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民事訴訟法框架

發布時間: 2022-07-29 07:56:26

⑴ 中華人民共和國民事訴訟法103條

現行《民事訴訟法》第一百零三條 規定:財產保全採取查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法。人民法院保全財產後,應當立即通知被保全財產的人。財產已被查封、凍結的,不得重復查封、凍結。

⑵ 簡述中華民國時期的「六法」體系

南京國民政府的法律體系,包括成文法和不成文法兩大部分。成文法在南京國民政府法內律體容系中占據了主要地位,通常被概括為「六法」,其匯編被稱為《六法全書》;不成文法也是南京國民政府時期重要的法律淵源,它們是成文法的重要補充。雖然當時的不成文法都無須經過南京國民政府的立法機關通過立法程序制定和公布,但都具有法律效力,都是南京國民政府法律的重要組成部分,所以不成文法也是當時法律體系所不可缺少的組成部分。
成文法方面,《六法全書》作為南京國民政府時期的基本法典,是「六法」及其相關的單行法律和法規的匯編,是南京國民政府的主要成文法的總稱和當時法律體系的主體。南京國民政府成文法之所以被稱為「六法」,是因為其法律體系的基本框架是由六大類基本法典所組成的,一般認為主要包括憲法、民法、商法刑法、民事訴訟法和刑事訴訟法。但由於南京國民政府實行民商合一的立法模式,民法與商法合而為一,不再是兩個獨立的法律部門,統稱為民商法,因此邵分學者認為,行政法應當取代商法成為六法之一,這樣所謂「六法」就是指憲法、民法、民事訴訟法、刑法、刑事訴訟法及行政法這六部基本法典。

⑶ 如何完善我國民事訴訟保障制度

民事訴訟保障制度是保障民事訴訟順暢進行的制度,也是保障當事人獲得相應的司法救濟的制度,使當事人的訴權獲得實質性的、充分的、及時的保護,具體包括訴訟援助制度、臨時救濟制度和妨害民事訴訟的強制措施。如何完善訴訟保障制度也是修訂民事訴訟法時應當考慮的重要內容,從提升當事人的主體地位出發,修訂民事訴訟法時應當主要從當事人訴權保障的角度來完善訴訟保障制度。

一、訴訟援助制度

訴訟援助制度可謂是保障貧困當事人行使訴權、保護實體權利的「希望工程」。目前我國存在訴訟收費過高的問題,這嚴重障礙了當事人訴權的行使和實體權利的保護。國家設置民事訴訟制度,應當不分貧富對當事人進行平等保護,如果當事人因為貧困而其權利無法獲得保護,是違背司法正義原則和司法為民理念的。因此,國家有義務從實質上保障當事人的訴權或者說保障當事人接受裁判權,訴訟援助制度的產生也就成為必然。筆者在此區分了訴訟援助與法律援助兩個概念。訴訟援助制度是指對於貧困當事人予以緩交、減交或者免交案件受理費以及其他訴訟費用或者免除訴訟費用擔保的制度。該制度與法律援助制度不同,法律援助制度是為貧困當事人提供法律咨詢、代理、刑事辯護等無償法律服務的制度。訴訟援助制度與法律援助制度的目的都在於消除因當事人之間的經濟實力差異可能造成的訴訟權利實際行使的差異,以維護當事?說氖抵勢降齲饈鞘抵勢降仍虻奶逑幀?

未來的民事訴訟法是否應當規定這兩種制度呢?這首先應當探討訴訟費用制度在民事訴訟法中的地位。現行法並沒有規定訴訟費用的徵收標准,目前訴訟費用制度由最高人民法院制定,其中有些規定不合理、不明確,導致實務操作比較混亂,並對當事人行使訴權造成了很大的障礙。尤為令人憂慮的是,這種法院自收自定的做法已經也引起了廣泛質疑,其合法性與合理性都存在問題。依照《中華人民共和國立法法》第八條的規定,關於非國有財產的徵收的事項只能制定法律,因此,關於訴訟費用的收取由最高法院制定明顯不具有合法性。其次,法院收取的訴訟費用納入到各級法院的單位預算,統一核算和使用管理,訴訟費用的計算與徵收與法院的利益密切相關,裁判機關與其所審理的案件具有一定的利益關系,這嚴重違背了司法中立原則。再次,訴訟費用的計算決定於訴訟標的價額計算,而訴訟價額的計算不僅與訴訟費用的徵收有關,更涉及訴訟程序的適用如普通程序與簡易程序的適用以及級別關系確定等。因此,應當在民事訴訟法中對訴訟費用的計算及繳納做出明確、科學、合理的規定。訴訟費用的徵收應當從當事人的訴權、當事人的財產權等實體權利角度考量,而不應當從國家可得到的利益來考量。

訴訟援助制度涉及到訴訟費用的緩、減、免,與訴訟費用制度具有密切關系,並且保障當事人平等行使訴權也是平等原則的應有之義,因此在民事訴訟法中規定訴訟費用制度的同時應當在訴訟費用部分中規定訴訟援助制度。而法律援助制度雖然與訴權保障有一定關系,但與國家財政政策、律師制度等關系更為密切,並且從民事訴訟法的整體結構等角度考慮,法律援助制度不宜在民事訴訟法中規定,而應由其他法律規定。

二、臨時救濟制度

人們在享受訴訟救濟的公正性、文明性所帶來的便捷時,也不得不接受其滯後性這一缺陷,臨時救濟制度正是為彌補傳統訴訟程序救濟滯後性的缺陷而存在。我國民事訴訟法規定的臨時救濟制度包括財產保全制度和先予執行制度,但這兩種制度存在著先天性缺陷,立法不周延。就保全制度來說,由於在司法實踐中很多非財產權利也存在臨時救濟的客觀必要,而我國的保全制度只限於財產案件,不能適應司法實踐中非財產權案件臨時救濟的需要,如人身權、通行權以及知識產權等就無法通過財產保全制度獲得救濟。於是在司法實踐中就出現了將不能採取財產保全而客觀上又需要救濟的情況全部劃歸先予執行制度調整,使先予執行制度過於擴張。這種保全制度的萎縮與先予執行制度的擴張把有些純粹屬於財產保全的情況也納入了先予執行調整的范圍,使二者的調整范圍發生了交叉、重合,導致法律制度之間的不協調。

鑒於現行法欠缺行為保全制度,暫時滿足權利的制度也不健全,知識產權法、海事訴訟特別程序法以及司法解釋對此予以了一定的完善,如知識產權立法與最高人民法院司法解釋規定了訴前責令停止侵權制度,海事訴訟程序法規定海事強制令制度。雖然司法解釋、海事訴訟特別程序法和有關知識產權立法對此予以了一定的補充,但這些規定比較分散,並沒有形成完善的內在和諧統一的臨時救濟制度。完善的臨時救濟制度是程序公正的立法實現,對目前的臨時救濟制度進行反思並予以整合,因此,應當在民事訴訟法框架內構建統一周全的新世紀的臨時救濟制度。

