行政法保護公益私益

㈠ 淺談行政公益訴訟論文

淺談行政公益訴訟論文

摘要：行政公益訴訟，又簡稱為行政公訴，是指公民認為行政主體行使職權的行為違法，侵害了公共利益或有侵害之虞時，雖與自己無直接利害關系，但為維護公益，而向特定機關提出起訴請求，並由特定機關依法向法院提起的行政訴訟。雖然行政公益訴訟形式在我國目前還未被立法者所承認，但是在我國建立行政公益訴訟制度有理論之基礎，現實之需要，也是國際上訴訟制度發展的必然趨勢。本文首先從保護環境公益的需要、保護資源公共利益的需要、保護公共設施等公共財產利益的需要闡釋建立行政公益訴訟的現實必要性；進而從社會公共性權利的司法保護、私人力量對行政權的制約、訴的利益觀之更新與公益救濟論證行政公益訴訟之法理基礎；接著本文闡析了行政公益訴訟的內涵，並著重從其中的幾個大方面去把握之。

關鍵字：行政公益訴訟 直接利害關系 公共利益

一、建立行政公益訴訟的現實必要性

在我國建立行政公益訴訟，不僅具有可行性，而且具有緊迫的現實必要性。具體來說，主要體現在三個方面：

第一，保護環境公益的需要。環境公益主要包括各種自然環境利益、人文環境利益、教書環境利益、消費環境利益等，該類公益受到侵害的事件已屢見不鮮。關於市場環境利益的案件更是層出不窮，有不服電信局縱容電信企業亂收費不作為的，也有不服鐵路、民航主管部門違法提高票價的等。這些爭議有的提起行政訴訟，有的提起民事訴訟，結果幾乎都是「無果而終」。其根本原因在於，我們沒有可靠的公益訴訟制度。

第二，保護資源公共利益的需要。我國建立社會主義市場經濟的一個重要目標是保持國民經濟持續、快速、健康發展。但是在發展過程中，各地發生了不少掠奪性、殺雞取卵式的開發行為，對水、土地、礦藏資源造成了極大破壞。群眾多方尋求幫助，但苦於投訴無門。有關部門皆以該開發行為沒有直接侵害個人利益為由，不予受理。如果有公益訴訟制度的存在，事關如此眾多人民重大利益的事情，必定不會陷入像今天這樣尷尬的局面。

第三，保護公共設施等公共財產利益的需要。有些行政機關的首長出於追求政績的需要，不惜重金大搞「形象工程」、「政績工程」，而對年久失修的橋梁、道路、歷史文物不及時進行修繕維護，釀成一幕幕橋梁倒塌、道路廢棄、歷史文物毀滅的慘劇。要保護上述公共利益，沒有一套行之有效的健全的法律制度，是不現實的。為此，應盡快建立公益訴訟制度。

二、行政公益訴訟之法理基礎

任何一種制度的建立和發展都必須有其自身的理論基礎作為支撐，否則它就會成為空中樓閣。行政公訴的法理基礎如下：

（一）社會公共性權利的司法保護

社會公共性權利是公民權利的延伸。公民權利以及社會公共性權利受到尊重和保護的程度，是一國法治狀況和人權發展水平的反映。公民的各項權利，根本上是通過法律來確認和規范的，法律的制定和實施，實際上是法律使公民權利從應然權利演變為法定權利，再發展成為現實權利的過程。因而公民權利的主要內容是法律權利，這也是權利獲得法律保障的必然要求。

法律要保障公民權利，首先要為公民權利設立相應的權利制度，為保障公民權利提供製度根據，包括憲法和普通法律兩個層面的根據。但是，僅有制度根據沒有制度保障是不夠的，社會公共性權利必須以切實有效的訴訟手段為依託。就我國而言，立法者往往局限於創制的層面，關注法律規范自身在邏輯結構上的完整性，而忽視從將來法律實施的前瞻性視角關注法律的可訴性問題。雖然我國憲法和法律對公民的社會公共性權利設置了初步的實體權利體系，但由於這些權利往往由多數人共同享有，因而公民個人一般不被認為具有直接的訴的利益，其原告資格不被認可。

無救濟即無權利，權利受侵害者都應享有申請救濟的資格；司法救濟是保護公民的最後一道防線，任何一種法律權利要獲得實在性，就必須賦予權利人獲得司法上救濟的權利。概言之，公民的基本權利，包括社會公共性權利，除了通過法律的普遍性實體賦予外，還要獲得可訴性，這是行政公益訴訟確立的法理基礎之一。

（二）私人力量對行政權的制約

依我國行政訴訟法之規定，只有公民、法人或其他組織認為具體行政行為侵犯其自身合法權益時，方有提請司法審查的權利；而如果政府行為侵害了社會公共利益，因這種侵害與私人沒有直接利害關系，則被排除在司法審查的范圍之外。此種觀念和制度之所以存在，其理論根據就在於：行政權本身就是為維護公益而設的，它的行使原則上不受司法審查。私人無權為公益提起訴訟，當法院認定公民個人與案件不存在直接利害關系，則不認可其具有訴的利益，也即不認可其原告資格。

按照這樣的傳統理論，公權的行使如侵害了公共利益，是由另一種公權來糾正，以公權控制公權。依此，行政權在其固有范圍內運作，即使其行為危及或害及社會公益，只要沒有直接損害私人利益，普通公民就無權干預，無權藉助司法手段對之進行審查；而只能靠公權系統內部解決，即以分權和制衡的機制加以解決！其結果是：封閉的權力分立與制衡之設計一方面使得公權系統無限擴張，運作效率愈發低下，造成社會資源極度浪費；另一方面也使得各種權力日益聚合為一個擁有自身利益的龐大系統，堵塞了公民管理國家事務、主張各種權益的途徑，違背了人民主權的根本法理。

可見，我們需要從權力和權利資源的整體配置和互動上進行深刻反省，運用公權以外的力量——私人力量，通過司法審查的手段，對行政權力進行制約。司法審查的精髓不只是法院通過司法程序來審查行政行為，實質上，其意義在於動用私權的力量來制約行政權之行使，來保護各種私益和公益。

（三）訴的利益觀之更新與公益救濟

在「無利益即無訴權」的原則下，一般認為，作為訴權要件的「訴的利益」是法院進行裁判的前提。傳統理論上，訴的利益是指當一人之權益受到侵害或與他人存在糾紛時，需要藉助訴訟程序予以救濟的必要性；訴的利益與原告資格直接相聯系。因此，筆者認為，要研究訴訟資格擴大的問題，其認識基礎應在於訴的利益觀之更新。

在大量的公害性案件涌現之前，權益之糾紛主要發生於平等主體之間，按照傳統的「法律權利觀」，是否具有訴的利益容易識別。而隨著新型糾紛（環境訴訟、公害訴訟、消費者訴訟等）的出現，往往無從將這些糾紛的事實納入現行法律所承認的權利體系或框架之中。然而，事實上又必須對這些糾紛予以解決。因為其權利義務的內容及權利主體的外延未必清楚，若依傳統的訴的利益的觀念和標准進行審查，可能會不承認其具有訴的`利益。因此，基於增加公民運用訴訟的機會或途徑，擴大訴訟手段解決紛爭和保護權益的功能，應當是盡量擴大訴的利益的范圍。對於訴的利益的衡量，不僅應從其消極功能，也應從其積極功能的角度來進行。顯然，在行政訴訟中對利害關系作簡單化、線條化的理解和把握，在現代社會已不合時宜。細想之下，認為政府的公權力行為與公民個人毫無利害關系，難免顯得絕對。

三、行政公益訴訟之內涵

行政公益訴訟是一種新型的訴訟制度，我國的行政公訴制度應該與我國的國情以及整個行政訴訟制度相適應，具有中國特色。在我國，行政公益訴訟應具有其獨特的具體內涵。

要明確行政公益訴訟的含義，首先應了解作為屬概念的「公益訴訟」。公益訴訟，顧名思義，就是指允許直接利害關系人以外的公民或組織，根據法律的授權，對違反法律侵犯國家利益和社會公共利益的行為，向法院起訴，並由法院追究違法者責任的訴訟。公益訴訟有以下兩個主要特徵：第一，公益訴訟的直接目的是主持社會正義，實現社會公平，以維護國家和社會公共利益。第二，公益訴訟的起訴人可以是與案件無直接利害關系的人。

何謂「行政公益訴訟」，筆者認為，在我國，行政公益訴訟（又簡稱為行政公訴），是指公民認為行政主體行使職權的行為違法，侵害了公共利益或有侵害之虞時，雖與自己無直接利害關系，但為維護公益，而向特定機關提出起訴請求，並由特定機關依法向法院提起的行政訴訟。這是我國應建立之行政公訴的應有之義。

對此含義，我們主要應從以下幾個方面進行把握：

（一）行政公益訴訟的對象范圍包括在普通行政訴訟的受案范圍之內，應屬於「法律、法規規定可以起訴的其他案件」一類。

行政公益訴訟作為行政訴訟的種概念，其訴訟理念和價值與其他行政訴訟並無二致，這也就決定了他所針對的對象不能超過《行政訴訟法》中規定的受案范圍。在當今司法實踐中，隨著控權意識和公民權利保障意識的不斷加強，所有行政主體行使職權的行為，除了法律明確規定不可訴的以外，只要侵害了公民個人的合法權益，一般都可被依法起訴。而行政公益訴訟則將把侵害公共利益的行為納入司法審查的范圍之下。也就是說，只要不是法律明文排除的，所有侵害合法權益的不法行政行為都將具有被司法審查的可能性。

應當特別指出的是，筆者認為，在行政公益訴訟中，對於《行政訴訟法》專門規定的不予受理的「抽象行政行為」應當作嚴格解釋。可以理解，抽象行政行為與公共利益之間存在著特殊的聯系。因為抽象行政行為的性質決定了只要其一旦違反法律（憲法或法律）或正當程序，就將必然損害公共利益。但我國的立法者卻「依據國情」通過立法將該類行政行為排除在司法審查之外，而交由國家權力機關或上級行政機關對其進行審查或監督。這有其合理的一面，但隨著民主化和法治化趨勢的不斷加強，相信抽象行政行為終將會接受司法的制約而具有可訴性，這也是國際上訴訟制度發展的必然規律，並已為西方法治國家的訴訟制度演變的過程所證實。所謂對其進行嚴格解釋，即「抽象行政行為」的行為主體必須是國務院及其各部或直屬機構，各級人民政府，或省級政府各部門行政機關；其表現形式必須是行政法規，部門規章，政府規章或自治條例。因此，只要不符合以上兩條件的具有普遍約束力的規范性文件便不屬於法律規定的不予受理的「抽象行政行為」。

（二）被訴行政行為違法，並侵害了公共利益或有侵害之危險。

首先，行政公益訴訟的原告只要認為公共利益受到或將要受到行政主體行政行為的侵害即可提起訴訟，而至於公眾利益實際上是否受到侵害或有侵害之危險，則由法院通過審理進行判定。

其次，違法行政行為包括作為和不作為。不作為的違法行政行為一般是指具有法定職責的行政主體，在其職責范圍內，對侵害公共利益的違法行為置之不理，或放縱該行為。在實踐中，可能出現不作為行政機關互相推諉的情況，即兩個或兩個以上的行政機關對某一違法行為都具有管理職責，但都不實施制止行為，而是互相推託。在這種情況下，原告可選擇任何一個、幾個或所有負有職責的行政機關作為被告而提起訴訟。

再次，違法包括違反實體法和程序法。實體法指廣義的法律，包括憲法、法律、法規、規章、自治條例、單行條例以及其他各類規范性文件。「程序違法」是指行政主體實施行政行為的程序違反了行政程序法或特定法律關於特定行政行為的程序規定。行政程序的合法性審查是保證行政公正、公平和防止幕後交易的重要手段。

最後，違法行政行為損害了公共利益或者有損害公共利益之危險。所謂公共利益，是指不特定的多數人所共同享有的利益。在當今文明法治社會，公共利益不僅指物質利益，還涵括人身利益、環境利益、消費利益甚至審美利益等。就行政公益訴訟的特點而言，它是指被訴行政行為侵害了或危及到社會性的公共利益，而並非直接損害公民私人的利益。當然，請求救濟的公共利益在受到侵害的同時，某些私人利益也可能同時受到損害，但行政公益訴訟的主要目的乃在於維護社會公益，其訴訟基礎並不在於某種私人利益受到侵害或危險，而在於希望保護因行政主體違法行為而受到損害的社會公益；而且，即便受到侵害或威脅的公共利益中包含有原告私人的直接利益，法律一般也不排除他選擇通過公益訴訟程序一並獲得救濟。

