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勞動法初版

發布時間: 2022-09-17 15:49:34

① 留學生已經和一家公司簽了勞動合同 還能不能入職其他簽了兩方的公司 都是應屆生offer

問題表達的不是很明確,是想詢問能不能同時和兩家公司簽訂勞動合同嗎?
勞動法中沒有明確規定一個人只能在一家企業簽訂一份勞動合同,因為是應屆生的原因企業無法要求 求職者提供上一家企業的合同終止證明,或者隱瞞真實狀況,所以會導致1個人能簽訂2份勞動合同; 還是建議向兩家企業說明自身真實情況,需要兩家企業都沒有異議,並且保證沒有影響任何一家企業的工作;
依據是:《勞動合同法》第39條:「勞動者有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動合同: (四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的」。
如果有幫到您,望採納ღ( ´・ᴗ・` )比心

② 請問2008年執行的勞動合同法至今還有效嗎

2008年執行的《勞動合同法》截止2016年仍然是有效的,用人單位和勞動者建立勞動關系的勞動者,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,依照《勞動合同法》執行。
《勞動合同法》
第二條中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織(以下稱用人單位)與勞動者建立勞動關系,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,適用本法。
國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,依照本法執行。
第三條訂立勞動合同,應當遵循合法、公平、平等自願、協商一致、誠實信用的原則。
依法訂立的勞動合同具有約束力,用人單位與勞動者應當履行勞動合同約定的義務。
第四條用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度,保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。
用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時,應當經職工代表大會或者全體職工討論,提出方案和意見,與工會或者職工代表平等協商確定。
在規章制度和重大事項決定實施過程中,工會或者職工認為不適當的,有權向用人單位提出,通過協商予以修改完善。
用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示,或者告知勞動者。
第六條工會應當幫助、指導勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同,並與用人單位建立集體協商機制,維護勞動者的合法權益。
第九十六條事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,法律、行政法規或者國務院另有規定的,依照其規定;未作規定的,依照本法有關規定執行。
第九十七條本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同,繼續履行;本法第十四條第二款第三項規定連續訂立固定期限勞動合同的次數,自本法施行後續訂固定期限勞動合同時開始計算。
本法施行前已建立勞動關系,尚未訂立書面勞動合同的,應當自本法施行之日起一個月內訂立。
本法施行之日存續的勞動合同在本法施行後解除或者終止,依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的,經濟補償年限自本法施行之日起計算;本法施行前按照當時有關規定,用人單位應當向勞動者支付經濟補償的,按照當時有關規定執行。
第九十八條本法自2008年1月1日起施行。

③ 2011年勞務派遣執行什麼法規

2008.1.1起實施的勞動合同法初版。

④ 中國勞動法的內容簡介

自《中國勞動法(第3版)》初版由司法法學教材編輯部作為全國司法學校法學教材於1995年出版以來,我國勞動人事制度改革和勞動立法取得了重大進展。為此,我們在初版的基礎上重新編寫了第三版。第三版在保持初版的編寫宗旨和風格的同時,較之初版有下述變化:(1)在體繫上作出了調整,使之趨於合理和完善;(2)在內容上吸收了勞動法制建設和勞動法學研究的新成果,使之較全面和准確地反映了社會主義市場經濟的勞動法理論;(3)在體例上於每章正文前後分別增加「學習目的和要求」、「思考題」,使之更便於讀者對勞動法學課程的學習。

⑤ 有哪位學者向我推薦推薦書

《平凡的世界》 作者:路遙

《穆斯林的葬禮》 作者:霍達

《挪威的森林》 作者:村上春樹

《基督山伯爵》 作者:大仲馬

《教父》 作者:馬里奧·普佐

《蘇菲的世界》 作者:喬斯坦·賈德

《麥田裡的守望者》 作者:塞林格

《白鹿原》 作者:陳忠實

《破碎的四月》 作者:卡達萊

《萬曆十五年》 作者:黃仁宇

《美的歷程》 作者:李澤厚

《圍城》 作者:錢鍾書

《湯姆叔叔的小屋》 作者:斯托夫人

《塵埃落定》 作者:阿來

《根》 作者:亞歷克·黑爾

《生命從明天開始》 作者:心曼 春曼

《活著》 作者:余華

《許三觀賣血記》 作者:余華

《牛虻》 作者:伏尼契

《呼嘯山莊》 作者:艾米莉·勃朗特

《拿破崙全傳》 作者:劉樂土

《曹禺劇本選》 作者:曹禺

1.《平凡的世界》 作者:路遙

這是一部全景式地表現中國當代城鄉社會生活的長篇小說。全書共三部。作者在近十年間廣闊背景上,通過復雜的矛盾糾葛,刻劃了社會各階層眾多普通人的形象。勞動與愛情,挫折與追求,痛苦與歡樂,日常生活與巨大社會沖突,紛繁地交織在一起,深刻地展示了普通人在大時代歷史進程中所走過的艱難曲折的道路。 銅城除過河南人之外,從北方黃土高原和南方平原地區貧困縣漫流來的鄉民也是它的重要組成部分。自從有了煤炭業,這里就成了中國西部的阿拉斯加,吸引來無數尋找生活出路的人。在這個口音五花八門的「聯合國」里,由於河南人最多,因此公眾交際語言一般都用河南話。在銅城生活的各地人,都能操幾句河南腔,哼幾句嗯嗯啊啊的豫劇。 這城市四周全是山樑土峁。山上石多土薄,不宜耕作,農業人口遠比不上黃土高原腹地稠密,更不要說和擁擠不堪的中部平原相比了。因為事農者甚微,加之此地又不缺乏燃料,這些山山峁峁竟然長起了茂密的柴草,甚至還有一些樹木梢林,顯得比黃土高原其它地方更有風光。每當入秋之時,有些山上紅葉如火,花團錦簇般奪人眼目…… 山樑土峁間,由於地層深處挖掘過甚而形成空洞,地表時有下陷,令人觸目驚心的大裂縫往往撕破了幾架山樑,甚至大冒頂造成整座大山崩塌陷落,引起周圍里氏三級左右的地震。大山以北一二百華里處就是黃河,它帶著成千上萬噸泥沙沉重地喘息著淌向東方…… 城市在這條狹長的山溝里只能擺下一條主街。那商店鋪面,樓房街舍,就沿著這條蜿蜒曲折的街道,沿著鐵路兩側,沿著那條平時流量不大的七水河,鱗次櫛比,層層疊疊,密集如蜂房蟻巢,由南到北鋪排了足有十華里長。 火車站位於城市中心。一幢長方形的候車室塗成黃色,在這座沾灰染黑的城市裡顯得富麗堂皇。除過南郊軍民兩用的飛機場,火車站不大的廣場也許是市內最為開闊的地方了。 火車從這里向南,穿越綠色的中部平原,五六個小時就可以抵達省城。而向西,向東,向北,都有公路伸出,一直可以通往鄰近幾個省份。這個火車站每天上下午分別和省城對開兩趟快慢客車,其餘就全都是運煤車了。 從隴海鐵路岔出來的這條支線,它的最後一節鐵軌並沒有在這個車站終止。這鋼鐵階梯又在這里岔出兩股,一路爬坡穿洞,沿途串起了東西兩面二十多個礦區。 外地人提起銅城,都知道這是個出煤的地方,因此想像這城市大概到處都堆滿了煤。其實,銅城邊上只有一兩個產量很小的煤礦,其餘的大礦都在東西兩面那些山溝里。 當你沿著鐵路支線拐進這些山溝,便會知道那裡有著多麼龐大的世界。這些相距只有十來里路的煤礦,每個礦區都有上萬名工人,連同他們的家屬,幾乎都超過了一個山區縣城的規模。密集的人口,密集的房屋,高聳的井架,隆隆的機聲,喧囂的聲浪,簡直使人難以置信這些小小的山溝山灣,怎麼能承載了如此大的負荷?

2.《穆斯林的葬禮》 作者:霍達

一個穆斯林的家族,六十年間的興衰,三代人命運的沉浮,兩個發生在不同時代、有著不同內容卻又交錯扭結的愛情悲劇。揭示了他們在華夏文化和伊斯蘭文化的撞擊和融合中獨特的心理結構,以及在政治、宗教的氛圍中對人生真諦的困惑和追求。展現了古老的民族風情和充滿矛盾的現實垂涎。作品清新流暢、質朴無華,以細膩的筆觸探測人的心靈,讀後盪氣回腸,留下深沉的思索。

3.《挪威的森林》 作者:村上春樹

一本風靡全亞洲百分之百的戀愛小說,曾高居日本文學史上的「超級暢銷書」。
這當然要被算成是村上春樹的代表作。許多人認識這位日本人就是從這本書開始。全書以回憶為線索,表達了青少年面對青春期的孤獨困惑以及面對成長的無奈、無聊。村上通過年輕人在社會壓力下無法擺脫的生存痛苦,第一次明明白白地強調了他在以後書中不斷反復強調的主題:生命的悲哀與無力感。

這是一部傷感,又有痛苦,百分之百的戀愛小說。小說主人公渡邊展開他同兩個女孩間的愛情糾葛。渡邊的第一個戀人直子原是他高中要好同學木月的女友,後來木月自殺了。一年後渡邊同直子不期而遇並開始交往。此時的直子已變得嫻靜靦腆,美麗晶瑩的眸子里不時掠過一絲難以捕捉的陰翳。兩人只是日復一日地在落葉飄零的東京街頭漫無目標地或前或後或並肩行走不止。直子20歲生日的晚上兩人發生了性關系,不料第二天直子便不知去向。幾個月後直子來信說她住進一家遠在深山裡的精神療養院。渡邊前去探望時發現直子開始帶有成熟女性的豐腴與嬌美。晚間兩人雖同處一室,但渡邊約束了自己,分手前表示永遠等待直子。返校不久,由於一次偶然相遇,渡邊開始與低年級的綠子交往。綠子同內向的直子截然相反,「簡直就像迎著春天的晨光蹦跳到世界上來的一頭小鹿」。這期間,渡邊內心十分苦悶彷徨。一方面念念不忘直子纏綿的病情與柔情,一方面又難以抗拒綠子大膽的表白和迷人的活力。不久傳來直子自殺的噩耗,渡邊失魂魄地四處徒步旅行。最後,在直子同房病友玲子的鼓勵下,開始摸索此後的人生。
我本人認為,內容錯綜復雜,不仔細看,容易弄不明白

4.《基督山伯爵》 作者:大仲馬

《基督山伯爵》是法國著名作家大仲馬的代表作。法老號大副唐泰斯受船長委託,為拿破崙黨人送了一封信,遭到兩個卑鄙小人和法官的陷害,被打入死牢。獄友法里亞神甫向他傳授了各種知識,並在臨終前把埋於基督山島上的一批寶藏的秘密告訴了他。唐泰斯越獄後找到了寶藏,成為巨富。從此化名基督山伯爵,經過精心策劃,報答了恩人,懲罰了仇人。本書充滿浪漫的傳奇色彩,章章奇特新穎,引人入勝。
故事性很強, 很耐讀!

5.《教父》 作者:馬里奧·普佐

這是是1969年美國出版的長篇小說,是美國出版史上的頭號暢銷書,曾連續70周排名暢銷榜,37年銷量達2000萬冊。早在七十年代初已拍成電影,發行世界各國,受到普遍歡迎,據小說改編的三部電影有兩部獲奧斯卡獎。《教父》的故事提供了某種根植於美國人心中的可怕的愉悅因素,使讀者近距離觀察到一個令人震顫的黑暗而暴力的非法階層,獻給讀者一場凶險生活方式的饗宴。 黑幫故事的經典~!

