行政法中的陷阱取證

1. 求一篇法律學專業的畢業論文

法政系本、專科生畢業論文參考選題
一、 經濟法類：
1. 試論企業集團的法律地位
2. 企業集團反壟斷問題探討
3. 企業兼並法律問題探討
4. 我國外商投資企業稅收問題探討
5. 試論我國自由貿易區立法
6. 浦東新區土地有償使用的法律問題探討
7. 浦東開發中利用外國政府貸款的法律問題初探
8. 稅收擔保問題探討
9. 反避稅的法律對策
10. 出口退稅問題探討
11. 社會保險稅問題探討
12. 證券稅收問題探討
13. 加強證券市場管理法律對策
14. 資產評估立法中相關問題探討
15. 論外資銀行和中外合資銀行管理的若干法律問題
16. 涉外土地批租的法律問題初探
17. 試論我國出口加工區立法
18. 建立我國涉外反傾銷法律制度探討
19. 略論經濟犯罪案件的查賬
20. 論論審計機構的法律地位和作用
21. 我國養老保險法律制度探討
22. 試論我國勞動保險法律制度的若干問題
23. 完善我國勞動爭議處理程序的法律思考
24. 進一步完善我國勞動合同法律制度的思考
25. 加強和完善我國環境立法的思考
26. 加強和完善我國環境執法的思考
27. 論建立我國的技術開發區法律對策
28. 商品銷售中不正當競爭行為的若干法律問題探討
29. 期貨立法若干法律問題探討
30. 論消費者合法權益的法律保護
31. 試論反暴利立法的必要性
32. 關於土地使用權問題的法律思考
33. 房地產市場監管法律制度研究
34. 我國投資立法初探
二、商法類：
1. 論股份有限公司的組織機構管理原則
2. 論一人公司的法律規制
3. 論有限責任公司股權轉讓制度
4. 公司法人人格否認制度探究
5. 論股東代表訴訟制度
6. 論設立中公司的法律地位
7. 論公司瑕疵設立制度
8. 論公司內部監督制度
9. 論控股股東的義務與責任
10. 論關聯交易的法律規制
11. 論公司股份回購制度
12. 論保險的功能
--兼論與侵權損害賠償功能的比較
13. 論保險合同中的代位求償權
14. 保險業現金運用法律監督的問題研究
15. 論強制保險制度
16. 保險費管理法律問題初探
17. 論消費保險合同
18. 論信貸合同的擔保
19. 股份合作制企業若干法律問題探討
20. 試析票據制度中善意第三人利益的保護
21. 試論我國破產制度的完善
22. 論自然人破產制度
三、民法類

2. 證據法法規有哪些

證據法是指訴訟中證明活動的法律規范。目前，在中國，有關證據的法律散見於訴訟回法（民事訴訟法、答刑事訴訟法、行政訴訟法）、組織法（人民法院組織法、檢察院組織法等）、司法解釋中，中國的司法界曾嘗試制定統一的證據法法典，但至今仍未成功。理論界和實務界在是否制定統一的證據法法典問題上，存在不少爭議。
證據法是指訴訟中證明活動的法律規范。狹義的證據法是當事人主義國家在案件事實的認定時，解決一定的認定行為准則和事實認定標准問題及訴訟風險分擔的法律。廣義的證據法是有關證據收集、製作、保全、提交以及運用的法規的總和。

3. 知識產權侵權案件中如何取證

「證據是訴訟的靈魂」。在知識產權侵權糾紛案件中，最為重要的問題就是對行為人被控「侵權行為」的認定。但由於知識產權的特殊性,使得侵權證據極難獲得或者即便取得卻被認定為無效,無法作為定案的有效證據。就司法實踐中在取證過程中應請注意的問題進行總結如下。 一、取證方法 1、自行取證和委託律師調查取證。因當事人較為了解自身權利及產品特點、技術特徵及行業所涉及的范圍，所以自行取證目標性較強。而律師調查取證則要比當事人調查取證更專業，收集證據的范圍也更加廣泛。因此建議兩種基本方法應相互結合，相互補充。 2、申請公證機關進行證據保全。《民事訴訟法》第五十九條規定：「人民法院對經過公證證明的法律行為、法律事實和文書，應當確認其效力。但是，有相反證據足以推翻公證證明的除外。」公證證據具有推定為真的效果。公證機關對證據進行保全的效果與法院依職權所進行的保全效果是相同的。因此，當事人如能在訴前充分運用公證機關收集、保全證據，應是一個做好訴前准備的有效措施。 3、申請法院進行訴前證據保全及訴訟中申請法院調取證據。申請法院調取的證據通常分為三類：第一，保全被控侵權產品；第二，調查被控侵權單位的財務賬冊，以便確定賠償額；第三，調取被控侵權人存在侵權的證據。法院通常採取的措施是對易拍照的被控侵權產品採用拍照的方式，或採用記錄下被控侵權產品的技術特徵的方式，對易於調取的書籍、商標實物等採用扣押、提取等手法，而對於被控侵權人的財務賬冊往往採取對財務辦公室突然查封的方法，責令其交出帳冊。 4、申請行政機關調查取證。從事管理工作的部門在查處案件的過程中，可以根據需要依職權調查收集有關證據。可以查閱、復制與案件有關的合同、帳冊等有關文件；詢問當事人和證人；採用測量、拍照、攝像等方式進行現場勘驗。涉嫌侵犯製造方法專利權的，管理部門可以要求被調查人進行現場演示。涉及產品專利的，可以從涉嫌侵權的產品中抽取樣品。 5、申請海關調查取證。根據二OO四年三月一日起施行的《中華人民共和國知識產權海關保護條例》的規定，知識產權權利人可請求海關實施知識產權保護。知識產權權利人如發現侵權嫌疑貨物即將進出口的，可以向貨物進出境地海關提出扣留侵權嫌疑貨物的申請，藉助海關對被扣留的侵權嫌疑貨物是否侵犯知識產權所進行的調查及認定來保留相關證據。 6、利用偵查機關調查相關材料作為證據。二OO四年十二月二十二日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，進一步明確並適當降低了知識產權犯罪定罪量刑的標准，這就擴大了偵查機關的辦案范圍。所以，在偵查機關辦理涉嫌侵犯知識產權刑事案件過程中也可調查出許多對訴訟有利的證據。 二、取證應注意的問題 1、收集證據的主體、取證過程及內容應合法。 當事人自行或者委託他人以定購、現場交易等方式購買侵權復製品而取得的實物、發票等，可以作為證據使用。公證人員在未向涉嫌侵權的一方當事人表明身份的情況下，如實對另一方當事人按照前款規定的方式取得的證據和取證過程出具的公證書，應當作為證據使用，但有相反證據的除外。目前「陷阱取證」方式並未被法律所明確禁止，但它有違誠實信用原則，一旦獲得支持，將對正常的市場交易程序造成破壞，危及市場信用的建立。故法院已在北大方正公司和紅樓計算機研究所訴北京高術天力公司、北京高術科技公司軟體著作權侵權案中對此不予認可。 2、注意證據之間的關聯性以及證明與被告的關聯性。 重點是確定侵權行為與被告的關聯性，就是判斷被控侵權行為系被告所為。原告的證明標准必須達到即便被告否認該行為是其所為時，仍能夠排除其他合理懷疑的因素的程度，否則原告的主張不能成立。例如，原告據侵權產品上印有被告的廠名即認為該侵權產品是由被告生產，而被告對這一事實予以否認。原告應能夠再提供購買該新產品時被告所出具的發票，則關聯性可得到證實。 3、注意證據的客觀性。只有客觀真實的證據才有證明力。 自行取證時，應注意對取得的證據不能隨意刪截，即使其中有與案件無關的部分也應保留原樣，否則證據將喪失客觀性，證明力大大減弱。 公證取證時，在保全內容方面應盡可能的全面，如在計算機軟體保全中應包括源程序、目標代碼程序、技術說明書、開發文檔等，並可將運行環境也一並保全。在保全方式上盡可能多種取證形式共用，如在將某個頁面列印或存儲在磁碟上時，公證員同時記錄取證的全過程（包括網路連接及網址等），還可同時用攝像機對取證過程全程攝像。特別注意，應將通過公證取得的證據放在公證處封存保管，並且由法院到公證處提取證據。 三、取證的主要內容 在侵犯專利權案件中原告應當調取的證據主要包括：（1）被告生產的被控侵權產品，即侵權行為的直接證據。對該產品的取得方式和過程最好進行公證，並將侵權產品交由公證處封存備查。（2）如因客觀原因不能取得被控侵權產品，則可以先取得可向法庭提供諸如被告在報刊上刊登的銷售其產品的廣告，與他人簽訂的買賣合同等間接證據，再通過法院保全措施獲得侵權的直接證據。（3）查找被控侵權產品的銷售和使用者明知該產品是侵權產品而仍然進行銷售和使用的證據。（4）原告應就被控侵權產品與原告專利權利要求書進行的對比，說明其技術特徵如何落入了原告專利的保護范圍，從而構成對原告專利權的侵犯。最好為書證、鑒定結論、視聽資料等客觀證據，而不是證人證言。因為證人證言受主觀因素較大且對技術問題向法庭難以口頭講清楚。提交該組證據的目的在於證明被告實施了侵犯原告專利權的行為，是判令被告承擔侵權民事責任的事實依據。 在侵犯商標權案件中原告應當提交的證據主要包括：（1）被告生產的被控侵權產品（外包裝、產品說明）。（2）銷售被控侵權產品發票、買賣合同、視聽資料等。需要注意的是，在侵犯商標權案件中，由於商標的保護范圍不僅包括構成該商標的文字、圖形，也包括文字的發音、字形、圖形的含義等，故在原告不能獲得被控侵權產品時，銷售被控侵權產品的發票、合同也可以作為直接證據使用。（3）企業目前使用的網頁、企業產品廣告、企業名片等。提交該組證據的目的在於確認被告以何種形式侵犯原告的商標權及侵權行為發生的范圍等。 在侵犯著作權案件中原告應當提交的證據主要包括：（1）被控侵權作品、復製品，包括書籍、報刊、宣傳畫冊、掛歷。（2）載有侵權作品的其他載體，如網頁、戶外廣告、向公眾散發的印刷品、載有侵權作品的其他有形產品、商品說明書等。同時原告在提交上述證據時應當說明該侵權作品是以何種形式侵犯原告著作權的，如復制、抄襲、未經許可改編等。提交該組證據的目的在於證明被告開始實施侵權行為的時間、侵權行為的方式、實施侵權行為所達到的程度（如侵權出版物的發行量、印刷次數）等。 四、專利侵權訴訟中被告取證時應注意「舉證責任倒置」的原則 《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第四條第一款規定，因新產品製造方法發明專利引起的專利侵權訴訟，由製造同樣產品的單位或者個人對其產品製造方法不同於專利方法承擔舉證責任。法律根據當事人對證據的接近程度和取得證據的難易程度對該類案件特別規定了舉證責任倒置。 五、知識產權的訴前證據保全 《關於訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》、《關於訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》及《關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定了在專利權、商標權、著作權侵權案件中，均可以申請訴前證據保全。可見，申請訴前證據保全在知識產權侵權案件中是大量存在的。保全實施後，當事人或利害關系人應在法定時間段里提起訴訟。如果沒有向法院提起訴訟，則此種保全措施應當予以解除，或者將有關證據予以銷毀或發還，同時申請人還將對造成的損失承擔賠償責任。 在訴前證據保全的過程中，特別是計算機軟體侵權糾紛案件中，如從計算機上保全證據應注意：（1）從計算機上保全證據時，法院應先向被申請人了解與該計算機連接的出戶網線及區域網其他計算機台數，以便切斷該計算機與其他計算機的連接或同時停止使用，防止計算機遠程式控制制及修改。（2）在保全證據時，雙方當事人最好均到場，由法官操作或雙方均無異議人進行保全操作。（3）所保全的證據應儲存在法院器材上或當事人提供的經雙方檢查無內容的器材上。（4）保全的證據載體應由法官當場封存。（5）將上述全過程記入筆錄，由雙方當事人簽章。（6）在可能的情況下最好將上述過程同時進行全程攝像。 ------【沈陽知識產權律師】