行政公益訴訟的功能具有明顯的預防性質，即對公益的損害不需要現實的發生，社會公眾利益雖沒有受到現實侵害，但只要根據一般理性人的判斷，某行政行為在經過一定時間或某條件成就後，就將給社會公益造成實際損害的，受害人就可對該不法行為提起公益訴訟。之所以這樣規定是因為，公共利益一般關繫到多數人的利益，一旦造成實際損害，其損失將難以或很難彌補。因而，為最大限度的保護公益，應允許原告人在公益有受侵害之虞但尚未實際發生時對侵害行政行為提起訴訟。

（三）不以訴訟「發起人」即公民與被訴行政行為有直接利害關系為要件。公民為維護公益，可以就無關自己權利及法律上利益的事項，對行政主體的行為「發起」行政公訴。

根據傳統的「訴的利益」理論，原告起訴只能就與自己權利或法律上利益有直接關系為限。但在現實中，僅僅依靠直接利害關系人來解決社會所面臨的個人利益的自我保護問題有時是不充分的，特別是在社會公共利益遭受侵害的情況下，與行政行為有直接利害關系的人往往是行為的受益者。受益者對致使其受益的行政行為起訴的積極性能有多大可想而知。而且，在某一特定問題上，有直接利害關系的人並不一定代表全社會的利益。所以，為了維護社會公益，應允許與自己無直接法律利害關系的公民，可就違法行政行為而發起訴訟。

筆者認為，在行政公益訴訟中，公共利益的直接侵害主體可分為兩類：一類是行政主體，此種情況下行政主體的侵害行為一般表現為作為。另一類是非行政主體，包括自然人、法人和其他性質的組織。如某企業排放超標污水，當地環保局卻置之不理，以致大片農田受損，地下水變質。公益的直接侵害主體是污染企業，但該企業的侵害行為卻以環保局不履行監督職責為前提。這里的行政主體是公益侵害行為的間接主體，其不法行為表現為作為和不作為兩種形式。做出此種分類的意義在於：

首先，有無「直接利害關系」應是指普通公民相對於行政主體的違法行為而言，而非相對於公共利益的直接侵害主體。因為兩者有時並不一致。例如上述所舉案件中，遭受損失的農民相對於環保局的不作為而言不具有直接利害關系，但其相對於直接侵害主體——污染企業卻是直接利害關系人。

其次，在公共利益的直接侵害主體為行政主體時，無直接利害關系的公民只能發起行政公訴，而不能以自己的名義提起訴訟。當公益的直接侵害主體是非行政主體時，又有兩種情況：一是雖相對於行政行為無直接利害關系，但與直接侵害行為有直接利害關系的公民可選擇直接以直接侵害主體為被告向法院提起訴訟，此時的訴訟雖在效果上保護了公共利益，但因訴訟目的非公益而不是真正的行政公益訴訟。但該種情況下違法行為的行政主體可與直接侵害行為主體一起，成為案件的共同被告。二是普通公民對行政主體（間接侵害主體）的不法行政行為發起行政公益訴訟。也就是說，與直接公益侵害行為有直接利害關系的公民有其他訴訟和行政公益訴訟兩種選擇。一般說來，當只有侵害之危險或者侵害比較微小時，他們會選擇前者；當侵害已經發生或侵害比較嚴重時，則大多選擇後者。

（四）行政公益訴訟的「啟動權」由公民享有，而特定機關享有起訴權，具有原告資格。

所謂「啟動權」，是指公民針對侵害公共利益的行政行為，不能直接向法院起訴，而只能向特定機關「告發」，由特定機關依法決定是否起訴。

不賦予普通公民行政公益訴訟的原告資格，是因為這涉及到法律價值的衡量問題。在法律水平（包括法律制度、法律體系、法律文化以及公民的法律素質和意識等）較高的情況下，普通公民享有起訴權，確實有利於在廣泛范圍內更高效率地保障公民權益，制約政府權力，而不必擔心引起濫訴。但在法律水平較差的情況下，則很可能出現濫訴，降低行政效率。我們兩千多年的封建傳統，較低的經濟發展水平，整個法律體制的不完善，以及公民法律素質和意識的相對欠缺，決定我們暫時不能賦予普通公民行政公益訴訟的原告資格。因此，依我國現狀，為了訴訟經濟和防止濫訴，應將行政公益訴訟的起訴權交由具有專門知識的特定機關。

享有行政公訴起訴權的特定機關主要指檢察機關，其以公益代表人的身份為維護公益而提起公訴。根據憲法規定，人民檢察院是國家的法律監督機關，有權對一切違反法律的行為進行監督。從檢察院的實際功能也可看出，其主要職能保護國家和公共利益。因此，檢察機關享有行政公訴的起訴權符合憲法規定，並充分了檢察機關的應有職能。

在某些情況下，也可允許公益性社會團體或自治性組織對行政機關侵害社會公益的行為提起訴訟。現實生活中，某些社會團體的成員在社會上往往處於弱者的地位，如消費者，殘疾人等，他們的利益由於自身的弱勢而只能依賴其所屬團體的維護。該類團體或組織的主要作用就是維護其成員利益，並且在工作過程中積累了大量經驗，因此可以達到更好的維護公益而又防止濫訴的目的。此外，行業協會對行政機關明顯損害該行業職業人員的利益的行為也可以直接向法院提起行政公訴。

檢察機關是否提起行政公訴的決定，應依照法律的規定做出。因此，行政公益訴訟必須以法律有特別規定為前提，明確規定行政公訴的原告資格、受案范圍和受理條件，防止特定機關濫用訴權，影響行政行為的效率。筆者建議，立法者應首先制定專門的《行政公益訴訟法》單行法律，以做到有法可依。檢察機關必須依照法律和法定程序對公民的起訴請求進行審查，而不能專斷獨行。其審查范圍主要包括行政主體的行政行為是否違法，社會公益是否遭受了行政行為的侵害或有侵害之危險，以及是否超過一般行政訴訟的范圍等。檢察機關對以上事項只進行初步審查，以衡量判斷是否達到訴的標准。經審查後，拒絕起訴請求的，應書面通知請求人，並告知理由。被拒絕請求人不服可以向上一級檢察機關復議一次。檢察機關決定起訴後，並不當然導致訴訟開始。與其他訴訟一樣，由法院最終決定受理與否。起訴一旦受理，檢察機關便與普通行政訴訟的原告一樣，享有相同的訴訟權利，履行相同的訴訟義務。同時為了行政效率考慮，即使是檢察機關提起的公訴，仍應貫徹「訴訟不停止執行」的原則。

檢察機關一般是應「告發人」公民的請求而提起行政公益訴訟，其也可以直接依職權而主動向法院提起此類訴訟。由於中國傳統的明哲保身的處世哲學，以及現實中與政府打官司「贏了官司，輸了一輩子」的不合理現狀，公民在面對行政機關侵害社會公共利益的作為或不作為時往往敢怒不敢言，或是出於「多一事不如少一事」的考慮，無人問津，更不會發起行政公訴。因此，當檢察機關認為某行政行為侵害或可能有害社會公益時，可依法主動向法院提起行政公益訴訟。但此項職權的行使，必須受到法律的嚴格限制，以免造成司法權對行政權的過分干預，而降低行政效率。另外，為鼓勵公民與不法行政行為作斗爭，維護公益，對原告勝訴的行政公訴的「告發人」應給給予適當的物質獎勵。

四、結語

行政公益訴訟在我國目前還只停留在理論層面，對普通公民來說還是一種陌生的行政訴訟形式，行政法學界也未對其表現出足夠的應有重視和進行深入的研究，這也從一個側面反映出我國的公民權利保障和公共利益保護意識還有待加強。但是，沒有行政公益訴訟的訴訟制度是不完整的，沒有行政公益訴訟制度，國家和社會公共利益就不能得到徹底和有效的保障。因此，當前在我國建立行政公益訴訟制度具有緊迫的必要性和可行性！

