委任行政法

⑴ 行政法我愛你

一、填空題
評析：作業1填空題按教材中的內容做題，一般不易出錯，主要是同學們要通讀教材，並從中找答案.
1.行政法律關系是指為行政法所調整和規定的，具有行政法上
＿權利＿和＿義務＿內容的各種社會關系。
2．行政法律關系的客體包括 __物＿、__行為＿和＿精神財富＿。
3．以行政法調整對象的范圍為標准，對行政法進行分類，可分為＿一般行政法＿和＿特別行政法＿。
4．行政許可權的行使，應當以＿行政相對方＿申請為前提。
5．行政主體是享有國家行政權力，實施行政活動的＿組織＿。
6．按照行政機關所轄的區域范圍不同，可分為＿中央＿行政機關和＿地方＿行政機關。
7．國務院各部、委和行、署在行政法上的職權主要有＿制定規章權＿和＿本部門所轄事務管理權＿。
8．機關的民事行為同公務行為可以根據各自行為的特徵來確認：具有縱向管理性質的行為屬於＿公務行為＿，具有平等有償特點的行為一般是＿民事行為＿。
二、選擇題（每小題2分，共20分，每小題至少有一項答案正確，請將正確答案的序號填在括弧內）
1．在行政法律關系雙方當事人中（B）。
A．行政相對方是不可少的 B.必有一方是行政主體
C．必有一方是國家行政機關 D.權利義務關系是平等的。
評析：本題中A、C兩個選項容易出錯，A選項在行政法制監督法律關系中不存在，C選項因為行政機關不是唯一的行政主體。
2．行政法律關系的變更是指行政法律關系的變更，包括（A B D）。
A．主體變更 B.客體變更 C.形式變更 D.內容變更
3．下例各項中，不具有行政主體資格的是（ B、D ）。
A.鄉鎮人民政府B.公安派出所C.街道辦事處D.公安局法制科
評析：本題中B選項容易出錯，公安派出所作為縣一級公安局的派出機構，只有在法律法規授權的情況下才能成為行政主體，因此一般不把其作為行政機關中具有行政主體資格的機構。
4．下列各項中，不屬於行政職權的是（ D ）。
A．行政處罰權 B.行政復議權C.行政指導權D.行政審判權
評析：本題中C選項容易出錯，行政指導權雖然是一種不具有強制性的行政行為，但仍然屬於行政職權的一種。
5．我國行政機關的設置原則是（ A B C D ）。
A適應需要原則 B精簡原則 C高效率原則 D依法設置的原則
6．垂直領導就是由於業務關系極為密切，上下級行政機關之間採取直接組織與指揮，權力高度集中。如（ A B ）。
A．民航 B．鐵路 C．國家科委 D．國家體委
評析：本題中答案教材中有，但要注意一點，我國目前的垂直領導分為全國垂直和省以下垂直兩種。
7．有權機關任命公民擔任行政公職叫做（ D ）。
A．聘任 B．任命 C．選任 D．委任
8．行政法的基本原則是（ A B C D ）
A．合法性原則 B．行政法治原則 C．合理性原則 D．應急性原則
評析：D選項的應急性原則，有的學者認為是合法性和合理性原則的補充，但我們所學的教材沒有講此內容，因此以教材為准。
9．行政監督的對象是（ A D ）。
A．國家行政機關 B．法律、法規授權的組織
C．行政相對方 D．行政受託人
評析：本題中B．D兩個選項容易出錯，B選項中法律法規授權組織雖然有部分也是行政監督中審計監督的對象，但不是全部。而D項的行政受託人因為與行政機關有委託關系，因此是行政監督特別是其中審計監督的對象。
10．行政法的調整對象是（ A D ）。
A行政關系B行政法律關系C行政訴訟法律關系 D監督行政關系
評析：本題中B、C兩個選項是經行政法調整後才能形成，而D選項容易出錯，因為監督行政關系也受行政法調整才能形成法律關系。
三、簡答題（每小題5分，共40分）
評析：作業1簡答題容易出現的問題是大部分學員只答小標題，而不能展開裡面的內容。做作業時要盡量答得全面，這對掌握知識和今後考試都有幫助。
1、行政法的法源的形式有哪些？
答：行政法的法源共有以下表現形式：（1）憲法。憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力，是一切立法的根據。我國憲法所包含的行政法規范主要有：關於國家行政機關的設置、組成及基本職權、職責的規范；關於國家行政機關的活動基本原則的規范；關於公民在有關行政法律關系中享有的權利和應盡的義務的規范。（2）法律。作為行政法主要淵源的法律，有兩種情況：一是某一項法律的全部法律規范都屬於行政法規范。二是某一項法律，只有其中一部分和某一條款屬於行政法規范，其他部分或條款屬於其他性質的法律規范。
（3）行政法規和部門規章。這是行政法最主要的淵源，但行政法規和部門規章並不全部是行政法規范，它們也可以是其它部門法的淵源。（4）地方性法規和地方行政規章、自治條例和單行條例。（5）與行政法有關的法律解釋。包括立法解釋、司法解釋、行政解釋和地方解釋。此外，我國政府所簽訂、加入或承認的國際條約，以及中共中央和國務院聯合發布的法律文件，其中涉及行政內容的也是行政法的法源。
2．行政法的基本原則有哪些內容？
答：行政法的基本原則概括為行政法治原則，它包括行政合法性原則和行政合理性原則。（1）行政合理性原則是行政法治原則的核心內容。它是指行政權力的設立、行使必須依據法律，符合法律要求，不能與法律相抵觸。行政合理性原則包括實體合法和程序合法兩方面的內容。（2）行政合理性原則是行政法治原則的另一個重要組成部分。它是指行政機關不僅應當按照法律、法規規定的條件、種類和幅度范圍作出行政決定，而且要求這種決定符合法律的意圖和精神，符合公平正義等法律理性。
3．行政主體的特徵是什麼？
答：行政主體具有以下特徵：（1）行政主體是享有國家行政權力，實施行政活動的組織。這一特徵將行政主體與其它國家機關、組織區分開來。行政主體享有國家行政權，是最重要的行政主體，但不是唯一的行政主體，一定的行政機構和社會組織依照法律法規規定的程序和條件也可享有一部分行政權，從而成為行政主體。（2）行政主體是能以自己的名義行使行政權的組織。這主要是指行政主體應具有獨立的法律人格，獨立地對外發布決定和命令，獨立採取行政措施等。這一特徵將行政主體與行政機關內部的各種組成機構和受行政機關委託執行某些行政管理任務的組織區別開來。（3）行政主體是能夠獨立對外承擔其行為所產生的法律責任的組織。一個組織能成為行政主體，還應看其是否能獨立對外承擔行政行為所產生的法律責任，即是否能獨立參加行政復議、行政訴訟和國家賠償活動，並承擔相應的法律責任。
4．國家行政機關有哪些特徵？
答：國家行政機關有如下特徵：（1）國家行政機關是具有國家強制性質的社會組織。它以國家暴力為後盾，是為實現統治階級的意志和完成統治階級的國家任務而組織起來的，與其他組織相比，國家行政機關具有高度權威性。（2）國家行政機關是具有較強的執行色彩的組織。行政機關是權力機關的執行機關。行政機關可在其職權范圍內制定規范性文件或採取具體行政措施等，均是屬於執行性行為。（3）為了順利實現國家行政管理的職能，國家行政機關必須按一定的層次和結構組織起來，並且執照科學方法依法活動。
5．行政機關組織法所包含的內容是什麼？
答：行政機關組織法所包含的內容有：（1）法律依據。首先應明確本法是依據什麼法律制定的。（2）隸屬關系。即指行政機關之間領導與被領導之間的責權關系。這是行政管理體制的組成部分。我國目前有三種隸屬關系：一是垂直領導。二是業務指導。三是雙重領導。（3）職責許可權。行政機關的主管事項，即該機關的職責；行政權力的范圍，即該機關的許可權。明確劃分職責許可權，行政管理最基本的原則之一。（4）任職期限。行政機關組織法對於行政首腦任職期間應有明確的規定，不能過長，也不宜過短。（5）機構設置。指行政機關內部機構的設置。行政組織法對此應作明確規定。（6）人員編制。指行政機關的人員定額及各種人員結構。人員定額是數量限制；人員結構是各類人員的合理比例，包括文化程度、專業水平、年齡等方面的結構比例。
6．行政職務關系變更的情況有哪些？
答：公務員在任職期間，因某種法律事實的出現而使職務關系的內容（職權、職責等）發生變化，此謂職務關系的變更。主要發生於下列情況：（1）罷免。指按照法律規定，有罷免權的機關（一般是國家權力機關）對因違法失職，不宜繼續擔任原行政工作人員所實行的一種措施。（2）撤職。是有權機關對違法失職公務員作出的一種行政處分。（3）辭去領導職務。指公務員因某種原因，出於本人意願，向有決定權的機關請求不再擔任某種行政職務的行為。（4）免職。指有任免權的機關依照法律程序免去當事人的職務。（5）降級。指公務員從較高的職務被調至較低的職務。（6）轉職。指原職務不變，但變更職務關系的性質。（7）調職。也叫調動工作。即把公務員調到另一種崗位擔任相同的職務。（8）升職。公務員依法從低職位調到高職位擔任職務。
7．被委託組織與被授權組織的區別是什麼？
答：被委託組織與被授權組織存在很大差別。被委託組織不具有行政主體資格，而被授權組織具有。具體區分如下：（1）性質不同。被委託組織不具有法律法規所授予的職權，不是行政主體，只能與委託的行政主體的名義作出具體的行政行為。而被授權組織則享有法律法規所授予的特定的行政職權，屬於行政主體。（2）產生的依據不同。被委託組織的許可權、范圍，只能依行政主體的行政委託行為產生，被授予組織的行政主體資格則由法律、法規的授予而產生。（3）行為的後果不同。被委託組織的行為後果的法律責任，由行政委託權的行政主體承擔。被授權組織則對其行為後果獨立承擔法律責任。
8．行政法制監督是由哪幾個部分構成？
答：行政法制監督是由主體、對象和內容三部分構成的。行政法制監督的主體是國家權力機關、國家司法機關、上級行政機關、專門行政監督機以及國家機關體系以外的公民、組織。行政法制監督的對象是行政主體及其工作人員。行政主體包括行政機關和法律、法規授權的組織。行政主體的工作人員包括行政機關的公務員和被授權組織中行使行政職權的工作人員。行政法制監督的內容是監督行政主體是否依法行使行政職權以及監督國家公務員及被授權組織中的工作人員是否遵紀守法。
四、案例分析題（25分）
案情：1998年5月有，A縣某H獸葯門市部從外省一家J葯廠購進80萬單位青黴素鉀10萬支。從外表看，葯品的質量合格，但無質量檢驗合格證。J廠的代表人表示：保證質量符合國家規定的標准，如果2年內出現質量問題，J廠願負一切法律責任。H獸葯門市部的工作人員信以為真沒有索要質量合格證。5個月之後，A縣農牧漁業局獸葯監督員發現該批獸葯質量不穩定，即取走50支送獸葯監察所檢驗。檢驗結果是：該批青黴素鉀1含量為標示量的80%，不符合國家規定的標准，屬劣質獸葯，並作出處罰決定：1）沒收未出售的4.5萬支獸用青黴素鉀；2）沒收銷售劣獸葯非法所得3萬元；3）罰款二萬元。H獸葯門市部不服處罰決定，向人民法院起訴，要求撤銷A縣農牧漁業的處罰決定，理由是：1）獸葯是J葯廠生產的，購買時J廠保證質量合格，並說2年內如發現問題，J葯廠負一切責任。因此，應處罰生產廠家J。2）不處罰生產劣獸葯的廠家，只處罰銷售劣獸葯的門市部，不符合法律規定，也顯失公平。
請問：
1．在本案中有幾種法律關系？它們之間有體育區別？
2．獸葯的門市部的理由能否成立？
答：1．本案中有三種法律關系。
（1）H獸葯門市部與A縣農牧漁業局因行政處罰所生產的行政法律關系。
（2）H獸葯門市部與人民法院之間產生的行政訴訟法律關系。
（3）H獸葯門市部與J獸葯廠之間因合同引起的民事法律關系。
這三種法律關系的主要區別有：
(1)法律依據不同。行政法律關系依據行政法規范。行政訴訟法律關系依據行政訴訟的法律規范。而民事法律民事關系依據民事法律規范。
（2）主體不同。行政法律關系中必有一方為行政主體，行政主體佔主導地位。行政訴訟法律關系中必有一方為人民法院。人民法院屬監督地位。而民事法律關系雙方主體為平等的民事主體。
(3)內容不同。行政法律關系的內容是因行政處罰而形成的雙方主體之間的權利義務關系。實施處罰是A縣農牧漁業局的權力，反之接受處罰是H獸葯門市部的義務。行政訴訟法律關系的內容是H獸葯門市部不服處罰而引起的三方主體間的權利義務關系。人民法院作為監督主體，對A縣農牧漁業局作出的處罰行為進行合法性審查就是其的權利，反之，認真聽取雙方當事人的申辯、依法實施審判，就是其義務。而作為原被告雙方的H獸葯門市部和A縣農牧漁業局雙方都享有各自的訴訟權利，同時又要履行訴訟義務，由於行政訴訟的特殊性，雙方所享有的訴訟權利和履行的訴訟義務不是相同的。如原告有起訴權，被告沒有起訴權和反訴權，被告負有法院的舉證責任。民事法律關系的內容是因為H獸葯門市部購買J獸葯廠劣質獸葯而引起的雙方權利義務關系，作為平等主體雙方有各自不同的權利和義務。
2．H獸葯門市部的訴訟理由不能成立。A縣農牧漁業局對H獸葯門市部的處罰行為是因為該門市部向顧客銷售不合格獸葯的行為，而不是H獸葯門市部與J葯廠之間批量交易獸葯的合同行為。只要有銷售假冒偽劣產品的行為就必然要進行行政處罰而引起行政處罰的法律關系。至於該獸葯是從何處買來，實際上屬於H獸葯門市部與J葯廠之間民事法律關系。如果獸葯不合格的過錯是在J獸葯廠，H獸葯門市部可以在行政訴訟後，另行擔起民事訴訟，要求J獸葯廠賠償損失。J獸葯廠當地主管機關也可以同樣對生產不合格獸葯的獸葯廠進行行政處罰。
評析：此案例分析的難點之一就是區分有一個民事法律關系，因為可能學員在學習本課程時，民法內容還沒有學習，在分析三種法律關系的區別上比較困難。注意一點的就是民事法律關系各主體間地位平等，雙方當事人在不違法的情況下，可以相互約定雙方的權利義務內容。

