曲解勞動法
我國勞動法治建設的路徑
回顧近二十年來我國勞動爭議的立法，主要是針對個別勞動爭議的立法，這種針對個別勞資糾紛的立法已很難解決日益復雜的勞動關系。面對我國日趨勢增多的勞資糾紛，我國勞動法治建設的路徑在何方？是繼續加強政府幹預呢？還是通過集體談判實現勞資自治？我們認為勞動爭議的問題在於市場經濟條件下，勞資之間的利益已經開始分化，勞資之間既有共同利益，也有沖突。由於勞資之間的力量不平衡，損害勞動者利益的情況仍十分頻繁，如何達到勞資之間的利益平衡，力量平衡才是解決勞資矛盾的關鍵。我們認為可以在如下兩方面著手，來完善我國的勞動法治建設。
(1)公權力適度介入，保持勞資力量的平衡及維護社會公共利益
在現階段，由於我國的勞動者還沒有組織起來，和用人單位相比，單個的勞動者力量還無法和用人單位抗衡。在此情況下，政府仍有必要適度介入勞資領域，以維持勞資力量的平衡，但政府的介入必須是適度的，過度的干預也會破壞勞資領域的市場關系，扭曲勞資關系。特別是在我國社會主義市場經濟還處在很初步的情況下，政府的干預一定慎重，勞資雙方能自行解決的，政府就不應界入。
國家介入的方式主要是勞動基準法的制定，即國家制定用人單位必須遵循的最低勞動標准，及對違反勞動基準法行為的監察和處罰。
由於國家的這種公共服務是有限的，勞動基準法應主要集中在保障勞動者的人身安全和健康及最低的工資的保障，對於用人單位違反這些領域的行為應嚴厲處罰。如對於至今仍屢屢發生的煤礦安全事故，嚴重損害了勞動者的人身安全，對於此種礦井的安全措施，政府部門應嚴厲監察，集中精力查處。
對於用人單位違反勞動合同的約定事項，應鼓勵勞動者通過調解、仲裁、訴訟的方式來解決，引導勞動者通過司法途徑來解決，畢竟行政部門的精力是有限的，勞動者的維權只能靠自己。勞動法是保護勞動者合法權益的，在這里很重要的一個問題是司法機構要堅持嚴格執行勞動法，維護法律的尊嚴，要使勞動者有信心通過司法的途徑來解決。也許個別案例的嚴格執法會損害用人單位的利益，但絕不可為了個別用人單位的利益而曲解法律，否則如果勞動者對司法途徑解決爭議喪失了信心，後果是很嚴重的，會導致惡性事件的發生。2005年在寧夏發生的王斌余因討薪而導致的殺人案就是一例。
另外對於涉及公共利益的重大罷工事件，法律也應規定政府的介入權。如2002年發生的美國西海岸碼頭工人罷工事件，美國政府就根據《塔夫脫-哈特利法》向法院申請要求雙方停止罷工80天進行協商。在這個過程中雙方利用這80天的「冷卻期」進行了協商達成一致，宣告這場令人矚目的勞資爭議終結[1]。這個事例也告訴我們，在罷工事件中政府是可以有作為的，但不是亂作為，而是在法律規定的范圍內進行作為。
（二）通過集體談判制度，實現勞資自治
單個的勞動者是弱小的，是無法和用人單位抗衡的。但組織起來的勞動者是強大的，是有能力和用人單位進行集體談判的。勞動者是有能力通過集體談判來維護自己合法權益的。因此，從長遠來看，我國勞動法治的建設不應是大力強化政府對勞資關系的干預，而是引導勞動者組織起來通過集體談判的方式來解決勞動者權利保護的問題。
要實現集體談判，勞動者要組織起來成立工會，由工會代表勞動者和用人單位進行集體談判，在這里工會必須勞動者自發成立的，是真正能維護勞動者合法權利的。在我國《工會法》早已頒布，許多企業也早已成立工會，但問題是工會在維護勞動權益方面做的還不夠。
在最近的廣本罷工事件中，工會並沒有和勞動者站在一起，甚至工會還和罷工的工人發生沖突。這說明在這個事件中工會並沒有真正代表工人。由於我國現階段實行的一元化工會的制度，工會不存在競爭，容易脫離工人。我們認為有必要對工會制度進行改革，完善工會領導人的選舉制度，工會的領導人應由用人單位的勞動者直接選舉產生，使工會能真正代表勞動者的合法權益。
有了代表勞動者利益的工會，勞動者就有了和用人單位進行集體談判的基礎，如對於工資問題，勞動者的福利待遇等問題，勞動者完全可以通過集體談判的方式解決。有了工會，用人單位也不敢隨意侵害勞動者的合法利益，否則就有可能在工會的領導下導致勞動者的集體行動。