㈡ 行政法中有哪些條款提到"公共利益

摘要公共利益是一個高度抽象的概念,同時也是一個關系著國計民生的重要概念,不能因為其不好把握就放棄對它的界定。具體到土地行政徵收上,以公共利益為本的行政法不僅是「公共利益」保護的最佳路徑選擇同時也是對憲法原則性規定的具體化。本文指出對行政法保護「公共利益」的制度設計既有理論價值也有積極的現實意義。
關鍵詞公共利益 行政徵收 行政法保護
中圖分類號:D922.1 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)02-063-02
一、公共利益的現狀
「公共利益」是一個高度抽象的概念,也是一個重要的概念,有人類文明的地方就不可能排除「公共利益」的存在。早在古希臘時期,柏拉圖就指出:「一切運營部署都是為了對象,求取對象(弱者)的利益,而不是強者的利益」。江澤民同志「三個代表」重要思想的最後落腳點是最廣大人民群眾的根本利益。
《中華人民共和國憲法》第10條第3款規定:「國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對土地實行徵收或者徵用並給予補償」。2004年修憲讓人歡欣雀躍,「公民的合法的財產不受侵犯」、保護「公共利益」等字眼白紙黑字的寫進根本大法實是難能可貴,遺憾的是《土地管理法》等下位法沒有跟上,造成「公共利益」的懸空,實踐中土地行政徵收矛盾叢生。
我們大家都知道,公共利益是一個不確定的概念。在我國到底什麼是公共利益,是否要對「公共利益」的概念進行明確的界定等問題可謂眾說紛紜。但不能因為其不好把握就放棄對它的界定,在我看來,應該在《土地管理法》等法律法規的制定修訂過程中對公共利益的內涵和外延進行科學的界定(有總比沒有的好)。當然再高明的立法者也不可能准確界定公共利益的內涵窮盡其寬泛的外延。但是在有了比較明確的定義後,在實踐中完全可以由權威機關進行合法性的解釋。法律原本就具有滯後性,為什麼在「公共利益」這里就不具有了普遍性呢?
二、「公共利益」保護的路徑選擇
(一)用憲法來具體實施公共利益的保護
中華人民共和國憲法序言中指出:「本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果,規定了國家的根本制度和根本任務,是國家的根本法,具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織,都必須以憲法為根本的活動准則,且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。」可以看出,憲法是根本大法,是國家法律體系的基礎和核心,是普通法律的立法依據,是治國安邦的總章程,是規范國家生活和社會生活運行的基本原則,一切國家機關、政治力量、社會組織和公民個人都必須以憲法為根本活動准則。要用憲法來具體保護「公共利益」顯然行不通,當然不排除憲法的權威解釋。
(二)公共利益的保護也不能主要依靠民事法律
馬克斯·韋伯認為「現代法律理論和實踐中的最重要的劃分之一是『公法』和『私法』的劃分」。民法主要是調整平等主體之間的人身關系和財產關系的法律規范,屬於私法的范疇,由一部私法范疇的法律去規范一個典型的公法概念顯然並不合適。在《物權法》起草過程中有關是否界定公共利益有很大的爭議。有人認為是用私法限制公權的天賜良機,也有人認為公共利益是一個類似於誠實信用、公序良俗等彈性條款的概念不宜在物權法中明細。在我們看來,在《物權法》制定中,既要考慮富人的「金馬桶」又要保護窮人的「盛水瓮」對民事立法來說已經是很大的考驗,所以就根本沒精力、也沒必要在原本屬於行政法等公法研究領域的「公共利益」上浪費寶貴的立法資源。
(三)選擇「公共利益」的刑事法律保護也存在不足
我國《刑法》第2條規定:「中華人民共和國刑法的任務,是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭,以保衛國家安全,保衛人民民主專政的政權和社會主義制度,保護國有財產和勞動群眾集體所有的財產保護公民的人身權利、民主權利和其他權利,維護社會秩序、經濟秩序,保障社會主義建設事業的順利進行」。可以看出,在刑法對罪與刑的嚴密的思辨過程中,公共利益被侵害的事實已經成立。刑事法律再進行懲罰,亡羊補牢,為時已晚。
(四)公共利益的行政法保護
公共利益是公法研究的核心和起點,是行政權力產生的緣由。「實際上,行政法的許多概念、規則、原則,都是從『公共利益』這一總的要求出發從私法中借鑒出來的」葉必豐教授將行政法定義為:「行政法是以一定層次的公共利益和個人利益間的關系為基礎和調整對象的,以公共利益為本位的法律規范的總和。」可以看出,公共利益不僅是行政法調整的對象而且是現代行政的目的,同時也是行政法成為部門法的基礎。而行政法所涵蓋下的具體行政行為不僅是「公共利益」主要的實施者而且是憲法精神的具體化。所以行政法的公共利益保護是最佳的路徑選擇。
三、「公共利益」行政法保護的制度設計——以土地徵收為例
現階段,全球的經濟危機,糧食安全倍受各國的高度重視。如何保護耕地,規范行政徵收行為,限制公權,如何在行政徵收中體現公共利益等問題關系著我國改革開放的成敗。十七屆三中全會的主要議題確立為耕地保護,農業的可持續發展,可以說,保護耕地就是現階段我國「公共利益」保護的重中之重。
(一)土地徵收的立法行為
洛克在《論宗教寬容》中曾言:「公共利益是檢驗全部立法的准則和尺度」。公共利益的界定權應該掌握在「公眾」手裡,因為只有人民自己才知道什麼是自身的共同利益,也只有人民才應當是公共利益最權威的決定者;而由公眾決定公益內容的最好形式,莫過於通過人民的代表機關或代議機構來制定法律,在我國就是全國人民代表大會。由於「公共利益」的內容寬泛,所以要在一部法律中窮盡之,顯然不可能。有必要具體到個案中,這樣更好把握。「立法者於規定公益內容之時(尤在有公益授權,授權行政機關來執行公益之需求時),應盡可能避免援用空泛及抽象之用語,而是將公益予以類別化、特別化,使得立法者所欲規范之公益的內容,能使其在該法律條文中,得悉其公益之內容、動機以及范圍」。當我們的歸納受阻,我們可以選擇演繹之法。與其苦思冥想的去定義一個言語不可能窮盡的「公共利益」的概念,毋寧敞開心扉,放眼社會實踐,一事一議,由行政法律法規來落實憲法對「公共利益」的立法精神。從而達到准確的把握「公共利益」的內涵和外延的目的。拿土地的徵收來說,如果把公共利益放在一個橫軸為具體事項,縱軸為特定歷史階段。那麼SARA中政府隔離措施無人非議,城市化的進程中政府的征地行為所要指向的人民的根本利益等「公共利益」的正確坐標都活生生的躍入我們的眼簾。「惟有立法者在理念上承繼憲法理念,在立法技術上,強調「具體規范」原則,國家權力濫用公益之情況,將可望被遏阻。」
(二)行政徵收行為的做出須體現程序正義
公共利益作為一種由個人利益組成的某種派生性的復合利益,雖然與個人利益有著內在一致性,但其出現時所伴隨的對個人權利的限制與克減,是一個無法迴避的現實問題。正如有學者指出:「從世界各國法律規定來看,即使是在對私有財產的保護非常全面和完備的國家,也認為私有財產權並不是絕對不受限制的權利。國家出於公共利益的需要,可以對私有財產進行徵收」。這就促使我們不得不去積極地思考,如何讓這種限制或者是克減恰到好處,進而維護行政相對人的正當利益;陽光是最好的殺毒劑,也是最好的防腐劑。因此,在處理公共利益問題的全部過程中,在設置其他必經的行政程序外,應該重點引入行政聽證程序,以保證社會公共利益的有效保護和公民財產權的有合理維護。聽證程序適用領域非常廣泛,是現代程序正當原則的核心內容,它的主要內容是公開透明程序、公眾參與的程序以及說明理由程序。具體到土地徵收,就是要做到:徵收前聽取被徵收行政相對人的意見,在徵收決策前邀請被徵收行政相對人參與決策,並提出申辯的理由,讓私人利益和公共利益進行有意義的博弈,從而實現雙贏。
(三)司法機關有權對行政執法所涉及的公共利益進行審查
「無救濟則無權利」,所以法院對有關「公共利益」的行政行為的合法性很有必要進行事後審查。現實的情況是,在為公共利益的需要政府行使徵收、徵用權與私有財產權的沖突時,公民的法律救濟途徑少,行政訴訟保障程序對於公民合法權益的保護更是猶如水中月,鏡中花。現行的《行政訴訟法》沒有把為了公共利益需要的行政徵收、行政徵用行為納入具體行政行為的范圍,這就使公民在對行政徵收、徵用行為主體提起訴訟時缺乏法律依據,法院常常對此不予受理,理由是不屬於具體行政行為,不是行政訴訟法的受案范圍。行政徵收和行政徵用一般是針對特定人和特定事項的行政行為,不屬於抽象行政行為的「具有普遍約束力的決定、命令」,即不是行政機關針對不特定對象發布的能反復適用的行政規范性文件。而應當歸屬於具體行政行為的范圍。行政徵收、徵用行為過程中出現的行政主體和行政相對人的糾紛所產生的行政法律權利義務關系,也就順理地成為行政訴訟的訴訟標的。否則將會出現嚴重後果,即在政府行使徵收、徵用權有違法行為時公民無法訴之法院通過訴訟途徑維護自身的合法權益,無疑這是與行政法調整保護行政相對人合法權益的基本理念相違背的。

㈢ 公法、私法是什麼

公法主要是指調整國家與普通公民、組織之間關系以及國家機關及其組成人員之版間關系的法律，權

私法主要是調整普通公民，組織之間關系的法律。

大陸法系國家普遍認為，公法調整國家或公共利益，它的一方主體應當是國家，與另一方主體一般是不平等的隸屬或服從關系，公法否定私法自治，多以強制性規范為主。

而私法則是強調私人利益關系的法律規范，多以任意性規范居多，弘揚私法自治，以自治為其最高原則和精髓所在。公法與私法在調整范圍，調整機制與其所維護的利益上存在本質區別。

公法與私法的最大區別在於其立法理念不同：公法強令服從，注重權力運作；而私法關注意思自治，平等等價，注重權利的形式和保護。

拓展資料

大陸法系是指歐洲大陸上源於羅馬法、以1804 年《法國民法典》為代表的各國法律,所以大陸法系也稱羅馬法系或民法法系。1896 年，德國以《法國民法典》為藍本，制定了《德國民法典》，該法典以後為一些國家所仿效,故大陸法系又稱為羅馬一德意志法系。屬於這個法系的除法、德兩國外,還有奧地利、比利時、荷蘭、義大利、瑞士、西班牙、明治維新後的日本以及亞、非、拉部分法語國家或地區的法律。

㈣ 在立法，行政和司法程序中對法的價值進行整合，應當遵循哪些原則

【出處】《昆明理工大學學報（社會科學版）》2012年第1期

【摘要】關於行政法是否存在或有必要構築其理論基礎，形成了諸如「管理論」、「控權論」、「平衡論」、「服務論」、「公共權力論」、「公共利益本位論」、「政府法治論」以及「人民主權論」等十幾種學說和觀點[1]，堪稱近年來我國行政法學界研究熱點之一。從上世紀末以來，中國行政法學者對此問題進行了十餘年的「論戰」，在其建國之時，制憲先驅們便開始奉分權與制衡為國家政體之圭臬，在目前中國。其實，作為一種「理論基礎」，既可最大限度地減少官僚專斷和越權的危險，行政法是管理政府行政活動的部門法，而不是有關公共行政的法律。[2]當然。

【關鍵詞】行政法；

【寫作年份】2012年

【正文】

一，雖然持「控權論」者都認為行政法是控制行政權力之法，但是從持「控權論」者的相關著述來看，似乎呈現出兩種略微不同的表述；控權論，喪失了「合法性」。作為行政法上的理論基礎，「控權論」可以從「本質—表象」、「工具性—目的性」和「應然—實然」這三個維度進行審視和考量。在此基礎上，通過分析中國的實際情況，找出其與「控權論」的對接與暗合之處，以期對中國行政法理論基礎的選擇乃至重構有所啟發和裨益，法律控制行政權有雙重目的，即不僅要防止權力的濫用和逾越，而且還要能夠通過駕馭行政權使其有效運作[14]。兩種意見相比較，後種表達方式顯然更為成熟和恰切。誠如有學者所洞見的那樣，「現代行政法的基本功能仍然是控制行政權，但是控權一詞的涵義更為豐富，近代的控權就是指嚴格限制行政權，防範和制裁違法行政行為。但是我們今天所講的控權，是指法律高於行政權，法律支配著行政權，控製成為一個中性詞，它除了傳統的限制的含義，還包括引導和鼓勵等方式。」[15]

在了解了控權論的歷史脈絡以及控權論的內涵界定、基本內容和主張之後，就可以依循本文的分析進路，深入地對控權論做出理論上的檢視。也正是由於「控權論」在行政法歷史上飽蘸著人類「警惕公權力、保障私權利」的政治智慧和憲政要髓，有著深厚的哲學根基，才能使其備受青睞，在行政法自古至今的歷史發展長河中熠熠生光！

（一）理念：本質與表象

行政法上「控權論」的出現，絕對不是學者們努力創造或建構的結果，而是有其深層次的原因。它產生於西方社會深厚的歷史文化傳統——理性文化和深刻的歷史反思能力——懷疑精神之中，建立在對政府和政府權力高度警惕和不信任的基礎之上的。也就是說，控權論思想是基於這樣的一種理念：對「人性惡」[4]和「權力導致腐敗（專制），絕對的權力導致絕對的腐敗（專制）」（19世紀阿克頓爵士言）的本質認識。

孟德斯鳩早就提出，「一切有權力的人都容易濫用權力，這是亘古不易的一條經驗」。在他看來，「有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。」因此，他得出結論：「從事物的性質來說，要防止濫用權力，就必須……制約權力。」[16]孟氏的以上論述，實質上就揭示了行政法的哲學底蘊。英國著名憲法學家戴雪也指出「與專斷的權力相比，正式的法律具有絕對的至高性和主導性，排除政府中任何形式的專斷的、特權的，或寬泛的自由裁量權的存在。」[17]可見，由於「權力客觀上存在著易腐性、擴張性以及對權利的侵犯性，因此要對權力進行限制和約束」[18]。不僅如此，在西方人看來，政府及政府權力是從來不被信任的。作為1787年美國憲法主要起草人的漢米爾頓認為「如果人是天使，就不需要任何政府了；如果是天使統治人就不需要對政府有任何外來的或內在的控制了。」[19]傑斐遜也認為「世界上每一個政府都帶有人類弱點和某種痕跡，帶有腐化墮落的某種胚芽，運用狡智便能發現，居心叵測並去發掘、培植和助長。任何政府如果單純託付給人民的統治者，就一定蛻化，所以只有人民本身才是政府的唯一可靠的保護人。」[20]諸如此類思想家們的經典論述，可謂不勝枚舉！

正是「控權論」這種理念——對人性的反思和對權力的警惕，才讓我們有理由相信通過「控權」來達到對個體權利的保護。這是一種基於對事物（權力）性質的本質而非表象認識所得出的理性結論。正如有學者指出的那樣，「這（控權論）並非簡單移用西方行政法學的觀點，而是建立在對行政權力本質認識的基礎上，從而正確揭示了行政法與行政權力之間的關系。」[21]。有人在批駁控權論時指出：控權論所主張的「控權」既是手段又是目的，是為控權而控權；並進一步指出控權論不注意對社會公益的關注與保護，只強調個人利益[22]。這種認識之所以值得商榷，其關鍵就在於對權力認識的「表象化」，沒有看到在權力與權利博弈過程中權利的弱勢地位和權力的暴力性。如果僅僅因此便主張「平衡論」，反倒給權力披上了一層「合法」的外衣，那麼平衡的結果必將是：不僅「平衡」的目的落空，而且權力的施暴將會變得肆無忌憚。

需要指出的是，雖然控權論一度成為英美法學國家和中國相當一部分學者所追逐的主流觀點，但是也仍然受到了學界不少的批評。對於這些批評意見，有學者進行了歸納總結，並整合為幾個有代表性的觀點。[5]但是，「就法律與權力的關系而言，強調控權永遠不會過時，這是早已為中外思想家所公認的法治精髓和實質。人們可以不贊同作為『理論基礎』的控權論，但誰也不能否認控權作為實現正義和法治之手段，具有經典的價值和意義。」[23]