從各國的立法例來看,大陸法系根據各種臨時救濟措施的功能而規定的三種制度各有其適用范圍,互相配合,構成了較完備的臨時救濟制度,並且逐漸為我國學界和實務界所熟悉。而英美法系的臨時救濟制度形成於判例,比較凌亂,並未形成系統的制度,難以為我國立法所借鑒,因此,我國完善臨時救濟制度的思路是借鑒大陸法系的立法體例,採取統一的立法模式,在民事訴訟法中對臨時救濟制度予以基礎性、全面性和前瞻性的構建。大陸法系關於臨時救濟制度的立法模式,有的國家採取獨立系統的立法,有的國家在民事訴訟法中獨立成編。我國也有學者提出將臨時救濟制度從民事訴訟法中分離出去單獨立法,也有學者主張應當規定於民事訴訟法中,但應當獨立成編。筆者贊同民事訴訟法典的立法模式,認為分散立法的模式並不可取。單獨成編的模式有利於體現臨時救濟制度的獨立性與重要性,但是是否獨立成編抑或是保持原有的模式並不重要的,重要的是具體規則的完善。

從臨時救濟的功能分類,可以將臨時救濟措施分為保全性的臨時救濟和權利暫時實現性的臨時救濟,我國學者對後一類救濟制度卻鮮有論及。民事訴訟保全制度初期以確保將來判決強制執行為主要目的,但隨著社會的法治,保全制度也兼具暫時滿足權利以確保權利不受加害的功能。隨著各國立法的進步,權利暫時實現性救濟制度也日益獨立於保全制度成為一項獨立的制度,我國現行法的先予執行制度和訴前禁令制度盡管還很不完善,但卻是權利暫時實現性救濟制度的最典型表現。是否給予權利人的權利暫時地實現,這也正是訴前財產保全制度和訴前禁令制度的本質區別。因此,構建我國臨時救濟制度思路?牆飭街至偈本燃彌貧惹摯矗⒈H躍燃彌貧群腿ɡ菔筆迪中躍燃彌貧取>嚀宸槳甘牽閡皇牆撇H貧雀腦煳咚媳H黽有形H貧齲撇H胄形H直鴝雜Υ舐椒ㄏ檔募倏堊河爰俅Ψ種貧取6槍菇ㄔ菔斃暈榷ǚ勺刺⒈;とɡ鬧貧取U庵種貧扔腖咚媳H遣煌潯局是鶚牽罷呤且員;は衷謨姓吹娜ɡ輝饈薌絛趾ξ康模咚媳H蛞勻繁=吹那恐浦蔥形康摹@繚讜誶趾νㄐ腥ǖ陌咐ɡ耍ㄔ婊蛘弒桓婢商岢觶┥昵肓偈斃員;ぃ谷ɡ嗽菔筆迪滯ㄐ腥ā1收呷銜菔蔽榷ǚ勺刺⒈;とɡ鬧貧扔職ㄇ恐屏詈拖刃懈讀街種貧取O刃懈妒竅中邢扔柚蔥兄貧鵲母腦歟扔柚蔥兄貧仁俏夜囊淮罅⒎ń劍τ璞A舨⑼晟疲涿瓶梢願奈刃懈叮⒔涫視美┱褂謁咔啊G恐屏釷嵌運咔敖畹睦┱梗骨恐屏鈧貧炔喚鍪視糜謁咔埃謁咚現幸部梢遠勻ɡ私斜;ぁO刃懈隊肭恐屏鈧貧鵲那鶚喬罷咧饕視糜誚鵯痘蛘咂淥擲轡鐧母噸擼笳咧饕竊鵒釵持中形蛘卟晃持中形U庵址絞匠屑塘嗽辛⒎ǎ鍾興唇ǎ芄皇視Ω叢佣啾淶納緇嶸睢?

三、妨害民事訴訟的強制措施

妨害民事訴訟的行為在國外也被稱為藐視法庭。現行法對妨害民事訴訟的強制措施進行了系統、集中的規定,這是我國民事訴訟法的一大特色。關於強制措施的改造主要涉及三個方面:一是刪除某些不合理的規定,如拘傳的規定,不僅侵害了當事人對訴訟權利的處分權,而且有民事糾紛刑事化之嫌。二是是否應當在民事訴訟法中規定刑事責任如藐視法庭罪。很多學者主張規定藐視法庭罪,筆者以為,妨害民事訴訟的刑事責任宜由刑法規定,或者另行制定單行條例,不宜在民事訴訟法中規定刑事責任。並且目前我國規定的強制措施已是比較嚴厲,對所有藐視法庭的行為都規定為犯罪行為太過嚴厲,其合理性是值得商榷的。目前我國民事訴訟法關於強制措施制度的缺陷主要是對妨害民事訴訟的行為缺乏嚴密、周延的規定,而非是制裁力度不夠,現行法很多妨害民事訴訟的行為未納入強制措施制度的調整范圍,例如撕毀法院裁判文書的行為,證人在法庭上拒絕回答的行為等。因此,對藐視法庭的行為進行補充規定,對一般的藐視法庭的行為實行秩序罰,比設置適用范圍過廣的藐視法庭罪更為合理。三是如何與強制執行法、證據法規定的強制措施協調也是民事訴訟法需要考慮的問題。

⑷ 如何理解新《民訴法》第二百零四條的規定

第二百零四條規定:「執行過程中,案外人對執行標的提出書面異議的,人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查,理由成立的,裁定中止對該標的的執行;理由不成立的,裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服,認為原判決、裁定錯誤的,依照審判監督程序辦理;與原判決、裁定無關的,可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提起訴訟」。

  1. 由於本次修訂是部分修訂,沒有系統的理論研究作支撐,也難以打破現有的框架體系,因而存在不少問題。現就針對實體問題的執行異議處理即民事訴訟法二百零四條涉及的問題討論如下: 1、缺乏債務人異議人之訴。民事執行的核心是實現債權人的權利,但我們也不能忽略債務人應有的地位。讓當事人及第三人獲得實體異議權,是在執行程序中公正解決糾紛的前提條件。然而,我國民事訴訟法沒有明確規定債務人異議之訴。債務人對執行根據所載請求,主張有足以排除強制執行理由的,可以提出債務人異議之訴。 提出異議的理由為:第一,執行名義所載請求權消滅。如債務清償、提存、抵消、免除、混同、消滅時效完成、解除條件成立、債權讓與、債務承擔或更改。第二,執行名義所載請求權有妨礙。如債務人認為執行名義確定的清償期限尚未期滿、債權人已同意延期清償、債權人尚未為對待給付,等等。

