎，盛行於歐洲大陸諸國，以後又傳播到其他國家和地區。大陸法系以成文法典為主，實體法與程序法分開，既有總則又有分則，內容比較嚴謹，形式比較完整。在古羅馬，查士丁尼[1]就禁止法官引用判例，當然法官更無權造法（1awmaking）。直到如今，1804年《拿破崙法典》第5條仍然是大陸法系國家公認的一個原則，該條規定：「審判員對於其審理的案件，不得用確立一般規則的方式進行判決。」[2]因此，成文法才是大陸法系法官判決案件的依據，判例僅供參考而已。現行《法國刑事訴訟法典》分卷首和五卷，共803條，《德國刑事訴訟法典》分8編，共477條；《日本刑事訴訟法》分7編，共506條和附則；《義大利刑事訴訟法典》分11編，共746條；都自成體系，比較嚴謹和完整。

二、偵查程序的特點

英美法系的偵查由警察機關負責。現代的警察機關起源於英國，於1829年9月由當時擔任內政大臣的羅伯特，皮爾爵士在倫敦創建，負責維持社會治安和偵查刑事犯罪。美國於1845年依照英國的模式在紐約市建立起第一個警察機關。這一模式還對世界上許多國家產生過影響。英國警察機關根據1984年制定的《警察機關與刑事證據法》開展對犯罪的偵查[3].英國警察機關具有較廣泛的詢問權，警察機關為了了解案情和收集證據，可以詢問任何人，而不論是否為犯罪嫌疑人，但除了成文法有特別規定的（如恐怖主義分子）以外，被詢問人可以拒絕回答。自1991年起，警察機關詢問犯罪嫌疑人必須用同一部機器同時錄制兩盤錄音帶和錄像帶，不許復制，一盤供訴訟中使用，一盤封存，如果以後在法庭審理時，被告人及其律師對警察機關的錄音、錄像記錄提出異議，就可以由法官主持，當眾啟封另一盤進行對比，以核實口供的真實性和可信性。當警察機關認為被詢問人確有犯罪嫌疑時，必須告知犯罪嫌疑人享有沉默權，即可以不開口說任何話。但在上個世紀90年代中期以來，在沉默權問題上，英國已有所變化，雖然《1994年刑事審判與公共秩序法》仍保留沉默權，但在某些法定的情況下的沉默，法庭或陪審團可以對此作出不利於被告人的推論[4].此外，為了提高偵查和鑒別犯罪的技術手段，英國向警察機關投資1.07億英鎊，擴大建設含300餘萬件樣品的脫氧核糖核酸（DNA）資料庫，計劃到2004年用於對所有犯罪進行DNA鑒定。[5]在美國，犯罪嫌疑人享有沉默權是一項憲法性權利，並且通過判例規定警察機關在第一次訊問犯罪嫌疑人時，其律師必須在場，否則，該證據應當排除，不得作為證據採用。在偵查階段，英美的警察機關還有權採取搜查、扣押、有證逮捕和無證逮捕等強制措施。同時，英美在偵查階段對保釋的運用比較廣泛，即除了具有社會危險性的重罪、逃犯和曾經違反過保釋規定的以外，一般的輕罪嫌疑人均可在提供擔保、承諾隨傳隨到和履行必要的手續後予以釋放。

大陸法系國家負責偵查的司法警察要受檢察官或預審法官的領導或指揮。法國的預審法官是從法官中選出任命的，任期3年。預審法官有兩項主要職能，一是領導、指揮偵查，二是有權簽發傳票、拘票、拘留證或逮捕證[6].德國的檢察官領導和指揮警察的偵查，但一般案件仍由警察機關進行偵查，案情基本查清之後，移送給檢察官，檢察官可以要求警察機關補充調查證據[7].日本法律賦予犯罪偵查權的有檢察官、檢察事務官和司法警察職員，三者無明確分工，但檢察官對司法警察職員有指示、指揮權[8].義大利規定，在初期偵查階段，由檢察官領導偵查工作並且直接調動司法警察。為了保證刑事訴訟的順利進行，防止犯罪嫌疑人逃跑或繼續危害社會，大陸法系各國均有搜查、扣押、拘留、逮捕等強制措施，但在名稱和分類上有所不同。關於律師介入刑事訴訟的時間，法國刑事訴訟法典規定「在拘留20小時以後，被拘留人可以要求會見律師。」[9]德國刑事訴訟法典規定「被指控人可以在程序的任何階段委託辯護人。」[10]日本刑事訴訟法規定「被告人或者被疑人，可以隨時選任辯護人。被告人或者被疑人的法定代理人、保佐人、配偶、直系親屬及兄弟姐妹，可以獨立選任辯護人。」[11]義大利刑事訴訟法典規定「在初期偵查階段，即48小時之內應訊問嫌疑人，同時應告知他有權委託律師，與律師會見和通訊。」[12]

三、起訴程序的特點

英國在傳統上是由警察機關向法院提起公訴，檢察官在刑事訴訟中的許可權和作用較小。1985年5月英國議會通過了《犯罪起訴法》，該法規定自1986年1月1日起，在英格蘭和威爾士設立皇家檢控署（CrownProsecutionService），[13]強化了檢察官在公訴中的作用，即警察機關在案件偵查終結以後，認為應該起訴的案件，必須移送檢察機關，由檢察官獨立作出是否起訴的決定，這明顯是吸收大陸法系的制度和做法。

美國起訴有兩種形式，一是經大陪審團（由16至23人組成）審查後批準的起訴書（indictment），二是檢察官提出的告發書（information）。聯邦和半數的州規定重罪案件必須由大陪審團決定是否批准起訴。在起訴書或告發書送達法院以後，法院應迅速及時安排傳訊。如果被告人作認罪答辯，而且法官確信該答辯系出於自願，被告人懂得其後果和意義，在一般情況下法院不再開庭，法官可以逕行判決。如果被告人作無罪答辯，法院將安排開庭審理。基於此，審前程序佔有很重要的地位，因為許多案件在審前程序階段已經解決，只有少部分案件才進入開庭審理程序，尤其是20世紀60年代中期辯訴交易（又稱答辯談判、答辯協議）在美國合法化以後更是如此，即起訴方和被告方律師在庭外進行磋商或談判，如果被告方滿足起訴方的要求作認罪答辯，檢察官則作出撤銷部分指控、降格指控或者建議法官從輕判刑的承諾，即控辯雙方達成辯訴交易；法院如果接受該辯訴交易，將在定罪和判刑中體現辯訴交易的內容；法院如果拒絕該辯訴交易，則應將這一事實記錄在卷，通知雙方當事人，並給被告人以撤回其答辯的機會，而且要告知被告人如果仍然作認罪答辯，案件的最終處理可能比辯訴交易所期待的更為不利於被告人。

檢察官制度始於14世紀的法國，因此大陸法系國家的檢察機關及其制度比較完備。法國的檢察官一般派駐於各級法院內，實行檢察官一體原則，即同一級檢察官系統的檢察官相互之間可以調換。法國沒有自訴案件，公訴案件均由檢察官代表國家和社會公共利益提起，但重罪案件必須經過兩級預審，即預審法官預審和上訴法院刑事審查庭預審，經刑事審查庭裁定起訴，重罪法庭才能受理。德國的起訴不作為一個獨立的程序，而是與偵查共同組成審判前程序。德國的檢察機關對應設置在各級法院內。德國刑事訴訟法典規定，除了8類輕微的刑事案件為自訴案件以外，都是公訴案件。德國在刑事訴訟中一直實行法制原則（又稱起訴法定原則），自20世紀60年代又引入機會原則（又稱起訴便宜原則），即賦予檢察官一定的自由裁量權，用以撤銷案件或者決定不起訴。從80年代以來，提起公訴的案件不到案件總數的20％。日本沒有自訴案件，實行國家追訴主義、起訴壟斷主義（一律由檢察官提起）和起訴便宜主義（根據犯人的性格、年齡及境遇、犯罪的輕重及情節和犯罪後的情況，沒有必要追訴時，可以不提起公訴）。提起公訴實行起訴書一本主義，即只能向有管轄權的法院提出具有法定格式的起訴書，而不得載人可能使法官對案件產生預斷的文書和證物。義大利的檢察官派駐於各級法院內，由於檢察官領導初期偵查，因此有一個快速的審查程序即初步庭審階段，由法官主持該程序，檢察官、被害人及其代理人、被告人及其辯護律師參加，但證人不參加。初步庭審結束，法官可以決定提起訴訟並發出審判令外，還可以宣告不追訴判決，對後者，任何一方均可提出上訴。決定提起公訴以後，與義大利舊刑事訴訟法典不同的一點是，新法對移送至法院的案卷材料作了很大的限制，許多證據由當事人在庭審時當庭提出。起訴以後，檢察官可變更或增加指控的內容，但要給予被告方以充分的辯護機會。

四、審判程序的特點

英美法系實行當事人主義，庭審採用對抗制（adversary sys-tern），即原告、被告雙方地位平等，權利相同，控、辯雙方就有爭議的問題提出證據以支持本方的主張，申辯事實並進行辯論，法官負責主持庭審，不主動調查證據；參加庭審的陪審員（juror），負責判斷證據，認定事實，庭審結束後，由法官向陪審團作總結提示，指出所控之罪的法律，該案的爭議點、各種爭議問題的證明責任歸哪一方、不同問題所要求的證據的可靠程度等，然後陪審團進行秘密評議和表決；法官不參加評議，原則上要求12名陪審員一致作出有罪或者無罪裁斷，實在不能取得一致，也至少要10名陪審員取得一致意見；在陪審團作出有罪裁斷之後，法官負責適用法律和判刑。