4. 誰主張誰舉證的特殊情況

關於當事人舉證的特殊規定

專利侵權糾紛、確認不侵權之訴、民行交叉訴訟、合法來源抗辯、陷阱取證等都是知識產權民事訴訟較之普通民事訴訟較為特殊的情形，相應的證據規則亦具有一定的特殊性。根據知識產權民事審判實踐，《知產證據規定》第3、4、5、6、7條對上述情形下當事人舉證的特殊規定予以明確。

《中華人民共和國專利法》第66條第1款規定新產品製造方法專利侵權糾紛中的舉證責任倒置規則，但是，在非新產品製造方法專利糾紛中，製造侵權產品的生產步驟和工藝參數仍為侵權人所掌握，權利人難以接近侵權人的生產現場和生產記錄以取得完整的侵權產品製造方法證據，只是相對於新產品製造方法專利，在專利申請日前，通過其他方法已經製造出與通過專利方法製造的產品相同的產品，因此，該相同產品經由專利方法製造的可能性沒有新產品經由專利方法製造的可能性大。為准確查明案件事實，《知產證據規定》第3條規定，在原告完成相應舉證後，由被告舉證證明其產品製造方法不同於專利方法。其中，原告是否為證明被告使用了專利方法盡到合理努力，根據具體案情確定。例如，原告是否申請證據保全，原告是否嘗試接近被告生產現場進行取證等均可以作為考量因素。

合法來源抗辯是知識產權侵權糾紛中較為常見的抗辯事由，成立要件包括兩項：主觀上的不知道和客觀上的來源合法。由被告對被訴侵權產品、復製品來源合法承擔舉證責任在實踐中已經達成共識，但是對於被告不知道侵權事實的舉證責任承擔，以及何種程度的來源證據才能證明合法來源，存在不同認識。從司法政策導向來看，銷售者並非侵權源頭，對其舉證要求不宜過高，《知產證據規定》第4條規定，如果被告已提供證據證明產品來源合法，即系通過合法的購貨渠道、合理的價格、適格的市場主體等正常商業方式取得被訴侵權產品、復製品，則可以推定其無過錯。這種推定可以由權利人繼續舉證來推翻，例如，權利人曾向其發送侵權警告函等。至於被告提供的來源證據是否能證明合法取得，應當結合其合理注意義務進行判斷，被告的經營規模、專業程度、市場交易習慣等，可以作為確定其合理注意義務的證據。通常情況下，批發市場的小商販和一定規模的商貿公司，其對於被訴侵權產品、復製品是否侵權的認知能力是不同的，對其提供的合法來源證據需要結合具體案情和交易習慣綜合判斷。

確認不侵害知識產權之訴是知識產權領域特有的訴訟， 2010年施行的《最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》中對確認不侵害專利權之訴予以明確。隨後，2011年修正的《民事案件案由規定》明確了確認不侵害商標權、著作權之訴。司法實踐中，當事人還提起確認不侵害商業秘密等訴訟。《知產證據規定》第5條對提起訴訟時原告的舉證責任作出規定。需要注意的是，該條依據的是提起該類訴訟的程序性條件，即訴是否成立的條件，故僅對程序性事項的舉證責任作出規定，不涉及是否侵權的實體事項的舉證。

與普通民事訴訟不同，知識產權訴訟中民行交叉的情形十分普遍。2019年修正的《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《民事證據規定》）第10條對免證事實進行了列舉。司法實踐中，當事人常常會在民事訴訟中提交專利、商標的復審、異議、無效宣告、撤銷等審查決定，這些決定有的未經過司法審查，有的正處於行政訴訟中，對其中認定的事實是否還需舉證需要明確。《民事訴訟法解釋》第114條規定，公文書證所記載的事項推定為真實，但有相反證據足以推翻的除外。基於此，《知產證據規定》第6條以基本不存在撤銷風險的行政行為所認定的基本事實為標准，適用免證規則，包括未在法定期限內提起行政訴訟的行政行為所認定的基本事實，以及行政行為認定的基本事實已為生效裁判所確認的部分。

