行政法見解

Ⅰ 簡述行政立法的概念及其特徵

(一)什麼是行政立法
對行政立法的理解，目前在法學界尚不一致。一種觀點認為，行政立
法是泛指行政性質的立法，其內容是關於行政管理的行政法律規范，屬於
行政部門法。基於這種認識，凡是國家機關，包括國家權力機關和行政機
關制定並發布行政法律規范的活動，或稱制定行政法的活動叫行政立法。
其定義的核心基礎，是關於行政管理方面的內容，以別於刑事和民事立
法，可謂廣義之說。就依法行政的實質來說．國家權力機關所制定的行政
法律規范是國家行政機關從事行政管理活動的依據和准則。另一種見解
是，行政立法指國家行政機關依法定許可權和程序制定、頒布具有法律效力
的規范性文件的活動，簡言之為行政機關立法。根據憲法、《地方組織法》
和《中華人民共和國立法法》(2000年3月15日)的規定，具體是指國
務院制定行政法規的活動；國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署
和具有行政管理職能的直屬機構，省、自治區、直轄市人民政府以及省、
自治區人民政府所在地的市，經濟特區所在地的市和經國務院批準的較大
的市的人民政府制定行政規章的活動。其定義的著眼點在於立法者，可謂
狹義之說。此說之「行政立法」，從「立法」性質上看，立法是以國家名
義制定、發布規范性文件，並具有與法律相同的效力；所立之法屬於法的

范疇，體現法的基本特徵。就「行政」性質而言，立法者為行政機關；法
所調整的對象主要是行政管理事務或與行政管理有關的事務；其適用的程
序是行政程序；目的是執行權力機關制定的憲法和法律，實現行政管理職
能。在近現代社會，行政機關所制定的規范性文件，其中部分也是行政機
關進行行政管理活動的標准和規則。我們這里是從後一種理解而論。

(二)行政立法的特徵
狹義的行政立法行為是行政權作用的一種表現方式，是就行政機關實
施行政行為與相對人所形成的關系結構來說的。與其對應的有行政執法行
為、行政司法行為。它有別於立法機關(即國家權力機關)的立法行為和
其他行政行為。
補充說明： (1)行政立法的立法者是特定的國家行政機關和經授權的受權性組

織。行政立法職權和許可權須由法律特別規定。不是所有的國家行政機關都
享有行政立法權。除上述指出的根據憲法、《地方組織法》和《中華人民
共和國立法法》規定的五個層級的國家行政機關和經法律特別授權的某些
組織可以制定行政法規和規章外，其他行政機關和企事業單位、社會組織
均無權從事行政立法行為。至於縣(市)、鄉(鎮)兩級人民政府制定和
發布的決定、命令的行為，根據憲法和法律的規定，不應視為行政立法行
為。其他行政行為，一般指具體行政行為，所有法定行政機關或經行政機
關委託的組織都有權在其職責許可權內實施，無須法律特別規定。

(2)行政立法行為必須在法定許可權內進行。行政機關立法是代表國家
從事的一種具有普遍約束力和強制力的特殊行政行為，不僅必須具備法定
的職權，而且必須在其法定的許可權范圍內進行。例如，根據法律或法規的
要求制定實施細則，根據法律或法規的授權制定規章等。超越法律、法規
的要求或授權的事項立法無效，應予撤銷。這是較之其他具體行政行為更
為嚴格的特別限制。

(3)行政立法行為的對象具有普遍性，而具體行政行為則富特定性。
前者不是針對特定的人和事，後者的對象是特定的、個別的；前者作出的
規定一經發布即對法定范圍內的人和事具有普遍約束力，僅為後者提供依
據，並非對特定的人和事的具體處理；後者是依據前者的規定對具體人和
事作出的處理。

(4)行政立法行為較之具體行政行為具有更長的時間效力。行政立法
行為的效力具有延續性和無溯及力，它對同一類型的人和事可以多次反復
適用，且只有向後的效力；具體行政行為的效力通常是一次性的，一經履
行或實現即告消滅，某些具體行政行為還可追究既往，如行政處罰行為就
是對已經發生的違法行為的制裁。

(5)行政立法行為須遵循更為正規和嚴格的程序規則；而具體行政行
為的程序相對較簡單靈活。而且兩種行為的形式要件不同。行政立法行為
必須採取特殊規范性文件的形式公開發布；具體行政行為的形式要件，可
以是公開發布的書面形式，或是一般的書面形式，也可以是口頭形式。

(6)行政立法行為與具體行政行為的不同還表現在其不可訴性上。根
據我國《行政訴訟法》和《行政復議法》規定，行政立法行為不能成為訴
訟或訴願的對象，即對行政法規、規章不能提起訴訟或申請復議；而對於
涉及人身權、財產權方面的具體行政行為引起的行政爭議，可以提起訴訟
或申請復議。

Ⅱ 個人對行政法與行政訴訟法的看法

行政法是
實體法
，是規定行政機關許可的問題。
行政訴訟法
是
程序法
，是規定行政機關在依法行政時必須要做的程序，缺一不可的。

Ⅲ 行政法的誠信原則意義

一、誠實信用原則的發展歷史

誠信原則首先確立為私法領域的「帝王條款」。法律上的誠信原則最先起源於羅馬法，羅馬法是以契約內容為核心的私法。在羅馬法中，有誠實契約和誠信訴訟。誠實契約的債務人不僅要承擔契約規定的義務，而且要承擔誠實、善意的補充義務。在誠信訴訟中，承審員不受契約字面含義的約束，可根據當事人的真實意思對契約文字進行解釋，並可根據公平原則對當事人的約定進行干預，以消除某些約定之不公正性，按照通常人的判斷標准增加或者減少當事人所承擔的義務。誠實信用原則正是針對羅馬法的善意和平衡觀念，以及基於契約所具有的自由平等、公平合理和利益交換的特徵而逐步產生和得以應用的。

二、誠信原則適用於行政法的理論

依據誠實信用原則是羅馬法以來各國立法和執法實踐發展所共同認同的觀念。起源於私法領域的誠實信用原則正在成為公法和私法領域共同使用的法律原則。早期的行政法學理論認為，誠實信用原則是適用於民事法律關系的一個基本原則，規范的是平等主體之間的權利和義務關系。行政法屬於公法的范疇，調整領域和遵循的原則與私法不同，誠實信用原則不能納入行政法領域。但是行政法作為公法范疇，許多規定存在著不完善的現象，需要藉助私法某些原則來補充。1926年，德國行政法院就判決使用類推理論承認誠信原則適用於行政法。此外，日本也都積累了很多誠信原則適用於政府管理領域的司法判例。