為加強勞動者集體談判的力量，應賦予勞動者罷工權，如用人單位拒絕集體談判，或不能滿足勞動者的合理訴求，勞動者有權通過罷工的方式來給用人單位壓力。當然這種罷工應是有序，是由工會組織的，而不是像廣本罷工那樣是突發性的，毫無徵兆的。
也許有人認為我國的勞動者還不成熟，還需要政府的強力介入。我們認為我國的市場經濟已發展到一定的階段，勞動者的權利意識已經很強烈，在此種情況下，完全可以引導勞動者組織起來，通過集體談判的方式來解決彼此之間的爭端，如此，政府面臨勞資矛盾的壓力也將大大減輕，社會也將更加和諧。
B. 熟讀勞動法和法律的朋友請進來幫我解決一下我的困擾。謝謝
這個要看你是否簽訂了勞動合同，如果簽訂了的話，就要看合同中的要素是否符合勞動法的要求，一般公司特別是按照你所述的情況，你們公司應該會在合同上曲解勞動法，這要根據不同情況了。如果沒簽你是不需要提前跟他們通知你離職要求的，因為他們本來就是違法的，這里我可以提供幾條新勞動法的規定你參考下：第十條，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同，已建立勞動關系未訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同；第十九條，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月，勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用。
還有一些細節方面的東西要看具體情況了，其實做為勞動者要學會運用法律的武器來保護自己，很多東西不要只相信領導，很多領導是偽法盲的，他們會為了自己的利益放棄一般勞動者的利益的，學會為自己收集一些文字的證據吧，比如公司的規章制度，你所簽訂的合同，你的離職報告，以及上面的日期，肯定能找到對你有幫助的證據，有了這些對你有利的證據，跟勞動仲裁部門反應，他們會免費為你提供法律援助的，勞動者相對與用人單位可是弱勢群體。還有什麼可以給我留言，我不是法律專家，我只是普通勞動者，但是我是利用法律武器捍衛自己應有權益的普通勞動者。
C. 張茵是勞動者的「殺手」。
雖然不同意張茵的修改方式，但是，勞動合同法確實存在大量的問題，過於理想化成了用人單位和勞動者的雙面殺手。
我們不能說新《勞動合同法》是「惡法」，它畢竟全力照顧的是勞方的利益。但是這部法律要命之處也在於此，它過於理想化，過於脫離現實，之前的《勞動法》幾乎還停留在文字上幾乎很難得到執行的時候，現在又出台這部超脫於現實的鏡花水月般的美麗新法，如何去執行，如何去實現？
很明顯，張茵是否曲解這個法律，我不敢下斷言，但是，認為她曲解法律的人倒是在曲解勞動合同法。
老的《勞動法》或者《勞動合同法》都基本懸空了，什麼8小時工作制，什麼假日加班3倍工資，什麼應該簽訂勞動合同，有幾個企業實現了？連最簡單的基本勞動合同都簽不了，還指望什麼「永久合同」。
如果新法律條文註定落空，不如回到現實，切實執行可操作的條款。中國很多問題都是執法問題，不是立法問題。
如果勞動合同法的某些條款不具有可操作性，又為什麼強行設定這樣的權利義務？
雖然，我知道樓主的傾向是批評張茵，但是，我是學習法學的，我只認可自己的客觀標准，不會為了分數，迎合樓主而喪失自己的客觀標准。
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法律只能規范守法的大公司，而且規范的力度突然增大，根本無法適應。廣大勞動者面臨很嚴重的危機，這是不爭的事實，除非政府繼續掩耳盜鈴，否則，勞動合同法的實施條例必須進行改革。這是大勢所趨。
結果就是大公司關門，小公司繼續違法經營，打一槍換一個地方。工人找不到工作，這是立法的一廂情願，新法的問題已經很嚴重了，國外跨國公司和國內大型公司紛紛出走就是前兆。
法律是美好的，但是，如果沒有土壤可以生存，不可操作的理想法律才是最大的惡法。