  2. 中止執行問題。案外人對執行標的提出書面異議理由成立的,裁定中止對該標的的執行。此處中止執行似有不周全之處。其一,如所涉執行標的物為執行依據所指定的特定標的物時,案外人異議理由成立的,應報院長啟動再審程序。其二,如所涉執行標的物非執行依據所指定的特定標的物,而系執行人員在執行過程中選定的,案外人異議理由成立的,應停止對該標的物的執行,而不是中止執行,同時已採取凍結、扣押等強制措施的,應解除強制措施。最高人民法院《關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第三十一條規定:「查封、扣押、凍結案外人財產的」「人民法院應當作出解除查封、扣押、凍結裁定」。

  3. 15天異議審查期限過短,不符合我國的執行實際。依民事訴訟法第202條和第204條的規定,不論程序異議還是實體異議,執行法院的異議審查期限都是15天,而且這是個不變期間。相對於現階段我國有限的執行資源和大量的執行案件積壓之間的矛盾,這個期限,尤其是對於實體異議的審查來說,不足以保證當事人收集和提供證據及充分言詞辨證的需要,否則,法律賦予執行機構對實體異議的審查權將形同虛設。

  4. 案外人啟動審判監督程序問題。當案外人異議與原判決、裁定有關,認為原判決、裁定錯誤的,而異議又被駁回時,此時對案外人的救濟,依據二百零四條的規定,只能是「依照審判監督程序辦理」。而依照審判監督程序,只賦予案件當事人提起再審的申請,案外人並沒有直接的可操作程序,他只能向作出生效法律文書的法院院長或其上級法院提出,由他們決定再審;或者向相關檢察機關提出,由檢察機關提起抗訴。其次,當執行依據不是判決、裁定,而是民事調解書時,如何適用本條規定,缺乏指引。當前由於強調訴訟調解,申請執行調解書的執行案件迅速上升,其中不乏有原被告串通損害第三人利益的情況。而在審判監督程序中,針對當事人提起對調解書再審的理由,也只有違反自願原則和協議內容違法兩項。案外人如何啟動再審,更是缺乏程序保障。最後,在再審中,案外人處於何種訴訟地位,權利義務如何,本條沒有規定。案外人對再審如何施加影響,不服再審裁決,如何救濟等都是空白。筆者認為,此種情況似應一律按一審程序處理,賦予案外人以有獨立請求權的第三人地位,方能周延。

  5. 訴訟期間的執行處理。案外人提出執行異議訴訟時,已開始的強制執行可以不停止。但案外人提出停止執行的申請並提供相應證據,人民法院根據所提供的證據發現案外人所主張的權利有充分理由,或不停止執行會對案外人造成難以挽回的損失時,可以裁定停止執行。案外人應在向法院遞交停止強制執行申請書的同時,向執行法院提供與執行標的等額的財產擔保,執行法院與受理異議之訴的法院不一致時,可以通過受理法院向執行法院轉交申請書。不符合以上條件,執行法院可以駁回其申請。

  6. 不服異議裁定提起訴訟時,當事人的訴訟地位。本條沒有規定各當事人的訴訟地位。筆者認為,案外人不服駁回異議的裁定而提起訴訟的,主張執行標的物歸其所有,應以申請執行人為被告,被執行人作為第三人,如果被執行人也認為執行標的物歸自已所有的,被執行人也應作為共同被告參與訴訟。申請執行人因不服中止執行的裁定而提起確權訴訟的,應列案外人為被告,被執行人作為第三人。如果被執行人認為執行標的物歸自已所有的,可列其為共同原告。被執行人不服中止執行的異議裁定,提起訴訟認為執行標的物歸自已所有時,應列案外人為被告,申請執行人作為第三人參加訴訟。

  7. 案外人逾期提起訴訟的後果。該條規定,異議理由不成立的,裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服,與原判決、裁定無關的,自裁定送達之日起十五日內向人民法院提起訴訟。

⑸ 當前,有中國特色的社會主義法律體系框架包括哪些法律

1、中國特色的社會主義法律體系目前是以憲法為核心,以法律為主幹,包括行政法規、地方性法規等規范性文件在內的,由七個法律部門、三個層次法律規范構成。

2、七大法律部門為:憲法及憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法。
1)、憲法及憲法相關法
憲法是國家的根本大法。憲法相關法是與憲法配套、直接保障憲法實施的憲法性法律規范的總和,包括《全國人民代表大會組織法》、《民族區域自治法》、《香港特別行政區基本法》、《澳門特別行政區基本法》、《立法法》、《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》、《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法》、《國旗法》、《國徽法》等。
2)、民法商法
我國目前尚無一部較完整的民法典,而是以《民法通則》為基本法律,輔之以其他單行民事法律,包括《物權法》、《合同法》、《擔保法》、《拍賣法》、《商標法》、《專利法》、《著作權法》、《婚姻法》、《繼承法》、《收養法》等。目前我國商法主要有《公司法》、《保險法》、《票據法》、《證券法》等。
3)、行政法
一般行政法是指有關行政主體、行政行為、行政程序、行政責任等一般規定的法律法規,如《公務員法》、《行政處罰法》、《行政復議法》。特別行政法是指適用於各專門行政職能部門管理活動的法律法規,包括國防、外交、人事、民政、公安、國家安全、民族、宗教、僑務、教育、科學技術、文化、體育、醫葯衛生、城市建設、環境保護等行政管理方面的法律法規。
4)、經濟法
創造平等競爭環境、維護市場秩序方面的法律,我國現已制定《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》、《產品質量法》、《廣告法》等。國家宏觀調控和經濟管理方面的法律,我國現已制定《預演算法》、《審計法》、《會計法》、《中國人民銀行法》、《價格法》、《稅收徵收管理法》、《個人所得稅法》、《城市房地產管理法》、《土地管理法》等。
5)、社會法
包括《勞動法》、《勞動合同法》、《工會法》、《未成年人保護法》、《老年人權益保障法》、《婦女權益保障法》、《殘疾人保障法》、《礦山安全法》、《紅十字會法》、《公益事業捐贈法》等。
6)、刑法
包括1997年3月14日修訂後的《刑法》和此後的刑法修正案以及全國人民代表大會常務委員會制定的有關懲治犯罪的決定等。
7)、訴訟與非訴訟程序法
主要有《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》、《海事訴訟特別程序法》、《仲裁法》等。