三、誠實信用原則的含義

（一）私法中的誠信原則比如我國《民法通則》明確確立了涵蓋全部民事關系的誠實信用的原則。其第4條規定：「民事活動應當遵循自願、公平、等價有償、誠實信用的原則」。由此，誠實信用原則就適用於「一切權利的行使和一切義務的履行」。

（二）民法中的誠信原則誠實信用原則已經成為私法和公法的共同原則。對於誠信原則的內涵，許多學者都有其不同的見解。一般認為，誠實信用原則的基本含義是，當事人在市場活動中應講信用，恪守諾言，誠實不欺，在追求自己利益的同時不損害他人和社會利益，要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益以及當事人利益與社會利益的平衡。對行政法誠信原則的內涵作出規范性定義存在著很大困難，因此，需要密切聯系民法誠信原則的內涵予以研究。

民法中的誠信原則主要包括：

1．民事主體在民事活動中要誠實，不弄虛作假，不欺詐，進行正當競爭；民事主體應善意行使權利，不以損害他人和社會利益的方式來獲取私利。

2．民事主體應信守諾言，不擅自毀約。信守承諾是誠實善意的一種表現形式，體現了行為當事人對於自己行為承擔後果的責任意識。締結契約並實施，能夠節省交易成本，體現了社會成員的互信互利關系。民事法律制度中可以體現誠信原則的信守諾言的要求有：權利失效等。

3．民事主體應嚴格按法律規定和當事人的約定履行義務，兼顧各方利益。要求在法律交往中，要平衡當事人之間的各種利益沖突和矛盾，以及當事人的利益與社會利益之間的沖突和矛盾，從而避免出現利益分配嚴重不均的情況。民事法律制度中可以體現誠信原則的公平合理的要求有：情勢變更原則等。

（三）誠信原則的行政法內涵

誠實信用原則是私法和公法的共同原則。所以，誠實信用原則所包含的各種規范要求同樣適用於其他法律范圍。將誠實信用原則納入行政法領域，在原則的內涵上也包括民法中誠信原則所具有的特徵，包括誠實信用、信守諾言以及公平合理、兼顧各方利益等。從這個方面來說，誠實信用原則的行政法意義也可以歸納為這三個方面。但在具體要求上，二者之間也存在一定差異。

適用特點。首先，在民事法律關系中，民事主體的法律地位是平等的，當事人之間要建立法律關系必須雙方意思一致，所以誠實信用、信守諾言以及公平合理、兼顧各方利益對雙方當事人都適用。但在行政法律關系中，行政機關代表國家行使權利，處於強勢地位，而行政相對人處於被支配的地位，因此誠實信用原則必然會出於保護行政相對人的利益而有所偏重。要實現行政執法的公平正義，誠實信用原則必須是針對行政機關提出，而非針對行政相對人。

Ⅳ 上海釣魚執法案件從行政法的角度有什麼看法

誘導犯罪再實施抓捕，在我國刑法領域是一種合法的偵查措施，比如假裝買家購買毒品，抓捕毒販。相對而言，行政執法中應該慎用，但如果真用這招倒也算不上違法。比如，一個人假裝打車，有黑車司機上來搭訕，談好交易價格後亮明身份，實施處罰。這就是釣魚執法的原型。而像上海幾個具體案例中，以生病等理由誘騙好心車主，然後偽造付款證據、證詞，進行處罰，則是一種明顯的違法犯罪行為，並不具備行政法上的合法性。

Ⅳ 關於行政法的核心論文

行政法的核心與理論模式

作者：羅豪才

行政法的核心是什麼？對這個問題可能有不同的回答，也可能有不同的理論模式和研究方法和理論模式。

一、傳統行政法學以行政權為核心夠建理論體系

傳統的行政法學都是以行政權為核心來構建理論體系。戰前的大陸法系國家如德、日以及舊中國等，他們的行政法學的核心概念，就是行政權。這集中表現在行政法學理論體系的架構上結構方面。傳統行政法學的結構主要由有三部分內容構成：一是行政組織法。行政組織、行政機關、行政主體，這三個概念的含義存在差別，運行機能也不盡相同，不是同等概念，但都與行政權有關，都是作為行政權的載體存在的。二是行政作用法或行政行為法，都是有關行政權運作的表現形式和具體內容的法律。三是行政救濟法。行政機關要為其權力的行使承擔責任，給受損害的公民提供賠償。總的說來，在歷史上大陸行政法系國家強調以行政法為工具來保障行政權有效地行使，強調行政效率、公共利益等。

英美傳統行政法理論體系，主要也是三個部分，即由委任立法、行政程序和司法審查三部分內容構成。這三個部分內容體現的中心原則，是以權力制約權力。委任立法是通過立法權對行政權進行制約，行政程序是事中控制行政權，司法審查是司法權對行政權進行制約。可以看出，這種理論體系還是以行政權力為核心來構建，強調控權，不重視相對方應有的地位位置。

改革開放初期，我國行政法學界也有過關於行政法性質、功能的爭論，提出了控權、保權以及既要控權又要保權的三種理論觀點。由於當時行政法學還處於起步階段，又急於回應社會實踐的需求，便大量地從日本和我國台灣教材中「移植」其概念、原則甚至理論框架。二十世紀八十年代中期以後，為制定行政訴訟法作理論准備，我國行政法學階曾圍繞行政法與行政權的關系、行政法的性質和功能、行政法的基本原則等問題，展開一場關於行政法要「控權」、「保權」還是「既要保權又要控權」的爭論。我國1989年制定的行政訴訟法規定了「保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使職權」這場學術爭論未引起人們足夠的重視，因此爭論並不深入的立法宗旨，與這一階段理論爭論有密切的關聯。

自80年代後期以來，隨著我國行政訴訟法的制定與實施，我國行政法學界對實踐的發展作了比較深入的總結。人們逐步認識到，雖然以行政權為核心構建行政訴訟制度，、強調維護和監督行政權，有其一定的合理性。但，從整個行政法制、行政法學理論體系來看，其視角比較狹窄，思路比較短淺，形而上學的片面性比較突出，認識到以行政權為核心來構建理論體系具有很多缺陷很多，難以揭示行政法內在質的規定性和發展的預期，不能適應時代發展的要求。事實上，二戰後，特別是自80年代以來，無論是日本、美國還是歐洲，其行政法理論也不完全拘泥於傳統的理論，也在不斷探討2。這些都促使我們重新考慮行政法的核心問題。

二、以行政權與公民權的關系為核心重構行政法的理論體系

當前，理論界已就行政法的核心問題達成了一定的共識，即我們認為，應以行政權與公民權的關系為核心來重構行政法的理論體系。以行政權和公民權的關系作為行政法的核心，應該說在當前的理論界爭議並不大，共識程度比較高。行政權不是一個孤立的概念。它只有同相關的概念結成一定關系，才有其實質意義。在行政法上，行政權與公民權是一對相互關聯的范疇。行政法學歸根到底也是權利義務之學。但是即便承認行政權與公民權的關系是行政法的核心，也不等於只有一種理論模式。對行政權力和公民權利相互關系的認知和定位的不同，以及價值取向、目標的差別，會形成不同的理論模式。