現在說新法完美的人，完全是不了解新法的嚴重弊端的勞動者。美麗的畫餅總有一天會傷害所有的勞動者。
張茵是在為剝削工人階級的企業主說話，企業主隨便解除工人的勞動合同、加班不給錢、三險一金不給交等，難道他們企業主應該由這樣權力嗎？
用人單位沒有這樣的權利，本來勞動法就不允許，但是，勞動合同法問題不在這里，問題是對勞資的固化行為。張茵是為了企業主說話，但是，她的說法並沒有完全失實。反而是大唱新法贊歌的人，完全忽視了社會的現實，已經導致了嚴重的法律後果。
我所知道的山東地區的用人單位開始相互交換員工，為了防止員工到達連續十年的無固定期限勞動合同。而勞動者為了獲得工作被迫接受這樣的安排，結果比沒有勞動合同法更糟糕，本來還可以尋求公力救濟，現在變成了搖擺人。
現實生活中企業主永遠有辦法規避法律，只有守法的企業主遭到了重創。張茵就是代表了守法的企業主，而不是規避法律的企業主，他們遭遇了勞動合同法最不公正的待遇，必然會轉移投資，中國的優勢產業很快會被掏空。日資、韓資、美資等外國投資的不斷逃亡就是先兆，這是很可怕的事情。中國的失業率很快會上升，人民會陷入最糟糕的境地，就是這個美麗的謊言法律造成的結果。
如果看問題都是從法條本身的淺層次看問題，法律就沒有意義了。
就法條而言我是學習法學的，完全沒有異議，很好的一部法律，但是，糟糕的就是它太完美了，這些立法的大師忘了中國的現狀不可能承受這樣的法律。這部法律的結果就像環評法一樣美麗動人，就是和環評法一樣成為擺設。
一個擺設的法律比一個有缺陷但是實用的法律更可怕、更惡劣！
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相關產業轉移導致的失業率攀升案例：
從去年下半年開始，福建、山東等韓資企業較為集中的省市，韓資企業非法逃離的現象屢見不鮮，工人們往往一覺醒來才發現韓國老闆已半夜逃逸。
韓聯社報道稱，過去六個月來，眾多艱難支撐的韓國企業老闆，遺棄工廠、被欠薪的工人和未支付的稅單；逃離中國大陸。在山東省膠州，119家非法關閉的企業中有 103家是韓國企業。
香港《南華早報》報道稱，一些喪盡道德的工廠主利用春節假期溜之大吉，結果外來務工者春節回來後發現，工作沒了，工資也討不回來了。
廣東的民營企業大量倒閉。多數屬於勞動密集型的產業，也是支持就業率的企業大量倒閉。
隨後，日資美資企業大量轉移向東南亞投資，多家大型跨國企業已經將投資重心轉入東南亞。
若干年以後，很可能會出現中國經濟衰退、物價暴漲，大量勞動者失業，社會混亂。而東南亞則經濟大發展的景象。
中國這么巨大的勞動力市場根本還沒有到可以像小人口國家那樣整個進行產業升級的情況，即使可以升級，全球的石油煤炭能源也絕對不可能支持中國的人口都同時高消費的情況。在石油漲到110美元一桶的今天，指望十幾億人都成為像美國那樣的中產階級社會，是很荒謬的。
如果中國的十幾億人都像美國人那樣生活，石油就是500美元一桶了。
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學者發表的《新勞動法的困擾》提出「如果嚴厲執行新勞動法，失業率將逾8%恐怕是最起碼的了」。（2月2日《檢察日報》）
對《勞動合同法》實施可能帶來的負面影響，發表評論的人不少，但是像現在這樣將失業率與《勞動合同法》直接聯系起來，並且明確提出8%失業率的學者並不多。全國人大常委會應當慎重考慮《勞動合同法》的修改問題。
作為社會轉型國家，政府面臨的最大挑戰是就業問題。如果在產業結構調整的過程中，非但不能很好地解決就業問題，反而因頒布法律而增加了失業率，那麼，對這部法律的評價則只能降低。
作為一個非常嚴肅的法律問題，在討論《勞動合同法》功效的時候，應當拿出具有說服力的證據材料。但令人感到遺憾的是，迄今為止，尚未有人對我國《勞動合同法》實施可能造成的就業問題進行經濟學分析。面對社會各界的普遍議論，就連社會保障管理機構也沒有拿出權威的統計數據結論。