6《蘇菲的世界》 作者:喬斯坦·賈德

風靡全球、超級暢銷的哲學奇書
全世界最易讀懂的哲學書
一本關於哲學史的小說
20世紀百部經典著作之一
1994年獲"德國青少年文學獎"與"最優秀作品獎"

《蘇菲的世界》以小說的形式,通過一名哲學導師向一個叫蘇菲的女孩傳授哲學知識的經過,揭示了西方哲學發展的歷程。由前蘇格拉底時代到薩特,以及亞里士多德、笛卡兒、黑格爾等人的思想都通過作者生動的筆觸躍然紙上,並配以當時的歷史背景加以解釋,引人入勝。評論家認為,對於那些從未讀過哲學課程的人而言,此書是最為合適的入門書,而對於那些以往讀過一些哲學而已忘得一干二凈的人士,也可起到溫故知新的作用。

7.《麥田裡的守望者》 作者:塞林格

《麥田裡的守望者》是塞林格唯一的一部長篇,雖然只有十幾萬字,它卻在美國社會上和文學界產生過巨大影響。1951年,這部小說一問世,立即引起轟動。主人公的經歷和思想在青少年中引起強烈共鳴,受到讀者,特別是大中學生的熱烈歡迎。他們紛紛模仿主人公霍爾頓的裝束打扮,講「霍爾頓式」的語言,因為這部小說道出了他們的心聲,反映了他們的理想、苦悶和願望。經過30多年來時間的考驗,證明它不愧為美國當代文學中的「現代經典小說」之一。現在大多數中學和高等學校已把它列為必讀的課外讀物,正如有的評論家說的那樣,它「幾乎大大地影響了好幾代美國青年」。

8.《萬曆十五年》 作者:黃仁宇

明萬曆十五年,即公元1587年,在中國歷史上原本是極其普通的年份。作者以該年前後的史事件及生活在那個時代的人物為中心,抽絲剝繭,梳理了中國傳統社會管理層面存在的種種問題,並在此基礎上探索現代中國應當涉取的經驗和教訓。作者以其「大歷史」觀而聞名於世,本書中這一觀念初露頭角,「敘事不妨細致,但是結論卻要看遠不顧近」。本書自80年代初在中國大陸出版以來,好評如潮,在學術界和文化界有廣泛的影響。...
《萬曆十五年》由黃仁宇先生於1976年在美國所著,在國內直到近些年才引起大眾的注意。其實這一年大明王朝並沒有發生什麼驚天動地的大事,所以不為一般研究者所注意,但在這一年發生的許多瑣細小事,卻如青萍之末成為帝國走向崩潰的前兆。

元輔張居正已去世五年,海瑞在這一年也故去了,一代名將戚繼光也在年底歿了,時年29歲的努爾哈赤在東北崛起了:始建宮室,布教令於部中,禁暴亂,戢盜竊,立法制……然而朝廷卻未予注意;西班牙無敵艦隊即將出征英吉利,揭開世界歷史新的一頁……


9.《美的歷程》 作者:李澤厚

《美的歷程》從宏觀鳥瞰角度對中國數千年的藝術、文學作了概括描述和美學把握。其中提出了諸如原始遠古藝術的「龍飛鳳舞」,殷周青銅器藝術的「獰厲的美」,先秦理性的「儒道互補」,楚辭、漢賦、漢畫像石之「浪漫主義」,「人的覺醒」的魏晉風度,六朝、唐、宋佛像雕塑、宋之山水繪畫以及詩、詞、曲各具審美的三品類,明清時期小說,戲曲由浪漫而感傷而現實之變遷等等重要觀念,多發前人之所未發,此書於一九八一年初版,多次再版理印達幾十萬冊。已有英文、德文、日文、韓文等多種譯本問世。這篇文章真的很好。

10.《圍城》 作者:錢鍾書

《圍城》是中現代文學史上一部風格獨特的諷刺小說。作者錢鍾書1910—,江蘇無錫人,1933年畢業於清華大學外文系,後留學英、法,是位學貫中西而富才情的學者。《圍城》動筆於1944年,完稿於1946年,其時,作者正蟄居上海,耳聞身受日本侵略者的蠻橫,「兩年裡憂世傷生」《圍城·序》,同時又堅韌地「錙銖積累地」把自己對人生、對學術的感悟與思考付諸筆端,先後完成了小說《圍城》和學術著作《談藝錄》。

就憑這部唯一的長篇小說,錢鍾書成為中國現代文學中小說大師級人物。本書自四十年代末出版以來,有多少人為它哭,為它笑,為它深深長嘆,為它久久思索。人生是圍城,婚姻是圍城,沖進去了,就被生存的種種煩愁包圍。錢鍾書以他灑脫幽默的文筆,述說著一群知識分子的快樂與哀愁。錢鍾書的深入骨髓的洞見,通達超脫的生存智慧足以讓讀者品評再三。。

11.《活著》 作者:余華

這部作品的題目叫《活著》,作為一個詞語,「活著」 在我國的語言里充滿了力量,它的力量不是自來於喊叫,也不是來自於進攻,而是忍受,去忍受生命賦予我們的責任,去忍受現實給予我們的幸福和苦難、無聊和平庸。作為一部分作品,《活著》講述了一個人和他的命運之間的友情,這是最為感人的友情,因為他們互相感激,同時也互相仇恨;他們誰也無法拋棄對方,同時誰也沒有理由抱怨對方。他們活著時一起走在塵土飛揚的道路上,死去時又一起化作雨水和泥土。與此同時,《活著》還講述了人如何去承受巨大的苦難,就像那句老話:千鈞一發。讓一根頭發去承受三萬斤的重壓,它沒有斷。《活著》還講述了眼淚的寬廣和豐富;講述了絕望不存在;講述了人是為了活著本身而活著的,而不是為了活著之外的任何事而活著。

12.《許三觀賣血記》 作者:余華

《許三觀賣血記》是余華1995年創作的一部長篇小說,它以博大的溫情描繪了磨難中的人生,以激烈的故事形式表達了人在面對厄運時求生的慾望.小說講述了許三觀靠著賣血渡過了人生的一個個難關,戰勝了命運強加給他的驚濤駭浪,而當他老了,知道自己的血再也沒有人要時,精神卻崩潰了.法國《讀書》雜志在評論《許三觀賣血記》時說道:這是一部精妙絕倫的小說,是朴實簡潔和內涵意蘊深遠的完美結合.余華目前正在創作一部長篇小說,講述的是一個時間跨度很大的愛情故事,從文學風格上說,這將是一部與《許三觀賣血記》迥然不同的作品,這部小說將於明年初完成. 這本書表達了作者對長度的迷戀,一條道路,一條河流,一條雨後的彩虹,一個綿延不絕的回憶,一首有始無終的民歌,一個人的一生.這一切尤如盤起來的一捆繩子,被敘述慢慢拉出去,拉到了路的盡頭. 在這里,作者有時候會無所事事.因為他從一開始就發現虛構的人物同樣有自己的聲音,他認為應該尊重這些聲音,讓它們自己去風中尋找答案.於是,作者不再是一位敘述上的侵略者,而是一位聆聽者,一位耐心,仔細,善解人意和感同身受的聆聽者.他努力這樣去做,在敘述的時候,他試圖取消自己作者的身份,他覺得自己應該是一位讀者.事實也是如此,當這本書完成之後,他發現自己知道的並不比別人多. 書中的人物經常自己開口說話,有時候會讓作者嚇一跳,當那些恰如其分又十分美妙的話在虛構的嘴裡脫口而出時,作者會突然自卑起來,心裡暗想:"我可說不出這樣的話."然而,當他成為一位真正的讀者,當他閱讀別人的作品時,他又時常暗自得意:"我也說過這樣的話." 這似乎就是文學的樂趣,我們需要它的影響,來糾正我們的思想和態度.有趣的是,當眾多偉大的作品影響著一位作者時,他會發現自己虛構的人物也正以同樣的方式影響著他. 這本書其實是一首很長的民歌,它的節奏是回憶的速度,旋律溫和地跳躍著,休止符被韻腳隱藏了起來.作者在這里虛構的只是兩個人的歷史,而試圖喚起的是更多人的記憶. 馬提亞爾說:"回憶過去的生活,無異於再活一次."寫作和閱讀其實都是在敲響回憶之門,或者說都是為了再活一次.

13.《牛虻》 作者:伏尼契

牛虻:為信仰赴死如散步
他,牛虻——一個為了自己的革命信仰,甘願被命運折磨的人。他深愛過兩個人——父親蒙坦里尼和高潔的女人瓊瑪,但後來的他一生都沒有再給機會讓他們來愛他。他的內
既是慷慨動人的革命書籍,又是高雅純正的文學名著,本書充滿深刻描寫人情人性的藝術感染力。在人口最多的中國和土地最寬的前蘇聯,《牛虻》擁有著無數的、幾代人的崇拜者。 主人公牛虻,是上流社會的叛逆。年輕時經歷過幾番刻骨銘心的感情苦難。他曾因無知而鑄成大錯。他最熱愛的姑娘,給予他慘痛的心靈傷害;他尊敬的生父,卻是兇殘的政敵!然而他義無反顧地追真理,拋棄了愛情與生命――為義大利的獨立與自由。牛虻,成為青年人心中「堅強」的化身! 小說圍繞牛虻,戀人瓊瑪以及性格復雜的蒙泰尼里主教展開,線條簡明而又寫得波瀾起伏、驚心動魄,顯示了作者激越的感情世界和濃厚的藝術功力。

14.《呼嘯山莊》 作者:艾米莉·勃朗特

《呼嘯山莊》是一部震撼人心的「奇特的小說」,是英國女作家艾米莉?勃朗特畢生的唯一力作。棄兒希刺克厲夫被「呼嘯山莊」的主人恩蕭收養,恩蕭的女兒凱瑟琳與他從小友愛,產生了熾烈的愛情。而莊主的兒子辛德雷卻仇恨他,老恩蕭死後,把他降為奴僕,百般凌辱。凱瑟琳為了得到「畫眉山莊」主人林頓的財產資助希刺克厲夫而嫁給了林頓。希刺克厲夫得知後憤然出走。幾年後,希刺克厲夫致富歸來,使辛德雷傾家盪產,並誘騙林頓之妹與他成婚,恣意虐待。凱瑟琳終因不能同希刺克厲夫結合而凄然病逝。

15.《塵埃落定》 作者:阿來

《塵埃落定》是青年藏族作家阿來的小說,該小說獲第五屆茅盾文學獎。 在上個世紀四十年代的四川阿壩地區,當地的藏族人民被十八家土族統治著,麥其土司便是其中之一。

《塵埃落定》講述的是康巴藏族的故事,這當然是一個很民族化的題材。因為作家的族別,他的生活經歷,這個看似獨特的題材的選擇其實是一種必然,但小說並不囿不於民族題材,小說中涉及到的權力、英雄、宗教、信用、仇殺、愛情等話題都具有現代意義。這使《塵埃落定》在題材上不僅有特殊性,更具有普遍意義。《塵埃落定》寫的是歷史,但歷史也是一種現實,而這種現實得到更為充分的表達,它的面貌會更加文闊,更加深遠。同一種空間,也就是具有演繹多種故事的可能。關於這段歷史,阿來說「史是寫出了它的一種狀態,或者說是我對它某一方面的理解。」

16.《拿破崙全傳》 作者:劉樂土

1804年,在一個盛大無比的典禮中,拿破崙?波拿巴為自己加冕,成為法國的皇帝。他的法語帶著濃厚的科西嘉口音,看起來好像不大適宜做法國的領導人。可是他卻幾乎征服了整個世界。 他是一個軍事天才,鐵蹄踏遍了整個歐洲大陸和埃及……1815年,英國和普魯士聯軍在滑鐵盧戰役里使他一敗塗地。拿破崙被放逐到南大西洋的一個英國的小島上,6年之後與世長辭。 拿破崙還是一位既愛江山,也愛美人的大丈夫。其一生風流情債無數……他獵取美女芳心的招法,與他天才的軍事才幹一樣出類拔萃…… 本書是迄今為止最全面、最公正、最生動、最細膩展示拿破崙軍旅生涯和情感世界的著作!