第一種理論認為行政主體和公民的關系是一種「支配與服從的關系」，把公民置於被管理、被支配的地位，主張二者法律地位不平等，強調維護行政特權。以這樣的原則來構建的行政法理論體系，我們稱之為「管理理論」。第二種理論強調控制行政權、保護公民權利，主張通過立法、行政程序和司法審查來控制行政權，認為只有行政權受到嚴格控制，公民權利才有保障。其最大特點是突出監督行政的關系。，我們稱之為「控權理論」。第一種理論曾主要流行於德、日等大陸法系國家和實行計劃經濟體制的國家如蘇聯等，第二種理論主要流行於英美等普通法系國家。應該說，近幾十年來德、日以及普通法系國家的行政法學已有長足的進步，無論在體系、方法、原則、規范，還是行政法的適用范圍等方面都有所創新，值得我們高度重視並加以借鑒，但也應當看到，他們的行政法理論模式沒有根本性的改變。

第三種就是我們所倡導的現代行政法的平衡理論。我們認為，行政法關系的各方主體都是能動的，擴張的，又有兩重性。雙方既對立又合作，是行政法制發展的根本原因。行政法對雙方主體既要加以制約，又要加以激勵。當然在中國現有的法治條件下，我們應該重點強調制約行政權。行政主體應維護和增進相對方的合法權益，行政相對方要理解和支持行政主體的執法行為，特別要通過互動的參與機制，形成和諧、合作的行政關系格局。我們的理論框架正是建立在此基礎上。因此，以行政權與公民權的關系為核心來構建行政法理論體系，至少有三種模式。這些模式在價值取向、目標、規范體系、制度體系的設定，以及行政法治原則的適用范圍和要求等方面都存在差別3。

三、行政法平衡理論的創見與價值

在行政法學的研究中，是否還存在別的研究視角？是否還有別的研究範式，或者別的理論模式？回答是肯定的。行政法現象紛繁復雜，並在發展之中，人們的認識不斷深化，行政法的研究方案也呈現多樣化，理論模式決不會是單一的。何種理論模式更具合理性，有待時間的考驗。

但是，我們認為，行政法的平衡理論作為一種理論模式，主要有自己的有如下獨特的創見和價值特點:

（一）平衡理論為建立行政主體與相對方的良性互動構築重要平台提供理論支持。

要構築行政主體與相對方行政領域十分廣泛，具體關系多種多樣，非常復雜。但隨著現代行政的發展，以「命令－服從」為特徵的強制性行政行為的范圍將日益縮小，而以協商、引導等方式實施的行政指導、行政合同行為將大量增加。激勵性規則的引進，將極大地改善行政主體與相對方之間良性互動的關系。平衡理論認為，要構築行政主體與相對方良性互動的平台，必須保證行政法關系主體之間平等的法律地位。從我國憲法上看，這個問題早已明確。但仍有不少人認為，「行政法是以公共利益為本位的公法」，「主體地位不平等是行政法的本質特徵」。我們認為，主體地位平等是現代行政法治的重要標志，就我國當前轉型的社會形態而言，首先要逐步提升相對方的法律地位，使其成為獨立的主體；其次，要調整行政主體的職能，改革行政權力的運作方式；第三，要加強社會組織建設，增強其公共治理能力；第四，要盡量發揮其他國家機關的制約作用，保證行政機關和相對方的權利義務處於動態平衡平等。

（二）平衡理論為調整行政法權利（權力）結構機制的構建提供理論指導。

在行政法實踐中，由於受各種因素的影響，行政主體和公民之間的權利義務關系總是處於不斷變化之中，作為最優化的平衡狀態是相對的，不平衡狀態則是絕對的。平衡理論不僅在行政法學研究方法和理論體繫上有所創新，同時非常注重對行政法制度的研究。主張構建調整權利結構的機制，明確評價權利結構平衡與失衡狀態的標准，並通過相應的手段對影響權利結構平衡的各種因素進行有效的調整，以維護和實現相對平衡的狀態。

平衡理論認為，有效的機制是發展和維持一種良好行政法制度的重要保障。如果沒有良好的機制調整行政權力與公民權利的結構，一個完美的制度設計是無法在運作中發揮現實作用。因此，行政法學不但要對制度本身進行研究，還要研究相應的機制，通過機制的有效運作，實現公民權利和行政權力的平衡。

在行政法機制的構建上，應當特別注重對激勵機制的研究。建立激勵機制是現代行政法制建設的一個重要任務，這是由現代市場經濟、現代行政以及民主政治的發展趨勢所決定的。而這些機制的構建與權力的配置、行政程序的設置以及司法審查的范圍和標准有著密切的聯系。

（三）平衡理論揭示了行政法特有的不對等關系。

平衡理論首次揭示行政法關系的本質特徵，認為行政法關系中的每一個具體關系都是不對等的。一般情況下，在實體行政法律關系中，行政主體和相對方形成行政機關為優勢主體、相對方為弱勢主體的不對等關系；在程序法律關系和司法審查關系中，則形成另一種反向的不對等關系。4不對等關系是行政法關系不同於私法領域的其他法律關系的最重要特徵。在行政法關系中，一定的不對等關系的存在是必要的，但不等於所有的不對等關系都是必要的和合理的，也不等於不同性質的不對等關系必然形成平衡的行政法關系。

平衡理論對行政法中不對等關系的揭示，有助於行政法在權利義務配置的合理化方面取得的突破。我們在研究特定的行政法律關系中的不對等關系的形成過程的同時，要研究正向不對等關系的必要性、行政指導和行政合同等非強制行政行為過程中形成的不等關系的特徵和行政程序、司法審查中的反向不對等關系等等相關問題。

另外，我們還需要進一步研究具體的行政法律關系中不對等程度的區別，具體法律關系的不對等與行政法關系平衡之間的內在聯系及其與行政程序和訴訟程序制度構建之間關系。把不對等關系問題的研究與行政管理、行政程序和司法審查的具體制度安排相結合，改善公民權利和行政權力的結構。

（四）平衡理論揭示了行政程序的性質。

行政程序制度的建構對於建立和維持公民權利和行政權力的平衡具有不可替代的重要作用，而對行政程序性質的研究和探索至關重要。傳統行政法理論認為，行政程序規范對於行政機關而言既可以是權利性規范也可以是義務性規范。不同的學派持不同的主張，集中體現了不同的程序性價值取向。這種觀念阻礙了行政程序理論的發展和行政程序制度的建設。平平衡理論第一次把行政程序界定為行政行為的時間和空間的表現形式，並根據雙方的情勢，認為把行政程序法應重點制約行政主體的行為，應為其設定更多的規范界定為義務性規范。，但不同的行政行為其適用的程序的性質應有所不同，行政相對方亦應遵守必要的義務性規范。是對行政程序理論的重要變革。