如果沒有對當前中國的勞動關系進行認真分析，那麼，就很難理解為什麼對勞動者非常有利的法律規則，卻得不到勞動者的普遍積極響應。
就在我國《勞動合同法》實施前不久，廣東等地出現外來務工人員集體排隊，請求政府退回社保金的現象。許多勞動者不是不願意享受《勞動合同法》賦予他們的權利，在就業崗位極不穩定的情況下，他們寧願在短期內獲得相對較多的報酬，然後回鄉繼續務農，也不願意建立長期的、固定的勞動合同關系，因為那樣做就意味著，他們將長期與親人分居兩地，就意味著不能通過調整工作崗位、幫助留守家裡的老人耕田。所以，《勞動合同法》確實存在脫離中國現實情況的規范內容。
從用人單位來說，建立勞動合同關系，是為了獲取更高的利潤。如果無固定期限勞動合同普遍存在，那麼，就意味著用人單位必須在較長時期內，承擔對勞動者的教育培訓責任。
更主要的是，雖然在無固定期限勞動合同規范中，賦予了用人單位解除勞動合同的權利，但由於用人單位必須繳納各種法定社會保障費用，所以，簽訂無固定期限勞動合同對用人單位來說也是得不償失。
通俗地說，簽訂無固定期限勞動合同之後，用人單位付出的更多，而勞動者卻未必能得到相應的回報，所以，對《勞動合同法》中所規定的無固定期限勞動合同形式，用人單位和勞動者都沒有表現出應有的熱情。
必須承認，《勞動合同法》的實施，對中國產業結構調整會帶來積極的正面影響。但是，產業結構調整所帶來的陣痛，卻實實在在地落到了勞動者身上。
勞動者本來應該成為《勞動合同法》保護的對象，但在失去工作崗位之後，他們變得一無所有。為了防止《勞動合同法》給勞動者帶來傷害，全國人大常委會同時頒布實施了《就業促進法》，督促各級政府部門增加就業崗位，實現平等就業。
但由於《就業促進法》中所規定的政府義務相對簡略，所以，這部法律並沒有貫徹落實政府責任，在社會產業結構調整的過程中，讓政府承擔轉型所帶來的損失，而不是讓勞動者或者用人單位承擔社會轉型所帶來的陣痛。
任何法律制度設計都是建立在利益平衡基礎之上的。由於中國正處在一個多元化形成時期，不同利益集團之間的相互博弈缺乏制度支撐，最高權力機關在制定法律的時候，沒有認真地體察各個領域、各個行業人們的感受，所以，法律規則難免會出現問題。針對這些問題，我們不能諱疾忌醫，更不能轉移話題，而應該直面現實，找到妥善解決的辦法。
社會勞動保障部門在《勞動合同法》實施之後，針對中國就業率變化情況進行全面調查，然後向社會公布真實情況，如果事實證明這部法律有不完善之處，就應該敦請執法部門認真研究，及時作出修正。
D. 《勞動合同法》中關於勞務派遣的「三性」該如何解釋
《勞動法合同法》中復的制「三性」指的是臨時性、輔助性、替代性。
《中華人民共和國勞動合同法》是為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系，制定本法。
由第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議於2007年6月29日修訂通過，自2008年1月1日起施行。
2012年12月28日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議《關於修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》修正。
《中華人民共和國勞動合同法》已由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議於2007年6月29日通過，現予公布，自2008年1月1日起施行。
《全國人民代表大會常務委員會關於修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》已由中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議於2012年12月28日通過，自2013年7月1日起施行。