英國和美國的正式審理程序基本相同，包括以下幾個階段：1.選定由12人組成陪審團；2.開庭陳述，先由起訴方，後由被告方在審判開始向法庭作陳述，即簡述案情，說明准備提出的證人和證據要點；3.起訴方出示證據，證人逐個在法庭上就事實問題作證，同時法庭也可以出示物證、專家證人的證明，還可以讓證人當庭鑒別文件、圖片或其他物證；4.主詢問（美國稱直接詢問）和交叉詢問，詢問本方的證人即主詢問（直接詢問），由對方詢問本方的證人即交叉詢問；5.再次直接詢問和交叉詢問，如有必要可以進行第二輪詢問；6.被告方提供證據，原則上不要求被告方提供證據，如果被告方希望作證，則同樣要接受對方即起訴方的交叉詢問；7.法庭辯論（美國稱終結辯論），在陳述和提證的基礎上，可以對證據加以評論；8.法官向陪審團作總結提示，包括適用於所控之罪的法律、各種爭議問題的證明責任歸哪一方等；9.陪審團退庭進行秘密評議；10.陪審團返回法庭宣布陪審裁斷，如果陪審團宣布為無罪裁斷，法官必須接受，被告人如系審前拘留，則應立即釋放被告人，審理程序即告結束；如果陪審團宣布為有罪裁斷，則以後由法官判刑。英美法系的判決書由法官個人署名作出，多數意見作為判例，判決書中必須寫明判決理由，判決所用的推理形式多用歸納法。

大陸法系實行職權主義，庭審採用審問制（inquisitorial sys-tern）。審判長指揮整個庭審，由他主動詢問當事人，主動追查犯罪，收集調查證據，按照審判長規定的次序，證人出庭依次作證，審判長還要向合議庭和訴訟雙方出示物證、勘驗報告、鑒定結論等。大陸法系的參審員（assessor）「[14]在法院執行職務期間，與法官有同等權利，即由法官和參審員共同組成合議庭，共同聽審，共同評議，在判斷證據、認定事實和判處刑罰上，均由法官和參審員按照少數服從多數的原則共同決定。

大陸法系國家的庭審程序雖已吸收英美法系的交叉詢問和辯論原則，但仍有幾點不同。1.強調法官在庭審中的指揮作用。法國刑事訴訟法典第309條規定：「審判長有權維持法庭秩序和指導審判。」德國刑事訴訟法典第238條規定：「審判長負責指揮審判。」日本刑事訴訟法第294條規定：「在公審期日的訴訟指揮，由審判長進行。」2.職業法官和參審員共同組成合議庭。法國的重罪法庭由3名職業法官和9名參審員共同組成合議庭。德國也是由職業法官和參審員共同組成合議庭，但參審員的人數各級法院有所不同。日本不實行陪審或參審制度。3.法官可以主動調查證據。法國刑事訴訟法典第310條規定：「審判長享有自由裁量權，可以憑自己的榮譽和良心，採取自己認為有助於查明真相的任何措施。」德國刑事訴訟法典第244條規定：「為了調查事實真相，法院應當依職權將證據調查延伸到所有的對於裁判具有意義的事實、證據上。」日本刑事訴訟法第298條規定：「檢察官、被告人或者辯護人可以請求調查證據」，同時又規定「法院認為必要時，可以依職權調查證據。」現在，義大利的法庭審理以當事人為主而展開，但法官還有權調查新證據，義大利刑事訴訟法典第507條規定：「在取證結束後，如果確有必要，法官可以主動地決定調取新的證據材料。」大陸法系的判決書以法院的名義作出，推理的形式多用演繹法，法典中的有關規定是大前提，具體案由是小前提，最後推導出結論，即從一般法則推演到特殊事例而後獲得結論。

當代西方國家刑事訴訟法發展的一個特點，就是擴大和增設簡易程序和其他速決程序。英國按簡易程序審理的案件佔全部刑事案件的97％，美國（包括通過辯訴交易結案的）佔90％，德國佔85％以上，日本佔94％，義大利新刑事訴訟法典增設了5種特別程序，為了鼓勵被告人選用簡易程序，刑事訴訟法規定如果被告人選擇簡易程序，則減輕法定刑的的三分之一或者減少罰金的百分之五十。

五、救濟程序的特點

由於主客觀上的各種原因，法官作出的判決裁定，難免不會出現事實上或法律上的錯誤，因此各國有必要根據其審級制度，設計出各種救濟程序加以補救，通常有上訴程序（包括事實上訴和法律上訴）、再審程序與監督程序。

英美法系的上訴程序，在上訴理由和審查范圍上有更多更嚴格的限制。英美法系國家對於一審案件中被告人自願作出有罪答辯（認罪答辯）的，一般不能就事實問題提出上訴，而只能就法律問題提出上訴。上訴審法院一般由法官合議，實行書面審，而且是法律審。少數案件經過嚴格的批准手續，並且涉及有普遍意義的重大法律問題，才能上訴至最高審級。

大陸法系都有統一的刑事訴訟法典，對上訴程序的規定更為明確和完備，而且上訴制度與法院的審級制度密切相關，基本上可分為兩種類型，即實行兩審終審制的，以一次上訴為限；實行三審終審制的，第二審為事實審，第三審為法律審，如法國、德國和日本。

再審程序與監督程序，前者是對已生效的判決裁定，發現事實有錯誤而進行重新審理的程序，法國、德國、日本和義大利均有再審程序。後者是發現裁判有違背法律的錯誤而依法糾正的程序，英國的審判監督權由高等法院王座庭行使，總檢察長和內政大臣也依法行使某些審判監督權，以糾正審判工作中的違法錯誤。英國還在伯明翰市還設有獨立的刑事案件審查委員會（CriminalCasesReviewCommission），負責接受申訴並進行審查，如有新證據，認為可能有錯誤，則轉上訴法院處理，至於如何認定，完全屬上訴法院的許可權。「[15]美國設有」調卷令「程序，當事人不服終審判決，經過特別申請，由聯邦最高法院頒發調卷令，進行重新審查，不過獲准者為數不多。大陸法系國家的監督審案件由最高法院管轄，統由檢察總長提出，如法國和日本，日本的監督程序稱非常上告，即檢察總長在判決確定後發現案件的審判違背法令時，可以向最高法院提起非常上告。

⑷ 上訴不加刑原則的具體內容是什麼

上訴不加刑原則是刑事訴訟中的一項重要原則其意指對於被告人提起的上訴或者為被告人利益提起的上訴，上訴審法院不得科以重於原判決的刑罰。我國刑事訴訟法第 190 條規定 ：「第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。」 人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規定的限制。該條是上訴不加刑原則在我國立法中的體現。我們雖然在立法上統一了認識，確立了上訴不加刑原則，但在理論上、司法實踐中還存在一些不同的認識和作法。

一、上訴不加刑的由來和各國的一些具體規定

上訴不加刑原則是世界各同在刑事訴訟中普遍採用的一項重要原則，旨在保障被告人依法享有的上訴權，使其不至於因害怕上訴後可能被加重刑罰而不敢提出上訴，從而確保上訴審制度不致成為虛設。

上訴不加刑原則是從「禁止不利益變更」原則中引申出來的，立法上最早確立上訴不加刑原則的是1808 年的《法國刑事訴訟法典》。其基本內容是：刑事案件於一審判決後，被告人或者他的近親屬，監護人以及辯護人不服而為被告人的利益提起上訴的，上訴審法院不得判處比原判決更重的刑罰；只有在為被告人之不利益而提起上訴時，上訴審法院才可以處以比原判決更重的刑罰。

德國資產階級掌握政權以後，從法國的刑事訴訟法典中吸取了這一原則，於1877年在《德意志刑事訴訟法典》第 398 條中規定 ：「 被告人一方對判決不服提出上訴時，新的判決不得處以比原判決更重的刑罰。」1891 年日本又以德國刑事訴訟法典為藍本，搬用了上訴不加刑原則，在其刑事訴訟法第265條中規定 ：「若只有被告人，辯護人或法律上代理人上訴，不許將原判決變更為不利益於被告人。」其後，大陸法系的其他國家也相繼在刑事訴訟中作了類似的規定，英美法系國家採用這項原則比較晚。英國在1968年才於刑事訴訟法中對上訴不加刑原則加以確認，規定上訴審法院審理案件時「如有若干罪名，可以撤銷其中某些罪名的判定而且可以據此重新判刑，但其總刑期不得長於原判決」，「如果發現陪審團定罪有錯誤，可以以起訴書中的另一罪名代替並改判為不重於原判決的刑罰，但不得改判為較重的罪名。」

如今，絕大多數國家都在立法上確立了上訴不加刑原則，雖然對這一原則的適用范圍和表達方式不完全一樣，但內容卻是基本相同的，其中主要國家的具體規定如下 ：

德國刑事訴訟法規定：對於被告人，或者為了被告人的利益而歸檢察院或者其法定代理人提出的上告或上訴，判決在對犯罪行為的處罰種類、量刑幅度方面，不允許作出不利於被告人的變更。法國刑事訴訟法規定 ： 審理被告人或有民事責任能力的人的上訴時，法院不得損害他們的利益，不得作出不利於上訴人的處理。 但對於檢察機關的上訴則不受限制。日本刑事訴訟法規定 ： 禁止將上訴審判決變更為更加不利於被告人，不得宣告重於原判決的刑罰 .英國則規定上訴審判決不得科以被告人重於原判決的刑罰。但由於其上訴渠道復雜，也有許多例外，美國的聯邦最高法院雖然沒有確立上訴不加刑原則，但對減刑是持肯定態度的。許多州的法院都主張上訴審不得加重處罰，也不得對己付諸執行的判決加刑。俄羅斯刑事訴訟法規定：在依上訴程序審理案件的時候，法庭可以減輕第一審法院所判定的刑罰或者適用規定較輕罪名的法律，但無權加重刑罰以及適用規定較重罪名的法律；只有在檢察長提出抗訴或者受害人提出上訴，原刑事判決由於處罰過輕時，以及在撤銷刑事判決後對案件重新偵查，且己查明足以證明被告人實施了較重的犯罪行為時，才能加重刑罰或者適用規定較重罪名的法律。