知識產權侵權行為隱蔽性的特點對傳統的取證方式提出挑戰，司法實踐中「陷阱取證」的情形大量存在。陷阱取證方式可分為「機會提供型」和「犯意誘發型」。對於前者，即《知產證據規定》第7條第1款規定的取證方式，其目的無不正當性,其行為也未損害公共利益和他人合法權益,符合加強保護的司法政策,其形成的證據可以作為權利人起訴侵權的證據。對於後者，即《知產證據規定》第7條第2款規定情形所證明的侵權行為，則應進一步加大打擊力度。根據誘發犯意的主體的不同，將基於他人誘發產生的行為納入共同侵權的范疇，權利人可以以此形成的證據起訴被訴侵權人和第三人共同侵權。但是，僅基於權利人誘發產生的行為則應排除在侵權行為之外，由此取得的證據不具有證據能力。

5. 吳丹紅的學術成果

《法律與權利》（參編），中國社會出版社2004年1月版，承擔6萬字；
《證人制度研究》（合著，第一作者），人民法院出版社2004年6月版，承擔30萬字；
《刑事司法大趨勢》（合著），中國檢察出版社2005年1月版，承擔8萬字；
《證據法學研究》（合著，研究生教材），中國人民大學出版社2007年1月出版；
《簡明證據法學》（合著，本科生教材），中國人民大學出版社2007年4月版。《英國刑事司法程序》（合譯），法律出版社2003年4月版，承擔12萬字；
《新世紀的證據法》，獨譯，載《訴訟法學研究》第11卷，中國檢察出版社2006年版；
《娃娃屋謀殺案》，獨譯，台灣五南圖書出版公司2007年11月版；
《人民法院統一證據規定司法解釋建議稿及論證》，中國政法大學出版社2008年5月版；
《特免權制度研究》，（專著），北京大學出版社2008年11月版；
《比較檢察制度研究》（合著），中國檢察出版社2008年6月版；
《中國刑事名案程序與證據問題研究》，副主編，北京大學出版社2008年版；
《法律的側面》，對外經貿大學出版社2009年6月版。
《證據法學》，（十一五規劃教材，合著），中國政法大學出版2009年9月版。
《證據法學》，（參編，孫維萍主編），上海交通大學出版社2009年12月版。
《辦理死刑案件證據規定與非法證據排除規定的釋義和適用》，參編，中國人民公安大學出版社2010年7月版。
《刑事證據新規定釋義》，參編，北京大學出版社2010年11月出版。
《刑法與刑事程序》（第八版），合譯，北京大學出版社2010年版即將出版。 《新刑訴法對刑事審判方式的改革》，《贛南審判》1998年第4期，0.5萬字；
《再探控權論——行政法理論基礎的反思》（獲院論文大賽二等獎），《盾鳴》1998年第5期，0.5萬字；
《電子商務的法律問題初探》（獲「華為杯」電子商務徵文三等獎），載《華中科技大學研究生學報》第20卷1期，0.6萬字；
《為陪審制度辯護》（該文獲校論文大賽一等獎），《青年法學》2000年秋季號，0.7萬字；
《舉證時限的理論思考與立法構想》，載《南京師大學報》（CSSCI索引）2001年第3期，1.2萬字；
《美國規制誘惑偵查的法理評介》，載《國家檢察官學院學報》2001年第3期，0.7萬字；
《被告人認罪案件程序簡化改革芻議》，《人民法院報》2001年7月21日第3版，0.4萬字；
《論誘惑偵查》，載《法商研究》（CSSCI索引）2001年第4期，1.3萬字；
《共犯口供證明力淺論》，載《人民檢察》（核心）2001年第8期，0.5萬字；
《透視證人拒證權的價值理念》，載《律師世界》2001年第9期，0.5萬字；
《論共犯口供的證明力》，載《中國刑事法雜志》（CSSCI索引）2001年第5期，0.6萬字；
《證人證言的形式問題反思－－以庭審改革為切入點》，載《湘潭工學院學報社會科學版》2001年第4期；
《刑事訴訟證人拒證原因探析》，載《證據學論壇》（核心）第三卷，中國檢察出版社2001版，0.6萬字；
《誘惑偵查初探》，載《公安大學學報》（核心）2001年第6期，人大書報復印中心《法學文摘卡》2002年第1期轉載，0.6萬字；
《「零口供」與沉默權》，《檢察新時代》2002年第2期；
《品格證據規則研究》，載《國家檢察官學院學報》2002年第3期，1.9萬字；
《證人資格問題重述》，載《中國刑事法雜志》（CSSCI索引）2002年第5期，0.7萬字；
《兒童作證問題之研討》，載《政法論叢》（核心）2003年第1期，0.8萬字；
《論英美法上的意見證據》，載《律師世界》2003年第3期，0.7萬字；
《證人權利保障論綱》，載《安徽大學法律評論》2003年第1期，1.6萬字；
《證人保護制度探析》，載《華東政法學院學報》（CSSCI索引）2003年第3期，0.8萬字；
《「陷阱取證」的法律思考》，載《證據學論壇》（核心）第六卷，中國檢察出版社2003年版；《律師文摘》2004年第1期全文轉載，1.9萬字；
《我國鑒定人出庭作證制度探析》，載《中國司法鑒定》2003年第2期，0.9萬字；
《一體化下的歐盟司法制度》，《人民法院報》2003年5月26日B2版；
《證人作證的實現方式》，《山東大學法律評論》第1輯，山東人民出版社2003年版，1.5萬字；
《刑訊逼供案的舉證責任》，載《法律適用》（核心）2003年第7期，0.9萬字；
《英美恢復性司法述評》，載《中國監獄法學刊》（核心）2003年第6期，0.7萬字；
《刑事普通程序簡易審中的證據問題》，載《證據學論壇》（核心）第七卷，中國檢察出版社2004年版，0.8萬字；
《證人制度的實證分析》，載《證據學論壇》（核心）第七卷，中國檢察出版社2004年版，1.1萬字；
《傳聞證據規則研究》，載《國家檢察官學院學報》2004年第1期，1.9萬字；
《實現正義的另一種進程》載《訴訟法論叢》第九卷（權威），法律出版社2004年版，《恢復性司法論壇》2005年卷（群眾出版社2005年版）全文轉載，1.9萬字；
《證人補償制度研究》，載《中南財經政法大學學報》（CSSCI索引）2004年第3期，1.1萬字；
《證人制度的經濟學分析》，載《證據學論壇》（核心）第八卷，中國檢察出版社2004年版，2.2萬字；
《歐美恢復性司法典型案例評價》，載《判解研究》（核心）2004年第2期，0.9萬字；
《證人制度改革縱橫談》，載《證據學論壇》（核心）第九卷，中國檢察出版社2005年版，0.8萬字；
《歐盟檢察發展趨勢與中國檢察制度改革》，載《人民檢察》（核心）2005年第2期，0.7萬字；
《特免權的中國命運》，載《證據學論壇》（核心）第十卷，中國檢察出版社2005年版，1.7萬字；
《法治視野下的卧底偵查》，載《法治論叢》2005年的4期，1.2萬字；
《角色、情境與社會容忍——法社會學視野下的刑訊逼供》，載《中外法學》（CSSCI索引）2006年第2期；人大復印資料《訴訟法學·司法制度》2006年第9期全文轉載，3.3萬字；
《面對中國的證據法學》，載《政法論壇》（CSSCI索引）2006年第2期，2.2萬字；
《刑事訴訟中的律師保密義務》，載《刑事法評論》（核心）第18卷，北京大學出版社2006年版，3.2萬字；
《司法場景中的證人作證》，載《國家檢察官學院學報》2006年第3期，人大復印資料《訴訟法學·司法制度》（核心）2006年第11期全文轉載，1.2萬字；
《非法證據排除規則的實證研究——以法院處理刑訊逼供為例》，載《現代法學》（CSSCI索引）2006年第5期，人大復印資料《訴訟法學·司法制度》2007年第1期全文轉載，1.4萬字；
《證據法學研究的迷思——在西方樣本與中國現實之間》，載《政法論壇》（CSSCI索引）2006年第6期，0.7萬字；
《證據法的批判與建構》，載《環球法律評論》（CSSCI索引）2006年第6期，1.8萬字；
《中國式陪審的省察》，載《法商研究》（CSSCI索引）2007年第3期，人大復印資料《訴訟法學·司法制度》2007年第9期全文轉載，1.5萬字；