17.《破碎的四月》 作者:卡達萊
喬戈的哥哥被仇家殺死,從那一刻起,喬戈的生活便離他而去。根據統治阿爾巴尼亞北部高原地區的卡努法典:如果一個人被殺死,他的家人必須為他報仇。喬戈無法擺脫宿命,三月十七日,他成功地射殺了那個兇手。在被死者家屬追殺之前,他被允許了三十天的休戰協定,於是他的四月破碎成了兩部分:在四月十七日之前,是「白色」的,安全的;之後便是「黑色」白,亡命的。
與喬戈的命運交織在一起的是一對新婚夫婦。他們來自都市,對高原文化充滿嚮往。新娘迪安娜對被死亡威脅著的喬戈一見鍾情,與此同時,喬戈也想在四月轉成黑色之前再次邂逅迪安娜。
當人一降生在這個世界上,就陷入一場追殺或者殺人的宿命中,生命只能如破碎的四月般短暫和倉煌。《破碎的四月》以簡潔、詩一般的筆調講述了一個人一個月的故事,卻反映了一個民族幾百年的固擾和悲劇 性。......;;;''.9

⑥ 公法和私法的「區分標准」是什麼

(一)最普通的學說可說是"主體說"(Subjekttheorie)。這學說以為在私法,法主體的雙方都是私人或私團體;反之,在公法,法主體的雙方或最少一方是國家或在國家之下的公團體,而主張公法和私法的區別標准即在於此。自然,國家和其他公團體亦可以做"私經濟"的主體,而私經濟的主體,卻是私法關系的主體,所以主體說這種理論,有加以某種限制的必要。關於這種限制,有的說是"非私經濟的企業者之公團體",有的說是"為保持公益者的公團體",有的卻說是"為支配權之主體的公團體",此外尚各有定說,莫能一致。但歸納起來,這主體說的要點,不外是主張當具有某種資格的國家或其他公團體做主體時,那法即為公法。

(二)與上說相關聯而屢被倡道的學說,是把公法和私法的區別標准求之於法律關系的性質之差異,以為公法關系是權力者與服從者間的關系,私法關系是對等者間的關系的學說。這學說主張公法所規律的意思為權力者及服從者的意思,私法所規律的意思為對等者的意思,因此,我擬稱之為"意思說"(Willenstheorie)。

(三)此外還有一種通行頗廣的"利益說"(Interessentheorie)。這是根據法的目的去區別公法和私法的思想,以為以公益為目的的法是公法,以私益為目的的法是私法。一切法的內容,即在其為人類的意思之規律及同時為人類的利益之規律,意思和利益是法的兩種本質的要素,因此,主張公法和私法的區別標准應求於意思或利益兩要素中之任何一者的學說之發生,是必然的結果。前舉"意思說"是主張在意思的要素中求其區別的;
二、公法與私法區別的標准之多元性

關於公法私法的區別標準的學說之紛然不一,既如前述。考其主要的原因,實在於從事該區別,不能只根據任何單一的標准,而應將各種不同的標准結合起來才有可能的緣故。

假如那區別是先驗的論理的區別,那末,那區別的標准該是比較明顯,亦就不致發生這許多不同的學說。但公法和私法的區別,不是根據單純的理論的區別,是現實的國法上的區別,而現實的國法系由種種錯雜的思想之結果所結集而成的,所以把任何單一的標准去區別兩者,都不能與現實的國法相適合,那區別標准之所以會發生種種不同的學說,其理由即在於此。若只以某單一的標准而企圖區別兩者,無論其所用的是何種標准,結果都必歸於失敗。

要究明兩者的區別何在,那第一,非將其所以發生區別的根本原則究明,第二非將該根本原則在現實國法中貫徹至如何程度和有無其他修補的原則之存在的問題加以考察不可。因為那不是單純論理的問題而是現實的國法的問題,所以不能單拘泥於論理。同時,在現實的國法中亦沒有何種足資根據的"原理的"的法則,對於各項事件便當然不能採取機械地斷定某者為公法某者為私法的態度,所以全然置論理於不顧,亦有所未當。

三、公法與私法區別之基本的標准

(一)無論公法或私法,在其為國家法之點是具有共通的性質的。當討論公法與私法的區別標准時,這是第一件要注意的事。國家法(Staatsrecht)這句詞,歷來被人用在廣狹不同的各種意義上,但普通最廣義地亦不過被用作公法的同意語,而常被理解為與私法相反對。其實,私法亦是國家法的一部分,國家對之加以承認、加以適用、當必要時且以強制遵守的手段去確保其法的權力。私法是構成與行政法相對之司法法(Justizrecht)的一部份的,國家根據司法權而當其適用維持之任。私法的全部,在某種意義之下可說是國家之司法作用的准則,國家當行使司法作用--特別是當裁判時,受應遵守私法的拘束。若把做國家的行政作用之准則的法視為國家法,那末,做國家的司法作用之准則的法,當然亦是國家法。

據此,廣義地說來,公法和私法都是屬於國家法的,但其所以尚有區別之必要者,已略如前述,完全是因為私法在第一次的是關於其他社會--特別是個人相互間的意思和利益之交涉的法,原則上由那社會本身的力量維持,只當那社會的力量不足以資維持時,才第二次的地由國家去當其適用維持之任的緣故。不錯,廣義地說來私法亦是國家法,但那是"第二次的"的國家法,在這點,是應當和公法區別的。

區別公法與私法之所以必要,完全在於那法第一次地是何種社會的法這問題上。一切法都是社會的規律,是跟著社會而存在的,所以因法所規律的社會之差異,便當然生出法的類別。而所謂法所規律的社會之差異,又不外是那法所規律的權利義務的主體(法主體)之差異。據此,就可明白從法所規律的法主體之差異去求公法與私法的區別標準的學說,即所謂"主體說"之所以為正當的理由。

(二)公法所規律的法主體,最少有一方是國家或是由國家予以國家的公權者,反之,私法所規律的法主體,直接地都是個人或非"國家公權的主體"的團體,國家只當第二次的(換言之,就是在直接受規律的法主體再沒有維持那法的力量,因而得到關系者的保護請求時)才受其規律。區別公法和私法的基本標准,即在於此。

關於由國家予以國家的公權者的問題,容俟後述。現在若將此種由國家予以國家的公權者除外,那末,所謂公法就不外是直接關於國家的法。所謂"公"這名詞,依今日日本國語的普通用例,往往被用作"國家的"的意義,所以說公法即國家法,亦與普通的用語例相符(荷靈加在前揭論文S. 42 f.,對於德意志語?ffentlich的用例,區別為 :(一)與特定的人相對而用為"一般人"之意。例如議會議事或裁判之公開,財產之公賣、公然的侮辱、公示、公告;(二)用為"社會公共"之意。例如公共的安寧秩序、侵害公益、公共交通;(三)用為"國家的"之意的三種,和日本"公"字的用例略同。)詳言之,在這種意義上,公法可說是以國家的組織,國家與其他國家或國內人民(包含個人及團體。又於本國人民外,並包含外國人)的關系為規律之直接對象的法;反之,私法是以個人(私團體准此)相互間的關系,私團體的組織或私團體與其團員的關系為規律之直接對象的法。

以上所述,就是區別公法和私法的根本思想之所在。在區別之要點,完全在於主體的不同。亦有不少的人曾非難這學說,舉出有時國家內的公共團體及其他--間或個人亦可於做與國家同等的公法的法主體;又有時卻是國家做與私人同等的私法的法主體這兩點來論證主體說的缺點,但這是除此種基本標准之外尚有後述其他附加的副標准之結果,所以這基本標准仍不失其為正當。

(三)公法與私法的區別,如上所述,其基本標准在於法主體的差異,因此,由法的成立根據或法的規律之內容的差異,已可以顯示出公法與私法的大體傾向之不同。但是若以之為兩者的區別標准,卻還有不足之嫌。

從法的成立根據說來,公法是國家的法,而國家是不能被支配於其他權力之下的,所以公法普通都由國家自行制定,有不容個人的意思介入其中的傾向。反之,私法或為個人相互間的法,或為私團體的法,所以普通都由為該法之主體的個人去相互締結,或由私團體自行制定。但這亦不過是大體的傾向,都不是不變的鐵則。譬如從公法方面看來,像公法上的契約那樣,關於法之訂立,在某限度內亦是允許個人的意思加入其中的。又從私法方面看來,因為國家有為國內一切社會的監督者的性質,所以有不少是由國家的意思制定的。如民法商法兩大法典及其他可視為特別法的各種法令。都足為由國家立法而制定之私法的顯明例證。此外,在實在的具體的場合,由國家的行為去形成私法關系的亦復不少,關於此節,且等後章(第三章第二第三節)再加論述。

自法的規律之性質言,公法最顯著的特色,在於其除國際法外概屬團體法之點;至私法的特色,卻在於其除公司法及其他私團體法外都是非團體的社會法之點。團體法以全部與一部之關系為其規律的內容;至社會法卻以彼此對等的個體之相互關系為內容。單從此點,亦可以看出公法和私法的主要性質之差異。但是,這亦不過指示大體傾向的差別而已,團體法並非盡屬公法,如公司法及其他私團體法都屬於私法;社會法亦不盡為私法,如彼此對等的國家相互間的法--國際法及國內的公共團體相互間的法等,雖然是社會法,但卻是屬於公法的。

自法的規律之內容言,因為法的規律在內容上為意思的規律,又為利益的規律,所以若以公法和私法為在內容上有所差異,那就非求之於意思或利益的任何一方不可。而大體言之,"意思"方面的特質,在於公法為關於具有優越權力的意思,與只在該權力所承認之限度內發生力量的微弱意思相交涉的規律;私法為關於彼此有對等力量的意思相交涉的規律。至"利益"方面的特質,卻在於公法為以保護國家的利益或社會公共的利益為主眼的規律;私法為以保護個人的利益為主眼的規律。但如前所言,這都不過是指示大體的傾向而已,並不能以之為兩者的區別標准。

(四)最近,頗有人主張在公法和私法的兩大領域外,應有"社會法"的第三領域存在;並以為在社會法的領域內,無公法和私法的區別可言(參照《法律學辭典》中菊池勇夫教授"社會法"之項)。在此所謂"社會法"與前述意義的社會法(即關於未構成統一的團體之多數人相互間的交涉的法)完全不同,主要是指勞動法及其他為保護經濟上的弱者而干預國民之經濟生活的法而言。在這種法里,事實上公法和私法確是常相結合的。例如勞動者罹災扶助法第二條:"當勞動者因業務而負傷、疾病或死亡時,事業主應依敕令之規定,予本人、遺族或依本人死亡當時之收入以維持生計者以扶助。

這種公法和私法的結合,不限於所謂社會法--特別是勞動法的領域,跟著國家對於經濟生活的統制之進展,在其他產業的區域,亦必有此種結合出現,這是可想像而得的。假如國家對於一切個人相互間的關系都不限於第二次的裁判上的保護,更進而直接干預其事,將遵守法規的義務視為向國家所負的義務,而以國家的權力厲行之,到那時候,便是公法與私法泯其區別,一切國內法都成為公法的時候。

四、站於准私人的地位的國家

區別公法與私法的基本標准在於法主體之不同,又公法為關於國家的法,此已如上述。但從現實的國法上看來,那基本的標准在兩個方向有修正的必要;公法和私法的區別,在若干場合亦因此不甚明晰而成為問題。第一,當國家站在與私人同樣的法律地位時,國家被視為准私人,亦為私人相互關系的法所規律。所以在該場合,即規律國家的法亦不屬於公法而屬於私法;第二,在國家之下的公共團體及其他取得國家的公權的團體都被視為准於國家,因而當此等團體為法主體時,便與國家為法主體時同樣屬於公法。關於第二點容俟後述,現在先討論第一點。