平衡理論認為，義務性的行政程序規范，就其性質而言是一種義務性規范，行政程序其制度的設計應當充分考慮行政行為對相對方權利的影響程度。但行政程序不應是越復雜越好，越嚴格越好，而是要根據行政行為的不同作出不同的安排。對於嚴重影響相對方權利的行政行為，如行政處罰、行政強制措施、行政許可等，應當設置嚴格的行政程序，以規范行政行為，防止行政權力濫用；對於不會嚴重影響或者不會直接影響相對方權利的行政行為，如行政指導行為、行政合同行為、行政建議行為等，應當設置相對寬松的行政程序，要給行政機關積極行政、充分行使行政自由裁量權留有餘地。

（五）平衡理論有利於行政法方法的創新和引進。

促使行政主體和相對方進行良性互動、進而調整權利結構的方法是多種多樣的，平衡理論主張運用各種有效方法實現權利義務的均衡化。這有利於方法論的創新和引進。除了傳統的歷史、比較、邏輯等方法外，平衡理論更多地運用博奕和利益衡量的方法研究行政法的制度、機制和規范。

在某種程度上講，行政立法是一個通過博奕的方法使行政主體和相對各方達成共識或達成一定的共識，並通過一定的程序上升為法律和政策的過程；行政管理是行政機關和相對方在既有的規則（法律規范和行政政策）的框架內的博奕過程。平衡理論為引進博奕方法研究行政法問題提供理論上的可能，而博奕方法有助於分析和解決行政機關和相向對方的動態矛盾，為制度的設計和機制的構建提供實證依據。博奕方法的引進，有利於促進作為博奕規則的法律規范和行政政策公平、公開，並有利於優質的行政對策的產生和行政管理質量的提高，對於揭示行政法的價值取向也有重要意義。

由於公共利益和私人利益在司法審查案件中有著充分的體現，利益平衡已經是一個不可忽視的司法方法。平衡范疇不僅體現行政權力和公民權利的狀態，同時也體現一種方法。在司法過程中，利益衡量是法官審視行政法主體之間博弈是否符合原則和規則的重要方法，同時，利益衡量也是在司法解釋和司法裁判的過程中促使利益最大化的重要方法。這種方法正在司法審查的各個領域受到重視並得到不斷運用。

（六）平衡理論揭示了行政法的功能。

關於行政法的功能問題，理論界歷來爭議很大。我們可以換一個思路，從平面思維轉換到立體思維，可以認識到行政法應當為行政主體和相對方良性互動的構建一個平台。在這個平台上，首先，行政法為行政機關和相對方提供一定的程序和機制，使各方有可能充分表達自己的利益主張。5這種利益主張表達可以在某種程度上體現為一個政治過程，但更多的應當體現為一個行政過程，這就要求行政程序的公平、公開和公正。其次，行政法還應當為行政機關和相對方合理的利益主張的實現提供渠道和保障。其三就是這是一個權利補救的問題，即當相對方的合理利益主張無法通過相應的制度和機制獲得實現的權利受到侵犯時候，提供應當有一個後續的制度和機製作為權利補救的保證。此外第三，行政法不但應當具有為行政法主體利益主張得到代表並得以實現的功能，還應當具有保護行政法主體利益以外的權利的主張和實現協調發展的功能。行政法的功能不應當簡單的界定為維護公共利益或者保護公民權利，我們需要通過對行政過程的研究，揭示現代行政法的最高真正功能，並為行政法制建設提供理論支持。

盡管平衡理論提出了自己的創見，並在一定程度上推動了行政法基礎理論的發展，但目前還存在一些有待於進一步深入研究的問題。今後，我們應當進一步加強對行政相對方行為、非強制性行政行為、市場機制與政府機制的關系等問題的研究。平衡理論是一種開放式的理論，自身也正在不斷的完善。理論模式的變化，會引起行政法概念、原則、制度等方面的變化，也會引起行政法的價值取向和目標的變化。因此，我們必須深入研究，整體把握。行政法基礎理論的研究，必須理論聯系實際，堅持鄧小平理論和「三個代表」重要思想為指導，實事求是，與時俱進，不斷開拓進取。

例如：注意行政法權利（力）結構的研究，主張現階段要強調提升行政相對方的法律地位，合理定位行政職能，調整行政權力，綜合利用相關因素，逐步實現權利（力）結構動態平衡、實現利益均衡、實現行政法關系主體的法律地位平等；主張整合行政關系和監督行政關系，調整規范體系，形成統一、有機、協調的行政法律制度；強調制約與激勵並重、實體與程序並重的行政法機制；主張行政程序重點制約「硬性行政行為」，對「軟性行政行為」，則重績效，只要求其符合一般程序原則；主張保障行政相對方權利的行使，促進其與行政主體之間的良性互動，營造一種合而不同、和諧的行政法制環境；注意研究行政法制方法，提倡在某些決策過程中，通過各方反復博弈，形成廣泛共識，並通過立法程序上升為國家意志；堅持行政法治原則支配整個行政過程，政府機制與市場機制相結合，實現行政法權利（力）結構的均衡化；等等。

在這里需要指出的是，研究行政法平衡理論的不是我一個人，而是一個不斷擴大的群體，並已歷時十餘年。本書作者是參與行政法基礎理論研究的重要一員，為行政法平衡理論研究作出了積極的貢獻。本書以兩個對立的理論模式為切入點，對行政法的基礎理論作了系統的、歷史的、比較的研究，對行政與法律的基本理論作了深入的闡釋，對中國的行政法理論狀態提出不少建設性批評觀點，反映了一部分平衡理論研究的成果，具有一定的創見。本書作者作為一名法官，對基礎理論的實踐運用價值問題有較為深入的觀察和分析，有獨到的見解。因此，本書對於推動司法改革，完善司法機制，落實依法治國的方略也具有重要的參考價值。

注釋:

1 北京大學法學院教授,中國法學會行政法學會理事長。

2 可參見：（英）CarolHarlow, RichardRawlings,在《Law andAdministration》（《法律與行政》）一書中關於行政法的「紅燈理論」和「綠燈理論」的論述；[日]和田英夫在《現代行政法》一書中關於「對以公共權力為中心的行政法體系一直在傳統的行政法中佔主導地位，現在人們對此提出了疑問和批評，不斷主張建立新的方法」（第12頁）的論述，中國廣播電視出版社1993年版。