E. 忘記打卡按曠工算是否符合勞動法法規
是不符合勞動法法規的。
F. 協商解除勞動合同在勞動法有規定最高3倍本人工資，為什麼最低不能按本市平均工資進行賠償
這是對《勞動合同法》有關經濟補償條文的曲解，條文規定中有兩個含義：一是對經濟補償所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資；二是勞動者月工資高於用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標准按職工月平均工資三倍的數額支付。
《勞動合同法》
第四十七條經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標准向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。
勞動者月工資高於用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標准按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。
本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。
G. 忘記打卡，但是實際上班了，公司按曠工計算，這樣是否合法請懂勞動法的各位朋友以及律師朋友們指點！
不合法。員工當日雖然忘記打卡，但是仍然提供了事實勞動，只要員工提供了正常的勞動，就有權利獲得相應的勞動報酬，用人單位也有義務支付員工這一天的工資，否則就是剋扣或者無故拖欠工資。員工可以申請勞動仲裁要求用人單位支付工資並進行賠償。
法律分析
勞動者上班忘記打卡用人單位按照曠工處理扣工資是不合理的。勞動者可以去勞動局投訴或者申請勞動仲裁。上班忘記打卡，公司要扣勞動者工資，勞動者沒有按照用人單位的考勤制度執行的，用人單位可以扣取對應的績效考核中關於考勤項目的部分績效工資，用人單位不得非法剋扣勞動者基本工資，勞動者合法權益受到侵害的，有權要求有關部門依法處理，或者依法申請仲裁、提起訴訟。考勤打卡最大的功能也僅僅是在形式上記錄"進入"和離開工作崗位的時間，並不能證實"進入公司"就等於實在工作，勞動者的情況恰好屬於公司法務列舉條款中"如遇特殊情況，可將相關情況報備至考勤管理人員，考勤負責人員予以相應調整"。明明已經知道勞動者在對應時間內實在為公司工作而拒絕調整，同樣是法務人員在曲解法規，這種行為是違法的，這種情況可以協商，協商不成，可以去勞動監察大隊投訴或者申請勞動仲裁維權。
法律依據
《中華人民共和國勞動法》 第五十條 工資應當以貨幣形式按月支付給勞動者本人。不得剋扣或者無故拖欠勞動者的工資。
《中華人民共和國勞動合同法》
第七十七條 勞動者合法權益受到侵害的，有權要求有關部門依法處理，或者依法申請仲裁、提起訴訟。
第七十八條 工會依法維護勞動者的合法權益，對用人單位履行勞動合同、集體合同的情況進行監督。用人單位違反勞動法律、法規和勞動合同、集體合同的，工會有權提出意見或者要求糾正；勞動者申請仲裁、提起訴訟的，工會依法給予支持和幫助。
H. 轉型時期我國勞動爭議的特點及其應對策略有哪些
我國勞動爭議的基本特點
通過總體觀察和分析, 可以認為自 20世紀 90年代以來, 我國勞動爭議有以下基本特點:
(一 ) 勞動爭議的數量持續迅速增加
改革開放以來, 隨著我國企業產權制度、經營權制度和勞動用工制度的改革, 勞動關系由計劃經濟時期的利益一體型向利益協調型轉變, 勞動者和用人單位的利益不斷分化, 加之國有企業改制、以勞動力成本的比較優勢為基礎的出口導向型經濟和執法不嚴、勞動者權利意識覺醒等因素, 勞動爭議出現了持續不斷增長的態勢。自 20世紀 90年代以來, 勞動爭議的數量、范圍、程度都有顯著的增長。 2009年, 勞動仲裁機構共受理勞動爭議68.4萬件, 是 1993年 8140件的 84倍, 16年間, 年均增長 32%。 [ 8]