二、正確認識上訴不加刑原則

上訴不加刑原則是民主、自由、人道主義精神在刑事訴訟法中的體現，它設立的目的是使被告人能夠無顧忌地行使上訴權，保證被告人的訴訟地位不會由於上訴而更加惡化。這項原則同封建時期不許上訴或因上訴而招致更重的刑罰等公開專制的制度相比，是一個歷史進步。在我國刑事訴訟中對被告人和其他為被告人利益上訴的案件，是存實行上訴不加刑原則，過去一直存在著不同意見，司法實踐也採取了不同作法。其本上有三種意見：一種意見認為，對 被告人和其他為被告人利益的上訴，上訴審法院不能加重其刑罰。如果被告人在上訴後被加重刑罰，勢必會使被告人對提出土訴產生顧慮，具有上訴理由也不敢上訴了，影響被告人行使上訴權。另一種意見認為，上訴審法院對原判決量刑不當的，不論是輕罪重判還是重罪輕判，都應當改判，如果經審查後明知重罪輕判而不去改判，不符合實事求是原則的精神，也不利於准確、及時地懲罰犯罪。再一種意見認為，上訴審不能直接加刑。如果確屬重罪輕判的，上訴 審法院可以裁定撤銷原判，發回重審，由第一審法院改判，加重其刑罰。理由是上訴審法院直接改判屬於終審判決，這就等於剝奪了被告人的上訴權利。把案件發回由第一審法院重新審判，被告人不服判決還可以提出上訴，不妨礙被告人行使上訴權。

對於上訴不加刑原則在實踐中仍存在有不同認識，我認為在刑事訴訟中堅持上訴不加刑原則，無論是從順利完成刑事訴訟法的任務，還是從執行刑事訴訟的程序和上訴制度本身的要求來說，都是必要的，因而也是正確的。

1 、上訴不加刑原則有利於保證上訴制度和兩審終審制度的貫徹執行。設立上訴制度的目的是為了通過上級法院的再次審理、糾正原判在定罪量刑上可能存在的錯誤。司法實踐表明：第二審案件除少數由檢察院提起抗訴外，絕大多數是由被告人一方的上訴引起的，由於刑事訴訟最終是要解決是如何對被告人定罪量刑的問題，所以，充分聽取被告方的上訴理論，對於上訴審法庭作出正確全面的結論極為重要，而被告一方的上訴權的順利地行使也決定著上訴 制度和兩審終審制度能存真正的發揮作用。如果沒有上訴不加刑原則，被告人一方提出上訴後，二審法院不僅沒有減輕或免除刑罰，反而加重了刑罰，就必然會增加被告一方對上訴的思想顧慮，甚至在一審判決不正確的情況下也不敢上訴，這在客觀上會限制被告人行使上訴權，同時也使得一審的錯誤因為沒有上訴而得不到及時的發現和糾正，這樣，上訴制度會流於形式，從而不利於通過兩審終審來糾正錯誤，提高辦案質量。

2 、它是被告人行使上訴權的重要保障。憲法和法律賦予被告人有辯護權。上訴權也是辯護權的重要部分，是被告人在一審判決後行使辯護權的一種方式。被告人不服一審的判決，提出上訴，總是從對向己有利方面考慮，繼續作無罪或罪輕的申辯。希望通過上訴程序，改變或減輕對向己的不利的判決。如果上訴有可能反被加重刑罰，自然會使被告人產生上訴還不如不上訴好的想法。甚至確有冤屈或處斷不公之事也會害怕反遭重罰而不敢提出。因此，法律上明確規定上訴不加刑，就可以為被告人解除因上訴而被加刑之憂，放心地行使自己的上訴權利，這對於真正實現訴訟民主，發揮法律的教育作用，都是有利的。

3 、上訴不加刑原則的存在有利於促進檢察機關履行法律監督職責。由於上訴不加刑還包含著檢察機關同時提出了抗訴的案件不受上訴不加刑限制的內容，二審法院審理抗訴案件如果原判量刑確屬過輕，可以改判加重被告人的刑罰。如果檢察機關對原判確有錯誤，量刑過輕的案件沒有抗訴，二審法院就不能改判加重被告人的刑罰。可見，上訴不加刑原則可以加強檢察機關的責任感，促使其發揮監督作用，及時做好對量刑過輕案件的抗訴工作。

4 、有利於促使法院加強責任心，提高辦案質量。第一審法院如果對被告人量刑過輕，第二審法院受上訴不加刑的限制，不能改判加重刑罰，就可能產生輕縱罪犯的後果。為避免這種結果出現，就必須提高一審辦案質量。

上訴不加刑原則從國家和人民的利益出發，真正是為了保障被告人的上訴權利，消除其上訴的顧慮，充分聽取上訴人的申述，經過全面審查，反復核 實，糾正錯誤，保證判決的正確。因此，上訴不加刑的積極作用，應當予以肯 定。

有人認為，上訴不加開刑原則，對量刑不當的上訴案件，只能減輕，不能加重，不符合實事求的精神，這種看法是不夠客觀的 ，實事求是本身，要求看問題從實際出發，符合事物發展的客觀規律。實行上訴不加刑原則有好處，允許上訴不加刑會帶來危害，這是客觀存在的事實，也是這一原則符合客觀規律的正確反映。當然，我們也不再認，在司法實踐中，確有個別案件，在上訴審查 中發現原判量刑過輕的問題，檢察機關又未抗訴，審判員因受上訴不加刑原則 的約束而感到難於處理。我們不能因實際工作有這種個別的事例而整個再走這一原則的正確性。任何一個原則，都是特定的情況提出來的，它有相應的適用 范圍，不應要求它解決一切問題。如果要求超出了這個原則所能達到的范圍，其本身就不是實事求是。上訴不加刑原則的提出，主要是為了保障被告人的上 訴權，它只應適用於被告一方提出的上訴請求。在這個范圍內排斥加刑是這 一原則本身的要求，是完全正確的。法院在審查中發現量刑過輕的問題，已經不屬於上訴請求范圍以內的問題，應當依法通過其他途徑去解決，如果在程序 上和被告人的上訴放在一起去處理，勢必造成被告人上訴不但沒有得到有利於自己的解決，反而遭到加重刑罰的結果嗎這既不合法，也不合理。

有人認為，由於受上訴不加刑的限制對有的上訴案件該加重刑罰而不能加重刑罰，對懲罰犯罪不利。實際上這是屬於如何對待上訴案件中有個別量刑過輕的問題。用實際工作中存在的個別事例來一般地反對上訴不加刑原則，這種認識是不夠妥當的。實行上訴不加刑原則可以使被告人消除顧慮，申述上訴理由，也便於法院及時發現糾正一審判決中的錯誤。即使經過審查，被告人 的上訴理由是無根據的，也可以通過上訴的審理，使被告人受到教育，認罪服 判。這對於准確地懲罰犯罪，以及在執行中更好地教育、改造罪犯都是有好處 的，因此，認為實行上訴不加刑對懲罰犯罪不利是沒有根據的。當然，我們也不存認在上訴案件中可能有重罪輕判的問題。但是，我即使發生了重罪輕判，如果是屬於在量刑幅度內的一般偏輕，根據歷來的作法，就不必再行改判。如果確屬畸輕，非改判不可的，也可以通過檢察機關的法律監督程序或法院的審判監督程序去解決，並不影響懲罰犯罪。

實行上訴不加刑原則，是否會使上訴案件增加，加重二審法院的負擔，影響正常的審判工作呢？實行上訴不加刑比不實行上訴不加刑，上訴案件肯定會增加一些的。原來害怕上訴被加刑而不敢上訴的被告人，現在敢於上訴了，這種上訴案件的增加，應看作是正常的現象。其中也可能發生有被告人濫用上訴的權利，不該上訴的也上訴了的現象。對此我們也不必擔憂，二審法院根據上訴的具體情況，可以採取不同的審理方式，分別加以處理，如果原判事實清 楚，定性正確，量刑適當，上訴純屬無理，經過初步審查即可確定，就不必再作更多的核實、審查，依法駁回上訴就是了，二審法院本來就有審判監督任務，多審查一些案件，通過審查，可以從中了解下級法院的審判工作情況，發現存在的問題，給予指導，這對於加強一審法院審判人員的責任感，努力改進審判工作，提高辦案質量都是有益的。

三、上訴不加刑原則在實踐中適用的幾個問題

如何正確理解和應用上訴不加刑原則，在審判實踐已經遇到了不少問題，並作出了各種處理，研究總結處理這些問題經驗，對於今後正確執行一原則，無疑是十分重要的，下面就司法實踐中經常出現的幾種情況予以分析、探討：

1、關於能否改變管轄加重被告人的刑罰的問題。對於基層人民法院判處的有期徒刑案件，被告人提出了上訴，經中級人民法院審查，認為應判無期徒刑或死刑的，中級人民法院以管轄錯誤為由、撤銷原判，改由中級人民法院作為第一審重新審判，是否違反上訴不加刑原則。

有兩種意見 ： 一種認為，對於被告人提出上訴的案件，在人民檢察院沒有提出抗訴的情況下，應適用刑事訴訟法第 190 條的規定，二審人民法院審理時，不得加重被告人的刑罰，改由中級人民法院作為一審重新審理，實際上加重了被告人的刑罰違反了上訴不加刑原則。另一種認為，根據刑訴法第 19條、20 條的規定，判處無期徒刑、死刑的普通刑事案件，應由中級人民法院管轄，基層人民法院無權管轄。在中級人民法院沒有把屬於自己管轄的第一審案 件交由基層人民法院審判時，基層人民法院擅自審判，違反了有關管轄的規定，撤銷原判是正確的，因為撤銷原判後還要按第一審程序重新審判，不是二審改判的問題，所以不適用上訴不加刑原則。我認為第二種觀點是恰當。管轄錯誤屬於違反法律規定的訴訟程序。根據刑事訴訟法第191條的規定：「第二審人民法院發現第一審人民法違反法律規定的訴訟程序，可能影響正確判決的時候，應當撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。」由於該案件屬中級人民法院管轄，二審人民法院作出撤銷原判的裁定，由中級人民法院重新審判，是符合上述規定的。第二審人民法院經過審理作出了裁定，二審程序即告終結，不涉及在審理時應適用不得加重被告人刑罰規定的問題。至於中級人民法院重新審判後，其判決仍屬一審判決，被告不服可以提出上訴，不影響其行使上訴權利。

2 、有無正確的加刑渠道問題，被告人上訴的案件，人民檢察院沒有提出抗訴，經第二審人民法院審查認為，原判量刑過輕，是存可以根據刑訴法：l89 條第二項的規定，直接改判？ 或者撤銷原判，發回原審人民法院重新審判，加重被告人的刑罰？