(一)在現實的國法上區別公法與私法的困難,第一是因為國家與一私人相等,服從私法的規律,而關於國家在何種場合便與私人同樣受私法的規律的問題,又不易覺得明確的標准而生。
原則上,國家和人民的關系是不由私法規律而從公法的規律的,不過當國家站在准私人的地位時,國家和人民的關系才與私人相互間的關系一樣由私法規律。但在許多場合,國家究竟應否站在准私人的地位之點頗欠明瞭,在此等場合,固極希望法律明示其歸屬。實際上法律對之亦間有明白的規定。自然,所謂明白的規定並非將公法或私法的字樣用作制定法上的用語,法律並沒有聲明某者為公法的某者為私法的,不過法律往往設有規定以表明此種旨趣。至表明此種旨趣的規定,主要地可分為兩類:一是裁判管轄的規定;另一是強制執行的規定。
五、准國家的法主體
"公法為直接關於國家的法"這命題,是區別公法與私法的基本標准。但在國家之下的公共團體及其他享有國家的公權的團體,從其享有國家的公權之點看來,可以說是准國家的。這些團體和其他法主體間的關系,除其站在准私人的地位之場合外,都是屬於公法的。這就是基本標准有修補必要的第二點。

(一)公共團體是為國家的目的而存在的團體,而其存立目的由國家賦予之點即為其特色。因為是以國家的目的為目的的團體,所以其法律上的地位是准國家的。因而關於公共團體之組織、公共團體與其所屬者間或與其他公共團體間之關系的法,便和關於國家的法一樣,都是屬於公法的。

公共團體中之與國家的性質最相近似者,是府縣市鎮村及其他地方自治團體。這些團體和國家同樣是地域團體,普通都是被限於某范圍內賦有統治的權力的。除屬於市鎮村之一部的區(市制第一四四條、鎮村制第一二四條),只有關於財產權的權利能力而不能行使權力的手段外,其他地方團體都賦有私人所無之優越的意思力。不但對其住民,即對於在其區域內有土地物件或營業所者,在某范圍內亦有行使權力的手段的權利。因此,此等團體的組織法固當然為公法,即關於此等團體以優越的意思力之主體的資格對付人民的關系的法、及關於其與其他公共團體的關系的法,亦都是屬於公法的。
(二)在公共團體中,公共合作社和地方團體的性質亦有顯著的差異。從其存在的目的上看來,公共合作社亦是為著國家的目的而存在的,因而其在此點具有公法人的性質。但公共合作社並不是像地方團體那樣的地域團體,而是社團法人。賦有統治的權力的亦只限於極少的例外。一般都不過和私法上的社團法人同樣,只可以對其社員行使社團權。因此,除其組織為公法的之外,其對於社員的關系和一般私法人對社員的關系同樣,原則上都是由私法規律的。只在法律特別承認公共合作社享有為私法人所無之優越的意思力時,及法律承認其行政上的爭訟手續或行政上的強制執行手段,以而明示其公法的性質時,才是屬於公法的。

(三)在公法人中,除地方團體及公共合作社外,還有第三種的公的財團法人(或公的營造物法人)。但財團法人完全沒有社員,因而無社團權。所以除其組織法為公法外,原則上只有與私法人同樣的權力。除法律特賦以優越的意思力的場合外,其對於第三者的關系概屬私法。

(四)不用說,私人相互間的關系在原則上是私法關系。但當私人賦有國家的公權時,其站於公權主體的地位而對其他私人的關系,除單純經濟的內容之關系和對等的私人相互間所能發生的關系外,就都是屬於公法關系的。

例如依學位令,私立大學所授與的學位,法律上的性質和官立大學所授與的學位毫無差異。後者公法的行為,前者亦當然是公法的行為。因而不能構成民事訴訟的目的。又依土地徵收法,起業者在取得內務大臣的事業許可及經地方長官公告土地細目後,其與土地所有人及關系人作關於取得該土地之權利的協議時,是以國家的公權--徵收權之主體的資格而對付對方的,故即使起業者為私人,那關系亦是公法的關系。若該協議成功,不能視為民法上的契約之成立,而是公法的徵收行為。所以其效果不能根據民法,而不得不由土地徵收法去判斷(大審院判例亦承認這種主張。《公法判例大系》下卷三五四頁以下)。

六、結論

要之,以上所述,是完全把公法與私法的區別標准求之於法主體的。當國家直接為法主體時,那法便是公法。但當國家站在與私人同樣的地位而與他者相對立時,則國家在法律上為居於准私人的地位。又在國家之下的公共團體及其他賦有國家的公權者,只在其為國家的公權之主體的限度內為居於准國家的地位。

(備考) 在現實的國法中,對於公法和私法的區別之處置,各國不同。而在此點,與日本國法最相近似者,是至最近為止的德意志國法。至與英美法等國法,卻有顯著的差異。現在從德國晚近二三學者的著作中,摘述其關於公法和私法的區別的見解於次,藉供參考。

(一) 佛靈納(FritzFleiner,Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts[9] 一九一一年初版,S. 46 f.)。

"劃定公法和私法的界限,實屬困難。在歷史的過程中,德意志對於種種法律關系的性質的見解,亦隨之而變化。而這種變化,又不是在各邦都一樣地通行著。故今日對於同樣的法律關系,在某邦公法的見解或已極發達,但在他邦卻仍為私法所支配。今欲判斷某法律關系之為私法或公法,其所應依的標准如下:

第一,應以法律的規定為標准。若法律本身把法律關系之孰為公法孰為私法加以規定,那問題即告解決。(中略)可是法律對法律關系屬於公法或私法之點,往往不加明言。有時,對某法律關系且完全缺乏成文的規定。當此種場合,對於在明白的公法和明白的私法之中間的區域,就發生其究應屬諸公法或私法的疑問。而欲解決此疑問,就非完全根據學問不可。只有依學問的力量,才能判定那法律關系之所屬。

決定法律關系之為公法或私法的標准,往往有人求之於某種固定的條件。特別是在私法的見解影響之下,以為備有某一定的標准時,即可斷定其為有私法的性質的那種傾向,至今日已傳播極廣。這種學說,把 :(一)一切財產法的內容之法律關系,(二)根據一切'私法名義'(Privatsrechtstitel 例如契約、條件、無因管理等)而生的法律關系,(三)由法院審理的法律關系都認為私法關系。但對於這種學說,是不能不加以否認的。第一,財產的價格之有無,不足為決定法律關系之性質的條件。如屬於租稅法或勞動保險法的金錢請求權及金錢義務之所顯示,私法和財產法並不是一致的;第二,法律名義亦不能成為標准。因為契約及條件等並不限於私法,而是適用於法的全部區域的;第三,亦不能以屬於法院的管轄為標准。因為關於公法之爭亦有不少是屬於法院管轄的。凡此等外形的標准,都不足以決定其歸屬。其足資決定之用的唯一的標准,卻非求之於其法律關系之內部的性質不可。總之,這種標准要在具體的公之行政與人民間的關繫上,看國家(地方團體)是否以高權的力(oberigkeitlicheMacht)之持有者--即有優越的力之人格者(potentiorpersona)去對付人民,抑為在權利及義務上以對等的私人般的資格去對付其他私人,然後才能決定。但國家以高權的支配者的資格去活動,並不限於行使命令及強制權力的場合。即依法律的規定而保護人民照料人民的場合亦包含其中。而後一場合,由於那'高權的'作用為單方的;那行為是有特別強固的公信力的;及以國家的強制為其執行之最後手段的三條件而表現出來。"(下略)

要之,佛靈納之說,是以為"高權的"力之主體的國家的地為公法的,故屬於"主體說",其所主張雖未盡明確,但大致尚中肯綮。

(二) 史提亞-桑羅(Stier-Somlo,Die Einwirkung Des bürgerlichen Recht auf das preussisch-deutsche Verwaltungsrecht [10],一九ΟΟS. 57,f. )。

"依我的見解,實質的行政法和私法的區別標准,就是在行政法,可以發現行使高權的國家或在其下的公共團體之獨占的(ausschliessliche)優越的(vorwiegende),最少亦是直接的(Unmittélbare)利益。反之,若單是規律個人相互間的交易的,那末,即使其有超越該法律關系當事者各人之利益及目的的效果,但非出諸意圖;其利益直接只及於個人間,而且除親屬法和繼承法上的關系外,凡規律金錢之交易的,都可視為私法。"

大體上,桑羅可說是站在"利益說"的立場的。其主張不獨有欠明瞭,簡直是不能贊同的。

(三) 黑史捷克(Hatschek, Lehrbuchdes [11] 一九二二再版 S.14)。

"依今日為一般所承認的學說,(公法和私法)的界限,是根據請求權及其他法律的效果所發生的法律關系之究屬何法域而決定的。 若法律關系是以當事者之一方服從於對方的權力--不問其為國家抑其他公法團體--之下"(Unterordnung),或以當事者之雙方共服於共同的上級權力(Obergewalt)之下為基礎的場合,那法律關系便屬於公法。反之,若在當事者間的法律關系不與服從公的權力那回事發生關系的場合,那就是純粹的私法的關系。"

(四) 耶利內克(Walter Jellinek , Verwaltungsrecht 一九二九再版 ,S .45 f.)。

"公法較之私法,在某點上是和國家有更深切的關系的。若果可以說,國家或其他公權力的主體對個人的場合為常屬於公法,其他場合則常屬於私法的話,那問題就簡單了。可是國家或其他公權力的團體,往往以私人的資格去活動,可以站在私人的地位去和個人發生關系,因而此種說明尚未為正確。

解決這種從國家的兩重性格所生的困難,若參照外國之法律的見解,亦許可以得著幫助。在法國是著重於國家的作用的目的的。即對於為公的行政利益而行之國家作用,不問其是否為權力的行為,原則上概屬於公法,其他則屬私法。例如國家因建築道路而締結的契約,是應服從行政法的法律行為,而不屬於法院的管轄。反之,國家所繼承的土地之租賃,卻純粹由私法判斷當然,這種看法很是簡明,可是和德意志的法之演進不相適合。在德意志,關於建築道路的契約亦是服從民法而由法院管轄的。

和法國完全相反的是英吉利系把法的全體在原則上置於單一的法系之下的見解。但這英國的見解亦和德國的見解不一致,在英國,無論任何官吏,若逾越其許可權都與私人同等處理。但若依德國的見解,卻認之為本屬於公法之爭而涉及私法的范圍的。'國務大臣以國策上的重大理由而侵入某家搜索文件,若無法律上的根據,在裁判上他就和幹了同樣事件的石炭搬運夫一樣而遭控告'(詹克士[12])……。

各國的見解既如此多異,因而對於能否一般地將公法和私法的界限決定的問題,便不能無疑。固然,對各國的差異不能不加註意,但同時在學問上一般地將兩者的界限辨明,然後當法律無明示的規定時,方能根據之而求得其果當何屬的結論,這亦不能謂非確見。特別是德國,依判例在許多地方已有相當明白的見解,根據那種見解,對於德意志的普通法就可略明其兩者的界限。"(下略。)

(五) 萊耶(Max Layer ,Prinzipien des Enteignungsrechtes [13] 一九Ο二S .331 f.)
實際上這兩說不是絕對立的。一個學者要判斷某事件為屬於公法或私法時,亦往往因說明上的便利而採取第一說或第二說。又這兩說亦不像驟見之下所想像的那末差異得厲害,依甲說看來是屬於公法的,依乙說有時亦屬於公法,這是因為國家是以擁護公益為任務的,其對於公的任務得到圓滿,即為對公益得到圓滿;因而規律這種公的作用的關系的法,就是以公益為目的的法的緣故。實際上,在公益與國家的利益為同義的限度內,這兩說是可以達到同樣的結果的。不過,若承認公益之中含有非直接為國家的利益之成分的話,那末,第二說的公法區域便較第一說的為更廣。從來所爭執的自治團體究系以完成國家的利益為目的抑以完成與其相異的公益為目的的問題,關鍵即存於此。其實既然採取公法人說,那問題就是全部與一部間之公的關系,又即是公益的關系。反之,至於團體說(祁克Genossenschaftstheorie),在與一部分相對而全部可視為獨立人格(團體)的一切場合,主張有和私法相異的社會法(Socialrecht)之存在,那是置其重點於關系主體之為全部或一部上的,故驟視之似與第一說相近,其實不同。這全部和一部間的關系是非將統治關系,非將Imperium拋棄不可的。同時,對實定法亦不能不承認其並未將全部和一部的關系概行歸屬於公法,而只當其所冀求的利益為屬於較高的法的秩序時,才將之隸屬於公法。即當發生疑問時,便不得不將那區別標准求之於為其根柢的利益上。