⑹ 民事訴訟包括

民事訴訟是指人民法院在當事人和全體訴訟參與人的參加下,依法審理和解決民事糾紛的活動,以及由這些活動所發生的訴訟關系。

特性

公權性

與調解、仲裁這些訴訟外的解決民事糾紛的方式相比,民事訴訟有如下特徵:民事訴訟是以司法方式解決平等主體之間的糾紛,是由法院代表國家行使審判權解決民事爭議。它既不同於群眾自治組織性質的人民調解委員會以調解方式解決糾紛,也不同於由民間性質的仲裁委員會以仲裁方式解決糾紛。

民事訴訟強制性

強制性是公權力的重要屬性。民事訴訟的強制性既表現在案件的受理上,又反映在裁判的執行上。調解、仲裁均建立在當事人自願的基礎上,只要有一方不願意選擇上述方式解決爭議,調解、仲裁就無從進行,民事訴訟則不同,只要原告起訴符合民事訴訟法規定的條件,無論被告是否願意,訴訟均會發生。訴訟外調解協議的履行依賴於當事人的自覺,不具有強制力,法院裁判則不同,當事人不自動履行生效裁判所確定的義務,法院可以依法強制執行。

民事訴訟程序性

民事訴訟是依照法定程序進行的訴訟活動,無論是法院還是當事人和其他訴訟參與人,都需要按照民事訴訟法設定的程序實施訴訟行為,違反訴訟程序常常會引起一定的法律後果。

如法院的裁判被上級法院撤銷,當事人失去為某種訴訟行為的權利等。訴訟外解決民事糾紛一的方式程序性較弱,人民調解沒有嚴格的程序規則,仲裁雖然也需要按預先設定的程序進行,但其程序相當靈活,當事人對程序的選擇權也較大。

民事訴訟特定性

民事訴訟的對象具有特定性。它解決的爭議是有關民事權利義務的爭議。不是民事主體之間民事權益發生爭議,不能納入民事訴訟程序處理,如倫理上的沖突、政治上爭議、宗教上的爭議或者科學上的爭議等不能成為民事訴訟調整的對象。

對於無訟爭性的非訟事件,雖然各國的普遍做法是由法院主管,但都規定了與民事訴訟程序不同的非訟程序來處理。[2]

民事訴訟自由性

民事訴訟反應民事主體權益之爭,民事主體不論在實體上還是在程序上,都有依法處分其權利的自由。民事訴訟中的原告有權依法處分其訴訟權利和實體權利,被告也有權處分其訴訟權利和實體權利。

正因為如此,民事訴訟形成了自己特有的機制,訴訟中的和解制度和調解制度,對當事人處分其權利具有獨特地意義和作用。對法院發生法律效力的判決,勝訴的一方當事人可以申請執行,也可以不申請執行。但是,在刑事訴訟和行政訴訟中情況則不同,刑事訴訟中公訴人與被告人不能進行和解或調解,行政訴訟中就行政法律關系的爭議,也不適用調解方式解決,作為當事人一方的行政機關勝訴後也無權放棄自己的權利。[2]

規范性與正當性

民事訴訟法以及其周邊法律制度如法院組織法和法官法等保障著民事訴訟的正義性,確保當事人的實體權利和程序利益不受侵蝕。程序規則的嚴格性並不等同於程序的復雜性,其含義是指確保當事人權益的強行性規定不得違反,否則即產生一定的程序制裁。民事訴訟的嚴格規范性限制了法官的恣意,消除了對社會統一規范的背離,滿足了國家和社會維護統一的法律秩序的要求。

包括那些?

根據我國法律體系,對法院審理的案件,根據法律關系的不同,區分為民事案件、行政案件、刑事案件。簡單來說,上述三種案件,有以下區別:

1、刑事案件,是指審理犯罪的案件;

2、行政案件,是指審理民告官的案件。

3、民事案件,是指審理私人之間民間爭議的案件。除刑事案件、行政案件之外,都屬於民事案件。具體包括:合同糾紛案件、勞動糾紛案件、婚姻家庭糾紛案件、財產權屬糾紛案件、商業糾紛案件、知識產權糾紛案件等。

⑺ 試述中國社會主義法律體系的基本框架

中國的法律體系大體由在憲法統領下的憲法及憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等七個部門構成,包括法律、行政法規、地方性法規三個層次。
1、憲法及憲法相關法。憲法及憲法相關法是中國法律體系的主導法律部門,它是中國社會制度、國家制度、公民的基本權利和義務及國家機關的組織與活動的原則等方面法律規范的總和。它規定國家和社會生活的根本問題,不僅反映中國社會主義法律的本質和基本原則,而且確立各項法律的基本原則。最基本的規范體現在憲法中。除此之外,還包括了國家機構的組織和行為方面的法律,民族區域自治方面的法律,特別行政區方面的基本法律,保障和規范公民政治權利方面的法律,以及有關國家領域、國家主權、國家象徵、國籍等方面的法律。
2、民法商法。民法商法是規范社會民事和商事活動的基礎性法律。中國採取的是民商合一的立法模式。民法是調整平等主體的自然人之間、法人之間、自然人和法人之間的財產關系和人身關系的法律規范的總和。民法是市場經濟的基本法律。它包括自然人制度、法人制度、代理制度、時效制度、物權制度、債權制度、知識產權制度、人身權制度、親屬和繼承製度等,如民法通則、婚姻法、合同法等。商法調整的是自然人、法人之間的商事關系,主要包括公司、破產、證券、期貨、保險、票據、海商等方面的法律。
3、行政法。行政法是調整國家行政管理活動的法律規范的總和。它包括有關行政管理主體、行政行為、行政程序、行政監察與監督以及國家公務員制度等方面的法律規范。行政法涉及的范圍很廣,包括國防、外交、人事、民政、公安、國家安全、民族、宗教、僑務、教育、科學技術、文化體育衛生、城市建設、環境保護等行政管理方面的法律等。
4、經濟法。經濟法是調整因國家從社會整體利益出發對經濟活動實行管理或調控所產生的社會經濟關系的法律規范的總和。經濟法大體包含兩個部分,一是創造平等競爭環境、維護市場秩序方面的法律,主要是有關反壟斷、反不正當競爭、反傾銷和反補貼等方面的法律;二是國家宏觀調控和經濟管理方面的法律,主要是有關財政、稅務、金融、審計、統計、物價、技術監督、工商管理、對外貿易等方面的法律。
5、社會法。社會法是調整有關勞動關系、社會保障和社會福利關系的法律規范的總和,它主要是保障勞動者、失業者、喪失勞動能力的人和其他需要扶助的人的權益的法律。社會法的目的在於,從社會整體利益出發,對上述各種人的權益實行必需的、切實的保障。它包括勞動用工、工資福利、職業安全衛生、社會保險、社會救濟、特殊保障等方面的法律,如勞動法、職業病防治法、殘疾人保障法等。
6、刑法。刑法是規定犯罪、刑事責任和刑事處罰的法律規范的總和。刑法所調整的是因犯罪而產生的社會關系。它是在個人或單位的行為嚴重危害社會、觸犯刑事法律的情況下,給予刑事處罰。刑法執行著保護社會和保護人民的功能,承擔懲治各種刑事犯罪,維護社會正常秩序,保護國家利益、集體利益以及公民各項合法權利的重要任務。
7、訴訟與非訴訟程序法。訴訟與非訴訟程序法是調整因訴訟活動和非訴訟活動而產生的社會關系的法律規范的總和。它包括民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟和仲裁等方面的法律。這方面的法律不僅是實體法的實現形式,而且也是人民權利實現的最重要保障,其目的在於通過程序公正保證實體法的公正實施。