我認為，在人民檢察院沒有提出抗訴的情況下，對於被告人上訴的案件，無論是由第二審人民法院，以量刑過輕為由直接改判，加重被告人的刑罰，還是發回原審人民法院重新審判，加重被告人的刑罰，都是違反刑事訴訟法規定的。因為它不具備改判和發回重審的訴因。所以，對於僅有被告人一方提出上訴，第二審人民法院審理以後認為一審判決畸輕的案件，如果事實清楚，證據充分，不得直接加重被告人的刑罰或者適用附加刑，也不得以事實不清，證據不足發回第一審人民法院重新審理，必須依法改判的，應當在第二審判決裁定生效以後，按照審判監督程序重新審判，加重刑罰。

這種做法，當前被視為唯一合法的正確的加刑渠道，但在理論上對此卻有爭議，不少人認為，最高人民法院對各級人民法院、上級人民法院對於下級人 民法院已經發生法律效力的判決和裁定，如果發現有錯誤，有權提審或者指令下級人民法院再審，這是可以的，也是合法的。這里強調的是，確有錯誤即可 提起審判監督程序，然而，這種作法對維持原判不久，卻又在近期內由本院院長提起審判監督程序加刑，是不妥當的，此外，有人主張我國刑法量刑幅度較大，只要是在量刑幅度之內的，是存必須要一律提起審判監督程序糾正，是值得考慮的。依照法律規定的精神，檢察機關對於判刑過輕，過重的均應抗訴，然而，有的檢察機關只抗輕不抗重。這里所謂的正確加刑渠道，也存在對審判監督程序的片面適用問題。

3 、關於二審能否在不加刑的情況下改變罪名問題。被告人上訴的案件，第 二審人民法院認定原判決定性不準，必須改定罪名。改定罪重的罪名，是否違背上訴不加刑原則？

對於只有被告人一方上訴的案件，二審法院審理認為一審認定的事實准確，只是確定的罪名不準確，二審不能加重被告人的刑罰，是肯定的，但對於能存在不加刑的前提下改定罪名，許多人認為是可以的。如果由於罪名的變更 需要重新量刑，改判只能減輕被告人的刑罰而不能加重被告人的刑罰，也有人認為遇此情形，二審不宜直接處理，發回原審法院重審為宜。我認為，如果原判決認定事實沒有錯誤，而是確定罪名不準，屬於適用法律錯誤，根據刑事訴 法第 189 條第二款規定，第二審人民法院可以直接加以糾正，罪名的輕重與刑罰的輕重有聯系，但兩者仍有區別。改定了罪名，不等於就是加重了刑罰，改 變罪名不違背刑事訴訟法第 190 條上訴不加刑的原則的規定。但是如果由於罪名的改變，使用量刑的法律也要相應的改變，在重新量刑時， 就當受到上述規定的限制，即改判後的刑期不得超過原判決的刑期，這樣做才符合不得加重被告人刑罰的規定，我國最高人民法院的司法解釋也是持同樣的態度。

4 、發回重審的案件是否應受到上訴不加刑原則的制約。被告人提出上訴的案件，第二審人民法院以原判決事實不清或證據不足，撤銷原判決，發回原審 法院重新審判，第一審人民法院重新審理時，是否仍然受到刑事訴訟法第 190 條第一款規定不得加重被告人刑罰的限制？

刑事訴訟法第 190 條第一款的規定，是屬於一審程序的規定，是再也適用於經第二審人民法院發回重新審判的案件，法律沒有明文規定。我認為，被發回 重審的案件實際上轉入一審。如果經過補充偵查，或調查核實，不僅查清了原 來認定的犯罪事實，而且在犯罪事實、情節上有所發展，或者認定了新的犯罪事實，已經超出了原控訴認定的犯罪事實的范圍可以加重被告的刑罰，如果 經過查證核實，犯罪事實查清楚了，但與原判決認定的事實並無變化，也沒有 增添新的罪行，就不應該加重被告人的刑罰。

5 、一審宣告緩刑的判決，二審是否可以撤銷緩刑或者延長緩刑的考驗期。對於一審宣告緩刑的判決，被告人提出上訴，第二審人民法院認為緩刑不當，是否可以裁定撤銷緩刑，按照原判刑罰執行？或者延長緩刑的考驗期？這與不得加重被告人的刑罰的規定是否抵觸？

有兩種意見 ： 一種意見認為，緩刑本身不是刑罰，它是執行刑罰的一種方式，改變刑罰執行方式與改變刑期不同，改變刑罰的執行方式並沒有改變刑期，加重刑罰。因此，第二審人民法院裁定撤銷緩刑，按照原判決刑罰執行，不違背上訴不加刑的規定。另一種意見認為，被告緩刑的刑罰和決定執行的刑罰，雖然刑期相間，但實際上並不一樣。緩刑是有條件的不執行刑罰。被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期內，就要按照原判決的刑罰執行，很顯然其後 果是不同的。因此，第二審人民法院採取撤銷緩刑的做法，不符合刑事訴訟法190 條規定的精神。我同意第二種意見，把原來可能不執行刑罰變為立即執行，或者加長考驗期，使刑罰被執行的可能性加大，雖然只是行方式的改變，但是從實質上看，是對被告人刑罰的加重，對於保護被告人的上訴權不利。故司法實踐應避免采此作法。

6 、共同犯罪案件中只有部分被告人的處理問題，共同犯罪的案件，有的被告人提出上訴，有的被告人沒有提出上訴，第二審人民法院對全案進行審查後，認為原判決量刑不當的，應當改判，提出上訴的被告人和沒有提出上訴的被告人，是否都應當受到刑事訴訟法第 190 條不得加重被告人刑罰的限制？如果人民檢察院對部分被告人提出抗訴，對於沒有提出抗訴的被告人，是否可以加重其刑罰？

根據刑事訴訟法第 186 條的規定，二審人民法院對於上訴或抗訴案件進行全面的審查，不受上訴，抗訴的限制。其第二款規定，共同犯罪的案件只有部分被告人提出上訴的，應當改判時， 一並處理。第二審人民法院經過審查認為，原判決量刑不當，應當改判時，對於已經提出上訴的被告人，應當受到刑事訴訟法第 190 條第一款規定不得加重被告人刑罰規定的很制，對沒有提出上訴的被告人，也不得加重其刑罰，以體現適用法律的統一，不因被告人沒有提出上訴而遭受不利的後果。如果人民檢察院對部分被告人提出抗訴，被抗訴的被告人根據刑事訴訟法第 190 條第二款的規定，應不受上訴不加刑原則的限制，但是對於人民檢察院沒有提出抗訴的被告人，為了體現適用法律的統一和全案量刑的平衡，也應受到不應加重其刑罰的限制。

一項法律制度的建立與實施，常常呈現利弊交叉的問題，上訴不加刑原則得以在各國的刑事訴訟法中貫徹實行，且佔有重要的地位，可見其有較旺盛的生命力和社會價值。任何法治均要付出代價，上訴不加刑原則亦是如此，為了被告人的保護，需要犧牲一定的社會利益，正如博登海默先生所言：法律的其他弊端同法律制度的基本性質有著不可分割的聯系，可以被視為是一個銅板的另一面， 有光的地方，就有陰影，與靈活性完美結合在一起的法律制度才是真正的偉大的制度。

⑸ 不起訴制度的各國法規

研究中國不起訴制度，僅看到這種制度在中國的發展是不夠的，還要看看其他國家和地區的類似制度，通過比較，可以擴大視野、開拓思路，為進一步發展和完善中國的不起訴制度提供借鑒意義。 德國的起訴程序與中國不同，它不是獨立的訴訟程序，而是作為偵查終結的一種結果，偵查和起訴一起組成審判前程序。德國檢察官在刑事訴訟中的職責之一是領導和指揮警察進行偵查，決定是否提起公訴。檢察官根據案件事實和法定條件如認為法院不必要給予處罰，則經管轄法院同意可以不起訴；如果公訴已經提起的，經檢察院和被起訴人的同意，在法院審判前可以隨時撤銷案件，這種提起公訴後檢察院還可以作出不起訴決定的做法是德國不起訴的特色。
德國實行起訴裁量原則，指在刑事追究利益不大、優先考慮程序的經濟性或者有其他法律政治利益與刑事追究相抵觸的情況下，盡管存在著行為嫌疑，檢察機關仍可以對此不立案偵查或不提起公訴。⑧德國現行刑事訴訟法典第153、第154條規定的暫時不予起訴、免予刑罰的前提的不予追訴、國外行為不追訴、出於政治原因不追訴、以行動自責時不追訴、不重要的附加刑時的不追訴等制度，都充分說明起訴裁量原則在德國刑事訴訟中被廣泛運用。1964年以來，德國起訴裁量的適用范圍呈擴大勢態。1993年1月1日頒布的《減輕司法負擔法》進一步擴大了「起訴權衡原則」的適用范圍，檢察機關終止刑事訴訟的許可權被擴大到中等嚴重程度的犯罪。⑨據統計，德國檢察官審查起訴的案件，每年起訴的約佔35%，不起訴佔50%，免訴佔10%，另有5%作其他處理。⑩
對於檢察機關的不起訴決定，被害人有權提起強制起訴程序進行制約。若法官作出裁決要求起訴，檢察院必須執行，提起公訴。 韓國的《刑事訴訟法》賦予檢察官擁有獨占決定是否起訴的權利。檢察官擁有較大的自由裁量權，有權力在某些情況下決定不起訴。比如罪行輕微、犯罪人有悔罪表現、沒有處罰必要等情況。有資料表明，韓國的不起訴所佔的比例比較高，如1998年韓國檢察廳共辦理了2391960件刑事案件，其中244782件被檢察官適用微罪不起訴，占總數的10.2%。案件由被害人自己調查的，如果對檢察官的不起訴不服的，可以向高等檢察廳申請復議，如果對高等檢察廳的復議決定仍然不服，可以向大檢察廳申請復議。與中國的刑事訴訟不同的是，韓國沒有公訴轉自訴的程序，即檢察官對起訴是壟斷的。