(二 ) 集體勞動爭議迅速增加後逐漸回落, 群體勞動爭議凸顯
從 1992年起, 在建設社會主義市場經濟的背景下,國有企業改革持續推進, 集體勞動爭議不斷增加。尤其是黨的十五大以後, 國有企業改革深入推進, 產權改革和「減員增效」的用工制度改革大規模開展, 使得勞動者大量下崗失業, 從 1998年至 2004年, 國有企業改制累計裁員超過 3000萬人,[ 9]致使集體爭議持續迅速增加。集體勞動爭議絕對數量雖然不多, 但是其涉及人數眾多,占所有勞動爭議涉及人數的半數以上, 影響重大。從1994- 1999年, 集體勞動爭議由 1482件增至 9043件, 年均增長 44 %。但從 2000 - 2009年, 除少數年份外, 集體勞動爭議的數量則處於不斷回落的態勢。 [ 10]這是由於大規模的國企改制到 2004年基本結束, 集體勞動爭議也就漸趨減少。與集體勞動爭議不斷增長相似, 群體性勞動爭議也不斷增多。由於群體性勞動爭議對社會穩定的影響, 引起社會廣泛關注。例如 2003年, 全國在崗職工、下崗職工及離退休人員參與群體性事件為 140多萬人次, 佔全國各類群體性事件參與人數的 46.9%, 位居第一。 [ 11]群體性勞動爭議急劇增加, 已成為影響社會經濟協調發展的重大社會問題, 是影響社會穩定的第一位因素, 但其發展勢頭已隨著國有企業大規模改制的結束得到初步遏制。 [ 12]
(三 ) 勞動爭議在性質上基本都屬於權利爭議
盡管我國勞動爭議的數量迅猛增加, 但從性質上來說, 這些勞動爭議基本上都屬於權利性質的爭議。實踐中用人單位經常侵犯勞動者根據勞動法律法規、勞動合同或集體合同享有的權利, 如拖欠工資、超時加班、拒付加班工資、勞動安全衛生條件惡劣、不依法繳納社會保險費用、無故解除勞動合同等, 特別是拖欠工資和超時加班等現象相當普遍, 勞動爭議大多因此而起。個別勞動爭議屬於權利爭議, 而集體勞動爭議基本上也是權利爭議, 極少因為集體合同的談判而產生的利益爭議。國有企業改制中發生的群體性勞動爭議雖然有很強的政策性, 但爭議主要是因為改制過程中企業在職工安置和補償上不遵守或曲解政策法規, 損害勞動者合法權益,在性質上仍然屬權利爭議。
應對策略：
(一 ) 調整和完善現行以權利爭議處理為中心的勞動爭議處理機制, 健全利益爭議處理機制
我國現行的勞動爭議處理機制是以權利爭議處理為中心的, 對利益爭議的處理關注極少。1993年《勞動爭議處理條例》確立了「一調一裁二審」的勞動爭議處理機制, 這套機制是針對個別勞動關系和權利爭議的。盡管《勞動爭議處理條例》考慮到了集體性的爭議, 但只是集體性的權利爭議, 沒有考慮到利益爭議。 1994年《勞動法》在一定程度上彌補了《勞動爭議處理條例》的不足。《勞動法》規定了集體合同, 即考慮到了集體勞動關系, 並將因集體合同的履行和適用所引起的權利爭議和因集體合同的簽訂引起的利益爭議分開處理, 前者適用 「一調一裁二審」 機制, 而後者則適用獨立的爭議處理機制。按照《勞動法》第 84條第 1款規定, 因集體合同的簽訂引起的爭議, 首先由當事人協商解決, 協商不成的, 勞動行政部門可以組織雙方協調處理。《勞動法》承認了權利爭議和利益爭議的不同。權利爭議是可裁判的爭議, 可以按照 「一調一裁二審 」機制處理, 而利益爭議是不可裁判的爭議, 所以只能由爭議雙方協商或行政調解處理。但是, 勞動法的規定過於原則, 可操作性不強。 2007年《勞動爭議調解與仲裁法》也只是對權利爭議處理機制中 「調、裁 」 環節的完善, 對利益爭議的處理基本上沒有著墨。
因此, 現有勞動爭議處理機制中涉及利益爭議的處理只有 《勞動法》 第 84條第 1款非常原則的規定, 這對於利益爭議及時有效的處理是不夠的。當然, 現行法律對利益爭議的忽視是由於在立法時現實中此類爭議確實較少。但是, 如筆者所言, 近期的勞動爭議具有一定的標志性意義, 說明我國真正的集體勞動關系開始出現,利益性質的爭議會逐漸增加, 因此進一步完善利益爭議的處理機制就顯得很有必要。至於具體的規定, 考慮到集體勞動關系和利益爭議在我國仍然處於發展的過程中, 因此可以先由各地在《勞動法》84條第 1款基礎上根據本地實際進行地方立法,待時機成熟後再制定全國性的法規。