⑵ 關於行政法的核心論文

行政法的核心與理論模式

作者：羅豪才

行政法的核心是什麼？對這個問題可能有不同的回答，也可能有不同的理論模式和研究方法和理論模式。

一、傳統行政法學以行政權為核心夠建理論體系

傳統的行政法學都是以行政權為核心來構建理論體系。戰前的大陸法系國家如德、日以及舊中國等，他們的行政法學的核心概念，就是行政權。這集中表現在行政法學理論體系的架構上結構方面。傳統行政法學的結構主要由有三部分內容構成：一是行政組織法。行政組織、行政機關、行政主體，這三個概念的含義存在差別，運行機能也不盡相同，不是同等概念，但都與行政權有關，都是作為行政權的載體存在的。二是行政作用法或行政行為法，都是有關行政權運作的表現形式和具體內容的法律。三是行政救濟法。行政機關要為其權力的行使承擔責任，給受損害的公民提供賠償。總的說來，在歷史上大陸行政法系國家強調以行政法為工具來保障行政權有效地行使，強調行政效率、公共利益等。

英美傳統行政法理論體系，主要也是三個部分，即由委任立法、行政程序和司法審查三部分內容構成。這三個部分內容體現的中心原則，是以權力制約權力。委任立法是通過立法權對行政權進行制約，行政程序是事中控制行政權，司法審查是司法權對行政權進行制約。可以看出，這種理論體系還是以行政權力為核心來構建，強調控權，不重視相對方應有的地位位置。

改革開放初期，我國行政法學界也有過關於行政法性質、功能的爭論，提出了控權、保權以及既要控權又要保權的三種理論觀點。由於當時行政法學還處於起步階段，又急於回應社會實踐的需求，便大量地從日本和我國台灣教材中「移植」其概念、原則甚至理論框架。二十世紀八十年代中期以後，為制定行政訴訟法作理論准備，我國行政法學階曾圍繞行政法與行政權的關系、行政法的性質和功能、行政法的基本原則等問題，展開一場關於行政法要「控權」、「保權」還是「既要保權又要控權」的爭論。我國1989年制定的行政訴訟法規定了「保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使職權」這場學術爭論未引起人們足夠的重視，因此爭論並不深入的立法宗旨，與這一階段理論爭論有密切的關聯。

自80年代後期以來，隨著我國行政訴訟法的制定與實施，我國行政法學界對實踐的發展作了比較深入的總結。人們逐步認識到，雖然以行政權為核心構建行政訴訟制度，、強調維護和監督行政權，有其一定的合理性。但，從整個行政法制、行政法學理論體系來看，其視角比較狹窄，思路比較短淺，形而上學的片面性比較突出，認識到以行政權為核心來構建理論體系具有很多缺陷很多，難以揭示行政法內在質的規定性和發展的預期，不能適應時代發展的要求。事實上，二戰後，特別是自80年代以來，無論是日本、美國還是歐洲，其行政法理論也不完全拘泥於傳統的理論，也在不斷探討2。這些都促使我們重新考慮行政法的核心問題。

二、以行政權與公民權的關系為核心重構行政法的理論體系

當前，理論界已就行政法的核心問題達成了一定的共識，即我們認為，應以行政權與公民權的關系為核心來重構行政法的理論體系。以行政權和公民權的關系作為行政法的核心，應該說在當前的理論界爭議並不大，共識程度比較高。行政權不是一個孤立的概念。它只有同相關的概念結成一定關系，才有其實質意義。在行政法上，行政權與公民權是一對相互關聯的范疇。行政法學歸根到底也是權利義務之學。但是即便承認行政權與公民權的關系是行政法的核心，也不等於只有一種理論模式。對行政權力和公民權利相互關系的認知和定位的不同，以及價值取向、目標的差別，會形成不同的理論模式。

第一種理論認為行政主體和公民的關系是一種「支配與服從的關系」，把公民置於被管理、被支配的地位，主張二者法律地位不平等，強調維護行政特權。以這樣的原則來構建的行政法理論體系，我們稱之為「管理理論」。第二種理論強調控制行政權、保護公民權利，主張通過立法、行政程序和司法審查來控制行政權，認為只有行政權受到嚴格控制，公民權利才有保障。其最大特點是突出監督行政的關系。，我們稱之為「控權理論」。第一種理論曾主要流行於德、日等大陸法系國家和實行計劃經濟體制的國家如蘇聯等，第二種理論主要流行於英美等普通法系國家。應該說，近幾十年來德、日以及普通法系國家的行政法學已有長足的進步，無論在體系、方法、原則、規范，還是行政法的適用范圍等方面都有所創新，值得我們高度重視並加以借鑒，但也應當看到，他們的行政法理論模式沒有根本性的改變。

第三種就是我們所倡導的現代行政法的平衡理論。我們認為，行政法關系的各方主體都是能動的，擴張的，又有兩重性。雙方既對立又合作，是行政法制發展的根本原因。行政法對雙方主體既要加以制約，又要加以激勵。當然在中國現有的法治條件下，我們應該重點強調制約行政權。行政主體應維護和增進相對方的合法權益，行政相對方要理解和支持行政主體的執法行為，特別要通過互動的參與機制，形成和諧、合作的行政關系格局。我們的理論框架正是建立在此基礎上。因此，以行政權與公民權的關系為核心來構建行政法理論體系，至少有三種模式。這些模式在價值取向、目標、規范體系、制度體系的設定，以及行政法治原則的適用范圍和要求等方面都存在差別3。

三、行政法平衡理論的創見與價值

在行政法學的研究中，是否還存在別的研究視角？是否還有別的研究範式，或者別的理論模式？回答是肯定的。行政法現象紛繁復雜，並在發展之中，人們的認識不斷深化，行政法的研究方案也呈現多樣化，理論模式決不會是單一的。何種理論模式更具合理性，有待時間的考驗。

但是，我們認為，行政法的平衡理論作為一種理論模式，主要有自己的有如下獨特的創見和價值特點:

（一）平衡理論為建立行政主體與相對方的良性互動構築重要平台提供理論支持。

要構築行政主體與相對方行政領域十分廣泛，具體關系多種多樣，非常復雜。但隨著現代行政的發展，以「命令－服從」為特徵的強制性行政行為的范圍將日益縮小，而以協商、引導等方式實施的行政指導、行政合同行為將大量增加。激勵性規則的引進，將極大地改善行政主體與相對方之間良性互動的關系。平衡理論認為，要構築行政主體與相對方良性互動的平台，必須保證行政法關系主體之間平等的法律地位。從我國憲法上看，這個問題早已明確。但仍有不少人認為，「行政法是以公共利益為本位的公法」，「主體地位不平等是行政法的本質特徵」。我們認為，主體地位平等是現代行政法治的重要標志，就我國當前轉型的社會形態而言，首先要逐步提升相對方的法律地位，使其成為獨立的主體；其次，要調整行政主體的職能，改革行政權力的運作方式；第三，要加強社會組織建設，增強其公共治理能力；第四，要盡量發揮其他國家機關的制約作用，保證行政機關和相對方的權利義務處於動態平衡平等。

（二）平衡理論為調整行政法權利（權力）結構機制的構建提供理論指導。

在行政法實踐中，由於受各種因素的影響，行政主體和公民之間的權利義務關系總是處於不斷變化之中，作為最優化的平衡狀態是相對的，不平衡狀態則是絕對的。平衡理論不僅在行政法學研究方法和理論體繫上有所創新，同時非常注重對行政法制度的研究。主張構建調整權利結構的機制，明確評價權利結構平衡與失衡狀態的標准，並通過相應的手段對影響權利結構平衡的各種因素進行有效的調整，以維護和實現相對平衡的狀態。

平衡理論認為，有效的機制是發展和維持一種良好行政法制度的重要保障。如果沒有良好的機制調整行政權力與公民權利的結構，一個完美的制度設計是無法在運作中發揮現實作用。因此，行政法學不但要對制度本身進行研究，還要研究相應的機制，通過機制的有效運作，實現公民權利和行政權力的平衡。

在行政法機制的構建上，應當特別注重對激勵機制的研究。建立激勵機制是現代行政法制建設的一個重要任務，這是由現代市場經濟、現代行政以及民主政治的發展趨勢所決定的。而這些機制的構建與權力的配置、行政程序的設置以及司法審查的范圍和標准有著密切的聯系。

（三）平衡理論揭示了行政法特有的不對等關系。

平衡理論首次揭示行政法關系的本質特徵，認為行政法關系中的每一個具體關系都是不對等的。一般情況下，在實體行政法律關系中，行政主體和相對方形成行政機關為優勢主體、相對方為弱勢主體的不對等關系；在程序法律關系和司法審查關系中，則形成另一種反向的不對等關系。4不對等關系是行政法關系不同於私法領域的其他法律關系的最重要特徵。在行政法關系中，一定的不對等關系的存在是必要的，但不等於所有的不對等關系都是必要的和合理的，也不等於不同性質的不對等關系必然形成平衡的行政法關系。

平衡理論對行政法中不對等關系的揭示，有助於行政法在權利義務配置的合理化方面取得的突破。我們在研究特定的行政法律關系中的不對等關系的形成過程的同時，要研究正向不對等關系的必要性、行政指導和行政合同等非強制行政行為過程中形成的不等關系的特徵和行政程序、司法審查中的反向不對等關系等等相關問題。

另外，我們還需要進一步研究具體的行政法律關系中不對等程度的區別，具體法律關系的不對等與行政法關系平衡之間的內在聯系及其與行政程序和訴訟程序制度構建之間關系。把不對等關系問題的研究與行政管理、行政程序和司法審查的具體制度安排相結合，改善公民權利和行政權力的結構。

（四）平衡理論揭示了行政程序的性質。

行政程序制度的建構對於建立和維持公民權利和行政權力的平衡具有不可替代的重要作用，而對行政程序性質的研究和探索至關重要。傳統行政法理論認為，行政程序規范對於行政機關而言既可以是權利性規范也可以是義務性規范。不同的學派持不同的主張，集中體現了不同的程序性價值取向。這種觀念阻礙了行政程序理論的發展和行政程序制度的建設。平平衡理論第一次把行政程序界定為行政行為的時間和空間的表現形式，並根據雙方的情勢，認為把行政程序法應重點制約行政主體的行為，應為其設定更多的規范界定為義務性規范。，但不同的行政行為其適用的程序的性質應有所不同，行政相對方亦應遵守必要的義務性規范。是對行政程序理論的重要變革。

平衡理論認為，義務性的行政程序規范，就其性質而言是一種義務性規范，行政程序其制度的設計應當充分考慮行政行為對相對方權利的影響程度。但行政程序不應是越復雜越好，越嚴格越好，而是要根據行政行為的不同作出不同的安排。對於嚴重影響相對方權利的行政行為，如行政處罰、行政強制措施、行政許可等，應當設置嚴格的行政程序，以規范行政行為，防止行政權力濫用；對於不會嚴重影響或者不會直接影響相對方權利的行政行為，如行政指導行為、行政合同行為、行政建議行為等，應當設置相對寬松的行政程序，要給行政機關積極行政、充分行使行政自由裁量權留有餘地。

（五）平衡理論有利於行政法方法的創新和引進。

促使行政主體和相對方進行良性互動、進而調整權利結構的方法是多種多樣的，平衡理論主張運用各種有效方法實現權利義務的均衡化。這有利於方法論的創新和引進。除了傳統的歷史、比較、邏輯等方法外，平衡理論更多地運用博奕和利益衡量的方法研究行政法的制度、機制和規范。

在某種程度上講，行政立法是一個通過博奕的方法使行政主體和相對各方達成共識或達成一定的共識，並通過一定的程序上升為法律和政策的過程；行政管理是行政機關和相對方在既有的規則（法律規范和行政政策）的框架內的博奕過程。平衡理論為引進博奕方法研究行政法問題提供理論上的可能，而博奕方法有助於分析和解決行政機關和相向對方的動態矛盾，為制度的設計和機制的構建提供實證依據。博奕方法的引進，有利於促進作為博奕規則的法律規范和行政政策公平、公開，並有利於優質的行政對策的產生和行政管理質量的提高，對於揭示行政法的價值取向也有重要意義。

由於公共利益和私人利益在司法審查案件中有著充分的體現，利益平衡已經是一個不可忽視的司法方法。平衡范疇不僅體現行政權力和公民權利的狀態，同時也體現一種方法。在司法過程中，利益衡量是法官審視行政法主體之間博弈是否符合原則和規則的重要方法，同時，利益衡量也是在司法解釋和司法裁判的過程中促使利益最大化的重要方法。這種方法正在司法審查的各個領域受到重視並得到不斷運用。

（六）平衡理論揭示了行政法的功能。

關於行政法的功能問題，理論界歷來爭議很大。我們可以換一個思路，從平面思維轉換到立體思維，可以認識到行政法應當為行政主體和相對方良性互動的構建一個平台。在這個平台上，首先，行政法為行政機關和相對方提供一定的程序和機制，使各方有可能充分表達自己的利益主張。5這種利益主張表達可以在某種程度上體現為一個政治過程，但更多的應當體現為一個行政過程，這就要求行政程序的公平、公開和公正。其次，行政法還應當為行政機關和相對方合理的利益主張的實現提供渠道和保障。其三就是這是一個權利補救的問題，即當相對方的合理利益主張無法通過相應的制度和機制獲得實現的權利受到侵犯時候，提供應當有一個後續的制度和機製作為權利補救的保證。此外第三，行政法不但應當具有為行政法主體利益主張得到代表並得以實現的功能，還應當具有保護行政法主體利益以外的權利的主張和實現協調發展的功能。行政法的功能不應當簡單的界定為維護公共利益或者保護公民權利，我們需要通過對行政過程的研究，揭示現代行政法的最高真正功能，並為行政法制建設提供理論支持。

盡管平衡理論提出了自己的創見，並在一定程度上推動了行政法基礎理論的發展，但目前還存在一些有待於進一步深入研究的問題。今後，我們應當進一步加強對行政相對方行為、非強制性行政行為、市場機制與政府機制的關系等問題的研究。平衡理論是一種開放式的理論，自身也正在不斷的完善。理論模式的變化，會引起行政法概念、原則、制度等方面的變化，也會引起行政法的價值取向和目標的變化。因此，我們必須深入研究，整體把握。行政法基礎理論的研究，必須理論聯系實際，堅持鄧小平理論和「三個代表」重要思想為指導，實事求是，與時俱進，不斷開拓進取。

例如：注意行政法權利（力）結構的研究，主張現階段要強調提升行政相對方的法律地位，合理定位行政職能，調整行政權力，綜合利用相關因素，逐步實現權利（力）結構動態平衡、實現利益均衡、實現行政法關系主體的法律地位平等；主張整合行政關系和監督行政關系，調整規范體系，形成統一、有機、協調的行政法律制度；強調制約與激勵並重、實體與程序並重的行政法機制；主張行政程序重點制約「硬性行政行為」，對「軟性行政行為」，則重績效，只要求其符合一般程序原則；主張保障行政相對方權利的行使，促進其與行政主體之間的良性互動，營造一種合而不同、和諧的行政法制環境；注意研究行政法制方法，提倡在某些決策過程中，通過各方反復博弈，形成廣泛共識，並通過立法程序上升為國家意志；堅持行政法治原則支配整個行政過程，政府機制與市場機制相結合，實現行政法權利（力）結構的均衡化；等等。

在這里需要指出的是，研究行政法平衡理論的不是我一個人，而是一個不斷擴大的群體，並已歷時十餘年。本書作者是參與行政法基礎理論研究的重要一員，為行政法平衡理論研究作出了積極的貢獻。本書以兩個對立的理論模式為切入點，對行政法的基礎理論作了系統的、歷史的、比較的研究，對行政與法律的基本理論作了深入的闡釋，對中國的行政法理論狀態提出不少建設性批評觀點，反映了一部分平衡理論研究的成果，具有一定的創見。本書作者作為一名法官，對基礎理論的實踐運用價值問題有較為深入的觀察和分析，有獨到的見解。因此，本書對於推動司法改革，完善司法機制，落實依法治國的方略也具有重要的參考價值。

注釋:

1 北京大學法學院教授,中國法學會行政法學會理事長。

2 可參見：（英）CarolHarlow, RichardRawlings,在《Law andAdministration》（《法律與行政》）一書中關於行政法的「紅燈理論」和「綠燈理論」的論述；[日]和田英夫在《現代行政法》一書中關於「對以公共權力為中心的行政法體系一直在傳統的行政法中佔主導地位，現在人們對此提出了疑問和批評，不斷主張建立新的方法」（第12頁）的論述，中國廣播電視出版社1993年版。

3 關於行政法的三種理論模式，即「管理理論」、「控權理論」和平衡理論產生的時代背景、歷史過程以及它們之間的相異之處，我曾在一些論著中論及，也有其他同志的相關論著可以參考。可參見羅豪才主編：《現代行政法的平衡理論》，北京大學出版社1997年版。

4 參見羅豪才、袁曙宏：《現代行政法的理論基石》，《中國法學》1993年第1期。 羅豪才、甘雯：《行政法的「平衡」和「平衡理論」范疇》，《中國法學》1996年第4期。

5 美國學者理查德·B·斯圖爾特認為，「歷史上，行政法的根本前提始終是限制政府權利以保護私人自治權」，然而，由於積極行政的出現，公民的參與，「私人行為和政府活動截然兩分的領域已經融合在一起」。這個設想就不再是一個適當的模式了，外部對政府控制的原則已「無濟於事了」。他更認為，「一個日益增長的趨勢是，行政法的功能不再是保障私人自主權，而是代之以提供一個政治過程，從而確保在行政程序中廣大受影響的利益得到公平的代表」。見（美）理查德·B·斯圖爾特著，沈巋譯：《美國行政法的重構》，商務印書館2002年版，第196－197頁。

⑶ 用什麼給行政權力定規矩

法律分析：我國制定了行政法制約行政權力的行使。行政法，是指行政主體在行使行政職權和接受行政法制監督過程中而與行政相對人、行政法制監督主體之間發生的各種關系，以及行政主體內部發生的各種關系的法律規范的總稱。行政法由規范行政主體和行政權設定的行政組織法、規范行政權行使的行政行為法、規范行政權運行程序的行政程序法、規范行政權監督的行政監督法和行政救濟法等部分組成。其重心是控制和規范行政權，保護行政相對人的合法權益。

法律依據：《中華人民共和國行政監察法實施條例》

第二條 國家行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織以及國家行政機關依法委託的組織及其工勤人員以外的工作人員，適用行政監察法和本條例。

行政監察法第二條所稱「國家行政機關任命的其他人員」，是指企業、事業單位、社會團體中由國家行政機關以委任、派遣等形式任命的人員。

第三條 監察機關建立舉報保密制度，對舉報人的有關情況予以保密,嚴禁泄露舉報人身份或者將舉報材料、舉報人情況透露給被舉報單位、被舉報人。監察機關對控告、檢舉重大違法違紀行為的有功人員可以給予獎勵。獎勵的條件、標准，由監察機關會同同級人民政府財政部門制定。

⑷ 授權立法與委託立法的異同

（2）授權立法（委託立法、委任立法）

委任立法是基於法律授權的立法，是法律委託行政當局制定具有法律內容和法律同等效力的法規，其許可權由授權法規定。
－－龔祥瑞：《比較憲法與行政法》，法律出版社，1985年3月版，第437頁。

委任立法，通常指立法機關（議會）委託行政機關制定法律規范的活動。
－－《法學詞典》，上海辭書出版社，1989年11月版，第622頁。

所謂委託立法，是指有關政權機關由於國家權力機關或立法機關的委託而獲得一定的立法權。
－－李培傳主編：《中國社會主義立法的理論與實踐》，中國法制出版社，1991年1月版，第67頁。

授權立法是指一個立法主體依法將其一部分法定立法許可權授予另一個國家機關或組織行使，另一個國家機關或組織根據所授予的立法許可權進行的立法活動。授權立法又叫委託立法，最常見的是立法機關委託行政機關的立法。
－－張根大等：《立法學總論》，法律出版社，1991年8月版，第212頁。

委託立法亦稱授權立法或委任立法，它是指有關政權機關由於立法機關的委託而獲得一定的立法權。
－－張善恭主編：《立法學原理》，上海社會科學院出版社，1991年12月版，第111頁。

委任立法一般是指立法機關通過法定形式將某些立法權授予行政機關，行政機關得依據授權法（含憲法）創製法規的行為。
－－吳大英、任允正、李林：《比較立法制度》，群眾出版社，1992年12月版，第311頁。

⑸ 行政法與行政訴訟法試題

16 . 人民法院在審理行政案件的過程中，可以作為判決依據的是(ABC )

A 法律和行政法規
B 本行政區域內的地方性法規
C 民族自治地方的自治條例
D 合法有效的行政規章
E 其他規范性文件

17 . 某甲因行政侵權死亡，有遺產被繼承。其親屬乙在甲死亡前，一直由甲贍養。問誰有權請求賠償 ( BE )
A 某甲的繼承人
B 某甲的父母
C 某甲的兄弟姐妹
D 某甲單位的領導
E 某乙
18 . 國家公務員任用的主要方式有(ABDE )

A 選任
B 考任
C 委任
D 調任
E 聘任
19 . 以下對法律規定的行政終局裁決行為中的「法律」表述不正確的是：BCD

A 全國人民代表大會制定或通過的規范性文件
B 包括法律、地方性法規、自治條例、單行條例
C 包括法律、行政法規和行政規章
D 包括法律、法規以及規章
20 . 2、行政主體是能承擔一定法律後果的組織，以下選項中哪些是這種法律後果的體現？( AC )

A 可以自己的名義運用行政職能
B 在行政復議中作為被申請人
C 在行政訴訟中作為被告
D 可以成為行政復議機關
21 . 行政合同的締結主要採取的方式有(BCD )

A 邀請發價
B 招標
C 拍賣
D 直接磋商
E發包
22 . 人民法院審理行政案件 (ABCE )。

A 以行政法規為依據
B 以地方性法規為依據
C 參照行政規章
D 以抽象行政行為為依據
E 以自治條例為依據
23 . 1、派出機關是指由一級人民政府經有權機關批准在一定行政區域內設立的行政機關。我國目前主要有： ( ABC )

A 行政公署
B 區公所
C 街道辦事處
D 村民委員會
24 . 某區公安分局與工商局共同對李某作出處罰決定，李某不服欲提起行政賠償請求，本案行政賠償 義務機關是 ( AB )。

A 某區公安分局
B 某區工商局
C 某市公安局
D 某市工商局
E 某區公安分局與工商局的共同上級機關區人民政府
25 . 行政訴訟的履行判決主要適用於( BCDE )

A 行政機關不履行法定程序
B 行政機關拒絕履行保護人身權、財產權的法定職責或對相對人的相應申請不予答復
C 行政機關拒絕頒發許可證、執照或對相對人的相應申請不予答復
D 行政機關不依法發給相對人撫恤金
E 行政機關不履行法定義務

⑹ 《法律基礎》第三章 行政法

一、單項選擇題
1．行政主體以不特定的人或事為對象所實施的行政行為是（ B ）。
B. 抽象行政行為
2．公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益的，可以自知道該具體行政行為之日起（ 60 ）內提起行政復議的申請。
60日
3．國家行政機關及其工作人員違法行使職權，造成公民死亡的，依法應當支付死亡賠償金、喪葬費，總額為國家上年度職工年平均工資的（ D ）。
D. 20倍
4．以下各項中可能成為行政主體的是（ C ）
C、被授權的組織
二、多項選擇題
1. 在我國，行政主體包括（ AC ）。
A. 行政機關 C. 法律、法規授權的組織
2. 行政法的基本原則有（ ABCD ）。
A. 行政法治原則 B. 行政公正原則 C. 行政公開原則 D.行政效率原則
3. 行政法律關系主體的一方是（ DE ）。
D. 國家行政機關E. 根據法律的授權代行某種行政職能的社會組織
4．屬於行政處罰形式的有( BCD )。
B. 拘留 C. 罰款 D. 沒收非法財物 E
三、判斷題
1. 凡有行政機關參與而與其他國家機關、社會組織、個人發生的關系，都適用行政法調整。（ X ）
2. 行政法不是行政法規的總稱，行政法具有更多的表現形式和更廣泛的內容。（ 對 ）
3. 國家公務員是指國家依照法定方式和程序，通過選任、考任、委任、調任等形式任用的，在各級國家機關中行使國家權力，執行國家公務的人員。（ X ）
4．合法的行政行為必須保證行政主體合法、行政行為內容合法以及行政行為的程序合法。（ 對 ）