⑻ 我國法律框架

當代中國法律體系
(一)公法、私法與社會法
公法與私法的劃分,最早是由古羅馬法學家烏爾比安提出來的:「公法是關於羅馬國家的法律,私法是關於個人利益的法律。」依照此標准,私法遵循當事人意思自治原則,確立財產所有權,保障自身利益的追求,如民法、商法。公法是利用國家權力,宏觀調整社會財富分配,調整國家與公民的關系的法律,如行政法、刑法、訴訟法。 隨著社會的發展,「法律社會化」現象的出現,又形成了一種新的法律即社會法,如社會保障法等。這是因為存在既非國家利益,又非私人利益的獨立的社會利益。有鑒於此,有人稱社會法是介於公法和私法之間的法律。 公法、社會法與私法在調整對象、調整方式、法的本位、價值目標等方面存在不同。
(二)當代中國法律部門
當代中國的法律體系通常包括下列部門:憲法、行政法、民法、商法、經濟法、勞動法與社會保障法、自然資源與環境保護法、刑法、訴訟法。
1.憲法。憲法作為一個法律部門,在當代中國的法律體系中具有特殊的地位,是整個法律體系的基礎。憲法部門最基本的規范,主要反映在《中華人民共和國憲法》這樣的規范性文件中。 除了憲法這一主要的、居於主導地位的規范性法律文件外,憲法部門還包括主要國家機關組織法、選舉法、民族區域自治法、特別行政區基本法、授權法、立法法、國籍法等附屬的較低層次的法律。
2.行政法。行政法是調整國家行政管理活動中各種社會關系的法律規范的總和。它包括規定行政管理體制的規范,確定行政管理基本原則的規范,規定行政機關活動的方式、方法、程序的規范,規定國家公務員的規范等。 我國一般行政法方面的規范性文件較少,主要有行政復議法、行政處罰法、行政監察法、政府采購法、國家公務員暫行條例等。特別行政法方面有食品衛生法、葯品管理法、治安管理處罰條例等。
3.民法。民法是調整作為平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間等的財產關系和人身關系的法律。我國民法部門的規范性法律文件主要由民法通則和單行民事法律組成。民法通則是民法部門的基本法。單行民事法律主要有合同法、擔保法、婚姻法、繼承法、收養法、商標法、專利法、著作權法等。此外還包括一些單行的民事法規,如著作權法實施條例、商標法實施細則等。
4.商法。在明確提出建立市場經濟體制以後,商法作為法律部門的地位才為人們所認識。商法是調整平等主體之間的商事關系或商事行為的法律。從表現形式看,我國的商法包括公司法、證券法、票據法、保險法、企業破產法、海商法等。商法是一個法律部門,但民法規定的有關民事關系的很多概念、規則和原則也通用於商法。從這一意義講,我國實行「民商合一」的原則。
5.經濟法。經濟法是調整國家在經濟管理中發生的經濟關系的法律。作為法律部門的經濟法是隨著商品經濟的發展和市場經濟體制的逐步建立,適應國家宏觀經濟實行間接調控的需要而發展起來的一個法律部門。經濟法這一法律部門的表現形式包括有關企業管理的法律,如全民所有制工業企業法、中外合資經營企業法、外資企業法、中外合作經營企業法、鄉鎮企業法等;有財政、金融和稅務方 面的法律、法規,如中國人民銀行法、商業銀行法、個人所得稅法、稅收徵收管理法等;有關宏觀調控的法律、法規,如預演算法、統計法、會計法、計量法等;有關市場主體、市場秩序的法律、法規,如產品質量法、反不正當競爭法、消費者權益保護法等。
6.勞動法與社會保障法。勞動法是調整勞動關系的法律,社會保障法是調整有關社會保障、社會福利的法律。這一法律部門的法律包括有關用工制度和勞動合同方面的法律規范,有關職工參加企業管理、工作時間和勞動報酬方面的法律規范,有關勞動衛生和勞動安全的法律規范,有關勞動保險和社會福利方面的法律規范,有關社會保障方面的法律規范,有關勞動爭議的處理程序和辦法的法律法規等。勞動法與社會保障法這一法律部門的主要規范性文件包括勞動法、工會法、礦山安全法、安全生產法等。
7.自然資源與環境保護法。自然資源與環境保護法是關於保護環境和自然資源、防治污染和其他公害的法律,通常分為自然資源法和環境保護法。自然資源法主要指對各種自然資源的規劃、合理開發、利用、治理和保護等方面的法律。環境保護法是保護環境、防治污染和其他公害的法律。
這一法律部門的規范性文件,屬於自然資源法方面的,有森林法、草原法、漁業法、礦產資源法、土地管理法、水法、野生動物保護法等;屬於環境保護方面的,有環境保護法、海洋環境保護法、水污染防治法、大氣污染防治法、環境影響評價法等。
8.刑法。刑法是規定犯罪和刑罰的法律,是當代中國法律體系中一個基本的法律部門。在人們日常生活中,刑法也是最受人關注的一種法律。刑法這一法律部門中,佔主導地位的規范性文件是刑法,一些單行法律、法規的有關條款也可能規定刑法規范(如文物保護法中有關文物犯罪的准用性條款的內容)。
9.訴訟法。訴訟法,又稱訴訟程序法,是有關各種訴訟活動的法律,它從訴訟程序方面保證實體法的正確實施,保證實體權利、義務的實現。訴訟法這一法律部門中的主要規范性文件為刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法。同時。律師法、法官法、檢察官法、仲裁法、監獄法等法律的內容也大體屬於這個法律部門。

⑼ 當代中國法律體繫到底有幾個法律部門為啥有的說是7個,有的說是9個

當代中國法律體系以憲法為核心,以法律為主幹,包括行政法規、地方性法規等規范性文件在內,由七個法律部門、三個層次法律規范構成。

這幾個部門構成了我國的法律框架,憲法及相關法律:民商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟法。它們包括三個層次法律規范:憲法、基本法、行政規章及地方性立法。

(9)民事訴訟法框架擴展閱讀:

1、憲法:《中華人民共和國憲法》、《主要國家機關組織法》、《選舉法》、《民族區域自治法》、《特別行政區基本法》、《授權法》、《立法法》、《民族法》等。

2、行政法:《行政復議法》、《行政處罰法》、《行政監察法》、《政府采購法》、《國家公務員臨時安排》等(一般行政法)。《食品衛生法》、《葯品管理法》、《公安管理制度》(特別行政法)。

3、民法:民法通則、合同法、擔保法、婚姻法、繼承法、收養法、商標法、專利法、著作權法。著作權法實施條例和商標法實施細則。

4、商法:公司法、證券法、票據法、保險法、企業破產法、海商法。

5、經濟法:

(一)企業管理法:《全民所有制工業企業法》、《中外合資經營企業法》、《外資企業法》、《中外合作經營企業法》、《鄉鎮企業法》。

(二)財政法、金融稅法:《中國人民銀行法》、《中國人民銀行法》、《中華人民共和國商業銀行法》、《個人所得稅法》、《稅收征管法》;

(三)宏觀調控相關法律法規:預演算法、統計法、會計法、計量法。

(四)有關市場主體和市場秩序的法律:《產品質量法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》。

6、勞動法和社會保障法:勞動法、工會法、礦山安全法、安全生產法。

7、自然資源和環境保護法:

(一)與自然資源有關的法律:森林法、草原法、漁業法、礦產資源法、土地管理法、水法、野生動物保護法。

(二)與環境保護有關的法律:環境保護法、海洋環境保護法、水污染防治法、大氣污染防治法、環境影響評價法等。

8、刑法:刑法中有關規定的單行法律法規。

9、訴訟法:

(一)刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法。

(二)律師法、法官法、檢察官法、仲裁法、監獄法。

⑽ 民事訴訟法的知識框架

1991 年我國頒行的《民事訴訟法》在總結司法實踐經驗的基礎上, 為解決群體性糾紛,吸收借鑒美國的集團訴訟和日本的選定當事人訴訟的立法經驗,確立了我國群體訴訟的制度———代表人訴訟制度。1992 年最高人民法院發布的《關於適用< 中華人民共和國民事訴訟法> 若干問題的意見》對該制度進一步作了具體規范。

一、代表人訴訟制度對解決群體性糾紛的重要意義

群體性訴訟制度的主要功能是:

1. 解決主體眾多與訴訟程序空間容量有限的矛盾, 擴大司法解決糾紛的功能;

2. 保證訴訟標的相同或者屬於同一種類的糾紛能夠獲得相同的裁判, 避免法院做出矛盾的判決;

3. 增強單個受害者抗衡現代高技術企業或者行業等具有強大實力的組織的能力, 切實維護受害人的合法權益;

4. 降低訴訟成本、提高訴訟效率。[1]

二、現階段我國代表人訴訟制度的局限性

(一)、從訴訟成本來看 [2]

有人認為訴訟成本是「生產正義的成本」, 包括國家負擔的「審理成本」和由當事人負擔的「訴訟成本」。[3] 從審理成本方面看

(1)法院立案審查工作繁重。法院需要對眾多當事人一方的訴訟標的是否相同或者屬於同一種類,訴訟請求或者抗辯方法是否相同,還要審查代表人是否適格等,極其繁雜。

(2) 受理人數不確定的案件後不僅需要進行不少於30日的公告, 而且還要對陸續前來的當事人進行審查和登記。

(3), 當事人如果不能推舉出合適的訴訟代表人, 法院還要與全體當事人商定或者遴選訴訟代表人。

(4)法院必須對代表人是否忠於職責進行監督。

(5), 案件審結後每當有當事人在訴訟時效期間內起訴的, 法院都要對其請求進行審查並作出裁判。

顯然, 在這種制度約束下, 代表人訴訟案件的當事人愈多, 法院的上述工作任務就愈重, 法官需要投入的時間、精力和法院的投入成本也愈大。

1、 從訴訟成本方面說

(1), 在提起訴訟之前, 意圖提起代表人訴訟的當事人必須與其他當事人聯絡, 徵求各個當事人提出訴訟的意向、其後要彼此商談具體的訴訟請求、推舉適當的訴訟代表人選, 收集相關證據材料、物色滿意的代理律師等;

(2) 在提起訴訟後, 舉凡訴訟請求變更或者放棄、承認對方的訴訟請求、進行

和解和撤訴等訴訟事項發生, 都必須在所有的當事人之間征詢意見並達成共識, 才能做出相應的訴訟對策, 而涉及訴訟代表人變更的, 又必須重新確定代表人。

(3) 交通費、律師代理費等等訴訟費用。代表人訴訟涉及的受害人愈多, 搜尋有關信息和達成訴訟合意就越困難, 當事人需要付出的交易成本也就越大。

過高的訴訟成本為糾紛當事人提起代表人訴訟設置了難以跨越的門檻。

(二)、從當事人適格的角度來看

傳統理論強調訴訟當事人必須與案件有直接的利害關系, 這樣的當事人才是適格當事人。傳統的民事訴訟主體適格理論在現代型訴訟中同樣受到了沖擊和挑戰。現代型訴訟的特點是: 「紛爭當事人一方常常是數量眾多且處於弱勢的受害者, 從而在人數和利益等方面具有集團性行業擴散性。」4[4] 作為現代型訴訟的集團訴訟也往往超越個人的利害關系, 其爭議因具有公共性而得以社會化和政治化, 即群體性糾紛的大量出現, 已經使單獨個人的私益問題, 變成了一個廣泛的公益問題。5[5] 而傳統的訴權理論及當事人適格問題則關閉了公共利益保護之門。一定程度上也關閉了個人權益保護之門。2000 年發生的日本「東芝」筆記本電腦、「三菱」汽車事件中,眾多中國消費者無法通過便利有效的群體訴訟機制來實現對其受損權利的救濟就是這樣一個典型事例。[6] 我國代表人訴訟中有關當事人適格的規定存在以下幾個問題。7[7]

(1)在人數不確定的代表人訴訟中,用以最終確定人數的權利登記制度存在負面作用。由於群體訴訟多為「小額多數」之訴,在信息不發達地區或權利意識不強烈的情況下,會出現許多受損者沒有機會或不願意進行權利登記的實際情況,這樣就會導致登記的賠償總額與違法者的非法所得之間出現較大的差異,從而放縱違法者。

(2)代表人的訴權需要經由其他成員的明示授予而獲得,對對私人利益的側重保護,導致群體訴訟的提起困難重重。由於群體糾紛涉及的利益主體范圍廣,規模大,要求代表人只有在獲得其他當事人一一授予的訴訟實施權的情況下才能以「集團」的名義提起訴訟,無疑是一項復雜又艱巨的工作,而且在某些群體糾紛中當事人並不是可以完全確定的情況下,要想獲得所有當事人的明示授權幾乎是不可能的事情。