3 關於行政法的三種理論模式，即「管理理論」、「控權理論」和平衡理論產生的時代背景、歷史過程以及它們之間的相異之處，我曾在一些論著中論及，也有其他同志的相關論著可以參考。可參見羅豪才主編：《現代行政法的平衡理論》，北京大學出版社1997年版。

4 參見羅豪才、袁曙宏：《現代行政法的理論基石》，《中國法學》1993年第1期。 羅豪才、甘雯：《行政法的「平衡」和「平衡理論」范疇》，《中國法學》1996年第4期。

5 美國學者理查德·B·斯圖爾特認為，「歷史上，行政法的根本前提始終是限制政府權利以保護私人自治權」，然而，由於積極行政的出現，公民的參與，「私人行為和政府活動截然兩分的領域已經融合在一起」。這個設想就不再是一個適當的模式了，外部對政府控制的原則已「無濟於事了」。他更認為，「一個日益增長的趨勢是，行政法的功能不再是保障私人自主權，而是代之以提供一個政治過程，從而確保在行政程序中廣大受影響的利益得到公平的代表」。見（美）理查德·B·斯圖爾特著，沈巋譯：《美國行政法的重構》，商務印書館2002年版，第196－197頁。

Ⅵ 行政法案例分析，懂的進來！！！

（1）市政府的通告屬於具體行政行為。本案中市政府發布的通告，明確確定只給甲發放定點標志牌，而該市原僅有甲、乙、丙、丁四家定點屠宰場，這就意味著剝奪了乙、丙、丁三家屠宰場的屠宰資格。可見，該通告是針對定點屠宰這一特定的事和甲、乙、丙、丁這一特定的人作出的，侵害了乙、丙、丁三家屠宰場的公平競爭權，屬於典型的具體行政行為。（2）頒發定點屠宰標志牌是行政許可行為，具體而言是屬於資格許可行為，即賦予行政相對人從事某種活動的資格的許可。既然頒發定點屠宰標志牌的行為是資格許可行為，未獲得該牌的企業就不得從事生豬屠宰的經營活動，市工商局、市衛生局就有權據此吊銷其執照與許可證。但本案中，由於市政府的行為違法，所以，工商局、衛生局就不得據此吊銷乙、丙、丁的執照與許可證。

Ⅶ 為什麼說行政法是公法

公法是垂直關系，意識是國家通過公權力來管理人、事。總之主要在有公權力干預下的
再把「私法」也說了吧，私法就是調整平等主體間的關系，比如自然人、法人之間的。像民法就是典型的私法
希望我的回答能給你幫助

Ⅷ 行政法的統治時代真的到來了嗎

應該早就到來了吧，這應該跟社會主義制度有關，我以經濟為例，大部分發達國家的經濟都是自主調控，國家不幹涉，而中國的經濟卻是宏觀調控的，國家來干涉經濟的上漲還是下降。