公務員法：公務員，是指依法履行公職，納入國家行政編制，由國家財政負擔工資福利的工作人員。

⑺ 新行政法的形成與發展論述題怎麼答

一、行政法產生的基礎
（一）行政法產生的理論基礎
行政法產生的理論基礎是自然權利、三權分立以及法治理論。
1.在法國大革命前，啟蒙思想家盧梭提出了「自然權利」的主張，認為人都有與生俱來的自然權利，並認為這種權利是「天賦」的，不可讓與。這一思想在資產階級大革命後為法律所肯定。行政法的出現正是為了保障公民的自然權利。當然，現代行政法更注重拓展公民的權利，促進公民個體及社會的發展。對行政法的產生具有更直接影響的是「三權分立」理論。該學說創始人孟德斯鳩認為一切國家都存在立法權、司法權和行政權三種權力，主張將這三種權力分別由不同的機關行使，以確保自由的存在。三權分立強調權力的制衡，這里必然引申出對行政權的規范和控制。
（二）行政法產生的社會基礎
行政法的產生固然有其深刻的思想根源，但直接導致行政法產生的原因卻根植於現代國家的憲政體制。現代西方國家的政權都建立在「三權分立」的基礎之上，它孕育著行政法產生的最基本的條件，即行政相對獨立，沒有行政的相對獨立，也就沒有行政法。
二、外國行政法的歷史發展
（一）法國行政法的歷史發展
現代意義的行政法最早產生於西方國家，行政法作為一個獨立的法律部門，是法國大革命後確立起來的。1789年的大革命****了封建****制度，資產階級按照「三權分立」的理論重新設計了法國的政體。法國的三權分立，不僅是為了限制王權，同時也是為了限制司法權。1790年的《法院組織法》明確將司法職能和行政職能分開，並排除普通法院對行政糾紛的管轄權。1799年，法國拿破崙一世建立了國家參事院和省參事院。國家參事院一方面受理行政糾紛，提供解決糾紛的意見，另一方面為政府提供法律咨詢。自此，法國逐步形成獨立的行政審判制度。為行政法的發展奠定了基礎。
（二）英國行政法的歷史發展
英國行政法的萌芽可追溯至資產階級政權建立初期，資產階級革命勝利後的普通法制度就已包含了現代行政法的精神，即對行政的控制。但在英國，行政法真正受到重視是在19世紀後期。這一時期，由於科技、經濟的高速發展，帶來了兩個顯著變化：（1）委任立法。為應付工業經濟發展所引起的社會問題，需要制定大量法律。議會由於時間、技術等方面的原因，不能滿足這一需要，不得不授權行政機關制定具體的規則，以補充地方立法之不足。（2）行政裁判所的迅速發展。行政裁判所的職能是行使部分司法權，受理行政機關和公民之間以及公民與公民之間的爭端。由於上述變化，英國的司法審判制度得到充實和加強，行政法得到進一步發展。
（三）美國行政法的歷史發展
美國是嚴格實行三權分立的國家，分權與制衡為立國之本，立法、司法對行政的控制與其國家的歷史一樣悠久。但由於美國承襲了英國的普通法制度，公法與私法不分，行政法的出現也沒有引起人們的注意，直至洲際貿易委員會的成立，人們常將此作為美國行政法產生的標志。由於嚴格的三權分立原則不能適應現代經濟管理的需要，新型的行政機構——獨立管制機構應運而生。美國行政法的發展承襲了英國傳統，但更側重於行政程序制度的完善，強調行政程序的控權作用。1946年，美國制定了《聯邦行政程序法》之後又制定了許多程序法規，如《陽光下的政府法》等。此外，在行政組織方面，美國建立了許多獨立管制機構，集行政、立法、司法於一體美國學者視獨立管制機構的建立為美國行政法的開端。在解決民事和行政爭端方面，美國還建立了行政法官制度，並逐步使之完善。
三、中國行政法的歷史發展
（一）中華民國行政法的歷史簡況
在中國，現代意義的行政法直到民國時期才開始萌芽。孫中山領導資產階級革命，****清王朝的封建****統治，主張實行資產階級民主與法治。1911年的《中華民國臨時約法》中規定：「中華民國主權屬於國民全體。」並第一次提到行政訴訟：「法院依法律審判民事訴訟，但關於行政訴訟，其他他別訴訟，另以法律定之。」民國3年（1914年）5月18日，北洋軍閥政府公布了《行政訴訟條例》，同年7月15日公布了《行政訴訟法》，並在同年3月公布了《平政院編制令》，規定了行政審判組織。至此，在形式上初步建立起行政訴訟制度。北洋政府依照日本的體制設有行政法院，成為「平政院」。
******政府成立後，「平政院」改名為「行政法院」，與普通法院分立，處理行政訴訟，行政訴訟有三個程序，必須經過向行政機關的訴願，再訴願後，不服的才能向行政法院提起訴訟。此外，******統治時期還頒布了一些規范行政組織、行政活動的法律，如省政府組織法等。[1]
從總體上說，在半殖民地、半封建的舊中國，連年內外戰爭不斷，蔣介石******政府又長期實行獨裁統治，不講法治，因此，無論是行政訴訟，還是對行政組織行政活動的規范的作用都是徒有虛名。行政法治只不過是開明人士的良好心願，客觀上並不具備行政法生存和發展的條件，維護公民權利更談不上。
（二）中華人民共和國行政法的歷史發展
新中國的行政法萌芽於20世紀50年代，但真正受到重視並形成體系、走向成熟則是在80年代以後。
20世紀80年代末期以來，我國行政法進入快速發展時期，《行政訴訟法》、《國家賠償法》、《行政處罰法》、《行政復議法》、《行政監察法》、《立法法》等相繼制定實施，《行政許可法》、《行政程序法》等一批重要的法律正在制定過程中，行政法制度已在逐步地建立和健全，呈現出良好的發展前景。
經濟體制的改革意味著國家與公民關系的變化，意味著公民從客體到主體地位的轉變，意味著對政府權力重新界定和規制的必要，這一切都深深地影響著我國行政法的發展歷程，可以預見，隨著市場經濟體制的建立、健全，民主政治以及依法治國的推進，我國的行政法將逐步成熟與完善。

⑻ 在立法，行政和司法程序中對法的價值進行整合，應當遵循哪些原則

【出處】《昆明理工大學學報（社會科學版）》2012年第1期

【摘要】關於行政法是否存在或有必要構築其理論基礎，形成了諸如「管理論」、「控權論」、「平衡論」、「服務論」、「公共權力論」、「公共利益本位論」、「政府法治論」以及「人民主權論」等十幾種學說和觀點[1]，堪稱近年來我國行政法學界研究熱點之一。從上世紀末以來，中國行政法學者對此問題進行了十餘年的「論戰」，在其建國之時，制憲先驅們便開始奉分權與制衡為國家政體之圭臬，在目前中國。其實，作為一種「理論基礎」，既可最大限度地減少官僚專斷和越權的危險，行政法是管理政府行政活動的部門法，而不是有關公共行政的法律。[2]當然。

【關鍵詞】行政法；

【寫作年份】2012年

【正文】

一，雖然持「控權論」者都認為行政法是控制行政權力之法，但是從持「控權論」者的相關著述來看，似乎呈現出兩種略微不同的表述；控權論，喪失了「合法性」。作為行政法上的理論基礎，「控權論」可以從「本質—表象」、「工具性—目的性」和「應然—實然」這三個維度進行審視和考量。在此基礎上，通過分析中國的實際情況，找出其與「控權論」的對接與暗合之處，以期對中國行政法理論基礎的選擇乃至重構有所啟發和裨益，法律控制行政權有雙重目的，即不僅要防止權力的濫用和逾越，而且還要能夠通過駕馭行政權使其有效運作[14]。兩種意見相比較，後種表達方式顯然更為成熟和恰切。誠如有學者所洞見的那樣，「現代行政法的基本功能仍然是控制行政權，但是控權一詞的涵義更為豐富，近代的控權就是指嚴格限制行政權，防範和制裁違法行政行為。但是我們今天所講的控權，是指法律高於行政權，法律支配著行政權，控製成為一個中性詞，它除了傳統的限制的含義，還包括引導和鼓勵等方式。」[15]

在了解了控權論的歷史脈絡以及控權論的內涵界定、基本內容和主張之後，就可以依循本文的分析進路，深入地對控權論做出理論上的檢視。也正是由於「控權論」在行政法歷史上飽蘸著人類「警惕公權力、保障私權利」的政治智慧和憲政要髓，有著深厚的哲學根基，才能使其備受青睞，在行政法自古至今的歷史發展長河中熠熠生光！

（一）理念：本質與表象

行政法上「控權論」的出現，絕對不是學者們努力創造或建構的結果，而是有其深層次的原因。它產生於西方社會深厚的歷史文化傳統——理性文化和深刻的歷史反思能力——懷疑精神之中，建立在對政府和政府權力高度警惕和不信任的基礎之上的。也就是說，控權論思想是基於這樣的一種理念：對「人性惡」[4]和「權力導致腐敗（專制），絕對的權力導致絕對的腐敗（專制）」（19世紀阿克頓爵士言）的本質認識。

孟德斯鳩早就提出，「一切有權力的人都容易濫用權力，這是亘古不易的一條經驗」。在他看來，「有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。」因此，他得出結論：「從事物的性質來說，要防止濫用權力，就必須……制約權力。」[16]孟氏的以上論述，實質上就揭示了行政法的哲學底蘊。英國著名憲法學家戴雪也指出「與專斷的權力相比，正式的法律具有絕對的至高性和主導性，排除政府中任何形式的專斷的、特權的，或寬泛的自由裁量權的存在。」[17]可見，由於「權力客觀上存在著易腐性、擴張性以及對權利的侵犯性，因此要對權力進行限制和約束」[18]。不僅如此，在西方人看來，政府及政府權力是從來不被信任的。作為1787年美國憲法主要起草人的漢米爾頓認為「如果人是天使，就不需要任何政府了；如果是天使統治人就不需要對政府有任何外來的或內在的控制了。」[19]傑斐遜也認為「世界上每一個政府都帶有人類弱點和某種痕跡，帶有腐化墮落的某種胚芽，運用狡智便能發現，居心叵測並去發掘、培植和助長。任何政府如果單純託付給人民的統治者，就一定蛻化，所以只有人民本身才是政府的唯一可靠的保護人。」[20]諸如此類思想家們的經典論述，可謂不勝枚舉！

正是「控權論」這種理念——對人性的反思和對權力的警惕，才讓我們有理由相信通過「控權」來達到對個體權利的保護。這是一種基於對事物（權力）性質的本質而非表象認識所得出的理性結論。正如有學者指出的那樣，「這（控權論）並非簡單移用西方行政法學的觀點，而是建立在對行政權力本質認識的基礎上，從而正確揭示了行政法與行政權力之間的關系。」[21]。有人在批駁控權論時指出：控權論所主張的「控權」既是手段又是目的，是為控權而控權；並進一步指出控權論不注意對社會公益的關注與保護，只強調個人利益[22]。這種認識之所以值得商榷，其關鍵就在於對權力認識的「表象化」，沒有看到在權力與權利博弈過程中權利的弱勢地位和權力的暴力性。如果僅僅因此便主張「平衡論」，反倒給權力披上了一層「合法」的外衣，那麼平衡的結果必將是：不僅「平衡」的目的落空，而且權力的施暴將會變得肆無忌憚。

需要指出的是，雖然控權論一度成為英美法學國家和中國相當一部分學者所追逐的主流觀點，但是也仍然受到了學界不少的批評。對於這些批評意見，有學者進行了歸納總結，並整合為幾個有代表性的觀點。[5]但是，「就法律與權力的關系而言，強調控權永遠不會過時，這是早已為中外思想家所公認的法治精髓和實質。人們可以不贊同作為『理論基礎』的控權論，但誰也不能否認控權作為實現正義和法治之手段，具有經典的價值和意義。」[23]