依上所述,可知根據第二說,把法所保護的利益之區別做公法和私法之區別的基礎的主張是適當的。依其所謂公益的本質之決定方法看來,與主體說無大差異。但根據第二說,那以保護非統一體的,未經賦予人格的利益共同體之利益為目的,而在主體說的意義上不成為全部和一部的關系的,亦得包含於公法中。"

⑦ 史尚寬的作品著述

主要有:
1、 勞動法原論,初版於1934年,上海世界書局,約30餘萬言。
2、 民法總則釋義,初版於1936年9月,匯文堂新記書局,約25餘萬言。
3、 民法原論總則,初版於1947年,大東書局,約20餘萬言。
4、 法學概論。
5、 法制
6、 立法程序及立法技術
7、 行政法要旨
8、 行政法論,初版於1956年,自行出版,約25餘萬言。
9、 信託法論,初版於1946年,商務印書館,約9.5餘萬言。
10、 土地法原論,初版於1951年,中正書局,約36餘萬言。
11、 債法總論,初版於1954年,自行出版,約80餘萬言。
12、 物權法論,初版於1957年,自行出版,約50餘萬言。
13、 債法各論,初版於1960年,自行出版,約90餘萬言。
14、 親屬法論,初版於1964年,自行出版,約70餘萬言。
15、 繼承法論,初版於1966年,自行出版,約50餘萬言。
16、 民法總論,初版於1970年,自行出版,約65餘萬言。
此外,史尚寬先生還著有民刑法論叢、憲法論叢、民法研究、著作權法論等專著,從而形成了其在法學界的顯著地位。其中,史尚寬先生著述中影響最大,最有學術價值的當數他的民法全書,具體包括:民法總論、物權法論、債法總論、債法各論、親屬法論、繼承法論。寫作的順序為:民法作者多始於總則,次及其他各編,著者反先債總、債各,而以次及於物權、親屬、繼承,最後始重寫總則,雖有異於常規,然其中亦不無一理,該以總則為各編之領綱,繁中取簡,以明其表裡精粗,知其原委常變,方可領會其運用之妙。實於演繹之方法中,兼寓有歸納之意。

⑧ 人和銀行之間是什麼樣的法律關系

有不少學生問我,學習民法學到底需要什麼樣的知識結構?這個問題,聽起來簡單,但卻並不好回答。因為它所涉及到的問題,往小的方面說,涉及到民法學在私法領域的一般法性質;而往大的方面談,則涉及到民法學在整個法律體系中的地位,甚至是關繫到市民社會的孕育、成長與構成。前者涉及民法學的內部關系,後者涉及民法學的外部關系。而事實上,除此之外,它還涉及到民法思維及其研究方法問題――當然,這個問題可就更加寬泛和宏大了,這里我們先放在一邊。

先讓我們從民法學內部知識體系談起。

民法(Bürgerliches Recht,Civil Law)是調整私人之間一般社會生活的法律,是私法的一般法。"民法規定的主要內容為權利義務主體(自然人與法人)、財產關系(以所有權、契約及各種交易為中心)、身份關系(以婚姻、家庭制度為中心),以及權利義務的變動。"[1] 因此,傳統民法學的研習主要集中在民法總則、物權法、債的關系法(以合同法和侵權行為法為主)、親屬法和繼承法。過去,研習民法學專業的必修課一般要求有三門,即民法總則、物權法和債法,就是建立在這種基本看法之上的。但我認為,由於民事責任和法律關系理論在現代社會的發展,侵權行為法也應該作為一門單獨的必修課予以重視和研習。同時,隨著近年來人格權的擴張,人格權法也逐漸成為一門單獨的學科。聯繫到我們自己的實際生活,從規范內容上看,這些也的確應該成為私法領域中最重要的"普通法"。一個有趣的現象就是,國家教育部門最近將民法學學科名稱定名為"民商法學";法院系統也將過去所謂的"經濟審判庭"統統改為"民事審判庭",其實這是對過去盛行的"經濟法"觀念的一種"矯枉過正"。國家教育部門將民法稱為民商法,是意在強調有關商事法的內容並不當然地是"關涉經濟的",也並不當然地就是經濟法的"調整對象",而是要將商事法的內容明確地納入民法學的研究之中。[2] 自然,民法學與民商法學兩說,也並無二端。

德國法學大師拉德布魯赫(Gustav Radbruch,1878-1949年)說過,"商法是基於個人主義的私法本質,為那些精於識別自己的利益並且毫無顧忌地追求自身利益的極端自私和聰明的人而設計的。"因此,"至少在個人主義的法律時代,商法總在不斷扮演一般私法的開拓者和急先鋒的角色。"[3] 更有甚者,自從1894年德國學者李查(Jakob Riesser,1853-1932年)撰文《德國民法草案關於商法的理念及其影響》提出"民法的商化" [4](Komuerzialiscerung des buger luheu Rechts)之後,在日本學者的倡導之下,民法與商法相互浸潤、交融,甚至在商業社會中大有"本末倒置"之虞。但潛心於具體制度的研習者們卻認為,商事法兼有公法的性質:"在商事法中,已有甚多公法的規定,例如公司法上之登記程序及各項罰則、保險法中有關保險業的罰則等,已形成商法公法化。"[5] 這種看似矛盾的現象其實是一致的:極大的自由導致極度的不安,要求用明確的形式抽象於實質之外,以便利於社會經濟和貿易交往;而經濟交往的便捷又對交易安全、秩序穩定和公共利益形成一定的威脅。商法就是在個人與社會兩極中發展和變化著的。實際上,在洛克、休謨等啟蒙思想家開創的自由主義或個人主義理論中,在大的社會背景下,私權從來就沒有"絕對"過,只不過在討論問題的出發點或"本位"的時候,我們將之定位為"權利",稱之為個人主義或自由主義。只有在這個意義上,我們才可以理解拉德布魯赫的這一論斷:"商法與勞動法構成現代私法兩個對立的極點,即個人主義和社會的極點"[6] 。當然,在瑞士民法典出台以後,經過對民商合一問題的長時間、反復地討論,商法作為私法一般法的情形並未出現,而民法淪為私法的"特別法"的危險也已經基本上消除了。但這種現象卻提示了我們,即使是在研習傳統民法學的時候,對商事法學的學習和關注確實是不可缺少的。

經濟法(Recht der wirtschaft,Economic Law)概念為德國學者倡導提出。在第一次世界大戰前後,隨著資本主義經濟高度集中,出現了大量的"卡特爾"(cartel)、"托拉斯"(trust)、"康采恩"(Konzern)等獨占或聯營的經濟形式,這種情況不僅損害了其他的競爭者和消費者的利益,而且對於民主與自由的經濟競爭秩序也構成了威脅。於是,各國紛紛出台對經濟實行積極干預和統制政策,從而出現了一些經濟規制方面的立法。另外也有人認為,這種規模龐大的經濟組織的日益壯大,也最終會影響到了平民政治的社會基礎。這就是提出經濟法概念的社會背景。不過,由於這種國家干預經濟的思想與資本主義自由精神是不相容的,因此雖然它在戰時經濟中起到了一定的作用,但經濟法的明確概念和地位一直處於某種未定狀態。拉德布魯赫教授說,"經濟法究竟是一個新的法律領域,或者不過是一種法律思想方法在各個領域的適用,尚可爭辯。"[7] 但是,在經濟轉軌時期的社會主義國家中,這種國家規制經濟的思想起到了重要的作用,也促使經濟法學在這些國家獲得了較大的發展。值得欣慰的是,由於經濟法之"獨立性"在於"促進經濟發展中關於企業及其經濟行為的特別法"[8] ,這與民事主體制度、商法中企業組織及活動(特別是公司法)發生交叉現象,影響到商事法律體系的周延性,而且因為它在本質上不能與商事法進行區別,因而經濟法大有"回歸"民商法的趨勢。

另外,大多數學者從社會公共利益的角度確立了經濟法的核心內容――即反壟斷法與限制競爭法的法律地位。但在我看來,反壟斷法和反不正當競爭法雖然利用了公權力對民事主體及其市場行為進行了干預,但其價值目標依然是為了追求其他民事主體的自由而真實的意思表示,以及由此形成的有效的個人主義競爭秩序。商務部最近草擬的《中華人民共和國反壟斷法》(第23稿)第1條說明了"反壟斷"的目的,即"為制止壟斷,維護公平競爭,保護經營者、消費者的合法權益和社會公共利益,保障社會主義市場經濟健康發展,制定本法。"草擬稿第3條具體列舉的禁止壟斷情形為,"是指下列排除或者限制競爭,損害其他經營者或者消費者權益,危害社會公共利益的行為:(一)經營者之間的協議、決定或者其他協調一致的行為;(二)經營者濫用市場支配地位的行為;(三)企業過度集中;(四)政府及其所屬部門濫用行政權力的行為。"可見,在反壟斷法(即與競爭秩序相關的經濟法)的價值追求中,同樣體現著市民法所蘊含的"私法精神"。說明這些,不是為了跟經濟法學去"搶地盤",相反,是意在說明經濟法學的研究與民法學關系緊密,甚至是密不可分,也是我們不得不研習的內容;同時,它還是我們對經濟和社會問題進行觀察和理解的新的視角。

有一種觀點認為,在公法與私法之間,還存在"社會法"(Sozialrecht,Social Law),例如上面提到的經濟法,以及工會法、勞動法、社會保險法和社會保障法等。這種法律觀點認為,公法關注的是國家,私法關注個人,而社會法則關注社會本身。由此產生的相關法域研究也可以稱之為"社會法學"。梅迪庫斯教授認為,私法和公法之間存在的實體性質的差異在於:在私法中,占據主導地位的通常是那些自由的、不需要說明理由的決定;而在公法中,占據主導地位的則是那些受約束的決定。並且,只有在權利被濫用的情況下,才會出現例外的規定。而換一個角度說就是,將私法中受到約束的那一部分分離出來,單獨稱之為"社會法"是沒有必要的,其後果就是,"大概就難以確定私法中是否存在一些可資明確界定的部分了。因為在私法中,也到處存在著對權利濫用行為的監督審查。"[9] 這種社會法學的提法,不同於我們經常談到的法學流派意義上的"法社會學"(法律社會學)或"社會法學"(社會法律學)(Sociological Jurisprudence)。社會法的產生是國家在社會化加劇以後推行社會政策(Social Policy)的結果。這里,以社會保險為例,來說明這種社會法產生的情況。1845年普魯士工業法設立勞工強制保險制度,是社會保險立法的開端。1883年,鐵血宰相俾斯麥(Karl Otto Eard Leopold Von Bismarck,1815-1898年)在德國推行《疾病保險法》(Krankenversicherungsgesetz),次年頒布了《勞工傷害保險法》(Unfallvericherungsgesetz)。1988年又頒布新法,對公務人員、軍人的災害加以扶助。至1889年另行頒布《殘疾老年保險法》(Invalidit?ts und Altersvessecherungsgestz),德國社會保險法的基礎奠定。在西方諸國之中,德國向來以保守、注重國家和社會利益為其傳統,因此這種社會保險政策在19世紀末就基本上確立了。相較而言,其他西方國家,大多數是在20世紀上半葉才陸續推行的。法國的社會保險,肇始於1930年舉辦的綜合性社會保險,如疾病給付、生育給付、殘廢給付、年老給付、死亡給付等,但最初並不包括失業和勞動傷害保險。不過,其後又逐漸增進,凡65歲以上退職及勞動傷害的補償,均列入社會保險之列。英國在1912年實施國民健康保險(national health insurance)及失業保險(unemployment insurance),在1925年又實施國民共醵年金(contributory pensions)。第二次世界大戰以後,便將這些保險統合為"國民保險"(National Insurance),並於1946年8月制定《國民保險法》。美國在1935年才有《社會安全法》(Social Security Act),聯邦政府除了資助各州進行失業保險以外,同時進行全國性的老年、遺囑及殘廢保險(old-age survivors and disability insurance,ASDI)。日本1927年1月1日施行《健康保險法》;其後,船員保險(1939年)、勞動者年金保險(1942年,現改為"厚生年金"),也相繼實施。[10]