(3)代表人需要由經過權利登記的全體當事人明示授予其訴權與法院生效判決對那些未經權利登記的人具有「間接」拘束力存有制度上的矛盾,容易產生「搭便車」的懈怠訴訟心理。可能最終的結果可能是大家誰都不先提起訴訟,等著直接適用判決,個人私利得不到保障的同時,社會利益被破壞殆盡。

(三)、從訴訟代表人訴訟代表人產生及許可權角度

1、 訴訟代表人訴訟代表人產生:

我國訴訟代表人產生需要經被代表人的推薦、商定及授權。但群體訴訟人數眾多且不確定性以及分布的廣泛性, 就決定了充分的授權是不可能的, 而且取得意見一致的授權更是有很大難度。即使實現了民事訴訟法規定的授權, 也僅僅是登記范圍內權利人的授權,因為代表人並不能代表那些受到侵害卻沒有登記的人們, 而他們及其受到的侵害卻是客觀存在著。可以說,這個制度設計的本身就是以犧牲權利人的部分訴權的行使為代價的。

2、 訴訟代表人訴訟代表人的許可權:

民事訴訟法規定:「代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求,進行和解,必須經被代表人同意。」使代表人在訴訟中處分實體權利困難重重,由於代表人訴訟中當事人人數中眾多,居住分散,處分實體權利要徵得全體當事人的同意,不僅代表人要花費大量的時間、人力和物力,造成訴訟拖延,增大了訴訟成本,而且當事人人數眾多,極易造成意見不統一,使得代表人無法行使代表權,最終導致代表人訴訟無法進行。具體來說:

(1)、訴訟代表人的實體權利和訴訟權利分離最終導致訴訟代表人的訴訟權利難以保障。訴訟代表人不享有實體處分權, 便無法根據自己的意志和判斷, 自主地行使權利, 維護己方合法權益。代表人的許可權權相當於委託訴訟代理中的一般代理,忽視了代表人的當事人身份。

(2)、訴訟代表人缺乏實體處分權, 不能對實體問題獨立做出讓步和諒解, 而要徵求被代表的當事人同意, 一旦有人執意反對, 調解結案便成泡影。.為調解結案設置了障礙。其訴訟權利充其量不過是被動地把各當事人意思表示收集後代為轉告而已。

(四)、從訴訟標的同一的角度 [8]

訴訟標的同一或屬於同一種類的這一訴訟要件,導致代表人訴訟的提起要受到十分嚴格的限制。我國《民事訴訟法》第54 條、第55 條規定,當事人人數確定的代表人訴訟,其訴訟標的為同一或同一種類的,當事人人數不確定的代表人訴訟,其訴訟標的為同一種類的。這兩條規定表明,我國代表人訴訟適用范圍是以訴訟標的同一或同一種類為前提,共同訴訟人之間不能因存在共同的「法律問題或事實問題」提起代表人訴訟。實踐中因同一事實造成眾多當事人損害時,不同的當事人依據不同的法律規定,可能有的用合同關系起訴,可能有的用侵權行為起訴,他們之間的權利義務並不同一,也不是同一種類的,這樣就導致造成眾多當事人損害的事實相同,訴訟標的並不同一或同種,在這種情況下依據我國民事訴訟法的規定,盡管受害人眾多,也因不符合代表人訴訟的要件而不能提起代表人訴訟。

(五) 從判決效力具有間接擴張性角度 [9]

判決效力具有間接擴張性導致「搭便車」的心理普遍存在,從而使代表人訴訟提起困難重重。我國民事訴訟所講的判決效力間接擴張是指在人數不確定的代表人訴訟中,未參加登記的權利人在訴訟時效內提起訴訟的,人民法院認定其請求成立的,裁定適用人民法院已作出的判決、裁定。這樣規定有利於維護同等情況得到同等對待這一司法統一的基本要求,也體現了訴訟經濟原則。但是,判決效力的間接擴張極易助長當事人「搭便車」的心態。參加訴訟的當事人耗費大量的人力、物力和財力進行訴訟,而且他們還可能承擔敗訴的法律後果,而對於因同一事實遭受損害的未參加登記的當事人來講,在勝訴之後再行起訴,法院可直接裁定適用原裁判,這部分人以極小的代價獲得同等的利益,這樣做的後果會導致遭受損失的當事人都不先起訴,都等「搭便車」。從當事人的心態看,誰也不願意費力地帶頭到法院起訴,而讓他人坐享其成,分享利益。

(六)從上訴角度 [10]

當事人人數不確定的代表人訴訟,未參加登記的權利人在訴訟時效內提起訴訟,人民法院裁定適用已作出裁判不得上訴,這一規定與二審終審制度相沖突。依據民事訴訟法的規定,允許當事人提起上訴的裁定有四種:不予受理的裁定,對管轄權異議的裁定,駁回起訴的裁定和駁回破產申請的裁定。據此,對代表人訴訟中未參加登記的權利人在訴訟時效內提起訴訟時,人民法院所作出的適用原裁判的裁定是不能上訴的,這種裁定是解決實體問題的,並且裁定所適用的案件均為民事權益爭議案件,並不屬於一裁終局的非民事權益爭議案件,不允許當事人上訴,這與二審終審制度是相沖突的。

(七)、從管轄角度:

級別管轄上由基層人民法院管轄,還是由中級人民法院管轄,如果二級人民法院都可管轄,應如何分工;地域管轄上,適用一般地域管轄的規定,還是適用特殊地域管轄的規定。代表人訴訟案件的管轄問題關於代表人訴訟案件的管轄,我國現行的民事訴訟法及相關解釋並沒有具體明確的規定,在實踐中,如果眾多的當事人已向同一法院起訴或者被同一原告向同一法院提起訴訟,且該法院有權進行管轄的,當然就不存在什麼管轄疑問。但現實的社會情況千差萬別,群體性糾紛案件的當事人人數眾多,往往可能會分散在許多法院管轄區之內,甚至跨縣、跨省,而不便於集中進行訴訟,直接套用傳統的民事訴訟管轄規則,對於代表人訴訟來說,就可能會顯得過於原則而缺乏應有的靈活性。如民事訴訟管轄規則對侵權行為引起的民事案件的管轄是由侵權行為地或者被告住所地人民法院行使管轄權,這在侵權行為地較為分散的情況下仍優先適用,顯然不利於充分保障全體當事人的民事權利,也不利於人民法院集中調查取證、審理案件從而使案件得以全面合理有效地解決。