⑹ 自證其罪的歷史淵源

不被強迫自證其罪規則最早起源於英國，人們關於這一規則的斗爭歷經了數百年的時間，最早可追溯到英國12世紀的早期。根據中國政法大學易延友博士的考證，在1066年諾曼征服英國後，結束了英國法律不統一的狀態，為了實現司法權的集中，威廉要求原有的司法機構根據國王的令狀並以國王的名義進行審判，以防止其權力的擴大，同時又建立了由僧侶貴族及高級官吏組成的「御前會議」。起初，它只在國王安寧受到重大威脅而各地法院又無法滿足正義的要求時才行使最高審判權；後來，它的司法職能受到重視，逐漸從中分離出一系列專門機構，分別行使皇家司法權，其中包括王座法院，這些法院的權力有所擴張。而當時在英國，教會是一個較有影響的政治組織，教會法院對教徒之間的糾紛有「專門」的管轄權，教徒之間的爭議不得訴諸於普通法院。
在這種糾問式程序下，法官享有極大的職權，犯罪嫌疑人、被告人不享有任何訴訟權利，他們僅是被審訊和被拷問的對象。當時，英國的教會法院還設計了一套特殊的宣誓程序，這種宣誓程序要求被告人必須忠實地回答所有針對他提出的問題，由於當時被告人不會被告知指控他的具體內容，也不知道反對他的證據到底是什麼，所以在這種程序下，無論他怎麼回答，都有可能被歪曲成證明他有罪的含義。如果他拒絕宣誓，或者未能提供受歡迎的可采性證據，他都將被判罪處刑；如果他未能說出真相，他還得承受被判偽證罪的風險，所以，一旦被告人進入了宣誓程序，他基本上是在劫難逃了。
當時的普通法院就是以此為借口來反對教會法院的，普通法院的法官們簽署反對宗教官員主持的訴訟程序的人身保護令，來抵制教會法院的越權，後來一系列反對「宣誓程序」的成文法相繼出台，這在一定程度上也包含了不被強迫自證其罪規則的萌芽。美國不被強迫自證其罪規則問題專家萊納得·利維，在他所寫的《第五修正的起源》一文中也指出：「不被強迫自證其罪規則是在兩種對立的刑事訴訟制度的斗爭中產生的，一邊是支持公民權利和自由的普通法，它逐步形成發展了不得被強迫回答可能導致自我歸罪的權利（不被強迫自證其罪規則）；另一邊是羅馬法傳統以及適用審訊制度的英國教會法庭，它的執法者們強烈反對不被強迫自證其罪規則」。
後來隨著王權的興起，普通法院在反對教會法院「宣誓程序」的同時，卻相應發展出了自己的糾問程序，其中也包括糾問誓言的使用，這些經常體現於王座法院、星座法院和高等委員會的行為當中。這些法院受王室的直接支配，所以它們也經常運用誓言的糾問程序來迎合國王的主張。在1568年，普通上訴法院的首席大法官戴爾在賜於一個被迫宣誓者以人身保護令時，他第一個公開反對在王室法院中進行這種宣誓，並提出了一句響亮的口號：「任何人都不得被強迫提供反對他自己的證據」——這成為之後人們在贊同不被強迫自證其罪規則時樂於稱道的一句名言。
之後，當清教徒托馬斯-卡特被指控犯有信仰上的罪行時，他認為進行宣誓是對一個人隱私的侵犯，也是對一個人良心的侵犯，還是對宗教教義的違反。不久，普通法和英國《大憲章》成為反對宣誓的首要理由。一位備受尊重的律師兼議員詹姆斯-莫里斯就認為，糾問誓言違背了普通法規則，也違背了《大憲章》第29條，因為該條宣稱，刑訴程序應當由議會制定的法律來調整。據此，英國議會於1534年宣布禁止使用宣誓這種審判方式，同時取消了1401年以來允許教會法院中的主教使用糾問技術的法律，這些都反映了英國議會與國王之間的斗爭。
最後，議會取得了初步勝利，在17世紀初葉，英國法律朝著限制使用宣誓和糾問程序並確認不被強迫自證其罪規則的方向發展，當然，這也遭到了糾問程序的報復，「李爾本案件」就是這樣產生的。這個案件的基本情況是：李爾本這個人，一生中曾多次受到過刑事指控：第一次是1637年，因為政治犯罪在星座法院受審，最後一次是因為叛國罪在普通法院受審（開始於1694年）。李爾本的名聲主要來自他在最後一次審判中進行的精彩辯護，即主張被告人應當獲得辯護律師的幫助，以及陪審團應當同時裁決事實和法律問題；與不被強迫自證其罪規則有關的案件則是他第一次受審的審判。在這次審判中，李爾本因為涉嫌輸入煽動性書籍進入英國，而遭到星座法院的指控，在審判中，李爾本對星座法院的指控予以否認，同時要求與控告者當面對質，並拒絕宣誓或回答任何「無禮的」提問，以免自己因回答這樣的問題而受到傷害。具體地說，在這次審判中，李爾本主要是在兩個地方行使了不被強迫自證其罪規則：一是在「罪狀認否程序」中，他宣稱：「根據英格蘭的法律，我不回答任何不利於我或關於我的問題」；第二次是在主審的凱博法官要求他辨認筆跡時，他拒絕看控方提交的文件，並且再次主張不回答任何問題，反而要求控方先證明其犯罪。
當時，星座法院不光不採納他的要求，反而以此為由於1639年判決他藐視法庭罪，並將他投進監獄，同時對他處以肉體上的刑罰。李爾本在遭受鞭打時，他向一大群富有同情心的人宣講糾問程序的壞處。正是李爾本這種大義凜然的態度，贏得了民眾的同情與支持，使輿論倒向議會一方。在不到兩年的時間里，議會掌握了政權，並於1641年議會宣布李爾本案件的判決不合法，廢除了星座法院和高等委員會，並且禁止在刑事案件中使用「依職權宣誓」。又過一年後，一個由12名盎格魯主教組成的代表團向由清教徒控制的議會起訴，呼籲國王保護他們在上議院的豁免權，在這一案件的審理中，不被強迫自證其罪規則被人們所主張；1688年，國王詹姆斯二世起訴七個主教違抗他關於取消所有反對極端主義法律的命令，在這個案件中，不被強迫自證其罪規則在英國牢牢地站穩了腳跟。
不被強迫自證其罪規則自1688年在英國正式確立後，1848年通過的《約翰傑維斯法》規定，犯罪嫌疑人必須被告知在審判前的調查程序中有權拒絕回答問題，並且警告他，他在審判前審訊中所作的回答可以在審判中用作不利於他的證據；1898年通過的《英國刑事證據法》也規定，被告人在審判中享有不被強迫提供不利於自己證據的權利；1912年制定的《法官規則》也再次確認警察在訊問犯罪嫌疑人之前，必須告知他享有保持沉默的權利，否則因此而作的任何供述並不具有法律上的效力。
這里的「法官規則」在英國既不是法律也不是法官作出的判例，它是應警察部門的要求，由王座法庭的法官們製作的關於審訊犯罪嫌疑人程序的指南，對於警察的訊問行為具有實際上的約束力。這一規則在1912年制定時只有4條，1918年追加5條，1930年後又作過多次「補充說明」，1964年「法官規則」經過全面修改，與「補充說明」一起以內務部規章的形式公開發表，成為1984年《警察與刑事證據法》制定以前，指導警察審訊犯罪嫌疑人活動的基本准則。在這些「規則」當中，都有關於不被強迫自證其罪規則的規定。也就是說，「法官規則」在英國1984年《警察與刑事准據法》制定之前，具有實際上的法律效力，而在「法官規則」中又有大量的有關不被強迫自證其罪規則的規定。
在美國，盡管其最先是英國的殖民地，但是美國正式確立不被強迫自證其罪規則卻不能說完全是受英國的影響。因為最先到達美洲大陸的人，大多是清教徒或者是被英國法院判刑的人，所以他們對自身的處境有切身的體會，堅決主張享有不被強迫自證其罪規則，這也是後來美國把不被強迫自證其罪規則作為一項憲法原則的重要原因。
由於美國是聯邦制國家，不同的州也都有各自的「憲法」，所以到1780年代的時候，已經在九個的州的憲法中明確規定了「不被強迫自證其罪」的特權（也就是不被強迫自證其罪規則），即使後來通過的的人權法案，對此也作了明確的規定。美國憲法第五條修正案明確指出：「任何人……享有不被強迫自證其罪的權利」，後來的「米蘭達規則」也就是從此發展起來的。
後來，美國聯邦最高法院通過一系列判例，對這一憲法修正案進行了解釋，它的主要內容有：（1）這一特權僅適用於刑事案件，它不僅包括實質上的導致自我歸罪的陳述，而且包括所有可能導致自我歸罪的其他證據；（2）這一特權不僅能為犯罪嫌疑人、被告人所主張，而且能為證人所主張；（3）這一特權不僅可在偵查程序中主張，而且可在審判過程中主張；（4）這一特許可權於為本人利益而主張，不能擴大適用於他人利益；（5）這一特權只適用於自然人，不適用於法人等。
而且，這一憲法的權利在各州中也可得到了適用實施，按照華爾茲先生的接受，不被強迫自證其罪規則在各州適用中起關鍵作用的一個案件是發生於1964年的馬洛伊訴霍根一案。在此案中，馬洛伊這個人，以前曾在一個賭博的指控中被認定有罪，在他服刑之後，一位受法庭委託正在進行賭博活動調查的人將他傳喚並詢問，當調查人所問的問題涉及到馬洛伊被判罪的事件時，馬洛伊以「這可能歸罪於我為理由」而拒絕回答，任命該調查人的州法院以「藐視法庭罪」對他判了刑。對此，馬洛伊不服，上訴到最高法院。美國最高法院最終推翻了該下級法院的判決，認為調查人對馬洛伊提出的問題與他曾犯過的罪相牽連，馬如果回答將「可能會構成那足以使（他）與近期的犯罪聯系起來的證據鏈中的一環，而且他可能仍會為該犯罪而受到追訴」；同時，最高法院還裁定：不僅各州法院要像聯邦法院一樣尊重憲法第五條修正案的特免權，而且各州法院在適用該特免權時遵循聯邦的標准。該法院對「聯邦標准」的描述為：「所提供的特免權不僅涉及那些本身會支持有罪判決的回答…… 而且同樣包括那些會構成起訴所需證據鏈之一環的回答」。正是通過這一判例，美國確立了不被強迫自證其罪規則可以通過聯邦第憲法十四條修正案規定的正當程序而適用於各州。
另外，在英美法系的其他國家，也相繼確立了這一規則，例如，1982年加拿大通過的《權利與自由憲章》第7條就規定：每個人都有生存、人身自由和安全的權利，除非「依據基本正義的原則」，不得剝奪，據此，加拿大最高法院的判例認為，在警察拘捕後的訊問過程中保持沉默的權利，是《權利與自由憲章》所規定的「基本正義」原則之一，並指出：「刑事訴訟中或許唯一最重要的組織原則是被追訴者不得被強制協助對自己的指控」。
法國屬於大陸法系的典型國家，大陸法系國家對不被強迫自證其罪規則的規定表現出以成文法典為核心的模式與特點。具體說來，在傳統上，法國奉行的也是一種糾問主義的訴訟模式，它要求犯罪嫌疑人、被告人必須有「如實陳述」的義務，否則法院可判以「虛言罰」或者「不服從罰」，並且當時明確賦予司法機關為了獲取犯罪嫌疑人、被告人的口供而對其進行拷問的權利。雖然法國1789年公布的法律，效仿英國而廢除了對被告人要求宣誓後進行訊問的規定，但是1808年通過的《治罪法》又規定，法院可以為發現真實而採取一切方法，並以此為根據實行預審及法庭審判中的訊問被告人的作法。
直到1897年，法國才通過新的法律，要求在預審法官訊問犯罪嫌疑人時必須明確告知其不被強迫自證其罪規則和律師在場權。現在不被強迫自證其罪規則已成為法國的一項刑事訴訟原則，除有關被追訴者的身份事項外，他們沒有必須回答警察、檢察官或者預審法官提問的義務，被追訴者在審判中也可以根據本人的意願保持沉默，無需擔心而因此會受到處罰。1993年修正的《法國刑事訴訟法》第114條、第116條、第128條和第133條，規定了不被強迫自證其罪的相關規則。
在德國，於1994年10月28日修改並於1994年12月1日生效的《德國刑事訴訟法典》，基於對二戰中納粹暴行的反思，該法典專設了「第十章、訊問被指控人」的規定，在這一章中，第136條第一款對又不被強迫自證其罪規則作了專門規定：「初次訊問開始時，要告訴被指控人所被指控的行為和可能適用的處罰規定。接著應當告訴他，依法他有就指控進行陳述或者對案件不予陳述的權利，並有權隨時地，包括在訊問之前，與由他自己選任的辯護人商議。此外，對他應當告知可以申請收集一些對自己有利的證據。在對此適當的情況中還應當告訴被指控人可以用書面陳述。」從而確立了訊問人員在初次訊問被指控人時所應當堅持的嚴密的「告知」義務，比如應當告知他被指控的事由、可能適用的處罰，以及可以收集一些對自己有利的證據等，而這其中最主要的，就是要告知被指控人「有就指控進行陳述或者對案件不予陳述的權利」。
按照德國學者施米特的說法，在德國犯罪嫌疑人、被告人不僅有權保持沉默，而且有權說謊，而無須被追究偽證罪的刑事責任。對於不被強迫自證其罪規則，德國刑事訴訟法明確規定了審訊人員在發問前的告知程序，按照另一德國學者的解釋：「如果審訊官員沒有提出這種警告，只有在能夠證明嫌疑人知道這項權利的情況下，其陳述才能被用作證據」，「嫌疑人可以限定願意回答問題的范圍，可以撤回所作的回答，甚至可以對某個或者某些特定的問題拒絕回答」；在法庭審判中，審判長在審查被告人的個人情況之後，應當告知其不被強迫自證其罪規則，接下來當庭就所控犯罪事實進行審問，被告人可以拒絕回答每個具體問題，法庭不得就這種拒絕回答作出不利於被告人的推論。
在日本，1946年制定的《日本國憲法》第38條中關於不被強迫自證其罪規則的規定，是第二次世界大戰後在美國的壓力下制定的，在此之前，日本警察一直對犯罪嫌疑人的不被強迫自證其罪規則持敵視態度，當然這也和那時的立法規定有關：1890年的明治刑事訴訟法，一方面禁止以恐嚇或者欺騙的方法獲得口供，同時又規定了「訊問被告人」的程序；1922年的大正刑事訴訟法，雖然規定必須給予被告人陳述有利事實的機會，但也沒有明確賦予犯罪嫌疑人的不被強迫自證其罪規則。現在不被強迫自證其罪規則不光在日本國的憲法中有所體現，而且在日本刑事訴訟法中也有明確的規定。
另外，荷蘭《刑事訴訟法》第29條規定，犯罪嫌疑人和被告人沒有義務回答警察、檢察官和法官的提問，警察在有合理的理由懷疑某個人有罪時，在訊問之前必須告知他「沒有義務回答問題」；如果因為警察未能提出警告而使嫌疑人的權益受到損害，或者嫌疑人受到來自警房的任何不當壓力，那麼由此獲得的口供不得作為證據使用。義大利新《刑事訴訟法》第64條規定：「在開始訊問前，除第66條第1款的規定外，還應當告知被訊問者，他有權不回答提問。」葡萄牙《刑事訴訟法》第61條也規定，被追訴者在刑事訴訟的任何階段，都有權不回答有關指控他的犯罪事實或者對於這些事實的陳述內容的問題，關於受到指控的犯罪事實方面的提問，嫌疑人可以拒絕回答或者作虛假的回答，不得從其沉默中作出不利推論，也不得因其作虛假陳述而追究其刑事責任。此外，保加利亞、波蘭、南斯拉夫以及我國的台灣、香港和澳門的「刑事訴訟法律」，都有關於不被強迫自證其罪規則的規定。