（二）價值：工具性與目的性

德國學者馬克思·韋伯曾經在其學術名著《經濟與社會》中把人類的「理性形式」分為兩種：一種是「工具理性」；另一種是「價值理性」。在相對的意義上，二者各種自己的側重點。如果說「工具理性」更側重於指向為達致特定價值而採取的手段或實現途徑的話，那麼「價值理性」則較多地關懷手段實施之後所取得的效果或目的。在哲學意義上，對於法治的基本價值，大致有以下兩種不同的理解進路：一種是工具性價值，另一種是實體性價值（其實也就是「目的性」價值）[24]。同樣，關於行政法的價值意蘊，可以從工具性（價值）和目的性（價值）兩個方面進行考量。盡管從學理上看，對法的價值還有其他方式的劃分，[6]但「工具性—目的性」的二元價值分析方法，無疑更具有學術討論意義。而且，筆者所考察的這兩個方面，從純粹哲學意義的層面上，也是完全站的得住腳的，[⑦]具有更為宏大的理論分析意義。據此，所謂行政法的工具性價值就是對行政法和其他部門法一樣看待，視其為一種為實現某種目的或目標的工具和手段。而行政法的實體性價值則更多的著眼於某種目的或目標，把行政法作為一種理想加以追求。

行政法的工具性價值和目的性價值（或稱實體性價值）從其歷史傳統和文化淵源上來說，在於西方國家一直重視程序對法的意義的深刻認識的基礎之上。甚至有學者認為「行政法更多的是關於程序和救濟的法，而不是實體法」[25]。行政法這兩個方面的價值，反映在行政法上便體現為「追求效率」和「保障人權」這兩個層面的價值取向上。而控權論正是立足於行政法的工具性價值，即通過對行政權的控制（嚴格劃定權力的界限、貫徹程序原則、控制自由裁量權、進行司法審查等措施），來達到保障私人權利和自由之目的。甚至於，美國行政法把從英國「自然公正原則」中繼承而來的「正當程序」原則（正當程序精神）視為美國行政的基石，通過正當程序來限制政府權力[26]。相比之下，所謂的「平衡論」著眼於一種理想目標的追求：公權力與私權利的平衡。其實，這是追求「平衡」的價值訴求，如果說不是「一廂情願」的想法的話，便是對中國現實情況「有意無意」的忽視。因為，「平衡」之理想的實現，說到底還是要藉助於「控權」這一手段。「作為近代民主政治的產物，行政法旨在規范、監督、制約行政權力，以保護個人權利[27]。可以說，沒有「手段」（工具），就無法達致「目的」。「在自由資本主義時期是這樣，在壟斷資本主義時期是這樣，在社會主義時期也是這樣。」[28]

最後，需要指出的是，控權論所主張的為保障私人權利與自由之目的而為的控權並不會導致行政機關辦事效率的下降，不會影響行政效率，相反還可能提高行政效率。[8]況且，「政府效率不能被視為終極目的」[29]，政府不能為了行政效率就任意對待私權利，這完全是本末倒置。

（三）定位：價值（應然）與事實（實然）

從哲學上講，事物的狀態有「實然」與「應然」之分，其實，我們還可以繼續對它們向上進行追本溯源的考究。其實，實然與應然的關系可以通過對事實與價值關系的探究來予以說明。而對事實與價值的近代分野卻可以追溯到孔德的社會實證主義。近代已降，「休謨問題」一直困擾著社會科學界。在休謨看來，對道德問題科學是無能為力的，科學只能回答「是什麼」的問題，而不能告訴我們「應該怎樣」的問題。休謨還提出，事實與價值分屬兩個截然不同的領域，由事實命題不可以推出價值命題。分析實證法學家奧斯丁也提出了「法是什麼是一回事，法應當是什麼是另一回事」的命題。馬克斯·韋伯也認為，在社會科學研究中有必要區分價值判斷和經驗事實，也即要認識到價值命題和事實命題有著不同的使命，二者不能相互推演。而事實上，我們的言談似乎常常混淆了「事實」（Faktizitat,fact）與「價值」(Geltung,value)的界限；價值判斷和事實判斷是兩種不同的推理形式，它們的能指(signifier)分別對應不同的所指（signified），其所要回答的，分別是「應然」（sollen）和「實然」（Sein）的問題。[9]

在行政法理論基礎的問題上，控權論是擺正了價值（應然）與事實（實然）的關系，並對二者的關系做出了准確的定位。因此，在筆者看來，控權論的恰當性也很大程度上在於它對「應然」與「實然」的取捨。控權論的建構不是基於這樣一種價值/理想追求（應然的層面）：既要保障私人的權利與自由，又要注重行政效率；而是基於這樣一種事實（實然的層面）：在實際生活中，行政權往往會濫用，只有控權，才有可能達到上述的應然狀態（層面），才能夠保障私人的權利與自由。而實踐上的證明結果也支持了這一分析的正確性。[⑩]

相比較而言，平衡論首先是基於這樣一種價值（應然層面）而創設：行政法不僅要保障行政管理的有效實施，而且又要保障公民的權利；追求行政機關的權力和相對方的權利應保持總體平衡[30]。而在事實（實然層面）上則往往會於此追求背道而馳。可見，平衡論既要保障公民權利又要保證行政權力的順利實施這一價值/理想追求應該說是完全正確的，但是在我國目前的社會環境和狀況下，它的正確也只能停留在應然的理論層面上，盡管它可能是比較先進和「遠見卓識」的。在缺乏分權、制衡、有限政府、保障人權等憲政基因及法治傳統的中國背景下，平衡論一旦進入到實然的現實中，它就會被異化，其結果必然是在公權力與私權利的激烈沖撞中淪為行政權「掛羊頭賣狗肉」的招牌。正如有學者分析指出的那樣，「社會現實是逐步推進並在點滴累積中邁向理想彼岸的，它不可能超越和跳躍，由於理論探討本身往往比實踐具有超前性，而中國平衡論所面對的社會階段與現實狀況和西方國家迥然有別，從而平衡論之於中國可能在前瞻性方面走得較遠，而在現實針對性方面而不及控權論那樣乾脆和更受歡迎。」[31]

四、暗合：中國語境下「控權論」之證成

既然「控權論」作為「普遍價值」可以分享，那麼控權論可否成為中國行政法的理論基礎呢？筆者以為，「控權論」作為行政法理論基礎，有著深厚的哲學基礎，可以成為中國行政法的理論基礎；同時，也只有「控權論」，才真正切合了中國的社會現實。鑒於目前中國的實際情況和現實條件，也只能選擇控權論作為中國行政法的理論基礎！

（一）控權論：一種可以「價值共享」的理論

從立憲主義的角度而言，憲政的意義不僅僅在於勾勒了一個社會基本的政治法律框架，還在於它是關於國家與公民之間關系的制度架構。其核心要義，則是通過對公權力的限制而達至對公民個人權益的保障。於是，限制公權力，成了憲政的「關鍵所在」；甚至於，憲政這一概念通常就被用來指代強制權力受到了約束的觀念。借用麥基文的話來說就是：真正的憲政，其最古老、最堅固、最持久的本質，仍然跟最初一樣，是法律對政府的限制[32]。中國要實行「依法治國」，建設社會主義憲政國家，其中的關鍵就是治理或制約國家權力；「依法治國」的實質是依法治權、治吏（官）。「法治」的基本精義在於「治者先受治至於法」。同時，中國政府提出了「法治政府」的建設目標，而法治政府就是「有限政府」。可以說，「限權」、「限制公權力」以「保障人權」，已經成為中國行政法治的基本理念。在這種情況下，具有濃厚法哲學基礎的「控權論」，加之其具有「價值共享」的特點，雖然肇端自歐美諸國，但其精神本質和要求卻能夠其他國家所引見和適用。也正因為如此，「控權論」可以而且能夠成為中國行政法的理論基礎。

（二）中國目前的現實情況及環境條件

如果僅僅從哲學基礎上認定「控權論」的合法性基礎，只能證明其是一種具有某種「普遍價值」的理論主張；而其究竟是否適合作為中國行政之理論基礎，還需要對中國現實情況和法治環境作出具體分析，以做到「理論聯系實際」。

1.法制文化傳統。歷史性考察中國的法制文化和法律傳統，大致上具備以下幾個顯著特徵：一是集權專制傳統；二是集體主義價值觀；三是對個人價值的漠視；四是重實體輕程序。中國傳統的法律文化，從根本上欠缺那種個人本位、個人主義觀念的歷史積淀，從而也就沒有所謂「個人權利」的概念；相反，集體主義、國家至上的價值取向卻有著深厚的民眾基礎。法律一向與倫理道德混雜在一起，成為權力的附庸；作為統治階級統治和鎮壓廣大人民的工具，法律是用來治理老百姓的，而不被認為有保障私權的功能。在法律關系中，官是主體，民是客體。在這種情況下，根本不可能做到所謂的「平衡」。另外，我國法律文化還明顯具有「重實體輕程序」的特點，此處不再展開論述。

2.政治基礎條件。如前所述，行政法從本質上來說在於對政府權力和公民權利進行配置和定位。從公權力與私權利的對比角度而言：第一，從行政權（政府權力）角度看，目前我國政府權力趨於膨脹且異化現象普遍。這表現在：行政主體隊伍擴增，行政機構種類繁多，行政職能不斷擴張，自由裁量權大為增加、非權力性管理作用加強（例如，行政指導行為以及行政合同行為等）、行政立法大量增加、法院（司法）審查受限、立法監督不力、委任司法[33]突顯等。第二，從公民權（公民權利）角度看，公民權利遠弱勢於行政權，情況不容樂觀。主要表現在：公民在行政法律關系中處於「弱勢地位」、公民的法律意識和權利意識淡薄、公民救濟途徑受限且獲得救濟十分困難等。第三，從行政權與公民權的對峙和互動來看，行政權力腐敗情況普遍；公民權利受侵犯嚴重。在現實生活中，行政權與公民權嚴重失衡，無法實現良性互動。

3.經濟基礎條件。事實上，行政法治不僅要有其法制文化條件，政治條件（憲政背景），而且還要有其賴以存續的經濟基礎。在某種意義上，法治就是從市場經濟中的平等、契約等精神中發展而來的。中國目前雖然實行了市場經濟，但政府在經濟活動中的職權過大，干預的太深，管理的領域太寬。雖然近年來行政體制改革不斷向縱深發展，但由於我國的行政改革只是在配合經濟體制改革的進行而較少關注行政管理自身規律的探究和總結，顯得「捉襟見肘」。因此，政府的職能仍需要繼續轉變，盡快地從經濟活動中「可能的領域」抽身出來。

五、結語

通過以上對主要國家行政法基本觀念和理論基礎的梳理和分析，不難看出，各國在定位本國行政法理論基礎之時，都是結合本國的具體國情，在具體的行政法實踐中衍生出來的。因此，在選擇和建構中國行政法理論基礎時，西方諸說只能作為參照，因為「不區分各國的社會制度、經濟制度、歷史條件、文化傳統而認為世界各國的行政法律制度和觀念都是一個模式，無疑是一種便狹、絕對化的態度」。正確的作法是，「我們既有必要面向當代世界各國普遍追求的價值體系，也不可能脫離一國的特殊性；既不能以外國行政法的理論說明中國的現實，也不能以中國的理論去指導他國的做法」[34]。換句話說，中國行政法理論基礎的選擇乃至重構都，必須結合我國的國情和當下社會現實（社會環境）的特點而進行。

事實上，中國的行政法理論和實踐呈現出與西方諸國不同的進路。在目前中國，對「行政法的認知和把握必須緊扣『控制國家權力』的憲政理念，在公民與政府的對峙中點滴積累行政法的實踐，以此迎來憲政的曙光和希望。」[35]因此，筆者以為，在有關中國行政法理論基礎的諸學說當中，「控權論」真正地契合了我國的現實國情，應十分突出地強調這一主題。因為，只有「控權論」的「控權」才真正扭住了行政權與公民權相互關系中的關鍵環節，從而才真正的具有理論指導意義和現實意義。只有通過「控權論」當中的「控權」精神以及相配套的控權原則、制度和機制，才能使政府的權力運作受到制約和監控而趨於「理性」，中國的行政法治和法治政府建設目標才能真正實現！