也許是我們感覺不到行政法的統治時代已經到來了，畢竟生活的層次不夠。 絕對個人見解。

Ⅸ 為什麼我國行政法壟斷是無效的

一 我國行政法淵源的主流觀點：
形成過程、社會原因及最近修正
二 反思法律淵源的性質
（一）作為依據的法律淵源？
（二）作為論據的法律淵源
三 行政法淵源重述
（一）成文法源
（二）不成文法源
四 各種法律淵源間的「優先性規則」
我國行政法淵源理論在20年間幾經變遷。目前對行政法淵源的理解，大體定位在法律、法規、規章和法律解釋等制定法層面上。這一主流觀點體現了我國學者在特定情境中，面對國家治理難題，構建行政法治的一種努力。鑒於主流觀點所面臨的困境，一些學者試圖對它加以修正，但法律淵源作為法律存在形式和執法依據這一基本命題還沒有根本動搖。
本文將反思我國行政法淵源的性質，並把法律淵源理解為一種法律論據，即闡述一種法律制度或者爭辯一條法律規范時，可以使用的形式多樣、具有說服力的論據。在此基礎上，本文提出並闡述法律淵源應當包括一般法律原則、民間習慣、行政慣例和司法判例、法律學說、比較法等非制定法因素；在權威機關制定和認可的淵源中，本文還討論了憲法、國際條約的司法適用效力，以及其他規范性文件（行政規定）。最後，本文探討如何整合各種法律淵源，以及各種法律淵源之間是否存在、在什麼意義上存在優先關系。
一 我國行政法淵源的主流觀點
主流的法學理論認為，法律淵源是一國法律的存在方式，或者說表現方式。我國法律存在於（表現為）特定級別的國家機關依照特定程序制定和頒布的規范性文件。具體地說，我國的法律淵源包括：憲法，法律，法規（包括行政法規、地方性法規和自治法規），規章（包括國務院部門規章和地方政府規章），法律解釋等。[1]
（一）行政法淵源主流觀點的形成
當我們回溯20年來中國法學中各種法律淵源理論，我們發現，當前流行的法律淵源理論是一系列法律實踐和理論變遷的產物。它有著兩個明顯不同的理論淵源。在正式法律文本中，法最初被看作最高權力機關制定的法律，此後立法權不斷分化，及於法規、規章和法律解釋。在法學理論中，法一開始就被定義為各級國家機關制定的各種規范性文件，隨後，范圍不斷收縮，止於法規、規章和司法解釋。兩個源流基本殊途同歸，匯流成今天流行的法概念。
先說法律文本意義上法律淵源的發展。中華人民共和國建立並制定憲法後，依照新的國家學說和政制理論，全國人民代表大會成為最高權威，一切權力由它而生，法律自它而出。這種理念在「54憲法」中得到鮮明的體現。它規定，「全國人民代表大會是行使國家立法權的唯一機關」。不單國務院和地方沒有被賦予立法權，連全國人大常委會都沒有國家立法權（全國人大常委會有權解釋法律），可謂「法不二出」。但「54憲法」剛出，立法權旋即發生了分化，全國人大常委會和最高法院審判委員會分別被授予制定法律和就法律具體應用進行解釋的權力；70年代末以後，國務院、省級地方人大、省級地方政府、最高法院和最高檢察院、國務院部委、省會城市和一些較大市的人大和政府相繼取得了規則制定的權力。這些被授權制定的行政法規、地方性法規、規章和法律解釋文件，人們都從觀念上承認它們屬於法的范疇。經過這些連續的授權，法律淵源在80年代中期基本成型，在2000年的《立法法》最後鞏固。從此，憲法、法律（包括基本法律和非基本法律）、地方性法規、行政法規和行政規章、自治條例和單行條例，構成了法律文本意義上的法。
在法學理論中，法律淵源則呈現從彌散到集中的相反趨勢。70年代末、80年代初期，雖然開始強調「有法可依、有法必依」，但法學理論對法並沒有更多的形式上的要求：只要是國家機關制定的規范性文件，無論哪個機關制定，也無論以什麼方式制定，都是法。[2]在行政法著作出現前，權威的法學辭書在介紹行政法時，用的是與法理學相同的口氣。[3]萌發於80年代初期的中國行政法學，在行政法的概念上基本照搬了法理學的定義。第一本全國行政法學統編教材《行政法概要》在論述行政法的淵源時稱，「行政法是由各種含有行政法規范性質和內容的法律文件和法規所組成的」。[4]直到80年代中後期，行政法的概念和法源被重新討論。多數作者把行政法淵源限定在憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例以及行政規章范圍，反對把行政規章「排除在行政法之外」，也反對把行政法的范圍擴大到鄉或者縣一級人民政府的規范性文件。從一些專著、論文和教科書中，我們不難看到這場重述行政法淵源的努力。[5]1989年出版的第二本全國行政法統編教材《行政法學》，可以視為這種重述在行政法學獲得正統性。[6]此後，這種觀點在行政法學界一統天下。
（二）主流觀點的社會背景
在前面關於行政法淵源的變遷中，不管各種觀點變化有多大，在這一點上卻是完全地一致：法律都是國家機關「制定」出來的白紙黑字的文本。我們不承認自然法，基本上也排除習慣、判例、學說等不成文法律淵源。不但如此，按照主流的法律淵源理論，法的制定機關限於特定的高層機關，法的生產是高層級機關壟斷的事業。除了制定機關級別的要求外，主流理論對行政法淵源還有一個形式要求：我們承認國務院及其部委、省級政府和較大市政府制定的行政法規和規章是法，但同時把他們以「通知」等形式下發的規范性文件排除在法的家族之外。
上述觀點可能令一些人感到費解：為什麼法律必須是制定的？為什麼我國行政法不包括法律原則、判例等其它淵源？為什麼只有特定機關、以特定形式制定的規范性文件才演算法？兩個同樣大小的城市，為什麼一個有權立法，另一個卻不行？
要回答上述問題，不僅要注意我國的成文法傳統和現行憲政體制，更要追問它背後的社會原因。本文認為，我國行政法淵源的主流觀點，體現了中國當代行政法學者面對國家治理難題，建構行政法治的初步努力，具有歷史的合理性。
雖然我國傳統上被認為是成文法國家，但如果仔細觀察，非成文因素在我國古代法律實踐中曾廣泛存在[7]，現代法學理論在討論法律淵源時，對非成文因素也都予以肯定[8].主流法律理論排斥不成文法，與其說是由於法學傳統斷裂而導致的遺忘，或者出於防止行政專制、保護公民自由的考慮[9]，不如說是出於特定時期國家治理需要的一種選擇。50年代以來，乃至80年代以來中國法治的成長時期，正是社會變革時期。制定法和各種政策性文件因其能最明快地體現政府的意志，最迅速地統一各方認識，成為政府推行變革的有效工具。而各種不成文淵源，要麼還沒有生成，要麼對秩序統一有害無益。以習慣為例，社會變革意味著舊的習慣可能恰恰是變革對象，新的習慣又難以生成。再說司法先例，當前社會面對的諸多矛盾使得高層機關也常常不得不出於各種現實考慮而無法遵循法律。我們也許能夠容忍對法律條文的一時違背，但不能容忍因遵循先例而一錯到底。說到法理，當初我們的法學本身還比較幼稚，還沒有形成自己的知識傳統和相對獨立的規范體系。更重要的是，把法理引入法律淵源，意味著法律學者在正式立法程序之外直接分享了法律的制定權，意味著一般民眾也可以對法律問題按照自己的理解進行爭辯。在法律共同體還沒有成長，法律議論的理性空間還沒有形成的情況下，承認非成文因素，法律問題就可能異說紛呈，產生「無窮之辭」[10].只有斷然擯棄可能產生各種異說的法理、原則、道德，把各方思路統一到制定法條文中，才能避免紛爭。
在排除不成文法源後，從理論上把法的制定者限於高層級機關，表明了對法的合法性問題的關注，對「法出多門」的憂慮和抗拒。在中國這樣的大國里，完全依靠中央立法來提供規則顯然應付不了各地非常迥異的情況；但由於司法審查制度和其他法律監督制度在相當長時間內沒有建立或者有效運作，對統合層次繁復、形式多樣的法律規范還缺乏有效機制。「一放就亂，一統就死」，是考慮如何分配立法權時反復出現的一個雙重難題。面對行政部門本位主義和地方保護主義，我們不能允許立法權過度分化，不得不通過法律淵源的層級限制來防止低層級機關濫用權力。[11]立法權適度分化又相對集中，止於國務院部委和較大城市的政府，是中央與地方博弈的暫時均衡，反映了在現有憲政結構下中央控制地方的限度。
至於把國務院「通知」等規范性文件被排除在法的家族之外，既不是因為它們天然「不姓法」[12]，也不是因為它們不直接設定權利義務關系，因而無關緊要。真正原因恐怕是兩者在制定程序和形式上的區別，以及對這種區別意義的認識。雖然暫時還承認命令、決定、指示的實際約束力，但無法消除對領導個人意志和紅頭文件不確定性、易變性的憂慮。對法律淵源范圍的限定，反映了學者們對依靠明確、穩定的規則治理的企求，應當「以法治理」，即通過特定程序和特定形式的文件來治理，而不是用「紅頭文件」所體現的政策來治理。[13]
（三）對主流觀點的若干修正
在我國行政法淵源主流觀點確立後不久，大約從1990年代中期開始，行政法學界即開始對其提出輕微的質疑，或局部的修正。
首先，法律、法規和規章以外數量龐大的其他規范性文件引起了學者們的重視。不管是否承認它們是法的淵源，這些規范性文件的實際效力被認為應當予以尊重。一些學者認為，它們在行政審判中也具有「參照」適用的地位，或者換一個說法――「參考」。[14]
其次，憲法的作用開始被重新審視。雖然教科書中大都把憲法列為行政法淵源的一種，但長期以來，援引憲法判案卻是法律實踐當中的禁忌。但近年，「憲法司法化」，更准確地說是「憲法的司法適用」，呼聲日高。最高法院在「齊玉苓案件」中，明確表達了這種意圖。[15]
第三，行政法一般原則等不成文淵源被廣泛討論。開始，一些學者小心翼翼地提出，要考慮和重視非成文淵源，或者提醒人們不要忽視對它的研究。[16]之後，在一部分學者中逐漸形成共識，行政法的淵源不應限於制定法，還要包括非成文因素。羅豪才教授提出，行政法「不僅包括一系列行政法規范，而且理應包括一些重要的行政法原則，它們同樣具有法的效力」。[17]大量的論文在比較法研究的基礎上，闡述了行政法諸原則，並強調其在實踐中的應用。[18]司法判例和行政慣例、習慣對法院審判的效力也被不斷地提出。[19]關保英教授以發展市場經濟為背景，主張承認行政法的非正式淵源。[20]孫笑俠教授在一本著作中把政策、法理和判例列為我國行政法的非正式淵源。[21]姜明安教授也指出，「在實際的司法和行政執法中，法理和判例也有著重要的作用」；甚至，權威法學家的著作也具有「准法源」的作用。[22]朱新力教授主編的一本教材批評大陸學者概括法源類型時「遺忘」了非制定法。該書列舉了習慣、判例和法的一般原則等幾種外國法中認可的不成文法源，呼籲我國權力機關對這些非正式淵源予以「明確承認」，使之具有司法的統一適用性。[23]雖然上述觀點迄今仍是一種比較前衛的觀點，還沒有進入法學院學生的必讀教材，但主流理論開始面臨動搖，新的共識正在形成。