⑺ 德國檢察制度是怎樣的

德國檢察制度一瞥
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2005年1月17日 點擊：1374次 來源:首都女檢察官網

2003年8月16日至日，我有幸跟隨北京市人民檢察院組織的政工幹部研修團共14人赴柏林進行了十天的學習。在這十天里，柏林市司法官員認真嚴謹的研討講座和熱情周到的接待服務給我們留下了深刻的印象；我們認真聽課，踴躍提問，積極觀察和思考，注意與德方的交流，介紹我國的有關情況，獲得了接待方的普遍好評。通過聆聽司法官員、檢察官、法官、警察局官員的講座，進行座談交流，參觀柏林市檢察院、總檢察院、柏林市警察局刑事犯罪部、看守所、青年監獄，旁聽區法院審理案件等，對德國的司法制度特別是檢察制度、德國檢察官的權利義務和選拔任免制度等有了比較全面和深入的了解。

這次學習考察一方面增進了北京市檢察院與德國柏林市政府及檢察機關的交流，使我們開闊了眼界，增長了知識，另一方面也促使我們在比較中認清我國檢察制度的特點，發現可供學習借鑒之處，可謂是收獲頗豐。僅用這樣一篇文章來概述我所了解到的以柏林為模板的德國法律制度和蘊含其中的法律原則是遠遠不夠的，同時因為時間的關系，很多問題沒有學深學透，留下了不少疑問。在此，筆者只能就學習中印象和感受最為深刻的部分進行粗淺介紹，與同志們交流探討。

一、 德國司法制度概況

應當說，德國的司法制度是構建在聯邦憲政的基礎上的。德國是聯邦制國家，聯邦和各州均有自己的立法機構、行政和司法機構，他們依據基本法（即憲法）確定的權力分別履行自己的職能。在德國，立法權、行政權、司法權分別由參議院、內務部和司法部執掌，但司法部和內務部都設立在政府之下，作為政府的一個部門，與我國的三權分立含義不同。德國警察局作為行政機關，由內務部主管。涉及司法機構的事項，包括檢察院、法院的組織機構和人事管理、各項司法預算、司法協助、執行和監督、培訓進修等，則由聯邦和州的司法部分別主管，聯邦與州的部門之間沒有行政上的隸屬關系。法院是審判機關，實行三級兩審制，分聯邦法院、州法院、地方法院，並設立專門法院，有著復雜的法院體系，法官享有較充分的獨立自主權。檢察院的設置由《法院組織法》規定，在法院內設立相應級別的檢察院，但各自獨立，不存在隸屬關系，檢察機關對刑事案件有調查權。警察應當在檢察官的領導下開展偵查工作，警察局無權作出處罰決定，所有處罰均應由法官作出或經法官認可。

德國是大陸法系國家，以成文法為主，採取法官為主的糾問式審判。德國還實行嚴格的罪刑法定原則，法律不溯及既往；尊重法官的判決；注重保障人權；雖未以法律明文規定廢除死刑，但現有刑法中沒有死刑的規定。近年來，隨著歐盟一體化的進程加快，歐盟各國家都加快了司法改革的腳步，以期逐步實現在歐盟范圍內統一立法、司法。柏林市司法部和柏林市總檢察院也都設有專門的研究與歐盟法接軌、辦理相關案件的部門。

二、 德國的檢察制度概況

1、德國檢察制度的特點

德國檢察制度的主要特點是：檢察院的職能主要限於刑事訴訟方面：一是負責對刑事犯罪和違法行為進行偵查，有權指揮司法警察；二是提起公訴；三是對刑罰的執行進行監督。因其實行起訴法定主義，因此只有檢察院才有權提起訴訟。德國的檢察院代表國家和政府利益，不僅有權提起公訴，並參與訴訟全過程包括負責刑罰的執行，而且有責任保證刑事訴訟程序的正確性和合法性。

2、檢察機構的設置和職責分工

德國檢察院的組織機構和職能設置由《法院組織法》和《刑事訴訟法》予以規定。每個法院設一個相應級別的檢察院，包括聯邦檢察院、州檢察院和地方檢察院，個別地方有地區檢察院。檢察院與法院只是對應設置，並無從屬關系。上級檢察機構與下級檢察機構之間是領導與被領導關系，但聯邦檢察院不能領導州檢察院，兩者之間只是協調關系。各級司法行政部門對所屬檢察院進行監督，各級檢察院的首席檢察官對本院檢察官進行領導。如柏林市各級檢察院由柏林市司法管理局進行管理。柏林市總檢察院由總檢察長領導。