【作者簡介】

王圭宇（1985-），男，河南禹州人，鄭州大學與俄羅斯聖彼得堡國立大學(Санкт-Петербургскийгосударственныйуниверситет,СПбГУ)聯合培養2009級憲法與行政法專業博士生。

㈤ 我國的公法和私法有哪些

【法律分析】
公法以維護公共利益即「公益」為主要目的，私法則以保護個人或私人利益即「私益」為依歸。公法著重保護的公共利益，首先是超越私主體的具體的和特殊的利益，其次也是其他各種利益的平衡器，在其他各種利益發生沖突時為政府實施調控和干預充當一個正當合理的借口。就實際情形而論，公法所維護的公共利益表現為各社會共同體之間的秩序、安全、公正、自由等人類基本的生存價值和制度環境。私法主體在私法調整的社會關系區域內所尋求的是各自獨立的私人利益，包括財產利益及人身利益兩個方面。值得注意的是，應當嚴格區別國家作為行政管理者和作為財產所有者兩種不同的身份。當國家以特殊的私法主體面目出現時，如以國家名義發行國債、接受無主財產或取得無人繼承的財產等，國家所追求的不是一般意義上的國家利益，而仍然屬於私法上的「私人」利益，這是由國家的多重法律身份所決定的。
【法律依據】
《中華人民共和國憲法》
第一條 中華人民共和國是工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家。社會主義制度是中華人民共和國的根本制度。中國共產黨領導是中國特色社會主義最本質的特徵。禁止任何組織或者個人破壞社會主義制度。
第二條 中華人民共和國的一切權力屬於人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。
第三條 中華人民共和國的國家機構實行民主集中制的原則。全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產生，對人民負責，受人民監督。國家行政機關、監察機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督。中央和地方的國家機構職權的劃分，遵循在中央的統一領導下，充分發揮地方的主動性、積極性的原則。