三、我國訴訟代表人制度的完善

(一) 適用范圍要擴大。

我國訴訟代表人適用范圍是訴訟標的同一或同類,而不涉及同一事實問題或法律問題。這就把訴訟代表人制度作為一種人數眾多的共同訴訟的特殊處理形式,限制了訴訟代表人制度的適用。而依通說,所謂的訴訟標的就是發生爭議並提請法院裁判的民事法律關系,即民事權利義務關系。這樣就產生了盡管有相同的事實問題,但當事人依不同的法律規定,比如有的依合同關系,有的依侵權行為而提起的訴訟,都不能適用訴訟代表人制度。這必然把訴訟代表人局限於狹窄的范圍。所以應從寬理解為有同一的事實或法律問題就允許適用訴訟代表人制度。

(二) 人數不確定的訴訟代表人制度在登記權利時,程序要件應有所放寬。

如上文所述,我國人數不確定的訴訟代表人制度適用時要經過權利登記使人數確定化,而對於未登記並且在訴訟時效期間內也不主張權利的人則根據不告不理的原則不加保護。而現行的美國集團訴訟制度則採取相反的作法,凡是沒有申報退出將自己的實體權利作出處分的權利人,一律視為當事人並加以保護或拘束。相形之下,我國現行的代表人訴訟登記程序與美國1938 年聯邦民事訴訟規則的「申報加入」相似,而該規則已被1966 年聯邦民事訴訟規則所拋棄。這種拋棄是講究實證的美國人利弊權衡的結果。採取登記或申報的做法各有利弊,登記之後雖然確定了當事人,但是對於沒有登記的權利人不但沒有保護,而且會使侵權人因此而獲得非法利益。而申報退出的做法雖然有嫌於忽略當事人的實體處分的權利,但是相對於集團訴訟對於公益特殊的保護和預防功能,前者應該讓位於後者。

(三)、擴大訴訟代表人訴訟權利

1、在對訴訟代表人的資格予以規范的前提下,可以考慮賦予其更為廣泛的訴訟權利,在訴訟中留給其更為廣泛的活動空間。在我國現有的代表人訴訟制度框架下,訴訟代表人在訴訟活動中的訴訟行為所受的限制比較大。其中最集中的體現就是代表人在實體權利和訴訟權利的處分方面沒有自主權。從立法者的考慮來看,是為了防止因訴訟代表人的惡意行為而給其他當事人造成損失這一情況的發生。但是,從根本上說,這種安排是不符合群體訴訟制度自身的內在機理及其宗旨的。這是因為,群體訴訟制度的目的本來就是為解決大規模糾紛而設立的,而且群體訴訟制度的價值所在就是其效率性和經濟性。訴訟代表人可以看成是被「濃縮」的當事人,要保證整個訴訟活動真正富有意義,就必須賦予其充分而全面的訴訟權利,其中就包括處分權,尤其是實體處分權。這樣才能真正體現出訴訟代表人的「代表」作用。倘若對代表人的行為做出較大的限制,不給予他充分的意志自由,無疑會束縛其手腳,不利於其能動作用的全面發揮。更為重要的是,關鍵時刻要求代表人徵求被代表人同意或授權的做法勢必造成訴訟的延誤,同時也造成不必要的程序耗費,和設立群體訴訟制度的初衷相悖。尤其是在當事人一方人數特別多,分布特別廣的情況下此種做法更是行不通,或者成本相當大。因此,我們有必要借鑒美國集團訴訟的某些處理方式,賦予代表人在法院的監督下行使處分權(尤其是實體處分權)的權利,從而使我國代表人訴訟制度徹底從共同訴訟的框架中走出來,成為適應現代社會需求、名副其實的大規模群體糾紛解決機制 [11] 2、加強對代表人資格的審查和監督

不斷擴大代表人訴訟權利尤其是實體性處分權利,要求訴訟代表人能夠本著被代表人利益行為。因此,對於訴訟代表人的訴訟資格、訴訟能力以及必要的責任意識等問題有待

在我國民事訴訟法中進一步予以明確和具體化,法院在這方面的積極作用有待增強。我國現行民事訴訟法沒有對訴訟代表人的條件做出明確規定,顯然不利於對代表人實施有效的監督和制約。作為合格訴訟代表人,尤其在前述擴大其訴訟權利的基礎上,應該具備起碼的條件,才能為被代表當事人利益不受侵害提供保障。包括:1.訴訟代表人與其他成員應具有共同的利益;2.具有訴訟行為能力;3.能公正善意的維護所代表全體當事人的合法權益。

另外,「當代表人沒有很好履行代表職責時,被代表的當事人應有權向人民法院申請更換代表人;同時人民法院對此也應承擔必要的監督職責,在審理中發現訴訟代表人不適格的,也有權通知當事人更換代表人。」 [12] 此外,對於訴訟代表人的失職或者與對方當事人串通損害被代表人利益的惡意行為,必須要有相應的、及時的救濟措施,比如人民法院可以宣布其惡意的訴訟行為無效。在訴訟代表人的產生問題上,應該更為充分的尊重當事人意志。當出現推選或者商討不出訴訟代表人的情形時,人民法院不應強行指定,而應告知這些當事人可以分別進行訴訟。

(四) 賦予某些團體以訴權

現代社會尊重個人權利, 但個人權利的實現往往須通過其所在的社會組織或團體實現,所有團體的行為最終可歸結為組成團體的個人的行為 [13] 。所以可借鑒德國的做法, 按照私法自治的原則, 尊重當事人的選擇, 在某些領域設立團體訴訟, 基於團體章程以公益事業為目的直接起訴。如果當事人不能或無法選擇訴訟擔當人, 則可以由法律或法規規定的某個機構作為其訴訟擔當人 [14]。可優先賦予消費者保護團體和環境保護團體以訴權, 賦予其直接提起侵權之訴或不作為之訴(停止侵害) 救濟的權利 [15]。在證券集團訴訟中, 可仿照中國消費者權益保護協會的做法, 專門成立一個「投資者權益保護協會」機構 [16] 。直接代表股東的利益, 代表股東從事訴訟活動。

(五)對民事訴訟法立法空白問題的構想

1. 管轄問題。

以中級人民法院管轄為原則,案情簡單、訴訟主體較少、訴訟標的不大的案件,由基層人民法院管轄,主體特別多、標的額巨大,有重大影響的案件由高級人民法院管轄。地域管轄適用民事訴訟法一般規定

2. 上擴問題。一審判決後,部分代表人上訴,部分放棄上訴的,部分上訴訴訟代表人的上訴行為對全體成員發生效力,上訴法院應當通知放棄訴訟的其他訴訟代表人參加上訴審,如其不願參加,可以上訴的部分代表人作為上訴審的訴訟代表人,二審判決的效力及於全體;一審判決的,全體訴訟代表人放棄上擴,群體中部分當事人不服原判,部分當事人無上訴權。[17]
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