德國聯邦最高檢察院只負責危害國家安全犯罪、毒品犯罪、稅收方面的犯罪等少數特定犯罪的偵查起訴工作。其它案件完全由州檢察院及其下屬的地方檢察院負責。據柏林市總檢察院和市檢察院的高級檢察官的介紹，柏林市作為德國的首都，具有與州相同的地位；設立了柏林市總檢察院（相當於州檢察院）和市檢察院，還設立了動物園區檢察院，區檢察院的案件管轄范圍由市檢察院確定。市檢察院辦理大部分刑事案件，對輕微刑事案件，則指定由區檢察院辦理，但既涉及刑事又涉及民事的案件以及涉及到專業法律的案件如毒品犯罪、有組織犯罪、青少年犯罪案件等都由市檢察院辦理。柏林市總檢察院對市檢察院的工作進行監督和管理，辦理下級檢察院上交的疑難案件，直接受理國家機密案件、國家安全、恐怖活動等案件，處理對下級檢察院的投訴和上訴案件，其業務工作內容還包括：辦理原民主德國間諜或特工侵犯人權的案件；對重大案件的跨國協調；與歐盟法律接軌的案件；有組織犯罪案件；反腐敗；對下級檢察院發出指令和協調各檢察院之間的合作等。

3、檢察機構在刑事訴訟中的地位和作用

德國的刑事訴訟中，檢察機關是案件調查工作的領導者，決定是否提起公訴，代表國家出庭進行公訴，監督刑罰執行，在認為必要時提起上訴和申訴。在德國，檢察官被稱作「司法界的國王」，警察是檢察官的輔助官員。德國《刑事訴訟法》雖然規定了檢察官進行出庭前的調查工作，警察應當盡快將受理的案件移交檢察官，但實踐中由於檢察機關缺乏足夠的人員、專門的偵查設備和技術，事實上往往由檢察官委託或授權警察進行大部分偵查工作。

在檢察官認為案件調查工作完成後，需要作出是否起訴的決定，如果決定起訴，則進入刑事訴訟的中間程序，即法官審查檢察機關移送的起訴書，決定是否受理案件。如果受理，就開始刑事訴訟的主要程序——庭審程序。法官通知被告人，並確定日期開庭審理，這期間還可以提出補充偵查的建議。如果法官不受理案件，則要詳細說明理由。檢察官認為理由不充足還可以向上一級法院投訴。據柏林市檢察院的檢察官介紹，每年檢察機關向法院提交的案件只有20％被法官接受，其中又有50％會作出無罪判決。

在庭審中，法官起主導作用，檢察官除宣讀起訴書外，還要做最後發言。檢察官認為庭審程序不合法，可以拒絕審理。不過據介紹，檢察官因程序不合法而拒絕審理的情況在柏林還從未發生過。法官判決後，負責監督執行的檢察官要與其它部門合作，保證判決被執行。但是檢察官並不直接進駐看守所、監獄進行監督。近年來，為了保證判決執行，在罰金刑越來越多的情況下，檢察官提出要加強計算機聯網，掌握被告人的帳號，便於直接劃走罰金，降低執行成本。

同時為簡化程序、節約執行費用，刑事訴訟法還規定，檢察官可以對輕微罪行直接下達一個類似判決的處罰令，對被告人進行經濟處罰或不超過一年的監禁。這種情況下，檢察官也要向法官提交類似起訴書的報告，寫明處罰內容，由法官簽字認可後交被告人。被告人在兩星期內決定是否接受處罰，接受則直接執行。如果不接受可以提出抗訴，法院會收回判罰令重新審查。如果是被告人認為自己無罪要向法院上訴，則進入主要程序進行開庭審理；如果被告人只是認為罰金太重可以提出申訴，法官可以直接在判罰令上做出修改，送達被告人執行。

4、柏林檢察院的內部機構和職務、人員設置

通過參觀和座談，我們初步了解了柏林市各級檢察院的內部機構和職務設置。檢察院內部主要根據不同的業務工作內容設立不同的部門和部門領導。以柏林市檢察院為例，該院有人員963人，365名檢察官。在檢察長直接領導下有三個部門，即管理部（包括物證處、後勤處和物流處）、主要業務部門（設立了從A到G七個部門）和刑事判決監督執行部。主要業務部門是開展調查、決定案件是否向法庭起訴、作出相應處理的部門。下設的七個部門按照辦理案件的性質有不同的分工，如B部主要辦理惡性、有組織的刑事犯罪案件；C部主要辦理經濟犯罪案件，E、G辦理青少年犯罪案件和進行青少年犯罪預防，F部是反毒品犯罪部等。每個部門有部門領導，一般經過競爭產生，並不一定是高級檢察官。部門下設處，每個處有10－15人，其中有6－7名檢察官，其它是高級官員（是公務員但不是檢察官）和聘任的職員（非公務員），協助檢察官開展工作。各個部門的結構、人員數量可以由部門領導根據其工作任務確定，但需要經過司法局批准。區檢察院只有2－3名真正意義上的檢察官，其餘的被稱作「地區檢察官」，並不是專業的司法工作者，而是其它部門的公務員，通常在工作兩年後，經過15個月司法培訓就可以上崗，承擔輕微案件的審理工作。

在講座中，檢察官們不止一次地提到，近年來，隨著政府財政緊張，精簡機構，檢察官面臨著待遇不高、工作十分繁重的問題，增加崗位和人員很困難，檢察官隊伍在萎縮。如何在人員不足的情況下完成工作任務，也是柏林市檢察機構不得不面對的問題。為了提高工作效率，節省人力資源，柏林市各級檢察院正在嘗試網路辦公，並設想將來與警察局、法院能夠實現聯網。在這方面，北京市檢察機關已經普及了網上辦公系統，相比之下，我們在採用高新技術方面還是走在前面的。

三、 檢察官的權利義務以及選任和考核

德國檢察官是公務員，權利義務由《公務員法》規定（法官則由專門的《法官法》規定）。聯邦總檢察長和各州高等檢察院的檢察長由聯邦司法部部長提名，由聯邦總統任命；州和地方的檢察官由州司法部部長任命。檢察官可以晉升為高級檢察官。檢察官一旦任命，是終身制，65歲退休，非因法定事由、經法律程序，不能免職。

從柏林市司法管理局提供的統計數字看，到2002年底，柏林市總檢察院和市檢察院各有人員近千名，其中柏林市檢察院有檢察官312名，女性193名，總檢察院有檢察官300餘名，女性佔三分之一強。同時各級檢察院還擁有大量的司法協助人員和其它非公務員職員。

1、 檢察官的權利和義務

檢察官要履行公務員的義務，遵守公務員的法律法規，同時享有公務員的權利，薪水和退休金、醫療保險和社會福利都得到保障，同時保證享有職位升遷的權利。檢察官的義務包括：履行自己的職責；服從上級領導，向上級作出工作匯報；對自己的行為負責，保持公正；保持自己的工作能力和工作狀態，以勝任工作，否則應書面說明；廣泛收集信息，不斷學習和自己工作相關的知識；忠於法律；保持中間性，在公開場合的言論不能有黨派性；不允許罷工；工作時必須符合公務員形象和身份。此外，檢察官還具有其職責決定的特殊權利和義務：必須在憲法和法律范圍內履行職責，即行為必須完全合法；必須把工作過程全部用文字記錄下來，以便監督行為的合法性；上級檢察官可以向下級檢察官發出命令，但必須符合公務員規定；向被調查對象進行司法告知（即告知其權利）；統一工作原則：即上級檢察官向下級檢察官發出指令時必須協調好，統一意見，不能讓下級違背自己的意願進行調查；業務能力原則：任命時業務能力應達到相應要求。

2、檢察官的選任和晉升

在德國，對檢察官規定了嚴格的考試制度和升遷程序，因而普遍素質較高，但因選拔嚴格，所需時間長，也使得檢察官的平均年齡偏高。同時司法機關增加職位和人員需要經過財政部核准，因而司法隊伍的擴大受國家經濟狀況的影響很大。

柏林市高等法院的法官馬丁先生和市司法部的克勞斯博士為我們勾畫了成為一名檢察官（或者法官）要走的路：首先應當是司法專業畢業，接受完全的司法教育（約3至4年），並通過閉卷考試合格，畢業後要通過國家一級司法考試。之後到司法部登記申請實習，經過3－5年的實習期（實習期間開始半年內要接受司法部組織的3個月的職業培訓，並按照司法部的安排在法院、檢察院或者司法部實習，一年後可自由選擇實習機構和部門），認為自己具備條件的，可以申請報名參加國家二級司法考試（從事檢察官、法官職業的考試與從事律師職業的考試不同）。考試前需要參加司法部組織的培訓，參加8門閉卷考試之後，6個月內接受進一步培訓，培訓中還有可能申請到另一司法機構或國外實習；8門考試通過後參加一門口試，全部通過後職業教育培訓即宣告結束，被稱為「司法專家」，可以選擇具體職業和工作地點。如果選擇成為一名檢察官，需要提出申請並參加崗位競爭，經過司法部、法院、檢察院的代表三方考核，共同決定是否錄用，錄用後就被任命為檢察官，但還需要有3年左右試用期，需要至少在三個不同的工作崗位工作。根據試用期的表現才能最終決定是否錄用和在什麼工作崗位。正是由於司法部門、檢察機構和法院都從相同的渠道選任人員，在司法部、檢察院和法院之間的人員流動也比較方便和頻繁。

成為檢察官以後，培訓主要內容是司法輔助知識，如經濟、金融知識，培訓由民間機構組織，如法官檢察官學會，每年會組織一至兩個月的專題學習，檢察官法官可以向司法局申請參加，得到同意後，學習費用由政府負擔。

檢察官晉升，需要經過考試和競爭。晉升為高級檢察官，需要司法部的官員進行考察，高級檢察官與普通檢察官的比例約為1：9，一般需要任普通檢察官達到一定年限才可以競爭高級檢察官。在晉升時，要公布職位和錄用條件。參加競爭的檢察官的考試成績、學歷水平、日常工作評定等都是重要的依據。如果檢察官表現特別突出，也會破格晉升，但可以有一年的試用期。

3、對檢察官的考核和監督

檢察官在工作期間，每半年要由檢察長作出一份評定，對其工作表現作出評價。每五年還要進行一次綜合評定，對檢察官的表現打分，作為是否繼續留任和晉升的依據。柏林市檢察院還有人事任免委員會，由有經驗的檢察官和司法官員組成，並非常設機構。委員會設有主席，每四年選舉一次，不得連任。檢察長不能競選主席。主席選出後，挑選委員，組成高級和普通兩個委員會，分別對高級和普通人員的任免、部門設置和人員調配提出建議。委員會每月開會討論有關問題和人事任免，代表著全院的工作人員，在考核方面發揮著重要的作用。