㈥ 權力清單制度涉及行政法的哪些內容

廣推權力清單制度，是從中央到地方自上而下施行的政府內部的自覺行動，是一次深具中國特色的行政管理色彩強於法律強制要求的自我變革。
首先，推行權力清單制度是提高行政效能的重要方式。行政效能強調數量與質量、功效與價值、目的與手段、過程與結果的統一。[1]公布權力清單目錄，有利於明確權力邊界，增強組織內部的協調性和外部的遵從度，部門內外達成共識，一定程度上可減少不必要的摩擦沖突，降低行政管理和運行成本，提高行政效能。
其次，推行權力清單制度是調控行政立法的必要補充。20世紀以來，一般性、抽象性的根據、基準由法律來規定，而具體性、實質性的內容則委託給行政立法，「框架立法」越來越多。[2]立法權被分割、轉授，而道德約束相對軟性和政府部門有限理性等極易導致部門利益化，在陽光下晾曬權力並進行制度化運作，倒逼立法良性，是對行政立法天然缺陷的自我修復。
再次，推行權力清單制度是深化行政治理的突出體現。國家治理能力和治理體系的現代化，關鍵是制度現代化。要培養和增強制度自信，就必須尊重製度形成規律並厲行制度創新。制度的發生、形成和確立是在人類歷史長河的消逝和人類活動沉積的雙重結果。[3] 廣推行權力清單制度，是一次嶄新的行政實踐，是具有開拓意義的制度創新，必將為國家治理體系注入行政治理的強大內生動力。
第四，推行權力清單制度是優化行政服務的內在要求。美國「重塑政府運動」三原則：顧客導向原則主要是解決思想觀念即「為誰服務」的問題;競爭導向、結果導向原則主要是解決程序和實際效果即「如何服務」的問題。[4] 在職權法定基礎上，用行政手段編織權力的制度籠子，並著力規范權力運行軌跡，進一步解決「權為民所授、權為民所用、如何為民用、如何讓民滿意」的問題，最終達到優化行政服務的目的。
最後，推行權力清單制度是推進行政公開的應有之義。在美國，公開公正成為民主程序一個不可或缺的部分，讓陽光照耀所有重要行政決策的過程，可激勵政府機關更高質量達成行政目標。[5]行政公開包括：行政立法和政策公開、執法行為公開、行政裁決和行政復議行為公開以及行政信息、情報公開。[6] 公開以權力依據、類型、數量和運行程序為核心內容的權力清單，既是公權的自我約束，也飽含對私權的尊重和敬畏，一定程度上明晰了公私權力(利)的界限。
(二) 邏輯起點：限制權力而非設定權力
權力清單制度的邏輯起點，在於限制權力而非設定權力，通過行政層級的內部管理方式進行梳理匯總並分類公布，具有「示範性、規范性、公示性、工具性、變動性」[7]等特性，在權力制約制度譜系中展示了四個維度。
1.權力清單應是伸縮有為的指向標。一般來說，行政職能和行政權力行使包含積極和消極兩個指向，即：依法作為和依法不作為以及應當依法行為而消極未作為。從對相對人的影響看，盡管大多數行政行為是賦予義務或限制甚至剝奪權利即侵益性行為，但某些行政行為賦予當事人權利或減免其義務即授益性行為。[8] 20世紀行政國家的產生，源於國家行政職能的增加和行政權的擴大，意味著社會經濟發展所必需的秩序的確立和保障，也意味著個體的自由和權利受侵害的威脅性和可能性增大。[9]
2.權力清單應是動靜結合的刻度尺。從形式看，權力清單一經公布便成為靜態，而從內容看，權力清單目錄中的權力范圍、數量和類型等則是動態的。國家治理是個綜合體，在發展過程中，國家權力、社會權力等多種治理力量此消彼長、相互滲透或轉化擴張;國家管理領域、范圍和事項隨著經濟社會發展不斷發生變化;而且立法不可能事前對所有權力進行事無巨細的明確授權;加之法律具有滯後特性;並且制定的法不一定是良法等等，因而公布權力清單不能是得一勞永逸之功，而應實施動態管理。
3.權力清單應是松緊有度的調節閥。權力清單能將行政權力「一網打盡」嗎?從管理學的角度看，制度成本與制度收益是一對矛盾，一項制度的有效性某種意義上應遵循「木桶理論」，將有限成本規制最可能肆意濫為的權力比不顧制度成本更為有效。從行政權的屬性看，行政裁量和權力濫用是一對矛盾，「自由裁量意味著在在合理意志范圍內，符合法定要求並服務合法目的採取行動」[10]，這樣的行政行為即具有公定力、執行力和拘束力。
4.權力清單應是公私分明的警戒線。行政實現的是公共利益，[11]任何行政行為都是從其所欲實現的公共目標中獲得強制力和價值。[12]行政權力與公共利益密切相關，一方面這些特殊權利維護國家的普遍利益和法制，歸入國家的普遍利益和法制之內;[13]另一方面，政府管制服務公共利益的程度和對公共利益的增進是國家管制活動正當性的基本原因。[14] 這也意味著行政權力的擁有和行使都必須以公共利益為出發點和落腳點，未經授權不得進入社會自治、公民自治的私人領域、非為公共利益不得侵犯私人合法權益。
二、制度本質：最優選擇和行為清單
(一)行政行為承載行政權力：退而結網的最優選擇
行政行為是行政權力的外在載體，通過規范行政行為達到控制行政權力，是退而結網的最優選擇。
1.學理上，行政權力內涵界限難以清晰界定。
首先，行政、公共行政、行政行為、行政權力和行政職權是含混夾雜的綜合概念，甚至在一定意義上互用或混用，對行政權力作出非此即彼且最令人信服的惟一性詮釋，難度很大甚至難以進行，因而直接編織關住行政權力的「制度籠子」並不可行。有學者將行政和權力互用，認為行政，就是執行和實施法律的權力。[15]有學者將行政等同於為行政行為，認為其目的旨在完成更為技術性的與重復出現的、細節性的、區域性的任務。[16] 還有人按照行政活動的范圍和性質將公共行政區分為消極定義和積極定義。前者指立法和司法之外的活動;後者區分為實質意義、形式意義和組織意義等三種公共行政。[17]
其次，行政權力與行政職能、行政職權的內涵和界限不易界分。主流觀點認為，權力是依法賦予國家機關及其工作人員的職權並從而具有的處理公務的資格和能力。[18] 按照組織機構行使的不同權力大體區分，法律終極的權力是國家強制權力。[19] 行政並不僅限於執法，而且也包含了立法和司法職能的意味，實質是一個集立法、執法、司法三權於一身的復合體。[20]有學者總結，行政職權包括決策權、執法權、任免權、外交權、軍事指揮權、緊急狀態權、刑事特免權以及其他權力。[21]相應的，行政權在結構上也分為決策、執行和裁判等不同部門。 [22]行政職能，行政管理學和法學的定義並不相同。行政管理學上，行政職能是行政機關的基本職責和功能作用，主要涉及管什麼、怎麼管、發揮什麼作用的問題。其基本職能包括政治、經濟、文化和社會服務職能，運行職能包括決策、組織、協調和控制職能。[23]法學上，行政職能除了立法職能和司法職能外，還包括全部行政權力;具有剩餘的特徵，從制定廣泛的政策到對日常事務事無巨細的管理，都是行政職能的行使范圍。[24]
2.實踐中，行政行為和行政權力不能剝離
從行政實踐看，行政權力與行政行為相伴相隨，行政行為是行政權力的載體，「無形的」行政權力只有通過「有形的」行政行為來體現;靜止狀態的權力不具有危害的現實性，運動狀態的權力才是利害並行的「雙刃劍」;行政權力數量的多少和有無通過行政行為外化出來，行政行為的效力直接反映行政權力的運行效果，無權或不正當行使行政權力的行為應屬無效，反之行政行為無效、被撤銷等意味著行政權力越位、失位、越界，因而規范行政行為是約束行政權力的最好抓手，通過規范行政行為，以間接方式達到規范行政權力的直接效果。
(二)行為類型規范權力類型：名為權力清單實為行為清單
將行政行為抽象成不同的類型，具有理論與實踐的雙重意義;也是規范行政權力類型的基礎工程。一般來說，行政行為分為抽象行政行為和具體行政行政。抽象行政行為，即行政立法權。具體行政行為，分為行政司法行為、行政執法行為和行政救濟三大類;行政司法行為細分為行政調解、行政裁決和行政仲裁;行政執法行為則分為行政決定、行政確定、行政許可、行政裁定、行政處理、行政處罰、行政徵收等;行政救濟分為行政法制監督、行政復議、行政賠償和行政補償。[25]
從各地推行權力清單制度實踐不難得出這樣的結論：權力清單其本質是，將行政權力置換為行政行為，按行政行為類型規范行政權力類型，名為行政權力清單實為行政行為清單。
三、實然局限：實踐試錯和症結剖析
(一)實踐試錯：權力清單暴露內在瑕疵
限於篇幅，本文僅對出台較早、反響較好、傳播較廣的浙江、江蘇、安徽權力清單模板進行比對、分析和評判。
1.三張清單樣本
(1)浙江模式：部門清單匯總
2014年6月25日，浙江發布了省級政府權力清單，有關媒體報道是全國首張權力清單。(a)按類型：行政許可、非行政許可審批、行政處罰、行政強制、行政徵收、行政給付、行政裁決、行政確認、行政獎勵和其他行政權力;(b)按部門：省發改委、省經信委、省教育廳等42個部門;(c)部門權力分為：省級保留、市、縣(市、區)屬地管理、共性權力、審核轉報等四種權力。[29]
(2)江蘇模式：改進的部門清單匯總
2014年11月，江蘇省在省編辦門戶網站上匯總公布了省政府部門權力清單，各部門權力清單可分項查詢。(a)按類型：行政許可、行政處罰、行政強制、行政徵收、行政給付、行政獎勵、行政確認、行政裁決、行政徵用和其他;(b)按部門：省發改委、省經信委、省教育廳等51家單位。
(3)安徽模式：總清單+部門清單
2014年10月31日，安徽省人民政府公布了該省政府權力總清單，同時還公布了部門清單。(a)按類型：行政審批、行政處罰、行政獎勵、行政確認、行政規劃、行政徵收、行政強制、行政裁決、行政給付和其他權力;(b)按部門：省發展和改革委員會、省教育廳、省科學技術廳等55個單位。
2.內在瑕疵
從權力依據、類型和數量看，包含度不夠且數量不統一。權力依據，有的包括法律法規規章;有的則擴充到法律法規規章及省政府三定方案文件。權力類型總數均為十種但具體類型不盡相同，權力的具體數量則多少不一。除去相同的權力類型，不同的表現為：浙江將行政許可和非行政許可審批列為權力類型;江蘇將行政許可、行政徵用列為權力類型;安徽將行政審批、行政規劃列為權力類型。究其原因，未准確把握好行政審批和行政許可的內涵和界限;二者分離的根本原因是立法層面未能處理好 「許可權法定」與「實踐需要」的緊張關系。行政機關創造性地把行政審批作為行政許可的上位概念，將行政審批分為許可類和非許可類審批;並通過規范性文件形式進行公布，獲得了實踐層面分類的法律效力。[26] 而行政徵用和行政規劃則屬於其他兩種完全不同類型的行政權力。此外，應作為「主業」的行政權力卻遺漏未列入，如浙江省權力清單中省地稅局未有行政徵收的權力類型。
從職權部門看，職權部門名稱及職權認識不規范統一。職權部門總數，浙江42個、江蘇51家、安徽55個，最大差數達到13個之多;職權部門名稱更是「政出多門」。還有對部門職權的性質認識不統一，比如省政府法制辦是否列入清單，還有一些與行政相對人接觸不多、平時在行政管理領域「亮相」很少的單位如省地方誌編纂委員會辦公室，是否屬職權部門，安徽列入了清單，其他兩家則未列入。從權屬等級來看，浙江分為省級保留、市、縣(市、區)屬地管理、共性權力和審核轉報等四種權力，其他兩省未作細分。
(二)症結剖析
1.功能誤區：正衣鏡還是通行證。一種觀點，把權力清單當通行證，即認為未列入清單目錄的權力不得行使;另一種觀點，權力清單可作正衣鏡，從權力設定法律效力位階、清單制度價值和實踐情況等分析，權力清單制度的利好不得優先於職權法定。[27] 筆者認為，權力清單並非設定(限定)權力的通行證，而應作為權力運行的正衣鏡。
2.調控誤區：行政權還是執法權。從各省公布的權力清單來看，清單目錄制度調控對象均為執法權;而行政權是集立法、執法、司法三權於一身的復合體，且實踐中導致行政管理亂象的源頭性因素正是行政立法的失控，各類紅頭文件大行其道，將行政立法權「置之度外」明顯欠妥，與《中共中央關於全面深化改革若乾重大問題的決定》「推行地方各級政府及其工作部門權力清單制度，依法公開權力運行流程」的要求也明顯不符。
3.權責誤區：職責含混職權。實踐中，未正確區分職權和職責的內涵和界限，導致權力清單與責任清單含混不清、夾雜難分。職權與職責相比權力和義務職權是依據、基礎，對某一部門而言是其存在的依據，對某一行政行為而言是其成立的基礎;職責是後果、約束，職權應行使未行使或行使不當應承擔相應的後果;達到職權和職責的統一。目前來看，「職權法定」比「職責法定」的法定化程度高，行政職責更多的由內部管理制度文件作出規定。
4.職能誤區：法定覆蓋實有。如前文所述，行政職能具有剩餘的特徵，從制定廣泛的政策到對日常事務事無巨細的管理，除了法律明確授權，還有廣泛發揮作用但尚未職權法定的實有職能。按照現行公布的職權依據法律效力等級，大量實有的職能因沒有法定依據或依據「不夠格」不能進入權力清單目錄，未能列入是否意味著被覆蓋或取消呢?筆者以為，法律永遠落後實踐，實有職能並不等量於法定職能，隨著社會發展，實有職能和法定職能同處於辯證發展變化中，法定職能和實有職能均應進行制度化調控，但不一定採取「格式化」的清單模式。
5.依據誤區：條款代替條規。各地公布的權力清單目錄，權力事項進行細化分解並將依據精確到條、款、項、目，展示了制度的精細化程度，也不當擠壓了行政權力的彈性空間。權力類型化和依據條款化是一對矛盾，司法中法律適用要求精確、准確，而行政管理事項量多、事雜往往注重效率、簡便，將所有事項分解對應具體條款，可能導致事與願違、事倍功半。事實上，往往一個行政管理事項對應多個不同的法律依據或不同的條款，權力清單制度不同於具體辦事指南，更不是一個行政處理決定，以條款完全替代條規不值提倡。
6.主體誤區：政府等同部門。從各地的權力清單目錄看，都把政府部門清單匯總作為政府清單目錄，未對政府獨享權力開列清單，且政府部門名稱和數量嚴重不對應，暴露出了權力底子不清、職能不順等問題。各級政府均為獨立執法主體資格，且在現行行政管理體制下，政府部門職權來自政府指定或授權的現象並不少見，正是因為機構改革不徹底、不完全，部門職權法定程度低，政府授權不規范等問題的存在，導致部門職能職責不清、推諉扯皮等現象層出不窮。
7.運行誤區：實體重於程序。從清單樣本看，各省的權力清單目錄均從權力依據的實體法角度進行了制度梳理和架構，而權力如何運行則有所偏失。實體和程序謂之行政行為的雙翼，也是行政運行的二輪驅動，缺一不行。當然，並不主張對每個具體的行政管理事項制畫權力運行流程圖，而應總結權力類型的共性，規范權力運行的程序軌道。
8.銜接誤區：權責偏離權義。除了權力清單，目前政府也在推行責任清單和「負面清單」制度，簡稱「三單」制度，由於對三份清單的理解和認識不統一、不到位，導致銜接不好、夾雜不清。「三單」制度的邏輯起點均為限制行政權力，權力清單突出正向例舉、側重打造陽光政府;責任清單注重中間兜底、彰顯建設責任政府;負面清單進行反向限制、凸顯私法自治，共同劃定國家、社會和私人的治理領域。
四、局限克服：思路引導和路徑選擇
(一) 思路引導
一要遵循政府和市場的邊界。為了突出社會自我調節的優先權，國家和社會必須分開但相互發生聯系，一方面確保國家能完成保障個人自由和社會自治的功能，另一方面又要防止國家濫用權力侵害自由。[28]凡是市場能自我決定、自行調節、自我凈化的事項和領域，公權不得介入、無權干涉;然而，市場機制沒有能力在所有情況下或對每一種財產都提供正義性的利益性平衡,[29]當市場失靈、失控、失位的時候，公權為了公共利益應及時介入、主動干預。
二要遵循公權與私權的邊界。「區分真正現實中的利益競爭與法律規范的利益價值判斷」[30]既是法理命題，也是實踐問題。法律通過私益和公益的概念，對利益結構作了多重規范。事實上，公益和私益的范疇和邊界是變化發展的，界限是模糊的也是清晰的。對負有履行管制任務的行政法而言，認知特定行政領域中實際利益的數量、利益結構及典型運作規則，是必要前提條件。法律授予廣泛的利益衡量空間，實質上也展現了公益到私益之間的多重過渡階段。[31]
三要遵循積極行政和消極行政的邊界。積極行政和消極行政分別對應不同的國家任務和行政任務。一般來講，消極行政對應守夜人式國家，也稱「最低限度的國家」(minamal state)，國家是再分配的，其功能局限於保護所有公民免於暴力、盜竊等，公民能得到以稅收為基礎的擔保。[32]積極行政對應社會福利(法治)國，國家不僅僅只是出現災難或危機的時候才作出反應，而是要預見可能出現的問題並通過早期控制措施使其消滅於萌芽狀態。[33]事實上我國，既提供基本生存保障也提供預防性的積極服務，行政是積極行政和消極行政的有機結合。
四要遵循政府職能和部門職能的邊界。凡履行由法律秩序決定的職能者就是一個機關，這些職能不論是創造規范性質或者是適用規范性質，全都是最終旨在執行法律制裁。[34]不論政府還是其部門，作為行政機關均具有立法、執法和司法的職能，既有造法功能也有適法功能;並且按照事務和地域劃分，行政權從普通向特殊、從復合向單一推移，劃分為不同部門和上、下級，實現行政權的橫向和縱向分配。
(二)路徑選擇
從已公布的權力清單樣本看，「一股腦兒」公布的總清單暴露出制度瑕疵，不可貪一時之功，宜探索路徑，著眼長遠，穩妥推進。
1.輕重緩急，先後有序。從行政行為(權力)對相對人的利益影響看，行政行為分為侵益性與授益性，侵益性行政行為的現實危害性大於後者，應先公布侵益性權力清單;從行政權力性質看，除了執法權力，還宜公布立法權力和司法權力清單，且須明確各級行政機關的立法許可權，加大對規章及以下規范性文件的合法性審查力度。
2.循序漸進，從粗到細。權力清單是一個動態管理的越織越密的制度網，按法律效力位階自上而降，權力依據依照法律、行政法規、地方性法規、規章以及其他規范性文件等逐步梳理公布。按權力類型分期分批公布，可按行政徵收、行政處罰、行政強制、行政許可等類型逐步公布。
3. 法律保留，程序正當。對屬於法律保留的權力和事項，未經授權不得實施;對清理出來的違規設定權力的依據文件，要宣布作廢或提請有權部門出台有效文件。對清理出來的權力(事項)，要通過網路、座談、聽證會等方式廣泛徵求公眾意見，並組織專家評審論證。
4.上下聯動，內外有別。建立上下聯動機制，按照中央、省、縣(市)區、鄉鎮四級，對應清理法律、法規、規章和其他規范性文件，下一級擬公布的權力清單應經上一級審核批准、政府部門的權力清單要提交政府匯總;同時在時間安排上亦應從中央到地方、從上級到下級逐次公布，避免沖突。對內要完善組織規范，提高部門職能職責的法治化程度，明晰授權或委託，禁止多次授權或轉委託。對外要明確權力邊界，不得越權、違規行使權力;公布權力運行流程圖和時限要求，接受公眾監督。
5.權權相稱，權責一致。對具有對外職能、行使權力的部門，要建立權力監督機制，加強行政法制建設並對應逐級完善罰則體系，做到權責統一，確保權力清單制度真正落到實處、取得實效。
6.格式統一，形式固定。為維持權力清單制度的統一性和嚴肅性，央地上下應統一權力清單格式，同時給予地方少許調整空間。權力清單的路徑構造，一種是視為行政機關內部行政行為，以非正式文件公布;一種視為外部行政行為，通過正式文件發布。建議以同級政府以規范性文件形式統一公布清單，權力清單包括政府權力及部門權力;同時註明實行動態管理，如與上位法沖突以上位法為准。
五、結語
制度的建構及發展完善，遵循從實踐中來到實踐中去的發展軌跡，歷經實踐先行、理論提煉、修正完善、實踐發展再到理論總結等不斷循環過程。政府及部門權力清單制度並非如列出「菜單」般簡單，隱蘊其後的制度價值、功能定位、本質屬性等必須從理論上凝結、提升並及時反哺實踐並及時糾偏，推進制度建設，才能煥發制度生命力。

㈦ 誰能介紹一下「行政公益訴訟」，謝謝！

行政公益訴訟，是指公民、法人或其他組織認為行政主體行使職權的行為違法，侵害了社會公共利益或有侵害之虞時，雖與自己無直接利害關系，但為維護社會公共利益，依法向法院直接提起訴訟或者向特定機關提出請求，由特定機關依法向法院提起的行政訴訟。第一節公共利益的界定
「公共利益」或叫「公益」（PublicWelfare）是有關社會公眾的福祉和利益，或指屬於社會的，公有公用的利益。它既區別於社會成員個體的利益，也不是社會個體成員利益的簡單加總，而是全體社會成員利益的綜合體。
在我國現行的各種法律法規中，涉及到的相關概念除「公共利益」外，還有「社會利益」，「社會公共利益」，「國家整體利益」等類似概念，表達基本相同的含義。例如，有關公共利益的規定如《憲法》第十條，《土地管理法》第二條規定國家對土地實行徵用的條件是「為了公共利益的需要」，《行政處罰法》規定其立法目的之一是「為了維護公共利益和社會秩序」，《著作權法》第四條規定著作權人行使著作權時「不得損害公共利益」，而《專利法》第五十二條規定「為了公共利益的目的」可以對專利權實行強制許可，等等；有關社會利益的規定如《憲法》第五十一條規定公民在行使自由與權利時，不得損害「國家的，社會的，集體的利益和其它公民合法的自由和權利」;有關社會公共利益的規定如：《民法通則》第七條規定民事活動的基本原則之一是「不得損害社會公共利益」。而《合同法》第五十二條也同樣規定了訂立合同應遵循「不得損害社會公共利益」的原則，「違反社會公共利益」的合同無效。此外，《票據法》、《證券法》等也均對社會公共利益作出了相應的規定。《立法法》第四條用「國家整體利益」來表達這一概念，該條規定「立法應當依照法定的許可權和程序，從國家整體利益出發，維護社會主義法制的統一和尊嚴」。