《傳聞法則的過去、現在和未來》，載《台灣本土法學雜志》第94期（2007年5月）；
《舉報人法律保護的實證研究》，載《法治論壇》2007年第3期；
《證據法學的啟蒙》，載《證據科學》2007年（第15卷）第1、2期；
68. 《力量博弈下的刑訊逼供》，載《華中法律評論》第三卷（2008年12月版）；
《民事訴訟中的測謊》，載《中外法學》2008年第6期；
《交叉詢問制度的中國問題》，載《證據學論壇》第14卷，2008年12月版;
《傳統訴訟文化新解》，載《西部法律評論》2009年第1期；
《證據法上的理論迷局》，載《證據科學》2009年第2期。
《中國證據立法的理想與現實》，載《訴訟法學研究》第15卷，中國檢察出版社2009年9月版;
《犯罪主觀方面的證明》，載《中國刑事法雜志》2010年第2期，人大復印資料《訴訟法學、司法制度》2010年第7期全文轉載；
《理念嬗變下的刑事訴訟制度改革》，載《理論視野》2010年第8期； 《喧囂中的前進：年終評點司法界》，《湖北法制報》2002年1月22日第15版；
《兒童作證，不是一紙規定那麼簡單》，《檢察日報》2002年12月6日第3版；《切莫盲從誤用測謊技術》，《檢察日報》2003年1月15日第3版；
《「誘惑偵查」須嚴格控制》，《檢察日報》2003年1月24日第3版；
《偷拍、偷錄的困惑》，《人民法院報》2003年1月24日B2版；
《面對司法的媒體監督》，《人民法院報》2003年1月27日B2版；
《亟待規定證人的三種權利》，《檢察日報》2003年2月28日第3版；
《醫療糾紛舉證責任倒置不應叫停》，《檢察日報》2003年3月28日第3版；
《弘揚法學家精神的可人》，《人民法院報》2003年4月14日B2版；
《卧底偵查需要法律規則》，《檢察日報》2003年6月6日第3版；
《與學術親密接觸》，《法學家茶座》第三輯，山東人民出版社2003年版；
《美國的誘惑偵查》，《檢察縱橫》2003年第6期；
《追究涉嫌偽證證人的程序》，《法治》2003年第7期；
《如何保障認罪口供的自願性和真實性》，《檢察日報》2003年10月30日第3版，0.4萬字；
《檢察機關在立案監督中具有調查權》，《檢察日報》2003年12月8日第3版，0.4萬字；
《如何建立證人經濟補償制度》，《檢察日報》2004年1月8日第3版；
《歐盟檢察制度有了新發展》，《檢察日報》2004年5月26日第3版；
《證據學研究的「三維世界」》，《證據學論壇》第八卷，中國檢察出版社2004年版；
《卡拉能否永遠OK？》，載《方圓法治》2005年第5期；
《路的制度與制度的路》，《方圓法治》2005年第 2期；
《道德與法律縫隙下的公私概念》，《方圓法治》2005年第 4期；
《維權是最好的美容之道》，《方圓法治》2005年第15期；
《「大義滅親」文化與法律思維》，《方圓法治》2005年第 7期；
《事實·錯案·證據》，《方圓法治》2005年第 8期；
《科技利刃下的隱私權》，《方圓法治》2005年第 10期；
《提倡酷刑的童話》，《法學家茶座》第九輯，山東人民出版社2005年版；
《於細微處見法治》，載《中國婦女報》2005年12月20日；
《道德的善行與責任的缺位》，《方圓法治》2005年第 11期；
《證人為什麼不出庭？》，《法制日報》2006年1月5日第10版；
《受賄案件不宜誘惑偵查》，《方圓法治》2006年第 3期；
《為什麼不能實行毒品「合法化」》，《檢察日報》2006年1月9日第3版；
《叢林正義與司法正義》，《法制日報》2006年1月26日第11版；
《順從暴力與順應權力》，《方圓法治》2005年第 13期；
《證據立法呼聲緣何歸於沉寂？》，《檢察日報》2006年2月13日第12版；
《破案率的神話》，載《中國婦女報》2006年2月28日第6版；
《司法的悖論與尷尬》，《方圓法治》2005年第 14期；
《在法治的十字路口》，《方圓法治》2006年第5期；
《第二個辛普森——程序法治視野下的羅伯特殺妻案》，《方圓法治》2006年第6期；
《到底為什麼而爭論》，《檢察日報》2006年4月10日第3版；
《誘惑偵查：既然實際採用，就該立法規制》，《檢察日報》2006年3月20日，0.5萬字；
《讓律師走出保密義務的困局》，《檢察日報》2006年5月8日第3版；
《警察的素質》，《方圓法治》2005年第 16期；
《閑話「以保創收」》，《法制早報》2006年6月5日；
《變遷中的法學研究方法》，《檢察日報》2006年6月19日第3版；
《誰來監督監督者？》，《方圓法治》2005年第 17期；
《小廣告治理中的法治憂思》，《法制早報》2006年7月9日；
《事實的「羅生門」》，《檢察日報》2006年7月24日第3版；
《法律移植中的「捆綁性」》，《法制早報》2006年7月24日；
《毒品「合法化」的烏托邦》，《方圓法治》2005年第 19期；
《親歷庭審台灣「第一女婿」》，《方圓法治》2006年第15期；
《大學的開放與限制》，《法制早報》2006年8月20日；
《錯案何以揮之不去？》，《法制早報》2006年8月28日；
《律師的天堂與地獄》，《方圓法治》2005年第 21期；
《在台北親歷嗆扁現場》，《法律文摘》2006年第7期；
《法學院是怎樣煉成的》，《方圓法治》2006年第17期；
《個案請示制度的「熄燈號」》，《檢察日報》2006年9月18日第3版；
《致命的「常情斷案」》，《法制早報》2006年9月18日；
《百分之百的背後》，《方圓法治》2005年第 24期；
《美麗與哀愁：感受台灣地區法律的脈動》，《法制早報》2006年9月25日；
《中國證據法學第一人》，載《法學家茶座》第12輯，山東人民出版社2006年版；
《證據相對主義》，《檢察日報》2006年10月23日第3版；
《法學經濟分析的一扇窗》，《法制早報》2006年10月30日；
《法庭之上誰最大？》，《檢察日報》2006年11月20日第3版；
《法律的一廂情願》，《檢察日報》2006年12月11日第3版；
《動物的法律權利》，《檢察日報》2007年2月5日第3版；
《寶島司法掠影》，《法學家茶座》第14輯，山東人民出版社2007年版；
《禁鞭令的開禁與安寧權》，《方圓法治》2007年3月上期；
《排隊文明與中國法治》，《方圓法治》2007年3月下期；
《道路通向哪裡》，《法制日報》2007年4月1日；
《怎能用「電腦排期」根治司法弊病》，《法制日報》2007年4月15日；
《側面看法律》，《檢察日報》2007年4月16日第3版；
《以小說講授法庭科學》，《方圓法治》2007年4月下期；
《嚴格規則與自由裁量》，《方圓法治》2007年5月上期；
《不是神明在審判——電影〈十二怒漢〉中的證明問題》，《方圓法治》2007年5月上期；
《嚴格規則與自由裁量》，《方圓法治》2007年5月下期；
《從發現真實到價值多元》，《檢察日報》2007年6月18日（4748期）；
《錯位的權利保障》，《人民法院報》2007年6月26日第5版；
《打擊官員的「真」文憑》，《清風》2007年第3期；
《殺光所有的律師？》《晟典律師評論》2007年第1期，人民法院出版社2007年8月版；
《雞肋：中國式陪審》，《中國改革》2007年第7期。
《保護舉報人是檢察機關的義務》，《法制日報》2007年8月5日第1版；
《法律人的理想與現實》，《檢察日報》2007年8月13日（4804期）；
《「紙餡包子」背後的真問題》，《方圓法治》2007年8月下期（205期）；
《塵封的檢察制度史》，《法學家茶座》第16輯，山東人民出版社2007年8月版；