當此之時,我國正處在戰亂頻仍之際,政府無力推行這些社會福利政策。而新中國成立之後,計劃體制之下,一切仰賴單位和政府,也無需什麼社會保險。改革開放以來,特別是隨著市場經濟目標的確立,包括社會保險在內的社會保障體系亟待在全國范圍內建立起來。其實,除去行業管理以外,這些社會政策,從法律關繫上多涉及僱傭合同、保險合同和損害賠償等問題,是屬於民法學的基本內容,只不過其中有一些特殊的條款或規定而已。[11] 正是因為這種原因,國家教育部門將勞動法和社會保障法也明確地放在了民商法學研究之中。我記得1999年我在北京大學碩士畢業的時候,我的畢業證書上就已經很復雜地進行了這種注釋:"民商法學專業(含勞動法與社會保障法研究方向)"。而無論是過去還是現在,勞動法與社會保障法在很多高校和研究機構中,是作為經濟法學的一部分而存在的。而從另外一種角度看,反壟斷和反不正當競爭事實上也不過是一種經濟政策,也應該是作為社會法的一種。當然,理順這些關系,還需要一段時間,但也只是一個時間問題了。――即使現在仍然有些模糊、不清晰的地方,研究其中的內容卻是民法學不可忽視的部分。

環境法學和科技法學是較為獨特的兩個學科。從自然資源所有和利用、環境侵權與救濟的角度來說,作為民法學的一個分支,是完全沒有什麼問題的。為了保持社會可持續發展和公共利益,像2003年9月1日施行的《中華人民共和國環境影響評價法》[12] 第3章對建設單位附加一些社會義務,也並非有礙私法本身的性質。最近,我們提出了制定《中華人民共和國氣候資源開發利用和保護法》的建議,認為氣候資源也是一種可以利用的自然資源。[13] 但是,在這些相關規范中,不少是行政性規范。而且,有大量的訴訟(特別是集團訴訟)問題,雜揉其間。這是我們在理解環境法學的時候需要有清醒認識的。同時,國家教育部門對這個學科的正式定名為"環境與自然資源保護法"(?),其目的是出於對日益惡化的自然資源、生態系統和環境的保護政策。

在科技與法律問題的討論中,各國政府都以科研自由和促進本國科學技術的發展為宗旨。我國1993年頒布的《中華人民共和國科學技術進步法》,也是意在推行科技發展的促進政策。在最近參加的國家中長期科學和技術發展規劃的法制建設研究中,我建議考慮制定《中華人民共和國科學技術基本法》。不過,無論這個建議是否被採納,一種將人的基本權利和自由發展納入國家科技發展和國家安全框架的新的發展觀,將日漸滲透到我們社會生活之中,而且會見之於不久的將來。例如,我認為,即使在與國家安全相關的問題中,我們也要樹立一種大的科技安全觀和發展觀。比如對於國家信息安全問題,要像2000年《俄羅斯聯邦信息安全構想》[14] 一樣,突破了傳統消極信息安全觀的狹隘內涵,著眼於各種利益――即個人、社會、國家的利益之間的平衡,建立了積極信息安全觀和信息安全保障的理念。從宏觀上,將公民權利、信息產業、政務公開和信息系統等與信息安全和信息安全保障相關的內容整合起來,不僅符合信息社會發展的特徵,也反映一個走向權利時代的新的價值取向。這種變化體現在國家信息安全政策和法律制定的指導思想上,即由過去的"管理法"向管理、指導、服務相結合的法律保障體系轉變。其實,科技發展中也同樣存在技術犯罪,但由於其間沒有多少特殊的法律上(――多為技術方面)的問題,而國家頒行中小型企業技術促進法、國立科學研究組織法、風險投資基金法、科技創新條例等,以及網路侵權、電子合同和基因隱私等問題,實則是屬於民商事制度的延展。作為一種國家促進科技進步的社會政策,也可以納入"社會法"的譜系。但令人遺憾的是,國家教育部門將這一學科納入了行政法學的范圍,另外一些關於技術證據的問題納入了訴訟法學。這種考慮,大約也是因為早期科技法學的教學與研究主要集中在一些行政性質的法律、法規和政策。但近年來的科技法學研究正在逐漸改變這種現象。

知識產權法學是近年來興起的一門新型學科。現在,人們已經不再為知識產權是否具有"國家授予性"和行政法特徵進行爭論,基本上確立了其權利性質為私權,是一種民事權利。但是,其中所涉及到的行政審查(特別是一些實質性審查)和程序性規范,確實是令研習民法學的人感到一些不適應或難以理解的現象。最近的研究主要集中在兩個截然相反的方向:一是強調知識產權與傳統財產權的統合,試圖建立包括知識產權在內的新的財產權權利體系;一是強調知識產權法的獨特性,試圖在權利客體、內容、方法和價值取向方面尋找知識產權法的獨立品格。另外還有一個引起政府和企業高度關注的問題,就是國家或企業知識產權發展戰略。這個問題更多地涉及國家促進科技與產業發展的政策,應該是科技法學(或社會法學)研究的問題。一位政府官員的話,能夠形象地說明兩者的關系。科學技術部和國家知識產權局的兩位官員在一起聊天,科技部的仁兄說,"如果我國科技創新不夠、產業技術發展乏力、專利申請少,國務院就要打我們的板子;如果我們知識產權法制不健全、專利申請審查有問題,那麼國務院就要打你們的板子了。"這話雖然不一定十分符合法治原則,但大致意思也即如此。

盡管在世界貿易組織的推動下(特別是由於TRIPS的影響),知識產權法在財產和貿易領域的研究獲得了巨大的發展,但知識產權所具有的身份性質,不應該成為學者們越來越忽視的問題。而且由於知識產權在財產法和身份法兩個方面的特點,比較契合傳統民法學的分類和研究方法,知識產權法學一直是作為民商法學專業下的一個研究方向。誠然,最近知識產權法學者們(特別是北京大學知識產權學院的一些學者)提出要將知識產權法學作為法學下面的一個二級學科獨立於民商法學之外(最近在上海召開的中國高校知識產權研究會還向全國發出了一個倡議和呼籲),甚至是上海市提出"知識產權興市"戰略、並試圖將知識產權作為與法學一級學科並列的一個學科,但是,這種學科本位主義和國家或地方發展戰略不會影響到民法學作為一個知識體系的內容和構成。

民事交往中的涉外關系的法律適用問題,從國際法的角度看,往往稱為"國際私法"問題。其中,其基礎性規范為沖突法規范。在時下制定中國民法典的討論中,也對這個問題進行了較多的討論。晚近國際私法的集中化的發展趨勢有兩種表現形式:一種是保留國際私法作為民法典的一部分設專篇專章的立法形式;另一種是制定專門性的國際私法法典,即法典化。韓德培先生建議不納入民法典而單獨進行"法典化",並主持了起草了"國際私法示範法",六易其稿,凡5章166條:總則;管轄權;法律適用;司法協助;附則。[15] 國際上採取這種模式的,典型的有瑞士、羅馬尼亞、義大利、列之敦士登和突尼西亞等。但我國2002年12月提交人大審議的民法草案並沒有採納這種建議,這也是許多國家採取的一種立法模式。誠然,立法與學科研究是有區別的。這種討論,也不影響民法學必須對此予以研究。就我個人來看,"從具體內容上看,國際私法不外乎包括法律適用、管轄權和外國判決的承認與執行三大部分,這些都是民事法律適用的基本規范。也正是因為這樣的原因,早先的國際私法方面的立法大都是散見在《民法典》或單行的民事法與商事法之中。即使是今天國際私法領域出現了集中化的發展趨勢,而其中之一的立法形式仍然是在《民法典》中設專篇專章規范,如加拿大魁北克省國民議會1991年12月18日通過的新的《民法典》第十卷、美國路易斯安那州1992年生效的《民法典》第四篇等。"[16]

大家聽了我的這些觀點以後,可能會覺得其中有一點、甚至是含有不少"學科沙文主義"的味道。其實我只是想說明,在民法學學科內部的知識體系中,需要研習的內容非常寬泛。而且,事實上我還只是從一個橫斷面說明了民法學的知識結構問題,如果我們從縱向來看,它還包括我們習慣於將它們看成是歷史學范疇的法律史問題(特別是羅馬法)。關於私法史,既是民法學知識體系的一部分,又是一種方法論的學問。就我個人的觀點,僅從橫斷面或平面的角度來看,民法學的內部知識結構至少包括以下五個方面的內容。――當然,必須特別指出的是,這種劃分,並不表明民法學內部就存在這樣一個涇渭分明的知識體系,它們之間還不可避免地存在著彼此交叉或游離於這一框架之外的現象。這種劃分的目的,是為了突出從民法學的角度出發,釐清相關學科關注的方向和視角,並為民法知識的梳理提供一個可以參照、甚至是可以進行批判的坐標。如此而已!

一、 傳統民法學

(一) 民法總論

(二) 人格權法

(三) 親屬法

(四) 繼承法

(五) 物權法

(六) 債的關系法總則

(七) 合同法

(八) 侵權行為法

(九) 涉外民事關系的法律適用

二、 商事法學

(一) 商法總論

(二) 公司法

(三) 票據法

(四) 保險法

(五) 金融法

(六) 證券法

(七) 海商法

三、 知識產權法學

(一) 知識產權法總論

(二) 專利法

(三) 著作權法

(四) 商標法

四、 經濟法學

(一) 經濟法學基礎理論

(二) 反壟斷法

(三) 反不正當競爭法

五、 社會法學

(一) 社會法學基礎理論

(二) 勞動法

(三) 社會保障法

(四) 環境法學

(五) 科技法學

(2003年11月12日初稿於武漢;同年12月28日修改、定稿於北京)

作者簡介:易繼明,男,華中科技大學法學院教授、中國社會科學院法學研究所博士後研究人員、《私法》編輯部主編。電子信箱:[email protected]

[1] 施啟揚:《民法總則》,台北:三民書局2001年6月增訂10版,第1頁。

[2] 我國台灣學者對我們過去的學科劃分和研究內容,幾乎形成了一種普遍看法:"商事法系指一切有關商業事務的法律。由於商業事務涵蓋於各類型企業的經濟生活之內,故有以經濟法替代傳統上商事法的名稱者,舉凡公司法、票據法、海商法、保險法、銀行法、證券交易法、公平交易法等,統稱為經濟法,如中國大陸是。"參見劉渝生:《商事法》,台北:三民書局股份有限公司1998年3月再修訂初版,第1頁。

[3] 參見〔德〕拉德布魯赫:《法學導論》,米健、朱林譯,北京:中國大網路全書出版社1997年7月第1版,第72-73頁。

[4] Der. Enfluss. Haudelsrechtlicher Ideen, auf den, Entwurf, eines burger-lichen Gesetzbuchs fur das. Deutsche Reich, 1894.

[5] 劉興善:《商事法》,台北:神州圖書出版有限公司2002年3月初版,第3-4頁。

[6] 〔德〕拉德布魯赫:《法學導論》,米健、朱林譯,北京:中國大網路全書出版社1997年7月第1版,第76頁。

[7] 〔德〕拉德布魯赫:《法學導論》,米健、朱林譯,北京:中國大網路全書出版社1997年7月第1版,第80頁。

[8] Kaskel, Gegenstand und Systematisher Anfbau des Wirtschaftser echts als Rechtsdisziplirs und Lehefach. JW. 1926. S. 11. ff, insbes S.12.