㈧ 公法與私法的劃分 詳細 最好論文！

公法與私法劃分之探討【學科分類】民法總則
【出處】《首都高校哲學社會科學研究文集》，知識產權出版社2005年6月。
【摘要】文章先由一個案例入手，簡要探討公私法的區別及其在現實社會生活中的意義，然後精細的分析了公私法劃分的起源、發展及劃分的標准，並著重指出公私法劃分的五大意義。
【關鍵詞】公法 私法 劃分標准 劃分意義
【寫作年份】2004年

【正文】
公法與私法的劃分由來已久。但是，由於我國過去在意識形態方面存在認識上的誤區，所以我們曾經一度否認二者的劃分，乃至否認私法。隨著我國社會主義市場經濟建設逐步推向深入，加強法治建設的呼聲也會愈來愈大。現在，我國已經初步建立了比較完善的社會主義市場經濟法制體系。當今，我們再也不能夠因為意識形態方面的原因而否定私法、否定公法與私法的劃分。本文首先從分析案例著手來說明公法與私法的劃分在現實生活中已經普遍存在，然後具體論述了公法與私法劃分的起源、發展、劃分的標准及其意義，期待能夠在理論上正本清源、去偽存真。
案例：甲酒後駕車，撞倒乙致其重傷並逃逸。路人丁送乙前往丙診所就治，丙以乙未繳納保證金為由拒絕診治。試問：①乙得向甲請求何種權利？②甲應負何種刑事責任？③甲的主管機關能否吊銷甲的駕照？④丁得向乙主張何種權利?⑤乙得向丙請求何種權利？⑥丙的主管機關應當對其作出何種處罰？⑦上述情形所涉及的法院管轄和救濟程序有何不同？⑧上述法律的適用何者屬於公法？何者屬於私法？⑨什麼是公法、私法？其劃分的標准及意義何在？
解析:①在前述案例，乙得否向甲請求損害賠償，是民事案件，由法院的民事庭受理並依民事訴訟程序進行。乙得向甲請求侵權損害賠償請求權，請求權基礎是民法中有關侵權行為的規定。屬於私法。
②甲酒後駕車致乙重傷，並且逃逸，觸犯刑法第133條規定的交通肇事罪，依法應當承擔刑事責任，是刑事案件，由法院的刑事庭受理並依刑事訴訟程序進行。屬於公法。
③依《交通管理處罰條例》之規定，酒後駕車致人重傷者，吊銷其駕駛執照。交通執法部門可以依法吊銷甲的駕照。這是行政處罰案件，依行政程序法即行政處罰法來處理。屬於公法。
④丁可以向乙主張權利，其請求權的基礎或者依據為無因管理之債。即丁可以向乙請求無因管理所產生的費用或者損失的權利。這是民事案件，由法院的民事庭受理並依民事訴訟程序進行。屬於私法。
⑤乙能否向丙請求救濟，關鍵在於看丙在法律上負有何種義務以及乙是否因丙違反該義務而受有損害。丙作為醫師，不得拒絕救治病人，負有強制締約義務。所謂強制締約是指個人或企業負有應相對人的請求，與其訂立契約的義務。也就是說，對相對人的要約，非有正當理由不得拒絕承諾；如果拒絕承諾或者締約，那麼相對人就可以提起訴訟。負有締約義務的人或企業，拒絕訂立契約致相對人因而受有損害者，應負賠償責任。強制締約義務之訴通常有兩種:一種是要求負有締約義務的一方接受要約或承諾而簽訂合同之訴;另一種是因為沒有正當理由而拒絕承諾所生的損害並由此引起的損害賠償之訴。醫師管理法規定，醫師非有正當的理由不得拒絕診療、檢驗或處方的調劑。在本案中，丙以乙未交納保證金為由拒絕救治，未交納保證金算不算是正當理由是爭議的焦點。筆者認為，未交納保證金不能算是正當理由。因為，法律規定醫師的強制締約義務是基於對人的生命健康權益的重視，如果隨意以患者無保證金而拒絕治療則違背這一原則；何況救死扶傷本來就是醫師的天職！因此，在本案中，假如乙因丙拒絕治療而受到損害的話，那麼乙就可以向丙請求損害賠償。這是民事案件，由法院的民事庭受理並依民事訴訟程序進行。屬於私法。
⑥依《醫師管理法》的規定，醫師違法拒絕救治病人後果嚴重的，其主管部門可以吊銷其營業執照。衛生部門可以根據情況對丙作出處罰。這是行政案件，依照行政處罰法來處理。屬於公法。至於公私法的涵義、劃分標准以及意義等下文將詳細加以論述。
一、公法與私法劃分的起源及發展
公法與私法的劃分是大陸法系國家所公認的基本法律分類。它源於羅馬法，為羅馬法學家烏爾比安所首創。他以法律維護的利益為標准，把法律分為公法和私法，認為「公法規定的是羅馬國家狀況（如國家機構、宗教機構及其事務，涉及國家的穩定。筆者注釋）」,「私法是有關個人利益的規定」①。這種劃分反映著國家與個人對立的認識，體現了以法律來維護個人利益空間的用心。這一觀念影響了羅馬法並強化了私法的發展。優士丁尼《法學總論》中規定:「法律學習分為兩部分，即公法與私法。公法涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及個人利益。」②
至19世紀，隨著資本主義商品經濟的發展，在以法國、德國為代表的法典編纂和法制改革過程中，羅馬法得到繼受，公、私法的分類也得到廣泛運用。資本主義國家政權建立後，各國紛紛以羅馬法為基礎，結合本國的實際制定和改造其法律體系。法學家們在開始認真研究現存法律規范和制度時，公、私法的劃分就成為他們重建法律制度的重要考慮因素。如果說在羅馬法時代公、私法的劃分只是初步的，缺乏較成熟和系統的法理底蘊和很深厚的物質生活根基的話，那麼在資本主義制度建立後政治制度不斷完善和商品經濟迅速發展的過程中，在歐洲大陸各國創建近現代法制的同時，公、私法的劃分就有了更迫切的理論需求和穩固持久的生活基礎。時至今日，公、私法分類在大陸法系各國根深蒂固，極為流行，並與各國的文化交織在一起。美國法學家梅利曼在說明這個問題時認為:「法學家的論文、專著以及法學院學生們的習作，一般都涉及到這種二分法的討論，而且學者和學生們往往是採用過去討論中出現的權威性見解作為論述的可靠依據。歐洲和拉丁美洲法學院的學生們一跨進學院，就碰到公法和私法的分類，並且往往不加批判地加以吸收，從而很快在此基礎上形成他們的法律觀點。」③
二、公法與私法劃分的標准
關於公法與私法的分類標准，至今尚無定論。瑞士學者郝林嘉（Hollinger）曾列舉不同學說達十七種之多，德國學者瓦爾茲（Walz）也曾列舉十二種學說，足見其見解之分歧。④本文僅介紹主要的幾種觀點並加以評述。
利益說，即以保護社會公共利益為目的者為公法，以保護私人利益為目的者為私法。烏爾比安倡導此說。這一學說存在如下缺陷：其一，公益和私益用語本身存在確定的困難，不便具體應用。其二，任何法律會同時兼顧公益和私益，刑法雖屬公法但亦具有保障私人生命財產安全即私益；民法雖屬私法但也具有保護交易安全、社會倫理秩序和經濟秩序等公益。因此，無論是公法還是私法，其宗旨都不僅僅在於促進或保護某些公共的或個人的利益，而且在於適當的平衡各方面的利益，創造正義和公正的局面。
應用說，凡法律規定的內容，私人的意思不許自由拋棄或者變通的為公法，即「公法不得為私人簡約所變通」；反之為私法。應用說在技術上非常簡便易行，但是它不能解釋法律劃分的實質理由。
主體說，法律關系主體的一方或雙方為國家或國家授予公權力的機關者為公法，法律關系主體雙方均為私人者為私法。該說為德國學者耶律內克所倡導。這一學說仍有缺陷，國家或其他公權力機關有時也與私人締結買賣、租賃或運送等契約，如政府采購等；私人有時會立於國家地位對其他私人行使公權力，如海商法規定船長因維持海上治安得行使警察權等。
性質說，此說以法律關系的性質為其區分標准，又可細分三種學說：（1）權力關系說，即規定不平等關系或權力服從關系的為公法，規定平等的權利義務關系的為私法。此說無法解釋國際法，國際法雖屬公法但卻規定國與國之間平等權義關系。（2）統治關系說，即規定國家統治權關系的為公法，規定非統治權關系的為私法。該說的缺陷在於，確定統治權問題上不易明確且難以操作。（3）生活關系說，即凡規范作為國民自身一份子資格而產生的國民的生活關系（私的生活關系）的為私法，如買賣、婚姻、繼承等；凡規范作為社會一份子立場而發生的社會的生活關系（公的生活關系）的為公法，如當官、納稅、服兵役等。批評者認為這一主張實際上也難以操作。
新主體說，凡規制國家或公共團體為其雙方或一方主體的法律關系，而以權力服從關系為基礎者為公法；僅規制私人間或私團體間的相互關系，而以平等關系為其基礎者為私法。此說乃折衷學說，頗具說服力。⑤
一般而言，所謂公法，就是維護國家利益和整個社會利益的法律，它主要調整國家機關與國家機關之間、國家機關與私人、私團體之間以及整個社會利益之間的關系，這種規范調整以權力服從為基礎、為特徵。發生公法關系的各方當事人中，必有一方是國家機關或由國家機關授予公權力的機構。憲法、刑法和行政法等屬於公法范疇。所謂私法，則是維護一切私人或私團體的利益的法律，凡屬於與國家權力無關的私的領域所發生的社會關系即由私法調整，這種規范調整以平等自願為基礎、為特徵。發生私法關系的各方當事人，必是從事私的領域活動之主體，其中也包括從事私法行為之政府，如政府在市場中購買大宗辦公用品，國債的發行等。民法和由其派生之商法屬私法范疇（民法是私法中的普通法，商法是私法中的特別法）。
值得注意的是，公私法的劃分又受到法律一元論和三元論的沖擊。主張一元論的為奧地利法學家凱爾森（Hans Kelsen），他認為公私法的劃分沒有必要，法律應該一元化，並提出國家與國民的關系本質上也是權利義務關系而非權力服從關系。一元論雖著眼於法的統一性，但在現實中一元論的法律是不存在的。德國學者帕夫洛夫斯基（Pawlowski）提出以公法、私法和社會法三分法來取代傳統的兩分法。三元論目前在德國學界頗有影響。三元論者注意到了當代法律的一些實際發展，即公私法的交錯形式上產生了作為中間領域的新型法域，如勞動法和經濟法等。社會法的出現，說明法律在一定范圍上突破了傳統的二元劃分，正朝更精細的調整目標邁進。⑥但是，傳統二元劃分並不過時。因為，公私法劃分的基礎在於承認個人與國家的對立存在並重視個人的獨立性及其利益，只要國家存在，這一基礎就不會消失；再者，社會生活中確實存在著兩類不同性質的社會關系，兩類不同性質的審判機關和兩類不同性質的訴訟程序，而目前這種司法體制及訴訟途徑（民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟）都沒有改變。
三、公法與私法劃分的意義
總體而言，公法與私法分類的基本意義在於便於法律的適用。區分二者的實益在於，易於確定法律關系的性質，應適用何種法律規定，應採用何種救濟方法或制裁手段，以及案件應由何種性質的法院或審判庭受理，應適用何種訴訟程序。梁慧星先生在談及公法與私法的分類時說，法律之分為公法與私法，乃是人類社會文明發展的重大成果。他同時引用德國學者基爾克的論斷：公法與私法的區別是今日整個法秩序的基礎。⑦如果這一區別被混淆，甚至無視公法與私法的本質差異，作為社會調整器的法律將會失靈，社會關系和社會秩序將會處於混亂之中。具體言之，公法與私法的劃分主要有以下不同意義。
（一）從利益保護的重心來看，公法以維護公共利益即「公益」為主要目的，私法則以保護個人或私人利益即「私益」為依歸。
「利益說」曾是公、私法劃分標準的有力學說，這種論說是以利益多元化和多極化的客觀存在為基礎的。羅爾斯·龐德將利益分為個人利益、公共利益和社會利益三類⑧。法律與利益發生聯系的紐帶是利益主體的行為。法律主體的行為與一定的利益追求相關聯，人們努力奮斗所追求的一切都與其利益相關。法律對正當利益的保護是通過設置適當的行為標准來完成的。
公法著重保護的公共利益，首先是超越私主體的具體的和特殊的利益，其次也是其他各種利益的平衡器，在其他各種利益發生沖突時為政府實施調控和干預充當一個正當合理的借口。公共利益是為維護共同體之間的共存共處而存在的，是共同體之間的最高利益和根本利益。就實際情形而論，公法所維護的公共利益表現為各社會共同體之間的秩序、安全、公正、自由等人類基本的生存價值和制度環境。
私法主體在私法調整的社會關系區域內所尋求的是各自獨立的私人利益，包括財產利益及人身利益兩個方面。值得注意的是，應當嚴格區別國家作為行政管理者和作為財產所有者兩種不同的身份。當國家以特殊的私法主體面目出現時，如以國家名義發行國債、接受無主財產或取得無人繼承的財產等，國家所追求的不是一般意義上的國家利益，而仍然屬於私法上的「私人」利益，這是由國家的多重法律身份所決定的。
（二）從調整的社會關系即對象來看，公法調整的是國家與公民之間、政府與社會之間的各種關系，主要體現為政治關系、行政關系及訴訟關系等。私法調整私人之間的民商事關系即平等主體之間的財產關系和人身關系。
一般來說，在國家與公民、政府與社會之間的關系中，國家和政府是公共權力的代表，對各種社會公共事務實施管理並向人民提供服務，但這些管理和服務並非管理者隨心所欲，而是應當納入法治的范圍。公法的基本內容就是為規范國家權力和政府行為而存在的，其根本目的是通過控制公權力來維護私權利。與公法中所面對的國家與公民、政府與社會之間非平等的社會關系不同，私法所謂整的民商事關系是平等主體之間的財產關系和人身關系。它是人民日常私人生活狀況的法律體現。法律對民商事關系的調整遵循的是人格獨立、地位平等、行為自願以及公平、誠實信用等基本原則，民商事關系的主體在法律上的「存在」通常情況下是沒有區別的，是抽象平等的。
（三）公法以權力為軸心，嚴守「權力法定」的定律；私法則以權利為核心，適用「權利推定」的邏輯。
法律對權力具有兩方面的作用，一是授予作用，二是限制或制約作用。權力只有授予才能行使，一切權力的運作必須基於並源於民意和公意，並以法律的形式明確地固定下來，即「權力法定」、「越權無效」、「法無授權不可為」。在法治社會里，「權力法定」的含義是：一切公權力的取得和行使都必須從法律中獲得其來源，國家機關不得行使法律沒有授予和禁止行使的權力。權力法定也告示人們應該慎重對待權力。由於權力最易誘發人性中最醜陋、最貪婪的東西，權力客觀上具有腐蝕性、異化性、擴張性及對私人權利的侵害性等傾向，一切擁有權力的人都可能會濫用權力。因此，對權力加以分解、限制、制約並對權力使用活動進行嚴格監督是法治的應有之義，這主要是通過公法來進行的。在一國法律體系中，公法同權力的設置、分配、行使、制約及監督等運作有最直接的聯系。
私法確認和保護的是私法主體享有的私權利即民商事權利。財產權、人身權以及由這兩類私權派生的眾多具體權利構成最低限度的基本人權。私法倡導「權利本位」，私法是權利法。權利主體（自然人和法人）制度、權利規則制度（物權、債權、人身權、繼承權、知識產權）、權利行使制度（法律行為制度和代理）、權利保障或救濟制度（民事責任制度）等構成私法的基本內容。私法奉行「法不禁止即自由」，將它作為金科玉律並以此去分析、評價、判斷具體的個人行為。「權利推定」就是「不禁則許」，法律沒有明文禁止的行為就是私法主體通常可以自由實施的。社會愈發展，文明程度愈高，人們獲得自由的機會就愈多，權利推定的范圍就愈大。
（四）公法奉行「國家或政府幹預」的理念，私法遵循「意思自治」、「私法自治」的原則。
行政法主張政府對各項行政事務的領導和管理；刑法對絕大多數犯罪行為適用國家追訴主義；經濟法強調國家對市場經濟活動的調節、控制和干預；訴訟程序中當事人申請撤訴須經法院同意等現象，都鮮明體現了公法中國家或政府幹預的思想。由於公法具有濃厚的國家干預色彩，公法規范成為強行性規范。為了更好地貫徹國家或政府幹預理念，法治實踐中應解決好如下幾個問題：干預的理由和根據是什麼？干預的范圍和程度怎樣？干預的形式及目的如何？等等。
「意思自治」或「私法自治」原則是私法的靈魂，常被譽為：「支配整個私法的最高原則」、「私法之基礎」、「私法根本價值之所在」、「法律行為效力之源」等。一般認為，所謂私法自治是指個人依其意思形成其法律上的權利義務關系。具體而言，私法自治原則認為，私法方面的一切法律關系可以而且應該由每個人自由地、自行負責地按照自己的意志去決定。這一原則是私法中的一個總的原則，表現在私法領域的各個方面，首先是承認人人平等，每個人有獨立的完全的權利能力，每個正常的人（幼兒和精神病人除外）有完全自主的能力，這種能力應該受到尊重。因此，每個人有法律行為自由（包括合同自由），每個人只對自己的行為負責（過失責任），每個人的權利（包括所有權）應該由每個人自由行使並受到尊重（所有權不可侵犯）。這些私法自治原則的主要內容構成了近代民法的四大基本原則：人格平等、合同自由、過失責任和絕對所有權原則（私的所有權神聖不可侵犯原則）。
私法自治的理論依據在於：在社會關系日趨復雜的市場經濟條件下，私法主體都是主張不同的具體利益要求的人，每個人都是自身利益的最佳判斷者和實踐者，都明了自己在社會生活中的所在。因此，從尊重人、關心人、保護人的信念出發，法律應當充分相信個人能夠清醒而理智地對待和處理與其利益相關的一切事務，國家及他人應尊重個人的自由選擇，不得干涉或限制。政府為更高的價值或公益而對私人事務施加強制或干預時，應有適當理由。總之，在私法自治之光的照耀下，私法既維護了私人自主選擇的自由，又能合理利用人的自私心使個人在追求和實現自身合法利益的同時能夠促進社會進步和經濟發展。
（五）公法以政治國家為作用空間，私法以市民社會為功能范域。
公法是政治國家的法，私法是市民社會的法。國家之創設，就是為市民社會服務的，無市民社會，國家便無實質意義。將市民社會的法界定為私法，是為了防止按政治國家成員的標准來要求市民社會的人，就是要把民事活動與政治活動區別開來。政治國家與市民社會的分離是近代歐洲社會變遷的產物。市民社會的存在是西方法治社會存在的前提。黑格爾和馬克思是現代市民社會思想的集大成者。
黑格爾認為，市民社會就是由私人生活領域及其外部保障構成的整體。個人是市民社會活動的基礎，從生產和在交往中發展起來的社會組織在市民社會中佔有重要地位。黑格爾理解的市民社會，實際上是在私有制（個人所有權）和分工的條件下，生產和交換的體系；是在人人為我、我為人人的前提下，社會成員（市民）自利和互利的活動過程。⑨
在馬克思的市民社會思想中，市民社會是「私人利益的體系」或特殊的私人利益關系的總和，包括了處在政治國家之外的一切領域，市民社會實質上是一種「非政治性的社會」。馬克思的市民社會理論強調市民社會是對私人活動領域的抽象，是與作為對公共領域的抽象的政治國家相對應的。隨著社會利益分化為私人利益和公共利益兩大相對獨立的體系，整個社會就分裂為市民社會和政治國家兩大領域。前者是特殊的私人利益關系的總和，後者則是普遍的公共利益關系的總和。⑩
市民社會和政治國家相分離的思想是對人類社會生活多樣性屬性及人的多層面社會存在狀況的描述。用作為西方文明的市民社會理論來解釋我們目前的生活現狀仍然沒有過時。現實生活中的每個人都具有雙重身份或地位：一方面他是政治國家的成員即公民，參加政治國家領域內的一切必要活動，其行為受公法調整；另一方面他同時又是市民社會的一分子即私人，在市民社會領域內與法律地位平等的其他人實施各種民商事活動，其行為受私法調整。以立法現實為例，各國憲法中規定的是公民而不是自然人的基本權利和義務，這些權利義務是公民作為政治國家成員所應當具有的。而民法中確認的是自然人的財產權利、人身權利及相應的義務，這些權利義務是自然人作為市民社會成員即私法主體從事民事活動所必需的。