《「紙包子」事件：引人深思的五個問題》，《人民法院報》2007年8月21日。
《法庭上的心理學家》，《法制日報》2007年8月26日第15版。
《司法改革的軟體與硬體》，《檢察日報》2007年9月4日（4826期）。
《預防腐敗犯罪需警惕當代韋小寶》，《法制日報》2007年9月9日。
《關於恢復性司法的一個反思》，《人民法院報》2007年9月26日第5版。
《千萬別來念法律？》，《方圓法治》2007年9月下期（205期）。
《法學何以成為科學》，《檢察日報》2007年10月8日。
《我的師父石仲朱》，《檢察日報》2007年10月18日「法學院」第13版；
《在台大法學院聽課》，《檢察日報》2007年10月18日「法學院」第21版；
《網路民意下的司法公正》，《法制日報》2007年10月21日；
《中國古代司法的另一面》，《方圓法治》2007年10月下期（209期）；
《韋式貪官與反腐利器》，《檢察日報》2007年11月9日（4885期）第6版。
《聶樹斌案的制度反思》，《法制日報》2007年11月11日第2版；
《證人是靠不住的》，載《人民檢察》2007年11月上期（第21期）；
《證據理論的一個側身》，載《方圓法治》2007年11月上期（210期）；
《科學證據的迷霧》，《法制日報》2007年11月11日第3版；
《真的「假文憑」與假的「真文憑」》，《檢察日報》2007年12月7日（4913期）；
《追問手術簽字制度》，《法制日報》2007年12月9日第2版；
《華南虎」真假辯：一場精彩的民間審判》，《檢察日報》2007年12月10日第3版；
《司法制度的選擇有慣性作用？》，《檢察日報》2007年12月17日第3版；
《個人所得稅的公眾期待》，《法制日報》2007年12月23日；《新華日報》2007年12月24日A3版轉載。
《科學證據一定是科學的嗎》，《檢察日報》2007年12月28日第6版；
《讓個稅回歸「劫富濟貧」的本來面目》，《檢察日報》2008年1月1日第3版；
《電信運營商能推個一干二凈？》，《檢察日報》2008年1月11日第3版；
《刑事證據規定能帶來什麼》，《法制日報》2008年1月27日第2版；
《我永遠不能說真話的遺憾》，《檢察日報》2008年2月1日；
《這是一個謊言盛行的年代嗎》，《檢察日報》2008年2月1日；
《一定要重復漫長的觀念更新進程嗎》，《檢察日報》2008年3月17日；
《歷史的另一張面孔》，《檢察日報》2008年3月21日；
《「許霆案」中的量刑裁量權困局》，《檢察日報》2008年4月4日；
《刑訊逼供與角色扮演》，《人民檢察》2008年第9期（5月）。
《法學研究的本土化問題》，載《檢察日報》2008年6月26日。
《訴訟的游戲規則》，載《檢察日報》2008年7月31日；
《奧運會報道要尊重運動員隱私權》，載《法制日報》2008年8月17日。
《「引誘性執法」是否具有正當性》，載《解放日報》2008年10月6日第11版。
《微軟的「正版秀」》，載《法人》2008年第11期。
《勿讓誠信體系破產》，載《方圓法治》2009年第1期；
《股市期待法治陽光》，載《方圓法治》2009年第2期；
《「鞭炮門」事件：公務員的年後第一課》，載《方圓法治》2009年第3期；
《網路反腐的民間力量》，載《方圓法治》2009年第4期；
《神證時代的正義》，載《檢察日報》2009年2月19日。
《為什麼又是礦難？》，載《方圓法治》2009年第5期；
《「上帝」為何期盼3·15》，載《方圓法治》2009年第6期；
《又見公捕公判》，載《方圓法治》2009年第7期；
《刑法的愚人節》，載《方圓法治》2009年第8期。
《刑事司法的「潛規則」》，載《方圓法治》2009年第9期。
《懲罰性賠償有多難》，載《方圓法治》2009年第10期。
《如果沒有口供》，載《方圓法治》2009年第11期。
《冷眼旁觀破案率》，載《方圓法治》2009年第12期。
《戴著鐐銬的舞者》，載《方圓法治》2009年第13期。
《刑罰的「實報實銷」》，載《人民檢察》2009年第13期。
《不自願的自願》，載《方圓法治》2009年第14期。
《法官和律師的角色》，載《方圓法治》2009年第15期。
《測不出的真相》，載《方圓法治》2009年第16期。
《二審為何不開庭》，載《方圓法治》2009年第17期。
《刑事司法中的「躲貓貓」》，載《方圓法治》2009年第18期。
《司法夾縫中的證人》，載《方圓法治》2009年第19期。
《職務犯罪的「零容忍」》，載《人民檢察》2009年第19期；
《偵查的司法控制》，載《方圓法治》2009年第20期。
《「釣魚式執法」暴露出的問題》，載《人民法院報》2009年12月8日第五版；
《公開審判的陰影》，載《方圓法治》2009年第21期；
《像法律人一樣思考？》，載《方圓法治》2010年第1期；
《從行人社會到汽車社會》，載《方圓法治》2010年第3期；
《法制的傳統和移植》，載《方圓法治》2010年第5期；
《該以怎樣的態度和措施遏制刑訊逼供》，載《人民檢察》2010年第5期；
《制度的糾錯系統》，載《方圓法治》2010年第7期；
《訴訟的時間之殤》，載《方圓法治》2010年第9期；
《羅彩霞案為何久拖不審？》，載《人民日報》2010年5月6日第9版；
《正義木桶的短板》，載《方圓法治》2010年6月20日第273期；
《在法律與人情之間》，載《方圓法治》2010年7月2日第274期；
《司法能見度》，載《方圓法治》2010年7月20日第275期；
《如何給「張競」公平的通道》，載《人民日報》2010年7月26日；
《讓訴訟成為真正的訴訟》，載《方圓法治》2010年8月20日第277期；
《騙子狂歡是一種社會病》，載《羊城晚報》2010年8月29日；
《見識刑事訴訟的潛規則》，載《改革內參》2010年第32期（8月27日）；
《交叉詢問制度碰到中國障礙》，載《改革內參》2010年第32期（8月27日）；
《捐款為何不是義務》，載《方圓法治》2010年9月20日第279期；
《法治離我們有多遠》，載《方圓法治》2010年10月20日第281期；
《避風港與紅旗》，載《方圓法治》2010年11月20日第283期； 2003年5月—2004年3月，參與何家弘教授主持的國家社科基金項目「證人制度研究」，合著《證人制度研究》，已經由人民法院出版社出版；
2004年2月—5月，參與歐盟－中國司法合作項目「歐盟刑事司法制度研究」，合著的《刑事司法大趨勢》已經由中國檢察出版社出版；
2005年6-12月，參與美國福特基金項目「反酷刑與中國刑事司法改革」，相關成果已經發表在核心期刊；
2006年，台灣中央研究院資助項目「證人制度比較研究」，已經提交報告；
2006年，參與何家弘教授主持的國家社科項目「證據法學研究」項目，相關成果已經由中國人民大學出版社出版。
2005-2007年，中國博士後科學基金項目「證人保護制度研究」，已經完成。
2007年5月－10月，參與最高人民法院《人民法院統一證據規定》起草，已完成。
2007年7月－2008年1月，參與國家社科基金項目「司法權基本理論問題研究」，已完成。
2007年10月起，參與國家「十一五」規劃教材《證據法學》，已完成。
2007年11月起，參與最高人民檢察院重點課題「檢察制度比較研究」，已完成。
2008年4月起，獨自承擔中國政法大學校級課題「證據法學的啟蒙」，進行中。
2008年8月起，獨自承擔證據科學教育部重點實驗室2008年度科研項目培育資金項目「民事訴訟中測謊結論運用之實證研究」，已完成；
2008年9月起，主持教育部人文社科項目《證據立法問題研究》（08JC820046），進行中。
2010年6月起，主持國家社科基金項目《刑事證人保護制度研究》，進行中。