(二 ) 勞動行政機關不能僅將自己定位於查處違反勞動法規行為的執法者角色, 應確立自己在利益爭議處理中的協調者角色
勞動行政機關在利益爭議的處理中扮演重要的協調者角色。從各國的立法和實踐來看, 大多規定在發生利益爭議時, 勞動行政機關可以應爭議方請求或視爭議情況主動介入爭議的協調處理。在我國, 除了工會的作用外, 為平衡勞動關系, 保護勞動者利益, 更需要勞動行政部門積極主動地介入勞動爭議, 包括利益爭議。《勞動法》第 84條第 1款也明確規定勞動行政機關可以協調因集體合同簽訂引發的利益爭議。但從實踐看, 勞動行政機關忽視了這個角色, 僅將自己定位於查處勞動法規違法行為的執法者角色。實踐要求勞動行政機關轉變觀念和角色定位。事實上, 在南海本田汽車零部件製造有限公司停工事件中, 有勞動監察機關工作人員承認, 因為加薪引發的利益爭議是 「第一次遇到; 以前我們處理的勞資糾紛都是因為企業存在違法行為引起的, 比如欠薪、工資低於最低工資等。」[ 14]
(三 ) 工會要擺正勞動者權益代表者和維護者的位置, 努力提高集體談判能力, 積極維護勞動者利益
工會要擺正勞動者權益代表者和維護者的位置。盡管《勞動法》和《工會法》都明確規定工會是職工利益的代表者和維護者, 但在實踐中, 一些工會習慣於視自己為勞動關系之外的協調者而不是參與者, 有些時候甚至站到工人的對立面。工會必須擺正勞動者權益代表者和維護者的位置, 這是市場經濟制度下工會真正的定位。正如中共中央政治局委員、廣東省委書記汪洋所言: 「企業和上級組織的工會應擺正位置, 代表職工依法維權,真正成為工人利益訴求的 『代表者』 和 『代言人』。」[ 15]
工會應努力提高集體談判能力。在權利爭議中, 工會代表勞動者主張權利往往有法可依, 維權就相對容易。但是, 在利益爭議中, 沒有違反勞動法規的問題, 而是勞資雙方利益的分配問題, 工會又缺乏有效的制衡手段,所以利益爭議的解決會十分困難。因此, 工會迫切需要培養懂專業知識、有談判能力而且敢於說話、善於辦事的專家型工會工作人員, 摸索出更多有效的談判手段,唯有如此才能在集體談判中占據有利位置。近年來, 許多地方工會摸索出不少方法, 如聘請勞動法規專家、派遣工資協商指導員、向用人單位發法律函等。擬議中的《廣東省企業民主管理條例 (草案修改稿 )》第 69條規定: 縣級以上總工會有權要求企業糾正民主管理中不當行為, 逾期不糾正的, 予以通報或公開譴責。 [ 16]按照該規定, 工會可以藉助新聞發布會、媒體等方式給用人單位施加壓力。若能成為立法, 將有力地增進工會的集體談判能力。
I. 試用期內不簽定勞動合同對嗎
王某剛到一家公司工作，王某提出簽訂勞動合同，公司以試用期內不簽定勞動合同，待試用期滿後再簽訂勞動合同，公司的作法對嗎？國家對於試用期是如何規定的呢？王某遇到的情況比較常見，相當一部分企業利用勞動者的弱勢和勞動者勞動法律知識欠缺，曲解法律，以「試用期」為由不與員工簽訂勞動合同，以達到隨時解聘員工和在發生勞動爭議時使員工手無「憑據」這兩個目的。《勞動法》第十六條規定「建立勞動關系應當訂立勞動合同」，就是說無論是在勞動合同中約定試用期，也無論勞動合同是無固定期限的、固定期限的還是以完成一定工作為期限的，企業應當最遲在員工開始為企業工作時就與員工簽訂勞動合同，而不是在試用期滿後簽訂勞動合同；簽定勞動合同對於員工很重要，使員工在提請勞動爭議仲裁或者訴訟時有證據證明雙方存在勞動關系和雙方約定的工資待遇、勞動崗位和職責、勞動條件等內容，有利於明了和維護員工和企業的權益。 