（二）價值：工具性與目的性

德國學者馬克思·韋伯曾經在其學術名著《經濟與社會》中把人類的「理性形式」分為兩種：一種是「工具理性」；另一種是「價值理性」。在相對的意義上，二者各種自己的側重點。如果說「工具理性」更側重於指向為達致特定價值而採取的手段或實現途徑的話，那麼「價值理性」則較多地關懷手段實施之後所取得的效果或目的。在哲學意義上，對於法治的基本價值，大致有以下兩種不同的理解進路：一種是工具性價值，另一種是實體性價值（其實也就是「目的性」價值）[24]。同樣，關於行政法的價值意蘊，可以從工具性（價值）和目的性（價值）兩個方面進行考量。盡管從學理上看，對法的價值還有其他方式的劃分，[6]但「工具性—目的性」的二元價值分析方法，無疑更具有學術討論意義。而且，筆者所考察的這兩個方面，從純粹哲學意義的層面上，也是完全站的得住腳的，[⑦]具有更為宏大的理論分析意義。據此，所謂行政法的工具性價值就是對行政法和其他部門法一樣看待，視其為一種為實現某種目的或目標的工具和手段。而行政法的實體性價值則更多的著眼於某種目的或目標，把行政法作為一種理想加以追求。

行政法的工具性價值和目的性價值（或稱實體性價值）從其歷史傳統和文化淵源上來說，在於西方國家一直重視程序對法的意義的深刻認識的基礎之上。甚至有學者認為「行政法更多的是關於程序和救濟的法，而不是實體法」[25]。行政法這兩個方面的價值，反映在行政法上便體現為「追求效率」和「保障人權」這兩個層面的價值取向上。而控權論正是立足於行政法的工具性價值，即通過對行政權的控制（嚴格劃定權力的界限、貫徹程序原則、控制自由裁量權、進行司法審查等措施），來達到保障私人權利和自由之目的。甚至於，美國行政法把從英國「自然公正原則」中繼承而來的「正當程序」原則（正當程序精神）視為美國行政的基石，通過正當程序來限制政府權力[26]。相比之下，所謂的「平衡論」著眼於一種理想目標的追求：公權力與私權利的平衡。其實，這是追求「平衡」的價值訴求，如果說不是「一廂情願」的想法的話，便是對中國現實情況「有意無意」的忽視。因為，「平衡」之理想的實現，說到底還是要藉助於「控權」這一手段。「作為近代民主政治的產物，行政法旨在規范、監督、制約行政權力，以保護個人權利[27]。可以說，沒有「手段」（工具），就無法達致「目的」。「在自由資本主義時期是這樣，在壟斷資本主義時期是這樣，在社會主義時期也是這樣。」[28]

最後，需要指出的是，控權論所主張的為保障私人權利與自由之目的而為的控權並不會導致行政機關辦事效率的下降，不會影響行政效率，相反還可能提高行政效率。[8]況且，「政府效率不能被視為終極目的」[29]，政府不能為了行政效率就任意對待私權利，這完全是本末倒置。

（三）定位：價值（應然）與事實（實然）

從哲學上講，事物的狀態有「實然」與「應然」之分，其實，我們還可以繼續對它們向上進行追本溯源的考究。其實，實然與應然的關系可以通過對事實與價值關系的探究來予以說明。而對事實與價值的近代分野卻可以追溯到孔德的社會實證主義。近代已降，「休謨問題」一直困擾著社會科學界。在休謨看來，對道德問題科學是無能為力的，科學只能回答「是什麼」的問題，而不能告訴我們「應該怎樣」的問題。休謨還提出，事實與價值分屬兩個截然不同的領域，由事實命題不可以推出價值命題。分析實證法學家奧斯丁也提出了「法是什麼是一回事，法應當是什麼是另一回事」的命題。馬克斯·韋伯也認為，在社會科學研究中有必要區分價值判斷和經驗事實，也即要認識到價值命題和事實命題有著不同的使命，二者不能相互推演。而事實上，我們的言談似乎常常混淆了「事實」（Faktizitat,fact）與「價值」(Geltung,value)的界限；價值判斷和事實判斷是兩種不同的推理形式，它們的能指(signifier)分別對應不同的所指（signified），其所要回答的，分別是「應然」（sollen）和「實然」（Sein）的問題。[9]

在行政法理論基礎的問題上，控權論是擺正了價值（應然）與事實（實然）的關系，並對二者的關系做出了准確的定位。因此，在筆者看來，控權論的恰當性也很大程度上在於它對「應然」與「實然」的取捨。控權論的建構不是基於這樣一種價值/理想追求（應然的層面）：既要保障私人的權利與自由，又要注重行政效率；而是基於這樣一種事實（實然的層面）：在實際生活中，行政權往往會濫用，只有控權，才有可能達到上述的應然狀態（層面），才能夠保障私人的權利與自由。而實踐上的證明結果也支持了這一分析的正確性。[⑩]

相比較而言，平衡論首先是基於這樣一種價值（應然層面）而創設：行政法不僅要保障行政管理的有效實施，而且又要保障公民的權利；追求行政機關的權力和相對方的權利應保持總體平衡[30]。而在事實（實然層面）上則往往會於此追求背道而馳。可見，平衡論既要保障公民權利又要保證行政權力的順利實施這一價值/理想追求應該說是完全正確的，但是在我國目前的社會環境和狀況下，它的正確也只能停留在應然的理論層面上，盡管它可能是比較先進和「遠見卓識」的。在缺乏分權、制衡、有限政府、保障人權等憲政基因及法治傳統的中國背景下，平衡論一旦進入到實然的現實中，它就會被異化，其結果必然是在公權力與私權利的激烈沖撞中淪為行政權「掛羊頭賣狗肉」的招牌。正如有學者分析指出的那樣，「社會現實是逐步推進並在點滴累積中邁向理想彼岸的，它不可能超越和跳躍，由於理論探討本身往往比實踐具有超前性，而中國平衡論所面對的社會階段與現實狀況和西方國家迥然有別，從而平衡論之於中國可能在前瞻性方面走得較遠，而在現實針對性方面而不及控權論那樣乾脆和更受歡迎。」[31]

四、暗合：中國語境下「控權論」之證成

既然「控權論」作為「普遍價值」可以分享，那麼控權論可否成為中國行政法的理論基礎呢？筆者以為，「控權論」作為行政法理論基礎，有著深厚的哲學基礎，可以成為中國行政法的理論基礎；同時，也只有「控權論」，才真正切合了中國的社會現實。鑒於目前中國的實際情況和現實條件，也只能選擇控權論作為中國行政法的理論基礎！

（一）控權論：一種可以「價值共享」的理論

從立憲主義的角度而言，憲政的意義不僅僅在於勾勒了一個社會基本的政治法律框架，還在於它是關於國家與公民之間關系的制度架構。其核心要義，則是通過對公權力的限制而達至對公民個人權益的保障。於是，限制公權力，成了憲政的「關鍵所在」；甚至於，憲政這一概念通常就被用來指代強制權力受到了約束的觀念。借用麥基文的話來說就是：真正的憲政，其最古老、最堅固、最持久的本質，仍然跟最初一樣，是法律對政府的限制[32]。中國要實行「依法治國」，建設社會主義憲政國家，其中的關鍵就是治理或制約國家權力；「依法治國」的實質是依法治權、治吏（官）。「法治」的基本精義在於「治者先受治至於法」。同時，中國政府提出了「法治政府」的建設目標，而法治政府就是「有限政府」。可以說，「限權」、「限制公權力」以「保障人權」，已經成為中國行政法治的基本理念。在這種情況下，具有濃厚法哲學基礎的「控權論」，加之其具有「價值共享」的特點，雖然肇端自歐美諸國，但其精神本質和要求卻能夠其他國家所引見和適用。也正因為如此，「控權論」可以而且能夠成為中國行政法的理論基礎。

（二）中國目前的現實情況及環境條件

如果僅僅從哲學基礎上認定「控權論」的合法性基礎，只能證明其是一種具有某種「普遍價值」的理論主張；而其究竟是否適合作為中國行政之理論基礎，還需要對中國現實情況和法治環境作出具體分析，以做到「理論聯系實際」。

1.法制文化傳統。歷史性考察中國的法制文化和法律傳統，大致上具備以下幾個顯著特徵：一是集權專制傳統；二是集體主義價值觀；三是對個人價值的漠視；四是重實體輕程序。中國傳統的法律文化，從根本上欠缺那種個人本位、個人主義觀念的歷史積淀，從而也就沒有所謂「個人權利」的概念；相反，集體主義、國家至上的價值取向卻有著深厚的民眾基礎。法律一向與倫理道德混雜在一起，成為權力的附庸；作為統治階級統治和鎮壓廣大人民的工具，法律是用來治理老百姓的，而不被認為有保障私權的功能。在法律關系中，官是主體，民是客體。在這種情況下，根本不可能做到所謂的「平衡」。另外，我國法律文化還明顯具有「重實體輕程序」的特點，此處不再展開論述。

2.政治基礎條件。如前所述，行政法從本質上來說在於對政府權力和公民權利進行配置和定位。從公權力與私權利的對比角度而言：第一，從行政權（政府權力）角度看，目前我國政府權力趨於膨脹且異化現象普遍。這表現在：行政主體隊伍擴增，行政機構種類繁多，行政職能不斷擴張，自由裁量權大為增加、非權力性管理作用加強（例如，行政指導行為以及行政合同行為等）、行政立法大量增加、法院（司法）審查受限、立法監督不力、委任司法[33]突顯等。第二，從公民權（公民權利）角度看，公民權利遠弱勢於行政權，情況不容樂觀。主要表現在：公民在行政法律關系中處於「弱勢地位」、公民的法律意識和權利意識淡薄、公民救濟途徑受限且獲得救濟十分困難等。第三，從行政權與公民權的對峙和互動來看，行政權力腐敗情況普遍；公民權利受侵犯嚴重。在現實生活中，行政權與公民權嚴重失衡，無法實現良性互動。

3.經濟基礎條件。事實上，行政法治不僅要有其法制文化條件，政治條件（憲政背景），而且還要有其賴以存續的經濟基礎。在某種意義上，法治就是從市場經濟中的平等、契約等精神中發展而來的。中國目前雖然實行了市場經濟，但政府在經濟活動中的職權過大，干預的太深，管理的領域太寬。雖然近年來行政體制改革不斷向縱深發展，但由於我國的行政改革只是在配合經濟體制改革的進行而較少關注行政管理自身規律的探究和總結，顯得「捉襟見肘」。因此，政府的職能仍需要繼續轉變，盡快地從經濟活動中「可能的領域」抽身出來。