6. 如何認定偵查行為中的引誘，誘導

誘惑偵查，指偵查機關設置圈套，以實施某種行為有利可圖為誘餌，暗示或誘使偵查對象暴露其犯罪意圖並實施犯罪行為，待犯罪行為實施時或結果發生後，拘捕被誘惑者的特殊偵查方法。具體來說，誘惑偵查的目的是為了抓捕犯罪嫌疑人，收集犯罪證據；其主體限於具有偵查權的偵查人員及其委託的其他人員。從實踐情況分析，其適用的范圍主要是具有隱蔽性的，無被害人的嚴重危害社會的犯罪。

（二）特徵分析

正是由於誘惑偵查針對的犯罪都是隱蔽性強、偵查難度較大的案件。因此，其偵查手段與常規的偵查方法相比，具有以下三個明顯的特徵：

第一，主動性。傳統的刑事偵查順序是「犯罪在前，偵查在後」。而誘惑偵查的順序則相反，是「偵查在先，犯罪在後」。偵查的過程往往是與犯罪事實同步發展的，偵查人員耳聞目睹甚至親身經歷、見證了犯罪事實，顯然屬於「主動型偵查」的范疇。

第二，誘導性。誘惑偵查採取的基本方法就是向對方「示利」。具體表現方式可能是提供犯罪機會，也可能是創造犯罪條件，或創設某種誘導性、暗示性情景，或設置某種「情感圈套」。這些誘惑偵查手段，都至少在表面上迎合了對象的某種利益需要，從而給對象製造某種「合意性」，對犯罪行為的實施施加了一個「正向」的促進推進力。由於犯罪人各個的情況不一，犯罪心理也各不相同。這一個「促進力」有可能使之暴露真實的犯罪意圖，實施預料中的犯罪行為，使警方能夠有效取證，及時抓捕。但也有可能觸動人類天性中的某種弱點，甚至於觸發犯意，大大提升其犯罪動機，陷人入罪。因此，這個「誘導性」就是誘惑偵查最招人非議之處。

第三，欺騙性。在誘惑偵查中表現為偵查機關使用種種詐術，為達到目的而利用對方的某種慾望。包括偵查人員適用假身份，假面目，假情境等等。在有些案件中，為了達到欺騙的目的，偵查人員甚至會參與實施一些單獨看起來是違法或犯罪的行為。這些舉動常常被人認為有損國家威信，而且具有天然的道義上的缺陷。

值得注意的是，誘惑偵查必須同時具備這三個特點，否則就不能定義為是「誘惑偵查」。比如在審訊中警察也可能使用到利誘的刑訊方式，然而就不屬於誘惑偵查。二、通過證據效力判定對誘惑偵查進行規制

（一）進行規制的必要性

近年來，隨著犯罪案件日益組織化，智能化，秘密化，以及犯罪行為人反偵查能力的日益提高和維穩壓力的增大，誘惑偵查作為一種行之有效的偵查手段，越來越受到偵查部門的青睞。然而，誘惑偵查好似一把雙刃劍，如果使用不當就會傷及無辜。具體來說，其可能導致的負面影響主要有以下幾個方面：

一是過度地採用欺騙性，誘導性策略，可能會沖擊社會信用體系，嚴重損害司法誠信。二是可能影響個人意思自決的自由，甚至誘人犯罪。由於手段的欺騙性和誘導性，因此在偵查過程中可能出現由於被誘導而產生犯意，從而觸犯刑法的情況。三是存在濫用警察權的可能性。而另一方面，不採用誘惑偵查又將會導致許多犯罪無法偵破，從而放縱了犯罪。因此，誘惑偵查的公正性備受爭議。正如有學者指出的，「在目前的司法實踐中，刑事司法公正往往出現這樣一種情況：在刑事偵查陷阱這一誘惑偵查過程中，落陷人因犯本罪而受刑罰，而設陷人無論怎樣設置陷阱，即使存在犯罪嫌疑，也因為是執行公務，身份上的不同而免除其罪，或不談其罪，甚至普通的違法行為都不構成，用公正的天平衡量顯然是不平衡的。」

因此，筆者認為，當我們滿足於懲治犯罪的需要時，也同時要考慮到規制誘惑偵查這一刑偵手段本身公正性的缺失易帶來的弊端。有條件地否定那些嚴重違反規則的偵查所得到的證據是十分必要的。否則，恣意擴張的公權力將會極大擴張，最終被威脅到的是每個公民的基本權利。

（二）對誘惑偵查所獲證據進行效力認定是對其進行規制的可行方法

針對如何對不合適的偵查陷阱進行規制的問題，學者提出了不同的建議。各國的實踐也有不同的做法。舉例來說，德國的學者就提出了量刑說、證據禁止說、刑罰放棄事由說、刑法排除事由說、刑罰排除事由說、無影響說等數種學說。總的來說包括從證據著眼和從刑罰適用上著眼兩種角度。筆者認為，對誘惑偵查所獲證據進行效力認定，排除其在審判過程中的適用，否定其證明效力，是對其進行規制的可行方法。而其他的學說則在理論上和實體法的適用上不能自圓其說。

首先，從實體法的規定來看，排除誘惑偵查證據的效力有法可依。《中華人民共和國刑事訴訟法》第43條規定，審判人員，檢察人員，偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人，被告人有罪或者無罪，犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅，利誘，欺騙以及其他非法的方法收集證據。《刑訴法解釋》第61條規定，嚴禁以非法的方法收集證據，凡經查證屬實屬於採用刑訊逼供或者威脅，引誘，欺騙等非法的方法取得的證人證言，被害人陳述，被告人供述，不能作為定案的依據。相反地，根據《中華人民共和國刑法》第63條規定，犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰。犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核准，也可以在法定刑一下判處刑罰。通觀整個規定刑罰具體運用的61條到89條，諸種減輕處罰的規定並沒有包括誘惑偵查這一方面。顯然，把誘惑偵查當做「案件的特殊情況」報給最高院進行核准，也是不切實際且效率低下程序繁瑣的行為。所以，與其在判決階段在「量刑」和「刑罰適用」上再加以考量，不如直接在證據認定階段就對其進行效力認定更具有實體法上的依據和說服力。

其次，從理論高度上看，通過對落陷者進行刑罰上的減免，不符合罪責刑相適應的原則。根據罪刑法定原則，對某一罪行進行審判，法官只能在法律的框架內，通過對法律條文的理解和犯罪構成要件的評析，將其「涵攝」到具體的案件情況之中，將預先評判具體化的過程，並沒有綜合具體案件中於刑法裁量有關的一切事由進行「總體性評價」的餘地。因此，在形影犯罪行為的不法程度原則上並未降低的情況下，以誘惑偵查為原因，在刑罰的適用和裁量上做過多的參考，不符合罪責刑相一致的原則。

因此，從證據角度對誘惑偵查所獲得的證據進行效力判定，是可行度較高的一種規制誘惑偵查行為的方法。下面，筆者將重點分析如何對證據進行效力上的認定以達到前述目標。

三、誘惑偵查證據判定的具體方法

（一）證據分類

1、分為「犯意誘發型」和「機會提供型」

美國法將誘惑偵查分為犯意誘發型誘惑偵查和機會提供型誘惑偵查。犯意誘發型誘惑偵查是指對原來沒有犯罪傾向的人實施誘惑行為，使其產生犯意，並促使其實施犯罪行為。在此種類型的誘惑偵查中，犯罪嫌疑人本來並沒有犯罪意圖，在偵查人員的誘導、暗示下才產生犯意，繼而實施犯罪行為。機會提供型誘惑偵查則是指犯罪嫌疑人本來就已產生犯罪意圖或者先前就已經實施了犯罪行為，偵查機關只是為其提供了有利於其暴露犯罪意圖或實施犯罪的一種情境或機會。可見，這種分類方法考察的視點聚集在被誘惑者的主觀心態上，即考察其是否持有犯罪傾向。其區別在於：

（1）被誘惑者先前有無犯罪意圖。犯意誘發型誘惑偵查的犯罪人，其犯意的產生是由於偵查人員所採取的一系列積極、主動的誘導、暗示行為。而機會提供型偵查的犯罪人先前就已有犯罪意圖或者犯罪行為，偵查人員的誘惑行為只是使其原有犯罪意圖暴露或者強化。