二 作為論據的法律淵源
對主流理論的前述改良，在思想淵源上主要來自西方國家（尤其是大陸法國家）已經定型的法律理論。如果我國也確立這樣的理論，我們與西方國家教科書上的說法就非常接近了。但這種形式上的接軌並不意味著法律淵源理論的成熟和思考的終結，反而包藏著一個更大的理論危機。一旦我們為把上述成文和非成文因素都添加到法律淵源家族中，我們原先對法律淵源性質的理解，即把法律淵源定義為「法律的存在方式」，並奉為「有約束力的法律依據」，是否還能成立？如果不能成立，我們又當如何去理解法律淵源本身的性質？
（一）法律淵源作為「依據」的缺陷
迄今為止，不管對我國行政法淵源的類型看法多麼不同，對於法律淵源性質的理解仍然沒有擺脫主流法理學的觀點：法律淵源是法律規范的存在方式，或者說是法律規范的表現形式。
這一論斷表明或暗示：
1、法律淵源和法律規范是形式和內容的關系，就象通常所理解的語詞與其所指稱的對象一一對應一樣，每一條法律淵源都包含固定內容的法律規范（至少其核心的意義是確定的）。如果說法律條文的含義還有不清楚的地方，那隻是一個解釋的問題。解釋法律的過程，就是正確地認識和闡述法律條文本來就有的含義，就好比從工具箱里找出預先擺放在那裡的合適工具。在這樣的意義上，法律淵源和法律規范沒有實質區別。
2、法律淵源的范圍由一個權威機構選定，因此是有限的、固定的幾種。最高法院專門規定法律文書的援引范圍，以及學者主張全國人大對不成文法源予以「明確承認」，都顯示這一觀念被廣泛接受。
3、法律淵源具有約束力，是法院和其它執法機關必須遵循的「依據」。反過來，只有具有這個特徵才能被承認為法律淵源。從規章和規章以下的規范性文件是否法律的爭論，到主張或者反對我國建立判例制度，都能看到同樣立場。
這幾條相互聯系：既是權威機關選定，就不容不服從；既然具有約束力，就不能人人得而主張。上述論斷表達了一種自上而下進行國家治理的理想：權威機關提供法律，然後要求行政機關和法院必須服從法律，而且只能考慮法律。「有法必依，唯法是從」，就這個信條的簡單表達。
但這幾點都有相當問題的。
首先，當代法律解釋學指出，法律條文本身並不包含固定的含義。這種不確定首先來自語言本身含義的不確定。奧地利哲學家維特根斯坦通過對日常語言的精細分析指出，語言沒有本質，沒有統一性，它是在不同語境中針對不同對象、按照不同方式使用的；只有在多種多樣的實際用法中，才能把握語言的含義。[24]同樣道理，法律文本的含義不是不可以界定，但也只有在千變萬化的特定情境中才有可能得到界定。泛泛地敘述法律文本的含義（就象法律教科書一樣）不是沒有意義，但不能代替對錯綜復雜案件的具體思考。法律文本的不確定性，還因為法律解釋是帶有價值判斷的，在很大程度上不是一個事實層面的問題，而是一個正當性的問題。由於法律涉及利益，當事人爭奪法律文本的含義，就是為了爭奪切身利益。這里存在的問題不是語詞本身具有什麼含義，而是我們希望它具有什麼含義。也就是說，法律文本的「歧義」可能是當事人為尋找對自己有利的論據而人為製造出來的。[25]有時作者（立法者）的原意是清楚的，但拘泥原意可能導致不利的或不合理的結果，當事人甚至法官可能舍棄立法原意而代之以其它。
其次，在司法和行政活動中，作出法律決定的實際考慮也不象主流觀點所要求的那樣，局限於指定的幾種法律淵源。這一點不但被西方的法律現實主義和法律解釋學所揭示，也被中國當代的司法活動所印證。西方法律現實主義揭示了司法活動中法官實際思維的復雜性，當代的法律解釋學則論證和闡明法律解釋方法的多樣性。[26]雖然法律解釋學並不著眼於法律淵源，但法律解釋的多樣性已經暗示了法律淵源的復雜多樣。如果不拘泥於理論，而注意一下我國當前的法律現實，我們將同樣看到多種多樣的材料和理由被當事人用以爭辯自己的主張。其它規范性文件雖不認為是法律，但大量地被當成一種行為規范，甚至在司法中廣為「參照」。甚至不成文法的因素，例如法律原則、司法判例、學說、外國法等等，都被拿到法庭上使用。前述一些學者考慮到制定法的不足，把習慣、學說、原則等列為「非正式淵源」，作為正式淵源的可能的補充。[何海波2] 非正式淵源區別於立法機關制定的具有約束力的「正式淵源」，並維護了法律淵源有限的觀點。可是，一旦承認「非正式淵源」在一定條件下也可以成為作出法律決定的理由，那麼，它與「正式淵源」就不存在不可逾越的區別。
第三，即使某個法律文本的含義可以被確定，它的有效性也不是絕對的。在法規、規章和其他規范性文件效力上，主流觀點就遇到了首尾不能相顧的難題。規章作為行政法淵源基本上沒有爭議[27]，但我國《行政訴訟法》含蓄地承認法院對規章效力的保留態度。這對法律淵源理論產生了沖擊：有一種法不是法院必須遵循的，或者說有一種不是法的規定卻是法院必須考慮的。如果說一個措辭含混的「參照」暫時解決了規章地位給法律淵源理論帶來的尷尬，那麼把這一點推演開，「參照」就不僅僅是行政規章。《行政訴訟法》把法律、法規列為法律審理案件必須遵循的「依據」，按通常見解，就是它怎麼規定法院就怎麼判決，不能違背。但依照《憲法》、《立法法》等確立的我國法律監督體制，法院對於法律、法規也不是必然無條件地適用。雖然通常認為法院無權徑自決定不適用或者宣告其無效，但如果法院認為其違法，可以提請法定監督機關予以撤銷或改變。這種程序設置賦予法院對法律、法規含蓄的保留。法律、法規實際上是否也只是一種「參照」？至於規章以下的規范性文件，主流觀點認為根本算不得法律，然而它仍對法院具有一定的約束。如果我們承認規章以外的其他規范性文件不應被視若無物，完全不加考慮，那麼它們是否也獲得「參照」的地位？最後，也更為復雜的是，假如我們把法律原則、習慣、判例、學說等非成文因素也引進到法律淵源中來，我們更無法把它當作必須遵循的規定來對待。主流觀點從法律效力角度理解和限定法律淵源，本身不能自圓其說。
（二）作為論據的法律淵源
把法律淵源看成對行政執法和法院判決有約束力的「法律依據」，導致理論與事實的脫節。那些被奉為法律淵源的制定法條文，並非在任何情況下都有約束力；而那些沒有被承認為法律淵源的材料，對行政執法和司法活動有著實際的影響力。在許多情況下，後者比依循有約束力但沒有說服力的法律更有實效，甚至取代有約束力的法律而成為判案根據。主流的法律淵源理論不能解釋這些現象，反而令自己陷入自相矛盾的尷尬。為此，我們需要重新定義法律淵源，為它確立一個統一的邏輯基礎。
美國法學家格雷（John C. Grey）提出，區別使用「法律」和「法律淵源」這一組概念。格雷認為，制定法和判例白紙黑字的東西，以及道德、政策、法律原則、習慣、法律專家的意見，都不是法律本身，而是法律的淵源。法律適用者結合這些淵源和案件事實得出的適用於具體案件的規則，才是真正的法律。[28]格雷對法律淵源和規范的區分是一個重要觀點，也是本文探討法律淵源的邏輯起點。我國的法學教科書一般也提到法律與法律淵源的區分，並往往用專門章節闡述我國的法律淵源。但是，法律和法律淵源的區分在不斷的轉述過程中變得模糊，乃至被忽略。在主流的行政法學中，那些本來被作為法律淵源的法律、法規文本似乎成了法律本身。「法律」這個術語，既指法律淵源（法律文本），也指法律規范。[29]
在格雷區別法律與法律淵源後，英國法學家哈特（H. L. A. Hart）提出，哪些屬於法律淵源，可以根據一套「承認規則」，即指明哪些形式具有「法的資格」的權威性標准，來加以確認。[30]承認規則很少明文制定出來，而是「通過法院或者其他官員、私人或者私人顧問確認的方式顯示出來」。哈特的理論，從邏輯上區分了法律規則的不同層次，為理解法律淵源提供了一個有意義的視角。但它仍具有某些缺陷。首先，哈特把法律規則視為由某個「承認規則」所確立或者引入的，他暗示了一種本體意義上的法律規則固定地存在於某種形式的法律淵源中，只是需要予以「引入」而已。其次，盡管哈特強調在現代社會里確認法的標準的多樣性，但在他的敘述中，法的淵源仍是有限的。比較典型的是，他幾乎沒有提到法律原則這一重要的法律淵源。正是基於「承認規則」的復雜性，德沃金批評道，在美國和英國這樣有著復雜法律制度的國家中，不存在哈特所說的辨識哪些是法律規則、哪些不是法律規則的基本檢驗標准。[31]
如果想讓法律淵源理論能夠更好地解釋現實，必須改弦易轍，放棄法律淵源效力上的決定性和種類上的固定性，採取一種更開放、更靈活的態度。本文將基於區分法律規范和法律淵源的立場，把法律淵源理解為敘述法律或者爭辯法律時所使用的論據。
當我們敘述某個法律是什麼，或爭辯某個事件應當適用的法律是什麼時，我們必須使用某些論據來論證；就如當我們爭辯某個案件事實時，必須使用一定證據來證明。當一位法學家向人們介紹某個國家特定領域的法律制度（例如行政許可制度、高等教育制度）時，他是從一個觀察者的視角，把法律作為一種有關行為規范的確定的知識加以敘述。它可能援引制定法條文，也可能根據某些司法判例、行政習慣，作為敘述的根據。在法庭上，當事人爭辯案件應當適用的法律時，他是從一個參與者的視角，把法律作為一個有待確定的、可爭辯的命題。例如，當一個學生認為校方對他的開除處分沒有事先聽取他的意見，因而違背正當的法律程序，構成違法，他實際上爭辯的是：存在這樣一條法律規范，它要求校方在作出開除處分決定之前，應當聽取學生的申辯。在行政訴訟中，行政機關要證明其實施的行政行為的合法性，原告常常要駁斥其合法性，法院在作出判決時同樣要向當事人、上級法院乃至社會公眾證明其裁判依據的合法性。他們可能援引制定法條文，也可能根據上級法院的某個先例，某本權威教科書，某個被廣泛認可的法律原則，甚至外國法的經驗。在許多情況下，這些論據是有說服力的。這些有說服力的論據就是本文所說的法律淵源。
一旦接受這種立場，可用來論證的法律淵源就不再局限於立法機關事先提供的法律條文，而容納了法律原則、學說、先例等等廣泛的因素；它們的效力也不再是絕對的，而是取決於具體情境的對話和論證。採取這一態度，先前遇到的種種矛盾正好得到理論上的統一，困擾我們的很多問題也可以消散。