五、結語

通過以上對主要國家行政法基本觀念和理論基礎的梳理和分析，不難看出，各國在定位本國行政法理論基礎之時，都是結合本國的具體國情，在具體的行政法實踐中衍生出來的。因此，在選擇和建構中國行政法理論基礎時，西方諸說只能作為參照，因為「不區分各國的社會制度、經濟制度、歷史條件、文化傳統而認為世界各國的行政法律制度和觀念都是一個模式，無疑是一種便狹、絕對化的態度」。正確的作法是，「我們既有必要面向當代世界各國普遍追求的價值體系，也不可能脫離一國的特殊性；既不能以外國行政法的理論說明中國的現實，也不能以中國的理論去指導他國的做法」[34]。換句話說，中國行政法理論基礎的選擇乃至重構都，必須結合我國的國情和當下社會現實（社會環境）的特點而進行。

事實上，中國的行政法理論和實踐呈現出與西方諸國不同的進路。在目前中國，對「行政法的認知和把握必須緊扣『控制國家權力』的憲政理念，在公民與政府的對峙中點滴積累行政法的實踐，以此迎來憲政的曙光和希望。」[35]因此，筆者以為，在有關中國行政法理論基礎的諸學說當中，「控權論」真正地契合了我國的現實國情，應十分突出地強調這一主題。因為，只有「控權論」的「控權」才真正扭住了行政權與公民權相互關系中的關鍵環節，從而才真正的具有理論指導意義和現實意義。只有通過「控權論」當中的「控權」精神以及相配套的控權原則、制度和機制，才能使政府的權力運作受到制約和監控而趨於「理性」，中國的行政法治和法治政府建設目標才能真正實現！

【作者簡介】

王圭宇（1985-），男，河南禹州人，鄭州大學與俄羅斯聖彼得堡國立大學(Санкт-Петербургскийгосударственныйуниверситет,СПбГУ)聯合培養2009級憲法與行政法專業博士生。

⑼ 行政法有什麼特點

行政法的特點：

行政法尚沒有統一完整的實體行政法典，這是因為行政法涉及的社會領域十分廣泛，內容紛繁豐富，行政關系復雜多變，因而難以制定一部全面而又完整的統一法典。

行政法散見於層次不同、名目繁多、種類不一、數量可觀的各類法律、行政法規、地方性法規、規章以及其他規范性文件之中。

凡是涉及行政權力的規范性文件，均存在行政法規范。重要的綜合性行政法律在我國和國外主要有：行政組織法、國家公務員法、行政處罰法、行政強製法、行政許可法、行政程序法、行政公開法、行政復議法、行政訴訟法、國家賠償法等。

行政法涉及的領域十分廣泛，內容十分豐富：由於現代行政權力的急劇膨脹，其活動領域已不限於外交如國防、治安、稅收等領域，而是擴展到了社會生活的各個方面。因此，這就決定了各個領域所發生的社會關系均需要行政法調整，現代行政法適用的領域更加廣泛，內容也更加豐富。

行政法具有很強的變動性，與其他部門法由於社會生活和行政關系復雜多變，因而作為行政關系調節器的行政法律規范也具有較強的變動性，需要經常進行廢、改、立。

(9)委任行政法擴展閱讀：

現代國家，行政法扮演著至關重要的角色，因為它調整的主要是政府與公民之間的關系，指向的乃是行政權力的規范與約束，在國家的變遷中承擔著促使傳統「行政國」向現代「法治國」轉型的功能。就中國而言，依法治國的核心環節，在於如何實現對強大的政府權力的依法治理。

對龐大的行政組織系統進行有效的規制。不同於其他邦聯制國家，我國中央集權的行政體制格局，需要一部統一的法律為行政組織提供行為指引，這便是制定「行政基本法」的國情背景。

傳統觀點認為，行政法很難生成一部統一的法典，因為生活中的行政關系太過廣泛多樣且穩定性低，很難以一部法典進行格式化規范。這樣的理由在改革開放的進程中更有說服力，政府主導的改革不僅讓社會始終處在不斷轉型之中。

也讓政府的行政權力和治理方式處在變換之中，從而讓制定統一行政法典的努力更顯徒勞。這樣的認知突出反映在改革開放之初的立法轉向上，學者們一開始也試圖勾勒出類似《民法通則》一樣的行政法典框架，但隨後的改革與治理實踐使得這一探索困難重重。