（2）偵查機關實施此種類型偵查時有無明確的犯罪嫌疑人和充分的懷疑理由。犯意誘發型誘惑偵查具有隨意性，缺乏明確的犯罪嫌疑人和充分的懷疑理由。因此，有學者認為這種偵查手段有對被誘惑者進行人格測試之嫌。

（3）偵查人員是否對被誘惑者實施了積極、主動的誘惑行為。犯意誘發型偵查的偵查人員在整個活動中占據主導地位，積極地幫助和推動犯罪，有引誘清白者犯罪之弊端。反之，機會提供型偵查的偵查人員相對消極，只提供犯罪的情境而不添加過多的推動因素。

2、分為「容許的偵查陷阱」和「不容許的偵查陷阱」

這是德國法的分類方法。不是所有的誘惑偵查都被容許。根據聯邦最高法院的觀點，偵查陷阱是否被容許，取決於案件中的「總體評價」，即「警探的唆使行為對犯罪的影響是否已經達到了如此重要的程度，以至於相比之下被唆使的行為人自己對犯罪的影響反而居於次要地位。也就是說，偵查陷阱的容許與否，必須通過具體案件中對於」被唆使者的危險性程度」以及「阻止其將來實施犯罪行為的必要性」這兩點之間的權衡而確定。進行這種權衡時所需要考慮的重要因素包括：被唆使者具有犯罪嫌疑的原因和程度、警探對被唆使者所市價影響的類型和強度以及被唆使者實施犯罪意願和主動性的程度等。根據這一標准，德國各級法院（尤其是聯邦最高法院）在諸多判決中主要確定了五類不被容許的偵查陷阱，分別是：針對無刑事犯罪嫌疑者的偵查陷阱、量的躍升、強制性的偵查陷阱、過於強烈的偵查陷阱、侵入私密空間的偵查陷阱。

綜上分析，針對無刑事犯罪嫌疑者的偵查陷阱、量的躍升這兩項，都屬於第一種分類中「犯意誘發型」誘惑偵查的范疇。而強制性的偵查陷阱、過於強烈的偵查陷阱，以及侵入私密空間的這三項，則屬於第一種分類沒有顧及到的一個方面，提示了誘惑偵查中手段上需要注意的其他幾個方面。

（二）效力認定

對一項證據進行效力判定的依據可以分為內部性和外部性兩類。其中內部性的要素包括證據的合法性和可靠性。證據的外部性評判標准包括對刑事訴訟制度可能帶來的影響。

1、犯意誘發型誘惑偵查所獲證據的效力

（1）合法性判定

犯意誘發型誘惑偵查是對原來沒有犯罪傾向的人實施誘惑行為，使其產生犯意，並促使其實施犯罪行為的偵查行為，這種偵查行為對於犯意誘發型偵查所獲證據的效力，各國有不同的認識。在美國和日本，對於犯意誘發型誘惑偵查所獲證據一般不具有證據能力，而被認定為非法證據予以排除。但在英國，對犯意誘發型偵查所獲證據的效力則與法官的自由裁量權密切相關。筆者認為，犯意誘發型誘惑偵查符合《刑事訴訟法》第43條所提及的「以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據」的范疇。針對這種證據，可以適用刑訴法解釋第61條的規定，「凡經查證確實屬於採用刑訊逼供或者威脅，引誘，欺騙等非法的方法取得的證人證言，被害人陳述，被告人陳述，不能作為定案的根據。」完全排除了犯意誘發型誘惑偵查所獲得的言辭證據。

（2）可靠性判定

作為公安機關，在誘惑偵查階段既然是要誘使某人進行犯罪，其搜集證據的傾向已經十分鮮明。特別是在犯意誘發型誘惑偵查的情況下，這種危險傾向無疑會表現得更加強烈。被落陷人的任何企圖不犯罪的行為都會被警方加以誘導而被引向犯罪之路。最後被偵查方收集的證據可想而知，均是在這種強烈誘導下所出現的有罪證據。因此，在這種情況下的無論言辭證據還是實物證據，均不具有必須的可靠性，其真實性值得懷疑，因此，其效力不能被認定。

（3）外部性評判

一項制度的適用與否，必將引起社會上的相關人員趨利避害，依照政策和法規的指引行事。由此可以推論，如果公安機關發現犯意誘發型誘惑偵查所獲得的言辭證據和實物證據如果可以被認定，必將引起公權力的恣意擴張，極大地威脅到一般公民的正常運行和基本權利的行使。因此，綜合考量下，犯意誘發型誘惑偵查所獲得的言辭證據和實物證據都不應該得到證據效力的認定。應該被排除在法官許可的證據之外，不具備任何證明價值。

綜上所述，犯意誘發型誘惑偵查所獲得的證據在合法性和可靠性方面都存在著一定的缺陷，不宜被認定為定罪之證據。如果查證屬實，法官應立即排除所獲得全案證據，並依據餘下的證據判斷被告人的罪責。如果違法誘惑偵查所獲得證據被排除後，再無其他證據足以證明被告人的犯罪事實，則法官應當作出被告人無罪的判決；如果該證據排除後，仍有其他充足證據足以證明被告人的犯罪事實，則法官仍應當作出有罪判決。

2. 機會提供型誘惑偵查所獲證據的效力

目前學術界總體傾向的有限肯定說認定了機會提供型誘惑偵查的證據效力。持這種觀點的學者認為，在面對誘惑偵查是否合法的問題時，我們不能一概而論。犯意誘發型誘惑偵查侵害的公民的人權，違反了程序法所規定的追究犯罪的程序及步驟，易被偵查機關濫用，因此應予以禁止；而機會提供型誘惑偵查具有合理性因素，是符合犯罪行為做斗爭的需要的，是符合現代刑事程序法發展趨勢的，所以應承認其合法性。

筆者認為，考察機會提供型誘惑偵查的時候，考慮到公權力的強大和容易擴張的特點，必須結合上文提到過的非法偵查手段進行進一步的限制，才更為合適。而不能一概而論，將機會提供型誘惑偵查所獲得的證據全盤採納。此時不妨參考德國法的分類，將「過於強烈的偵查陷阱」和「侵入私密空間的偵查陷阱」加以排除。由此，筆者主張，在審查機會提供型誘惑偵查所獲得證據的時候，應該考慮其是否符合以下幾個條件。

第一，符合自願原則。在實施誘惑偵查時，公安機關必須確保嫌疑人實施犯罪時是出於完全自願而非強制的狀態。從而避免「強制性的偵查陷阱「。最基本的要求是，警探不得採取任何暴力或者脅迫手段促使唆使者實施犯罪行為。否則，就有使警探自己成為間接正犯的可能性。

第二，符合比例原則。比例原則強調的是手段和目的的合乎比例性。在這里，德國法中規制的「過於強烈的偵查陷阱「就是不符合比例原則的誘惑偵查手段之一。偵查陷阱中警探唆使行為的強度必須和被唆使者刑事犯罪嫌疑的程度處於一種適當的、與具體犯罪相關的比例關系。被唆使者刑事犯罪嫌疑越大，就越是可以持續地實施強度越大的唆使行為。而那些超出這種合適比例關系之外的過於強烈的偵查陷阱，則不被允許。否則，就可能會造成被唆使者自己對於犯罪的影響相對於警探的影響，反而居於次要地位的情形。由此搜集的證據定罪，顯然是不合適的。

第三，符合不得侵入公民私密空間的原則。在實施偵查時，沒有得到授權的警察是不能隨意侵入公民私人空間開展偵查活動的。更不能在此空間內為其提供誘惑。原因是公民的私密空間受到憲法的明文保護，在私人空間受到引誘時，公民可能會由於情感的因素採取某些非常手段甚至鋌而走險。警方如果在此范圍內加以引誘，則具有太大的誘導性，可能會引起原本並無犯意的人被迫走上犯罪之路。