【參考文獻】
參考文獻： ①江平、米健：《羅馬法基礎》，中國政法大學出版社1991版，第9頁。 ②優士丁尼 ：《法學總論》，張企泰譯，商務印書館1993版， 第5頁。 ③約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東等譯，知識出版社1984版，第107頁。 ④鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第4頁。 ⑤龍衛球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第7—8頁；鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第4—7頁；梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第32—33頁。 ⑥龍衛球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第9頁；卡爾.拉倫茨：《德國民法通論（上冊）》，法律出版社2003年版，第7頁。 ⑦梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第34頁。 ⑧羅爾斯·龐德：《通過法律的社會控制》，商務印書館1984版，第37頁。 ⑨徐國棟：《市民社會與市民法》，載《法學研究》1994年第4期。 ⑩俞可平：《馬克思的市民社會理論及其歷史地位》，載《中國社會科學》1993年第4期。

㈨ 公法和私法有什麼區別

公法與私法分類的基本意義，
在於便於法律的適用。區分二者的實益在於，易於確定法律關系的性質，應適用何種法律規定，應採用何種救濟方法或制裁手段，以及案件應由何種性質的法院或審判庭受理，應適用何種訴訟程序。梁慧星先生在談及公法與私法的分類時說，法律之分為公法與私法，乃是人類社會文明發展的重大成果。他同時引用德國學者基爾克的論斷：公法與私法的區別是今日整個法秩序的基礎。如果這一區別被混淆，甚至無視公法與私法的本質差異，作為社會調整器的法律將會失靈，社會關系和社會秩序將會處於混亂之中。具體言之，公法與私法的劃分主要有以下不同意義。

（一）從利益保護的重心來看，
公法以維護公共利益即「公益」為主要目的，私法則以保護個人或私人利益即「私益」為依歸。
「利益說」曾是公、私法劃分標準的有力學說，這種論說是以利益多元化和多極化的客觀存在為基礎的。

羅爾斯·龐德將利益分為個人利益、公共利益和社會利益三類。法律與利益發生聯系的紐帶是利益主體的行為。法律主體的行為與一定的利益追求相關聯，人們努力奮斗所追求的一切都與其利益相關。法律對正當利益的保護是通過設置適當的行為標准來完成的。

公法著重保護的公共利益，首先是超越私主體的具體的和特殊的利益，其次也是其他各種利益的平衡器，在其他各種利益發生沖突時為政府實施調控和干預充當一個正當合理的借口。

公共利益是為維護共同體之間的共存共處而存在的，是共同體之間的最高利益和根本利益。就實際情形而論，公法所維護的公共利益表現為各社會共同體之間的秩序、安全、公正、自由等人類基本的生存價值和制度環境。

私法主體在私法調整的社會關系區域內所尋求的是各自獨立的私人利益，包括財產利益及人身利益兩個方面。值得注意的是，應當嚴格區別國家作為行政管理者和作為財產所有者兩種不同的身份。

當國家以特殊的私法主體面目出現時，如以國家名義發行國債、接受無主財產或取得無人繼承的財產等，國家所追求的不是一般意義上的國家利益，而仍然屬於私法上的「私人」利益，這是由國家的多重法律身份所決定的。