⑽ 跪求2011行政法與行政訴訟法形成性考核冊答案

作業1 同學們自己獨立完成，凡是小論文未寫者，成績為零。
作業2
一 1993年3月日，李某和關某一起去河邊釣魚，後二人回家。路上沒走多遠，李某改變主意，對關某說，不如到主河去摸魚，關某同意，二人折回主河流處。在經過一片樹林時，二人進入玩耍。玩耍中二人都吸了煙，並玩了彈火柴游戲。在走出樹林時，關某見樹林邊有一隊枯草，即劃火柴將枯草點著。火苗迅速升起，並向樹林里蔓延。二人急忙撲打，但因火勢越燒越大，未能撲滅，二人驚慌離開現場跑回家。某市林業局依據《中華人民共和國森林防火條例》，授權某鄉人民政府為原告，以李某與關某放火燒毀該鄉果園村的樹林50畝，造成經濟損失達4000元為由，於1993年4月3日作出處罰決定：對關某罰款500元，並令其賠償經濟損失2500元，令李某賠償經濟損失1500元。李某對處罰決定不服，向某市人民法院提起訴訟。
問：運用所學知識分析本案誰是行政行為的主體？
鄉人民政府是行政行為的主體。依據《中華人民共和國森林防火條例》，授權鄉人民政府，鄉人民政府屬於被授權的組織，被授權的組織享有法律、法規所授予的特定的行政職權，屬於行政主體。鄉人民政府依據《中華人民共和國森林防火條例》具有處罰的權力，能以自己的名義行使處罰權，能獨立對外承擔其行為所產生的法律責任，是行政行為的主體。
二 1996年5月15日，吳某從常德市到韶關辦事。次日凌晨二時許，吳某到其住在韶關的姑姑家，其姑姑家與王某的住所分屬前後相鄰的兩幢樓。黑夜中吳誤將第5幢樓認為是第4幢樓，吳某上樓到王某家門口，便用其姑姑給的鑰匙開王的房門，開了約三分鍾，門打不開。正在睡覺的王某夫婦被開門聲吵醒，以為有小偷，便拿了一把三角刮刀去開門。吳聽到房內有動靜後沒出聲，劉開門後發現吳穿著大衣站在門口，手裡拿著長條狀物，（實為報紙）便用三角刮刀向吳刺去，致吳右肩受傷，被送醫院治療用去醫療費996元，經韶關市公安局鑒定屬輕微傷。在吳住院的第二天，劉某前往醫院看望，並向吳道歉。九公里派出所經調查、取證、詢問當事人後，越5月25日作出治安管理處罰裁決書，對劉毆傷他人的行為給予警告處罰，並裁決劉某賠償吳某1000元，負擔醫療費996元。劉某不服上述兩項裁決，向韶關市公安局申請復議，韶關市公安局經復議，作出裁決維持九公里派出所的原裁決，劉某仍不服，向韶關市某區人民法院提起訴訟。
劉某訴稱，其行為並非故意毆打他人，吳某誤開門也有過錯，在當時特定環境下認為吳某是小偷而誤傷，可以給予民事賠償，而不應受到治安處罰，被告的行政處罰裁決不公正。被告九公里派出所辯稱，劉某持刀傷人，其行為違反了治安管理處罰條例的有關規定，應受到行政處罰。法院經審理認為，吳某在深夜錯開原告的門，在聽到屋內有動靜時，又沒有用正確的方法叫門，原告在心理極度緊張的情況下用防身的工具刀誤傷吳某，其行為雖造成吳某輕微傷，但主觀上沒有違反治安管理的故意，故不能構成觸犯治安管理處罰條例的客體，被告對此作出處罰欠妥，故此判決：撤銷九公里派出所治安管理處罰書和賠償損失、負擔醫葯費用裁決書。
問題：運用所學知識分析本案中派出所在行政上的主體資格。
本案中派出所具有行政法上的行政資格。派出所有警告的權力。派出所是以自己的名義作出警告處罰。派出所能夠獨立對外承擔其行為所產生的法律責任。綜上，派出所具有行政法的主體資格。
三 1994年9月，田某考入北京科技大學，取得本科學籍。1996年2月29日，田某在參加電磁學課程補考過程中，隨身攜帶寫有電磁學公式的紙條並被發現。同年3月5日，北京科技大學認定田某的行為是考試作弊，決定對田某按退學處理，並於4月10日填發了學籍變動通知。但是，北京科技大學沒有直接向田某宣布處分和送達變更學籍通知，也未給田某辦理退學手續。田某繼續在北京科技大學以在校學生的身份參加正常的學習及學校組織的其他各項活動，北京科技大學也每年都收取田某交納的教育費，並為田某注冊、發放大學生補助津貼、安排其參加畢業設計等。田某在北京科技大學4年的學習中，成績全部合格，並且還獲得優秀畢業論文。1998年畢業之際，北京科技大學認為田某已被退學處理，其學籍已被取消，不具備高校大學生的畢業條件，拒絕給田某頒發畢業證、學位證、辦理畢業派遣手續。田某不服並向海淀區人民法院提起行政訴訟，要求北京科技大學為其頒發畢業證、學位證一、辦理派遣手續、賠償經濟損失3000元及在校報上公開賠禮道歉。北京市海淀區人民法院於1999年2月14日作出一審判決：被告北京科技大學在30日內向原告田某頒發畢業證、60日內召集本校學位評定委員會審核田某的學士學位資格，30日內辦理派遣手續，駁回原告田某的其他訴訟請求。一審判決後，北京科技大學向北京市第一中級人民法院提出上訴，1999年4月26日，北京市第一中級人民法院駁回北京科技大學的上訴，維持一審判決。
問題：1 北京科技大學作出的退學處分是否屬於行政訴訟受案范圍？
2 法院判令被告在特定期限內履行一系列特定內容的義務是否侵犯了行政權？
3 原告田某的賠償請求與賠禮道歉請求為何被駁回？
答：北京科技大學沒有直接向田某宣布處分決定和送達變更學籍通知，也未給田某辦理退學手續，處罰程序不符合法律規定，並且每年收取田某教育費等一系列行為，說明田某仍是在校大學生，成績合格，符合畢業條件。然而北京科技大學不履行法定職責，不給頒發畢業證、學位證、派遣證，依據中華人民共和國行政訴訟法的11條規定，應屬於行政訴訟案件。
沒有侵犯行政權。行政訴訟法第54條規定「被告不履行或者拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內履行。」本案中要求北京科技大學在一定期限內發畢業證、審核學士學位，辦理派遣證，屬於依法辦事，沒有侵犯行政權。
要求獲得行政賠償，應符合中華人民共和國國家賠償法第3條、第4條的規定，即應屬於行政賠償的范圍。本案不發畢業證、學位證、派遣證，不屬於行政賠償范圍，所以田某的賠償請求被駁回。
作業3
一 填空題
1 行政許可權的行使，應當以（行政相對方）申請為前提。
2 行政主體是享有國家行政權力，實施行政活動的（組織）。
3 按照行政機關所轄的區域范圍不同，可以分為（中央）行政機關和（地方）行政機關。
4 機關的民事行為同公務行為可以根據各自行為的特徵來確認：具有縱向管理性質的行為屬於（公務行為），具有平等有償特點的行為一般是（民事行為）。
5 從法律意義上講，行政立法必須遵循的兩個原則是：（民主原則）（效率原則）。
6行政復議原則上採取（書面）審查的辦法。
7公民、法人或其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益的，可以自知道該具體行政行為之日起（60）日內提出行政復議。
8 行政賠償的責任形式是（損害賠償）。
9 （行政侵權行為）是構成行政賠償責任的首要條件。
10行政訴訟參與人包括（行政訴訟的當事人）和（訴訟代理人）。
11當事人在不同的訴訟程序中有不同的稱謂。在第二審程序中，稱為（上訴人）和（被上訴人）。
12經審查，人民法院認為起訴符合法定條件的，應當在（7）日內立案，並通知原告。
13人民法院在審理行政案件時，不得以調解為必經審理程序及結案方式。但是，（行政賠償）訴訟可以適用調解。
14行政判決分為（維持判決）和（依法改判）。
二 選擇題
1在行政法律關系雙方當事人中（AB）。
A行政相對方是不可少的 B必有一方是行政主體
C必有一方是國家行政機關 D權利義務關系是平等的
2下列各項中，不具有行政主體資格的是（D）。
A鄉鎮人民政府 B公安派出所
C街道辦事處 D公安局法制科
3下列各項中，不屬於行政職權的是（D）。
A行政處罰權 B行政復議權
C行政指導權 D行政審判權
4甲乙二人的違法事實和情節相同，但公安機關對甲裁決拘留，而對乙只罰款50元，這顯然是 不公正的。這種行為屬於（BD）。
A 不同情況，相同處罰 B同等情況，不同處罰。
C違法行為 D違反公正的程序。
5李某是縣辦公室的安全保衛幹部，被借調到縣公安局，在借調的一次執行任務中，違法剝奪某人人身自由。在這里，（B）是行政賠償義務機關。
A縣辦公室 B縣公安局
C縣人民政府 D縣人事部門
6對限制人身自由的行政強制措施不服提起的訴訟，由（AB）人民法院管轄。
A被告所在地 B原告所在地
C公安機關所在地 D原告選擇
7法定代理人的代理權是基於親權或監護權而產生的，因而其在訴訟中居於（AB）的訴訟地位。
A與被告相類似 B與原告相類似
C 核心 D主導
8行政訴訟第三人包括（ABD）。
A原告 B被告
C代理人 D第三人
9行政訴訟法律關系的主體主要有（BC）。
A人民法院 B訴訟參加人
C訴訟參與人 D人民檢察院
10決定一經送達即發生法律效力，（A）。
A 當事人對人民法院的決定一律不準上訴
B當事人不服時，有權在接到決定之日起10日向上一級人民法院提起上訴。
C當事人不服時，有權在接到決定之日起7日內向上一級人民法院提出上訴。
D當事人不服時，有權在接到決定之日起5日內向上一級人民法院提起上訴。
三 名詞解釋
1行政法律事實
書上第8頁
2資格許可
書上第90頁
3要式行政行為
書上第70頁
4行政不當
書上第195頁
四 簡答題
1簡述行政法的法源的形式
書上第10頁
2簡述行政許可的特徵
書上第88頁
3簡述一般行政監督的主要方式
書上第184頁
五 論述題
1論述行政主體的特徵
書上第24頁
2論述追償制度與賠償制度的關系
書上第249頁
六案例分析
2000年4月29日，某縣的一個考場內，開考約30分鍾後，監考老師發現一名來自公安系統的女考生拿出資料抄襲。監考老師向其提醒不能抄襲。該考生仍然繼續抄襲，無奈監考老師收繳了其資料。但不久該考生又拿出一份資料抄襲，監考老師在幾次提醒無效的情況下，沒收了她的資料，並當場告訴她：「你這門考試以零分處理」，該考生並無異議。考慮到該考生只差兩們就拿到所學專業的文憑。因此考後縣自考辦研究決定，只在要上報的考場情況登記表上登記該考生「夾帶資料，並建議給予從輕處分」，所考科目 為零分。該考生接到此處分決定後不服，6月6日，向縣政府寫了一份《行政復議申請書》，認為監考老師是誣告，成績應算作合格。要求自考辦公開賠禮道歉，並付其精神損害賠償金。現政府經過調查認為，對高等教育自學考試應考者的舞弊行為及其他違反考試規則行為的處罰權應屬省考委，縣自考辦對申請人作零分處理的決定無法定職權。根據此，縣政府撤銷現自考辦的處理決定，上報市自考辦作出決定：根據《高等教育自學考試暫行條例》和《參考細則》的有關規定，對該考生的應考應以零分計算，停考兩年。該考生仍不服，7月21日向市政府提請行政復議，9月23日，某市政府法制辦經合議作出撤銷某市自考辦的決定。
問題：結合所學知識分析本案應以哪個機關為行政復議機關？
答：行政復議法第12條規定，對縣級以上的地方各級人民政府工作部門的具體行政行為不服的，由申請人選擇，可以向該部門的本級人民政府申請行政復議，也可以向上一級主管部門申請行政復議。根據該條規定，市自考辦作出決定處罰考生，考生可以向市人民政府申請行政復議，也可以向省自考委申請行政復議。
作業四
一填空題
1行政職責是指行政主體在行使職權過程中，必須承擔的（法定義務）。
2行政職務的產生主要有四種程序：（選任）（委任）（調任）（聘任）。
3行政相對方的法律地位是通過其在行政法律關系中的（權利）和（義務）表現出來的。
4從法律意義上講，行政立法程序必須遵循兩個原則，一是（民主原則）二是（效率原則）。
5行政合同的締結方式主要有招標（拍賣）（邀請發價）（直接磋商）等方式。
6根據強制執行的對象分為（對財產）（行為）（人身）三種執行方式。
7行政處罰案件由（違法行為發生地）的縣級以上人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄。
8申戒罰的具體形式有（警告）和（通報批評）。
9行政賠償責任的歸責原則主要有：（過錯責任）原則；（危險責任）原則；違法責任原則。
二選擇題
1下列屬於行政行為的是（C）。
A某縣民政局建設辦公樓的行為
B某縣民政局起訴建築公司違約的行為
C某縣民政局越權處罰違法的建築公司的行為
D某縣民政局依建築合同獎勵建築公司的行為
2行政法的調整對象是（B）。
A行政關系B行政法律關系
C外部行政關系D行政管理關系
3下列四個選項中，其效力等級從高到低依次是（ACBD）。
A法律B地方性法規
C行政法規D規章
4（ABCD）有權制定地方性法規。
A省、自治區、直轄市的人大和人大常委會
B經濟特區市的人大和人大常委會
C省、自治區人民政府所在地的市的人大和人大常委會
D國務院批準的較大的市的人大和人大常委會
5 行政訴訟撤銷判決有（A BD）等幾種形式。
A判決全部撤銷B判決部分撤銷
C判決撤銷不合法的主體資格D判決撤銷並責成被告重新作出具體行政行為
6當事人對財產保全的裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間（A）。
A不停止裁定的執行 B停止裁定的執行
C裁定執行與否由當事人決定 D中止裁定的執行
7在行政訴訟法律關系中，原告特有的訴訟權利之一是（B）。
A委託訴訟代理人 B撤訴
C申請迴避 D提出上訴
8經復議機關復議，復議機關改變原具體行政行為的，（B）是被告。
A原機關和復議機關 B復議機關
C申請迴避 D提起上訴
9作為一方當事人的行政機關被合並到另一個行政機關，屬於（A）。
A行政法律關系主體的變更 B行政法律關系客體的變更
C行政法律關系內容的變更 D行政法律關系的消滅
10《中華人民共和國治安管理處罰條例》第44條規定：「對違反交通管理行為處罰的實施辦法，由國務院另行制定」，屬（B）。
A創制性立法 B授權性立法
C實施條例立法 D職權立法
三 名詞解釋
1國家行政機關
書上第30頁
2行政許可
第88頁
3行政處罰
第150頁
4行政訴訟
第265頁
四 簡答題
1簡述劃分個人行為與機關行為的標准
第50頁
2簡述被委託組織與被授權組織的區別
第58頁
3簡述行政訴訟原告的法律特徵
第295頁
五 論述題
1試論行政 行為的合法要件
第75頁
2論行政主體承擔行政責任的方式
第196—197頁
六案例分析
某甲一年前下崗後，在家門口經營一個煙酒副食門市部。一天早上某甲剛開門，工商所的一名工作人員王某進來，說是要買一條高級香煙，這人拿了煙，某甲讓他付款，王某卻執意不肯。為此，二人撕打了起來，最後雙方都受傷，某甲傷的比較重。事後，工商所負責人主持調解，讓王某付某甲煙款，醫葯費各自承擔。他們讓某甲在調解協議上簽字，某甲認為工商所在偏袒王某就未簽字。誰知這事一拖就是兩個月，某甲去工商所，他們不是避而不見，就是說還沒有協商好，某甲也不知道該如何辦？
問題：結合所學知識分析本案中某甲是否可以工商所為被告提起行政訴訟？
答：工商所王某到某甲的煙酒副食門市部購買香煙不付款與某甲動手打架。王某的行為不是以工商所的名義作出的，而是以個人名義與某甲發生沖突的。王某的行為與履行職責無關，王某買煙不付款與某甲產生沖突，是民事糾紛與王某所在單位無關。所以說本案是民事案件。他們雙方不是管理與被管理的行政法律關系，不是行政案件，不可以工商所為被告提起行政訴訟。
說明：以上答案僅供參考，如有不同觀點，可以相互溝通聯系。