在確定符合上述三項標准之後，誘惑偵查所獲得的證據可以認定為有效證據，可以作為定罪量刑的依據。

結語

誘惑偵查是一把雙刃劍。如果運用得好，對提高偵查效率、打擊刑事犯罪大有裨益，但若缺乏規范和約束的機制，誘惑偵查則會淪為權力的玩具。在對誘惑偵查所獲證據效力的認識基礎上，如何從刑事程序法上對其啟動程序、實施主體、適用范圍、責任追究上進行明文規制，是我國司法系統下一步需要重點思考的問題。

7. 「陷阱取證」

最高法提審改判 洗脫北大方正「陷阱取證」惡名
最高院審理後認為，二審法院在否定北大方正公司取證方式合法性的同時，又以該方式獲取的法律事實經過公證證明而作為認定案件事實的依據，是不妥當的。北大方正通過公證取證方式獲取打假線索，其目的並無不正當性，其行為並未損害社會公共利益和他人合法權益。加之計算機軟體著作權侵權行為具有隱蔽性強、取證難度大等特點，採取該取證方式有利於解決此類案件取證難的問題，起到威懾和遏制侵權行為的作用，也符合依法加強知識產權保護的法律精神。
基於以上理由，最高院認定方正的取證方式合法有效，對其獲取證據所證明的事實應作為定案根據。2006年9月下旬，最高院作出(2006)民三提字第1號判決書，撤銷北京市高院的二審判決，判決高術天力、高術科技共同賠償北大方正、紅樓研究所經濟損失60萬元。 這一歷時五年的知識產權訴訟終於以最高院的提審改判而落幕。這里有必要交待的是，在最高法院的判決書里，通篇沒有出現「陷阱取證」的字樣。

8. 釣魚執法是什麼意思

釣魚執法：從法理上分析，就是在當事人原本沒有違法意圖，在執法人員的引誘之下，才從事了違法活動。

釣魚執法，英美叫執法圈套(entrapment)，這是英美法系的專門概念，它和正當防衛等一樣，都是當事人無罪免責的理由。

實行方式：

1、「顯露式」。就是當事人本身有違法或犯罪的企圖，且已經實施，但是尚未顯露出來。

2、「勾引式」。就是當事人本身沒有任何的違法或犯罪意圖，而執法部門採取行動勾引當事人產生違法、犯罪意圖。

3、「陷害式」。就是當事人本身沒有任何的違法或犯罪意圖，而執法部門採取計劃陷害當事人，使當事人產生違法、犯罪意圖。

(8)行政法中的陷阱取證擴展閱讀：

行政執法中的「釣魚執法」，應當是源於刑事偵查中的「設套抓捕」，即在掌握一定證據的同時，為了抓獲已知犯罪嫌疑人，而通過「誘惑」方式，以利引之，使其落網。「誘捕」有著嚴格的控制要求，一般有以下幾個條件：

第一，誘捕對象是犯罪嫌疑人；

第二，已經掌握其部分證據；

第三，誘捕時的事實不作為犯罪證據。

但刑偵中的設套，是為了抓住已有犯罪嫌疑之行為人，而所設之套本身，也不能成為證據。但是，行政執法中的「釣魚」，卻是引誘守法公民「違法」，並把所設之套作為定性的證據。這種取證的方式本身顯然就是違法的。

「釣魚」執法的行為本身也被法學家們質疑，北京大學法學院行政法專家姜明安教授認為：行政執法要符合國務院2004年頒布的依法行政原則，合法、合理、程序適當、誠實守信、權責統一，不能採取預謀設圈套方式執法。

人民大學法學教授楊建順認為，行政法強調取證的正當性、要求客觀、全面調查，調查取證的手段要注意合法。依據國家稅制要求，打黑車有其合理性，但打黑車採取「以惡治惡」方法不可取，「打擊時要將打擊黑車和『好意搭乘』嚴格區別開」。

9. 論述北大方正訴高術公司侵權案中「陷阱取證」是否合法的看法

首先，要遵守合法性、必要性原則。一方面我們應該考慮民事訴訟當事人及其訴訟代理人收集證據能力弱的現實國情，對取證的合法性做相對寬松的解釋，以拓展當事人收集證據的渠道，擴大合法證據的范圍。如果通過陷阱取證的方式獲得證據的一方當事人，在取證時沒有違反法律的禁止性規定，也沒有嚴重危害公共利益，那麼法院不應該排除通過此種手段取得的證據；取證人如果侵犯了被取證人的合法權益，可以被追究法律責任。另一方面，我們也應該意識到陷阱取證方式是一把雙刃劍，正確被運用，可以維護當事人合法權益，維護市場秩序；若該種取證方式被濫用，將會導致侵犯他人合法權益、危害社會公共秩序的嚴重後果。因此在適用該方式取證時，必須慎之又慎，不得任意擴大其適用范圍，只有在採用常規取證手段不可能取得證據時，才可考慮適用提供機會型的陷阱取證方式獲取證據。也就是說當事人（受侵權行為侵犯的人）應當盡可能地避免採用陷阱取證，不到萬不得已時，不應該採用陷阱取證。
其次，應該恰當把握民事陷阱取證的實質性要件。民事陷阱取證的適用對象應當限於特定類型的案件中，主要是針對侵權行為人的侵權行為有較強隱蔽性的侵權案件，且只能對當事人有初步證據證明有侵權傾向並准備實施或已經實施侵權行為的公民、法人或單位實施。這類民事案件，即使沒有受害人的提供，侵權人也可以找到其實現侵權意圖的機會，進而實施侵權行為。在審理過程中，法官應注意以下幾點：取證方是否有一定的理由或間接、傳聞證據證明另一方的侵權行為在取證之前已經存在並且具有連續性；實施者在實施之前已經運用了法律上規定的其他合法的收集證據的手段；申請取證的一方將實施的取證行為本身是否有任何惡意引誘、欺詐的非法行為；申請取證方當事人的取證行為是否會顯著造成被取證人的損失。當事人以惡意引誘、欺詐、教唆、慫恿等方式取得證據無效。因此而導致另一方當事人遭受損失的，當事人應當給予賠償。
再次，應該強化民事陷阱取證的程序保障。（1）當事人經調查，有初步證據證明侵權人實施了或正在實施侵權行為，有必要採取陷阱取證的方式進一步獲取侵權證據。（2）當事人可向公證機關申請對陷阱取證的方式進行公證，以證明實施人實施該行為符合公證程序規則，在法律規定的范圍和限度內實施了該陷阱取證行為。公證可以證明並確保當事人的取證的過程合法有效。（3）若受害人取得的陷阱證據的確證明了侵權人實施了該侵權行為，可在一定期間內向法院起訴，由法院對該證據進行審查，必要時可依職權進行調查，法院以事後確認的方式對該陷阱證據的證據能力和證明力作出裁判。
最後，應該賦予被取證人救濟手段。訴訟過程中一方當事人出示通過陷阱取證的方式所得證據，當事人另一方也有權為自己作免責辯護。一旦被取證方能對下列任何一個要件作出證明，則可以取證方的取證方式違法或者嚴重危害公共利益為由進行抗辯，被取證方不承擔任何法律責任：被取證方本無違法意圖但因取證方通過惡意引誘、欺詐、教唆、慫恿等方式使被取證方實施了違法行為；被取證方不存在實施被指控行為的心理，他可以通過自己在違法過程中的消極狀態如多次拒絕對方的故意要求，或遵紀守法的一貫表現來證明；取證方所採用的取證方式足以破壞基本的公平原則，如使用暴力等惡意情節存在；取證方導致被取證方合法利益嚴重受損。

10. 職場暴力如何取證

沒證據，除非你裝攝像頭或者拍到片段而且還不一定有用。自媒體時代，擁有智能手機，就能偷偷地錄下音頻視頻。這也成了老百姓們，甚至行政機關固定證據的一大法寶。不過，有人認為，不管是民事訴訟，還是行政執法或行政訴訟中，未經對方同意偷錄偷拍獲取的證據材料，都不具有證明效力。甚至有人認為，行政執法中的偷錄偷拍，就是「釣魚執法」、「陷阱取證」，應當堅決摒棄。其理由是：《最高人民法院關於未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料能否作為證據使用問題的批復》（法復〔1995〕2 號）認為：「證據的取得首先要合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案的根據。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用。」