[9] 參加〔德〕迪特爾

⑨ 民法學包括總論,物權,債權,知識產權,婚姻家庭,人身權,侵權責任法構成。各個法律之間的關系是什麼呢

有不少學生問我,學習民法學到底需要什麼樣的知識結構?這個問題,聽起來簡單,但卻並不好回答。因為它所涉及到的問題,往小的方面說,涉及到民法學在私法領域的一般法性質;而往大的方面談,則涉及到民法學在整個法律體系中的地位,甚至是關繫到市民社會的孕育、成長與構成。前者涉及民法學的內部關系,後者涉及民法學的外部關系。而事實上,除此之外,它還涉及到民法思維及其研究方法問題――當然,這個問題可就更加寬泛和宏大了,這里我們先放在一邊。

先讓我們從民法學內部知識體系談起。

民法(Bürgerliches Recht,Civil Law)是調整私人之間一般社會生活的法律,是私法的一般法。"民法規定的主要內容為權利義務主體(自然人與法人)、財產關系(以所有權、契約及各種交易為中心)、身份關系(以婚姻、家庭制度為中心),以及權利義務的變動。"[1] 因此,傳統民法學的研習主要集中在民法總則、物權法、債的關系法(以合同法和侵權行為法為主)、親屬法和繼承法。過去,研習民法學專業的必修課一般要求有三門,即民法總則、物權法和債法,就是建立在這種基本看法之上的。但我認為,由於民事責任和法律關系理論在現代社會的發展,侵權行為法也應該作為一門單獨的必修課予以重視和研習。同時,隨著近年來人格權的擴張,人格權法也逐漸成為一門單獨的學科。聯繫到我們自己的實際生活,從規范內容上看,這些也的確應該成為私法領域中最重要的"普通法"。一個有趣的現象就是,國家教育部門最近將民法學學科名稱定名為"民商法學";法院系統也將過去所謂的"經濟審判庭"統統改為"民事審判庭",其實這是對過去盛行的"經濟法"觀念的一種"矯枉過正"。國家教育部門將民法稱為民商法,是意在強調有關商事法的內容並不當然地是"關涉經濟的",也並不當然地就是經濟法的"調整對象",而是要將商事法的內容明確地納入民法學的研究之中。[2] 自然,民法學與民商法學兩說,也並無二端。

德國法學大師拉德布魯赫(Gustav Radbruch,1878-1949年)說過,"商法是基於個人主義的私法本質,為那些精於識別自己的利益並且毫無顧忌地追求自身利益的極端自私和聰明的人而設計的。"因此,"至少在個人主義的法律時代,商法總在不斷扮演一般私法的開拓者和急先鋒的角色。"[3] 更有甚者,自從1894年德國學者李查(Jakob Riesser,1853-1932年)撰文《德國民法草案關於商法的理念及其影響》提出"民法的商化" [4](Komuerzialiscerung des buger luheu Rechts)之後,在日本學者的倡導之下,民法與商法相互浸潤、交融,甚至在商業社會中大有"本末倒置"之虞。但潛心於具體制度的研習者們卻認為,商事法兼有公法的性質:"在商事法中,已有甚多公法的規定,例如公司法上之登記程序及各項罰則、保險法中有關保險業的罰則等,已形成商法公法化。"[5] 這種看似矛盾的現象其實是一致的:極大的自由導致極度的不安,要求用明確的形式抽象於實質之外,以便利於社會經濟和貿易交往;而經濟交往的便捷又對交易安全、秩序穩定和公共利益形成一定的威脅。商法就是在個人與社會兩極中發展和變化著的。實際上,在洛克、休謨等啟蒙思想家開創的自由主義或個人主義理論中,在大的社會背景下,私權從來就沒有"絕對"過,只不過在討論問題的出發點或"本位"的時候,我們將之定位為"權利",稱之為個人主義或自由主義。只有在這個意義上,我們才可以理解拉德布魯赫的這一論斷:"商法與勞動法構成現代私法兩個對立的極點,即個人主義和社會的極點"[6] 。當然,在瑞士民法典出台以後,經過對民商合一問題的長時間、反復地討論,商法作為私法一般法的情形並未出現,而民法淪為私法的"特別法"的危險也已經基本上消除了。但這種現象卻提示了我們,即使是在研習傳統民法學的時候,對商事法學的學習和關注確實是不可缺少的。

經濟法(Recht der wirtschaft,Economic Law)概念為德國學者倡導提出。在第一次世界大戰前後,隨著資本主義經濟高度集中,出現了大量的"卡特爾"(cartel)、"托拉斯"(trust)、"康采恩"(Konzern)等獨占或聯營的經濟形式,這種情況不僅損害了其他的競爭者和消費者的利益,而且對於民主與自由的經濟競爭秩序也構成了威脅。於是,各國紛紛出台對經濟實行積極干預和統制政策,從而出現了一些經濟規制方面的立法。另外也有人認為,這種規模龐大的經濟組織的日益壯大,也最終會影響到了平民政治的社會基礎。這就是提出經濟法概念的社會背景。不過,由於這種國家干預經濟的思想與資本主義自由精神是不相容的,因此雖然它在戰時經濟中起到了一定的作用,但經濟法的明確概念和地位一直處於某種未定狀態。拉德布魯赫教授說,"經濟法究竟是一個新的法律領域,或者不過是一種法律思想方法在各個領域的適用,尚可爭辯。"[7] 但是,在經濟轉軌時期的社會主義國家中,這種國家規制經濟的思想起到了重要的作用,也促使經濟法學在這些國家獲得了較大的發展。值得欣慰的是,由於經濟法之"獨立性"在於"促進經濟發展中關於企業及其經濟行為的特別法"[8] ,這與民事主體制度、商法中企業組織及活動(特別是公司法)發生交叉現象,影響到商事法律體系的周延性,而且因為它在本質上不能與商事法進行區別,因而經濟法大有"回歸"民商法的趨勢。

另外,大多數學者從社會公共利益的角度確立了經濟法的核心內容――即反壟斷法與限制競爭法的法律地位。但在我看來,反壟斷法和反不正當競爭法雖然利用了公權力對民事主體及其市場行為進行了干預,但其價值目標依然是為了追求其他民事主體的自由而真實的意思表示,以及由此形成的有效的個人主義競爭秩序。商務部最近草擬的《中華人民共和國反壟斷法》(第23稿)第1條說明了"反壟斷"的目的,即"為制止壟斷,維護公平競爭,保護經營者、消費者的合法權益和社會公共利益,保障社會主義市場經濟健康發展,制定本法。"草擬稿第3條具體列舉的禁止壟斷情形為,"是指下列排除或者限制競爭,損害其他經營者或者消費者權益,危害社會公共利益的行為:(一)經營者之間的協議、決定或者其他協調一致的行為;(二)經營者濫用市場支配地位的行為;(三)企業過度集中;(四)政府及其所屬部門濫用行政權力的行為。"可見,在反壟斷法(即與競爭秩序相關的經濟法)的價值追求中,同樣體現著市民法所蘊含的"私法精神"。說明這些,不是為了跟經濟法學去"搶地盤",相反,是意在說明經濟法學的研究與民法學關系緊密,甚至是密不可分,也是我們不得不研習的內容;同時,它還是我們對經濟和社會問題進行觀察和理解的新的視角。

有一種觀點認為,在公法與私法之間,還存在"社會法"(Sozialrecht,Social Law),例如上面提到的經濟法,以及工會法、勞動法、社會保險法和社會保障法等。這種法律觀點認為,公法關注的是國家,私法關注個人,而社會法則關注社會本身。由此產生的相關法域研究也可以稱之為"社會法學"。梅迪庫斯教授認為,私法和公法之間存在的實體性質的差異在於:在私法中,占據主導地位的通常是那些自由的、不需要說明理由的決定;而在公法中,占據主導地位的則是那些受約束的決定。並且,只有在權利被濫用的情況下,才會出現例外的規定。而換一個角度說就是,將私法中受到約束的那一部分分離出來,單獨稱之為"社會法"是沒有必要的,其後果就是,"大概就難以確定私法中是否存在一些可資明確界定的部分了。因為在私法中,也到處存在著對權利濫用行為的監督審查。"[9] 這種社會法學的提法,不同於我們經常談到的法學流派意義上的"法社會學"(法律社會學)或"社會法學"(社會法律學)(Sociological Jurisprudence)。社會法的產生是國家在社會化加劇以後推行社會政策(Social Policy)的結果。這里,以社會保險為例,來說明這種社會法產生的情況。1845年普魯士工業法設立勞工強制保險制度,是社會保險立法的開端。1883年,鐵血宰相俾斯麥(Karl Otto Eard Leopold Von Bismarck,1815-1898年)在德國推行《疾病保險法》(Krankenversicherungsgesetz),次年頒布了《勞工傷害保險法》(Unfallvericherungsgesetz)。1988年又頒布新法,對公務人員、軍人的災害加以扶助。至1889年另行頒布《殘疾老年保險法》(Invalidit?ts und Altersvessecherungsgestz),德國社會保險法的基礎奠定。在西方諸國之中,德國向來以保守、注重國家和社會利益為其傳統,因此這種社會保險政策在19世紀末就基本上確立了。相較而言,其他西方國家,大多數是在20世紀上半葉才陸續推行的。法國的社會保險,肇始於1930年舉辦的綜合性社會保險,如疾病給付、生育給付、殘廢給付、年老給付、死亡給付等,但最初並不包括失業和勞動傷害保險。不過,其後又逐漸增進,凡65歲以上退職及勞動傷害的補償,均列入社會保險之列。英國在1912年實施國民健康保險(national health insurance)及失業保險(unemployment insurance),在1925年又實施國民共醵年金(contributory pensions)。第二次世界大戰以後,便將這些保險統合為"國民保險"(National Insurance),並於1946年8月制定《國民保險法》。美國在1935年才有《社會安全法》(Social Security Act),聯邦政府除了資助各州進行失業保險以外,同時進行全國性的老年、遺囑及殘廢保險(old-age survivors and disability insurance,ASDI)。日本1927年1月1日施行《健康保險法》;其後,船員保險(1939年)、勞動者年金保險(1942年,現改為"厚生年金"),也相繼實施。[10]

當此之時,我國正處在戰亂頻仍之際,政府無力推行這些社會福利政策。而新中國成立之後,計劃體制之下,一切仰賴單位和政府,也無需什麼社會保險。改革開放以來,特別是隨著市場經濟目標的確立,包括社會保險在內的社會保障體系亟待在全國范圍內建立起來。其實,除去行業管理以外,這些社會政策,從法律關繫上多涉及僱傭合同、保險合同和損害賠償等問題,是屬於民法學的基本內容,只不過其中有一些特殊的條款或規定而已。[11] 正是因為這種原因,國家教育部門將勞動法和社會保障法也明確地放在了民商法學研究之中。我記得1999年我在北京大學碩士畢業的時候,我的畢業證書上就已經很復雜地進行了這種注釋:"民商法學專業(含勞動法與社會保障法研究方向)"。而無論是過去還是現在,勞動法與社會保障法在很多高校和研究機構中,是作為經濟法學的一部分而存在的。而從另外一種角度看,反壟斷和反不正當競爭事實上也不過是一種經濟政策,也應該是作為社會法的一種。當然,理順這些關系,還需要一段時間,但也只是一個時間問題了。――即使現在仍然有些模糊、不清晰的地方,研究其中的內容卻是民法學不可忽視的部分。

環境法學和科技法學是較為獨特的兩個學科。從自然資源所有和利用、環境侵權與救濟的角度來說,作為民法學的一個分支,是完全沒有什麼問題的。為了保持社會可持續發展和公共利益,像2003年9月1日施行的《中華人民共和國環境影響評價法》[12] 第3章對建設單位附加一些社會義務,也並非有礙私法本身的性質。最近,我們提出了制定《中華人民共和國氣候資源開發利用和保護法》的建議,認為氣候資源也是一種可以利用的自然資源。[13] 但是,在這些相關規范中,不少是行政性規范。而且,有大量的訴訟(特別是集團訴訟)問題,雜揉其間。這是我們在理解環境法學的時候需要有清醒認識的。同時,國家教育部門對這個學科的正式定名為"環境與自然資源保護法"(?),其目的是出於對日益惡化的自然資源、生態系統和環境的保護政策。