為了使企業和員工在建立勞動關系後相互了解和適應，《勞動法》第二十一條規定「勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過6個月」，但是應當明確的是，在試用內員工和用人單位的提出解除勞動合同的權利上是不對等的；《勞動法》第三十二條規定「在試用期內勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同」，不僅僅可以單方面無條件提出解除勞動合同，而且無須提前30天通知企業，而《勞動法》第二十五條規定「勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同」，在試用期內企業並不是不需要任何理由就可以單方面解除勞動合同，而是需要在試用期限內證明員工符合錄用條件後才可以單方解除勞動合同，如果員工和企業就試用期解除勞動合同發生爭議，企業有責任舉證「員工不符合錄用條件」，否則不得單方面解除勞動合同。《勞動法》以上條款屢受「質疑」，被認為是不利於建立勞動合同關系、破壞了社會信用和嚴重干擾企業勞動計劃實施等等；實際上，「形式上對等」 並不意味「實質上平等」，特定條件下「形式上不對等」是「實質上平等」，勞動法確立的這種「不對等的平等」是建立在企業和員工實力的巨大不平衡的基礎上的；絕大多數普通員工與企業相比較是處於絕對的劣勢地位，在應聘和與企業建立勞動合同關系時沒有可能深入了解就職企業的情況，在試用期內工作一段時間後可能發現自身不適應企業的工作，或者是就職企業並不理想，員工應當有作進一步選擇的權利；而企業在招聘員工時有明確的招聘職位、工作內容、工作條件和職責要求，企業在試用期內發現員工不符合錄用條件可以單方面解除勞動合同，保護企業的利益，但是如果任由企業在試用期內無因單方面解除勞動合同，很容易產生員工在辭去原工作到新工作單位就職後很快失業，員工兩頭就職困難，不利於勞動合同的穩定和保護處於劣勢地位的員工的利益。 為了確實保護員工利益，防止企業濫用試用期條款，1996年勞動部在《關於實行勞動合同制度若干問題的通知》中規定「勞動合同中可以約定不超過六個月的試用期。勞動合同期限在六個月以下的，試用期不得超過十五日；勞動合同期限在六個月以上一年以下的，試用期不得超過三十日；勞動合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日。試用期包括在勞動合同期限中。用人單位對工作崗位沒有發生變化的同一勞動者只能試用一次」，員工在簽訂和續訂勞動合同時應當對此有所了解。轉載(東南方劍勞動保障交流網)
J. 《勞動法實施細則》是什麼時間實施的二十三條說的超過一年未簽勞動合同應視為無固定期限勞動合同，如...
一，《勞動法實施細則》是什麼時間實施的？
從沒有實施過。是徵求意見稿。沒有法律效力。
二，而《勞動合同法實施條例》第七條說的簽了無固定期限合同並給雙倍工資。哪個為准呀？
從沒有你說的以上規定，你是曲解法律。
三，原文：《勞動合同法實施條例》第七條用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，並視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。
四，專家解讀：
從用工滿一個月次日起不滿一年，沒簽訂勞動合同的，用人單位應向勞動者支付雙倍工資；
以上情況超過一年次日起，勞動者視為與用人單位訂立了無固定期限勞動合同。
出現下列情況如何處理：
（1）用人單位同意簽訂無固定期限勞動合同，且維持或者提高勞動合同約定條件，勞動者不同意續訂的，勞動合同終止，用人單位不支付經濟補償；
（2）用人單位同意簽訂無固定期限勞動合同，但降低勞動合同約定條件，勞動者不同意續訂的，勞動合同終止，用人單位應當支付經濟補償；
（3）用人單位同意簽訂無固定期限勞動合同，但降低勞動合同約定條件，勞動者同意續訂的，勞動合同重新續訂，用人單位應當支付經濟補償；
(4) 用人單位不同意簽訂無固定期限勞動合同，勞動者要求續訂的，勞動合同終止，用人單位應當支付經濟補償。