對於檢察官的監督則主要依據《公務員法》的有關規定，司法官員在就任前和任職中都會受到職業道德教育。正如上文所說，德國司法官員普遍素質較高，柏林市總檢察院去年只接到兩起投訴。通常如果有針對檢察官的投訴，司法部會轉到州檢察院調查處理。如果被投訴的是檢察院的高級官員，則由司法部任命官員進行調查。另外，檢察機構內部也設有紀律委員會，通過專門的紀律訴訟程序，對公務員的執法行為進行監督，對違規行為進行懲罰，必要時召開有司法議員、檢察機構和法院的代表參加的表決會罷免檢察官。處罰過程往往是由檢察長任命一個獨立調查員進行調查，搜集證據，調查屬實後報告檢察長，作出處罰決定，告知人事部門，並報司法部確認批准，記錄歸檔。處罰的類型大致有：寫檢查、罰款、減工資、調低崗位級別、調離現有崗位等，當然各州的規定並不完全一樣。如果被處罰的人有異議，可以向法院起訴，由司法部任命一個法官來進行獨立調查，經過行政法庭下設的紀律法庭審理作出最終判決。

公務員自己發生的犯罪同樣由刑事法庭審判，如被判刑一年以上就不能再做公務員。判刑一年以下的，由司法部門決定是否繼續擔任職務。

四、 學習期間的幾點感受

1、處處堅持法治國家的基本原則。學習中，我們所接觸到的司法界專家和司法官員都很注重堅持憲法所確立的法治原則，特別是德國經歷了希特勒獨裁時代，個人意志左右了國家命運，造成了人民的深重災難。因此，二戰後的德國非常注重嚴格意義上的法治原則，有著比較完備的法律體系，在管理和執法方面嚴格依法辦事，堅持嚴格的罪刑法定原則。在德期間，從我們所接觸的人和事可以看出，法治原則已經深深地根植於執法者的心中。從事司法工作的人首先要到柏林市總檢察院保留的當年希特勒授意下違反憲法審判的法庭接受教育，了解歷史，吸取教訓，捍衛法律至高無上的地位。

2、立法執法講求法律信用。在學習期間，我們注意到，幾位司法官員都提到了法律信用的問題。即在立法中，要充分考慮人民對法律的了解，法律變更給人們生活帶來的影響，保持法律的信用度。立法必須事先告知，對因新的立法造成公民損失的，要有相應的補償措施；法官只能引用公布了的法規。在立法中如果發現將要訂立的條款與已經實行的法律有沖突或重合之處，必須在法律中明示在適用中哪一部法優先，並特別告知公眾，以保證公民對法律的信任度，從而更好地執行法律。

3、在執法中特別注重人權保障。在參觀過程中，我們深切體會到德國有著良好的人權保障觀念和制度。在看守所和監獄，被關押的人可以選擇單間或雙人間，參加勞動要按規定領取勞動報酬，可以要求接受心理治療，有多種途徑可以投訴。法院法庭的設置也考慮了人權的需要，如動物園區法院與看守所僅一街之隔，在押人出庭要通過專門的暗道進入法庭，以避免被其他人看到而影響今後的生活。兒童作為證人時有專門的休息室，由專人陪護，可以通過攝像鏡頭作證而不必直接面對被告人等等。當然，充分保障人權需要強大的經濟支撐，司法官員幾次指出，即使是在德國這樣的發達國家，因為財政緊張而造成監獄經費緊張所導致的保障措施不到位、管理人員不足等問題。

4、對青年人犯罪適用特殊的法律規定和教育手段。在學習期間，我們專門了解了青年犯罪的法律規定，參觀了青年監獄，直接感受到這個國家對未成年人和青年人保護的重視。德國有專門的《青少年刑事犯罪法》，專門規定了針對青少年（指14—18歲的未成年人和18—21歲的青年人）以教育為主的法律程序和懲戒手段。庭審前後都十分注重對青少年犯罪原因的調查和對青少年的心理矯正，有專門的教育援助工作者和司法援助工作者參與調查，幫助法官量刑，提供司法幫助。開庭時公訴人甚至不一定著制服，以減少對未成年人心理上的影響，對青少年更多地適用緩刑和社區勞動等刑罰方式，在監禁執行中也更多地考慮如何使他們適應社會，提供多樣的技能培訓和教育。據介紹，柏林市政府一年給青年監獄的經費高達2000萬歐元，足見政府對青年改造的重視。

5、注重對環境的保護和完善法律規定。在德國同樣經歷過工業高度發達對環境破環很大的時期。如今，環境保護佔有重要地位，相關的法律也是多而細。凡是可能造成環境污染的行業和產品，都要預先徵收環保稅，電池、塑料瓶等都有專人回收和處理。隨意丟棄垃圾也是違法行為，要受到法律懲罰。在市檢察院的物證室我們還看到了球迷丟棄在草坪上的毛巾、標語，也作為違反《環保法》的證據保存。在德國，處處都體現出保持自然的風格，不追求整齊劃一，保留了路邊樹林的原有風貌。我們所參觀的中世紀的皇宮和花園都保持了砂土地，據說這是《土壤滲透法》專門規定的，目的是為了保證雨水滲入地下，從而保持地下水位。

五、 通過學習給我們的啟示

1、對檢察官的培養納入司法大體系中，有利於統一司法隊伍的素質，便於人員在司法機關內流動。

2、弱化行政管理，突出業務特徵，合理配備司法官員和輔助官員，實行分類管理，有利於提高工作效率。

3、實習期間的輪崗對全面培養和發展司法官員的素質非常有益。

4、運用高科技手段進行案件管理和偵查是大勢所趨，也是我們今後科技強檢的努力方向。

5、充分重視心理矯正和與社會的教育銜接對我國的罪犯改造也有著借鑒意義。

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德國檢察制度簡介
德國檢察機關的設置體製表現為「審檢合署」和「雙軌制」的特點。德國檢察機關不是由國家單獨設立，它屬於司法部，附設於同級的法院系統之中，合署於法院體系之內，由司法行政機關領導。德國檢察機關分為聯邦檢察機關和州檢察機關。聯邦最高法院檢察院由總檢察長領導，總檢察長對司法部長負責並接受其領導。州高級檢察院檢察長是州檢察機關的最高首長，統領州的檢察工作。根據聯邦分權原則，聯邦檢察機關和州檢察機關之間沒有領導與被領導的關系，它們之間只是一種訴訟程序上的關系。
德國檢察機關是主要的偵查機關。德國的檢察機關和警察機關共同行使偵查權，而且前者領導後者。對於一些及到專門技術的案件，則由警察機關執行偵查，然後將結果移送檢察機關，由檢察機關決定是否提起公訴。德國檢察機關對各種刑事案件既可以直接偵查，又可以交警察機關偵查，警察機關既要執行檢察機關的委託和命令，又要在偵查結束時將證據一井移交檢察機關。所以，這里即體現了檢察機關的偵查權，又體現了檢察機關的偵查監督權。可見，德國檢察機關的這種偵查權，比其他國家顯得更具有獨立性和權威性。
德國檢察機關享有獨立的起訴權。德國和其他大陸法系國家相類似，對於刑事案件的起訴，是以檢察機關提起公訴為主，公民個人提起的自訴為輔。按照法律的規定，除了輕罪和顯著輕微之罪以外，檢察機關應對案件事實進行主動調查，依據刑事訴訟法規定的可採納的證據查明事實，如果充分證實某種犯罪行為確已實施，則檢察官必須提起公訴，無須經任何人認可或否定，即時普通罪行實行「起訴法定主義」。對於輕罪和顯著輕微之罪，如果行為人責任輕微，造成的後果也顯著輕微，則檢察官可以採取「起訴便宜主義」，即由檢察官自由裁量——其結果多為不予追訴。無論是否提起訴訟或中止訴訟，檢察機關都可以獨立自主地決定，這就是德國檢察機關的獨立起訴權。
德國檢察機關享有對刑事審判和判決執行的監督權。德國檢察機關有權通過「聲明異議」和「抗告」的方式監督法庭審判活動。「聲明異議」主要是對調查證據的異議和對審判官當庭做出處分的異議，「抗告」是對裁定、審判長的決定聲明不服的救濟手段。德國檢察機關是法定的上訴機關，而且法律規定檢察機關屬於法律明確授權的法律救濟權力人，即檢察機關為了維護被指控人可以開展法律救濟活動，而在隨之進行的訴訟活動中仍要兼任公訴人，從某種意義上可以說德國檢察院一身兼二職。《德國刑事訴訟法》規定德國檢察機關享有對判決執行的監督權，對於刑事判決的執行，由檢察官指揮司法人員來完成。

⑻ 德國刑法242條的內容

您好，很高興回答您的問題 中華人民共和國刑事訴訟法 第二百四十二條 當事人及其法定代理人、近親屬的申訴符合下列情形之一的，人民法院應當重新審判： （一）有新的證據證明原判決、裁定認定的事實確有錯誤，可能影響定罪量刑的； （二）據以定罪量刑的證據不確實、不充分、依法應當予以排除，或者證明案件事實的主要證據之間存在矛盾的； （三）原判決、裁定適用法律確有錯誤的； （四）違反法律規定的訴訟程序，可能影響公正審判的； （五）審判人員在審理該案件的時候，有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的。

⑼ 德國刑事訴訟法第111條

111. [Road Traffic Controls] Section 111a. [Provisional Withdrawal of Permission to Drive] Section 111b. [Securing of Objects] Section 111c. [Securing Seizure] Section 111d. [Attachment for Equivalent Value; Fine or Costs] Section 111e. [Order for Seizure or Attachment] Section 111f. [Effecting Seizure and Enforcing Attachment] Section 111g. [Compulsory Execution; Enforcement of Attachment by the Aggrieved Person] Section 111h. [Prior Satisfaction of Claims of the Aggrieved Person on Attachment] Section 111i. [Maintenance of Seizure] Section 111k. [Return of Movable Assets to the Aggrieved Person] Section 111l. [Emergency Sale] Section 111m. [Writings and Printing Devices] Section 111n. [Seizure Order; Time Restriction] Section 111o. [Attachment in Rem for a Property Fine] Section 111p. [Seizure of Property] Chapter IX Arrest and Provisional Apprehension Section