在科技與法律問題的討論中,各國政府都以科研自由和促進本國科學技術的發展為宗旨。我國1993年頒布的《中華人民共和國科學技術進步法》,也是意在推行科技發展的促進政策。在最近參加的國家中長期科學和技術發展規劃的法制建設研究中,我建議考慮制定《中華人民共和國科學技術基本法》。不過,無論這個建議是否被採納,一種將人的基本權利和自由發展納入國家科技發展和國家安全框架的新的發展觀,將日漸滲透到我們社會生活之中,而且會見之於不久的將來。例如,我認為,即使在與國家安全相關的問題中,我們也要樹立一種大的科技安全觀和發展觀。比如對於國家信息安全問題,要像2000年《俄羅斯聯邦信息安全構想》[14] 一樣,突破了傳統消極信息安全觀的狹隘內涵,著眼於各種利益――即個人、社會、國家的利益之間的平衡,建立了積極信息安全觀和信息安全保障的理念。從宏觀上,將公民權利、信息產業、政務公開和信息系統等與信息安全和信息安全保障相關的內容整合起來,不僅符合信息社會發展的特徵,也反映一個走向權利時代的新的價值取向。這種變化體現在國家信息安全政策和法律制定的指導思想上,即由過去的"管理法"向管理、指導、服務相結合的法律保障體系轉變。其實,科技發展中也同樣存在技術犯罪,但由於其間沒有多少特殊的法律上(――多為技術方面)的問題,而國家頒行中小型企業技術促進法、國立科學研究組織法、風險投資基金法、科技創新條例等,以及網路侵權、電子合同和基因隱私等問題,實則是屬於民商事制度的延展。作為一種國家促進科技進步的社會政策,也可以納入"社會法"的譜系。但令人遺憾的是,國家教育部門將這一學科納入了行政法學的范圍,另外一些關於技術證據的問題納入了訴訟法學。這種考慮,大約也是因為早期科技法學的教學與研究主要集中在一些行政性質的法律、法規和政策。但近年來的科技法學研究正在逐漸改變這種現象。

知識產權法學是近年來興起的一門新型學科。現在,人們已經不再為知識產權是否具有"國家授予性"和行政法特徵進行爭論,基本上確立了其權利性質為私權,是一種民事權利。但是,其中所涉及到的行政審查(特別是一些實質性審查)和程序性規范,確實是令研習民法學的人感到一些不適應或難以理解的現象。最近的研究主要集中在兩個截然相反的方向:一是強調知識產權與傳統財產權的統合,試圖建立包括知識產權在內的新的財產權權利體系;一是強調知識產權法的獨特性,試圖在權利客體、內容、方法和價值取向方面尋找知識產權法的獨立品格。另外還有一個引起政府和企業高度關注的問題,就是國家或企業知識產權發展戰略。這個問題更多地涉及國家促進科技與產業發展的政策,應該是科技法學(或社會法學)研究的問題。一位政府官員的話,能夠形象地說明兩者的關系。科學技術部和國家知識產權局的兩位官員在一起聊天,科技部的仁兄說,"如果我國科技創新不夠、產業技術發展乏力、專利申請少,國務院就要打我們的板子;如果我們知識產權法制不健全、專利申請審查有問題,那麼國務院就要打你們的板子了。"這話雖然不一定十分符合法治原則,但大致意思也即如此。

盡管在世界貿易組織的推動下(特別是由於TRIPS的影響),知識產權法在財產和貿易領域的研究獲得了巨大的發展,但知識產權所具有的身份性質,不應該成為學者們越來越忽視的問題。而且由於知識產權在財產法和身份法兩個方面的特點,比較契合傳統民法學的分類和研究方法,知識產權法學一直是作為民商法學專業下的一個研究方向。誠然,最近知識產權法學者們(特別是北京大學知識產權學院的一些學者)提出要將知識產權法學作為法學下面的一個二級學科獨立於民商法學之外(最近在上海召開的中國高校知識產權研究會還向全國發出了一個倡議和呼籲),甚至是上海市提出"知識產權興市"戰略、並試圖將知識產權作為與法學一級學科並列的一個學科,但是,這種學科本位主義和國家或地方發展戰略不會影響到民法學作為一個知識體系的內容和構成。

民事交往中的涉外關系的法律適用問題,從國際法的角度看,往往稱為"國際私法"問題。其中,其基礎性規范為沖突法規范。在時下制定中國民法典的討論中,也對這個問題進行了較多的討論。晚近國際私法的集中化的發展趨勢有兩種表現形式:一種是保留國際私法作為民法典的一部分設專篇專章的立法形式;另一種是制定專門性的國際私法法典,即法典化。韓德培先生建議不納入民法典而單獨進行"法典化",並主持了起草了"國際私法示範法",六易其稿,凡5章166條:總則;管轄權;法律適用;司法協助;附則。[15] 國際上採取這種模式的,典型的有瑞士、羅馬尼亞、義大利、列之敦士登和突尼西亞等。但我國2002年12月提交人大審議的民法草案並沒有採納這種建議,這也是許多國家採取的一種立法模式。誠然,立法與學科研究是有區別的。這種討論,也不影響民法學必須對此予以研究。就我個人來看,"從具體內容上看,國際私法不外乎包括法律適用、管轄權和外國判決的承認與執行三大部分,這些都是民事法律適用的基本規范。也正是因為這樣的原因,早先的國際私法方面的立法大都是散見在《民法典》或單行的民事法與商事法之中。即使是今天國際私法領域出現了集中化的發展趨勢,而其中之一的立法形式仍然是在《民法典》中設專篇專章規范,如加拿大魁北克省國民議會1991年12月18日通過的新的《民法典》第十卷、美國路易斯安那州1992年生效的《民法典》第四篇等。"[16]

大家聽了我的這些觀點以後,可能會覺得其中有一點、甚至是含有不少"學科沙文主義"的味道。其實我只是想說明,在民法學學科內部的知識體系中,需要研習的內容非常寬泛。而且,事實上我還只是從一個橫斷面說明了民法學的知識結構問題,如果我們從縱向來看,它還包括我們習慣於將它們看成是歷史學范疇的法律史問題(特別是羅馬法)。關於私法史,既是民法學知識體系的一部分,又是一種方法論的學問。就我個人的觀點,僅從橫斷面或平面的角度來看,民法學的內部知識結構至少包括以下五個方面的內容。――當然,必須特別指出的是,這種劃分,並不表明民法學內部就存在這樣一個涇渭分明的知識體系,它們之間還不可避免地存在著彼此交叉或游離於這一框架之外的現象。這種劃分的目的,是為了突出從民法學的角度出發,釐清相關學科關注的方向和視角,並為民法知識的梳理提供一個可以參照、甚至是可以進行批判的坐標。如此而已!

一、 傳統民法學

(一) 民法總論

(二) 人格權法

(三) 親屬法

(四) 繼承法

(五) 物權法

(六) 債的關系法總則

(七) 合同法

(八) 侵權行為法

(九) 涉外民事關系的法律適用

二、 商事法學

(一) 商法總論

(二) 公司法

(三) 票據法

(四) 保險法

(五) 金融法

(六) 證券法

(七) 海商法

三、 知識產權法學

(一) 知識產權法總論

(二) 專利法

(三) 著作權法

(四) 商標法

四、 經濟法學

(一) 經濟法學基礎理論

(二) 反壟斷法

(三) 反不正當競爭法

五、 社會法學

(一) 社會法學基礎理論

(二) 勞動法

(三) 社會保障法

(四) 環境法學

(五) 科技法學

(2003年11月12日初稿於武漢;同年12月28日修改、定稿於北京)

作者簡介:易繼明,男,華中科技大學法學院教授、中國社會科學院法學研究所博士後研究人員、《私法》編輯部主編。電子信箱:[email protected]

[1] 施啟揚:《民法總則》,台北:三民書局2001年6月增訂10版,第1頁。

[2] 我國台灣學者對我們過去的學科劃分和研究內容,幾乎形成了一種普遍看法:"商事法系指一切有關商業事務的法律。由於商業事務涵蓋於各類型企業的經濟生活之內,故有以經濟法替代傳統上商事法的名稱者,舉凡公司法、票據法、海商法、保險法、銀行法、證券交易法、公平交易法等,統稱為經濟法,如中國大陸是。"參見劉渝生:《商事法》,台北:三民書局股份有限公司1998年3月再修訂初版,第1頁。

[3] 參見〔德〕拉德布魯赫:《法學導論》,米健、朱林譯,北京:中國大網路全書出版社1997年7月第1版,第72-73頁。

[4] Der. Enfluss. Haudelsrechtlicher Ideen, auf den, Entwurf, eines burger-lichen Gesetzbuchs fur das. Deutsche Reich, 1894.

[5] 劉興善:《商事法》,台北:神州圖書出版有限公司2002年3月初版,第3-4頁。

[6] 〔德〕拉德布魯赫:《法學導論》,米健、朱林譯,北京:中國大網路全書出版社1997年7月第1版,第76頁。

[7] 〔德〕拉德布魯赫:《法學導論》,米健、朱林譯,北京:中國大網路全書出版社1997年7月第1版,第80頁。

[8] Kaskel, Gegenstand und Systematisher Anfbau des Wirtschaftser echts als Rechtsdisziplirs und Lehefach. JW. 1926. S. 11. ff, insbes S.12.

[9] 參加〔德〕迪特爾•梅迪庫斯:《德國民法總論》,邵建東譯,北京:法律出版社2000年11月第1版,第7-11頁。

[10] 參見何孝元(主編):《雲五社會科學大辭典第六冊•法律學》,台北:台灣商務印書館1999年6月初版,第172頁。

[11] 例如,拉德布魯赫教授認為,勞動法以民法的思想取向為前提條件。但是,民法單單規定了具體的締約人和具體的勞動契約,對企業的聯合一致也毫無所知;勞動法不同於抽象的民法,它把人具體化為企業主、工人、雇員,不僅有個人,還有工會和企業,不只有自由訂立的契約,還有構成所謂自由契約背景的重大經濟上的權力斗爭。因此,"勞動法的特徵恰恰在此:更接近生活真實。"參見〔德〕拉德布魯赫:《法學導論》,米健、朱林譯,北京:中國大網路全書出版社1997年7月第1版,第80-81頁。

[12] 2002年10月28日9屆人大常委會第30次會議通過;同日,第77號主席令頒布。

[13] 這是國家中長期科學和技術發展規劃戰略研究中科技發展法制和政策研究專題組"未來20年我國科技法制建設的主要任務"課題研究(本人主持)的子課題研究報告成果。專題組組長為羅玉中教授;子課題報告人為國家氣象局政策法規司副司長王志強高級工程師。

[14] 該《框架》於2000年6月23日由俄羅斯聯邦安全會議通過,2000年9月9日俄羅斯總統普京批准發布。該《構想》分為4部分共11章,是一個綱領性文件(或稱"概念性的文件")。《框架》雖然是基於發展本國信息產業和避免對國外計算機、電信技術裝備以及軟體的依賴,但實際也是在信息領域實現俄憲法中關於公民私生活、個人機密和書信秘密不得侵犯等規定。在西方國家的信息安全領域,一般也要將保障公民個人權利(如隱私權、言論自由等)與政府政策的信息安全、信息系統的安全,以及保障信息基礎設施、信息技術和信息產業的發展聯系起來。例如關於個人數據保護的立法,從1970年年代就以歐美為中心展開了討論。特別值得注意的是美國1995年10月發布《個人隱私權與國家信息基礎設施》白皮書,它就比較全面地闡發了利用市場機制保護個人隱私的新思路。

[15] 參見中國國際私法學會:《中華人民共和國國際私法示範法》,北京:法律出版社2000年8月第1版。

[16] 易繼明:《將私法作為一個整體的學問》,載易繼明(主編):《私法》第1輯第2卷/總第2卷,北京:北京大學出版社2002年3月第1版,第28-29頁。
易繼明 中國社會科學院法學研究所 教授

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