Ⅹ 行政法如何保護公民權利

行政法保護公民、法人或其他組織的合法權益，主要包括兩個方面的內容：

一、是通過賦予行政機關合法許可權並監督其行使，來保障公民、法人或其他組織各項政治權利、經濟權利和社會權利的實現；

二、是通過賦予公民、法人或其他組織對行為的監督權(如檢舉權、控告權)，行政權行使過程中的參與權(如知情權、要求聽證權)，特別是對行政行為侵犯其合法權益的提起復議權、訴訟權和要求賠償權，來保護自己的合法權益。例如：

《國家賠償法》第三條

行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯人身權情形之一的，受害人有取得賠償的權利：

（一）違法拘留或者違法採取限制公民人身自由的行政強制措施的；

（二）非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的；

（三）以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的；

（四）違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的；

（五）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。

(10)行政法見解擴展閱讀：

《行政訴訟法》

第四十四條

對屬於人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向行政機關申請復議，對復議決定不服的，再向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。 法律、法規規定應當先向行政機關申請復議，對復議決定不服再向人民法院提起訴訟的，依照法律、法規的規定。

第四十五條

公民、法人或者其他組織不服復議決定的，可以在收到復議決定書之日起十五日內向人民法院提起訴訟。復議機關逾期不作決定的，申請人可以在復議期滿之日起十五日內向人民法院提起訴訟。法律另有規定的除外。