英國行政法學家威廉韋德

❶ 如何加強對行政權力的監督與制約

一是加強制度建設。《准則》提出加強權力運行的制約和監督機制幾個關鍵制度的建設：形成有權必有責、用權必擔責、濫權必追責的制度安排；實行權力清單制度；健全不當用權問責機制。這幾項制度對於把權力關進籠子，進一步強化權責對應，將會起到十分重要的作用。制度的生命在於執行。要加大制度執行力度，決不能讓制度成為擺設、「稻草人」，形成「破窗效應」。
二是增強法治思維和依法辦事能力。把權力關進制度的籠子里，就是要依法設定權力、規范權力、制約權力、監督權力。《准則》指出：「黨的各級組織和領導幹部必須在憲法法律范圍內活動，增強法治意識、弘揚法治精神，自覺按法定許可權、規則、程序辦事，決不能以言代法、以權壓法、徇私枉法，決不能違規干預司法。」做到這點，最重要的就是增強法治思維和依法辦事能力。要帶頭依法辦事，帶頭遵守法律，始終對法律懷有敬畏之心，牢固確立法律紅線不能觸碰、法律底線不能逾越的觀念，明確權力界限，做到可以行使的權力按規則正確行使，該由上級組織行使的權力下級組織不能行使，該由領導班子集體行使的權力班子成員個人不能擅自行使，不該由自己行使的權力決不能行使。
三是完善監督機制，形成監督合力。我們黨是執政黨，領導幹部手握權力，掌握大量社會資源，如果缺乏健全完善的用權法規制度，權力失去約束、不受監督，必然導致權力濫用、潛規則盛行，最終導致腐敗。加強權力運行的制約和監督，是對領導幹部的最大愛護。
首先要強化黨內監督。《准則》提出「營造黨內民主監督環境，暢通黨內民主監督渠道。」黨內監督沒有禁區、沒有例外。黨內監督的主要內容之一，就是正確行使權力和廉潔自律情況，監督的重點對象是黨的領導機關和領導幹部特別是主要領導幹部。領導幹部要正確對待監督，主動接受監督，習慣在監督下開展工作，決不能拒絕監督、逃避監督。
在加強黨內監督的同時，要充分發揮外部監督的作用。各級黨委應當支持和保證同級人大、政府、監察機關、司法機關等對國家機關及公職人員依法進行監督，人民政協依章程進行民主監督，審計機關依法進行審計監督。公開是最有效的監督，通過實行政務公開，公開權力運行的過程和結果，讓權力在陽光下運行。輿論監督是人民群眾行使監督權的一種直接方式，具有其他監督手段無可替代的作用，新聞媒體應當堅持黨性和人民性相統一，按照相關規定加強輿論監督。

❷ 程序正義原則的起源與發展

程序正義原則在英國行政法上的產生和發展經歷了漫長而曲折的過程，有著深厚的思想基礎、堅實的制度基礎和深刻的社會原因。概言之，古老的自然正義理念是該原則得以產生的思想基礎，普通法院的權威地位是該原則得以形成的制度基礎，而行政權在近代英國的急劇擴張則構成了該原則得以發展的社會原因。
英國著名法學家威廉·韋德指出：「通過闡發自然正義原則，法院設計了一套公平行政程序法典。」程序公正原則淵源於英國普通法上古老的自然正義理念，是自然正義理念在行政法領域的具體應用與發展。自然正義即「自然的是非觀」，是對公正行使權力最低限度的程序要求。其核心思想被凝練為兩句法律箴言：任何人都不得做自己案件的法官；任何人在受到不利影響之前都要被聽取意見。在古代和中世紀，自然正義被認為是自然法、萬民法和神法的基本內容。之所以被稱為「自然」，是在於表明該原則所具有的不因時間的流轉而被拋棄的永恆品質以及不因地域的不同而遭廢置的普遍屬性。
17世紀資產階級革命之前，行政權在英國還沒有充分發育，自然正義在當時主要是用以規范普通法院司法程序的基本准則。在漫長的歷史進程中，自然正義原則得到了普通法院始終如一的堅持和遵守。早在1371年的里伯案中，一名巡迴法院法官就由於與案件當事人有利益牽連而被取消了審理案件的資格。1723年，劍橋大學所作出的剝奪本特利博士學位的決定被法院撤銷，理由是該決定在作出前未聽取本特利的意見從而違反了自然正義的基本要求。「在某種程度上，英格蘭普通法長期發展的過程，其實正是普通法院在自然法原則的引導下裁決案件、連續不斷地試圖追求自然正義的過程。」通過對自然正義原則的嚴格遵循，普通法院成功地控制了司法權在公正的基礎上運作，最大限度地避免了司法權的濫用。因此贏得了民眾的衷心支持，樹立起了自由之維護者與法治之保障者的良好形象，進而在英國政治體制中確立了不可動搖的地位。在英國人的心目中，所謂法治無非是普通法院之治，而普通法院之治就是自然正義之治。這就為自然正義原則向行政領域拓展奠定了堅實的制度基礎。同時，自然正義原則在普通法院的嚴格踐行過程中，不僅成為規范司法權運作的基本准則，而且逐步具備了超越所有權力之上的品質，成為奉行法治的基本標志。自然正義原則被認為是「落在每一個裁決者身上的義務」，甚至國王和議會也不例外。1215年的《自由大憲章》明確規定王權要受到自然正義原則的限制：「凡自由民，未經同級貴族之依法裁判，或經國法判決，皆不得被逮捕、監禁、沒收財產、剝奪法律保護權，放逐或被加以任何其他方式侵害。」其中的「經國法判決」與自然正義、正當程序系屬同一意義。在1610年的伯翰姆大夫案中，首席法官柯克宣布：如果議會法律讓某人做自己案件的法官，法院可以宣布該法律無效，因為這樣的法律觸犯了普通法的權利與理性。也就是說，在17世紀以前，自然正義就已經逐步具備了限制所有類型權力的屬性。這就為該原則超越司法領域向行政領域擴展奠定了深厚的思想基礎。
17世紀，隨著資產階級革命的勝利，英國的憲政體制和權力格局發生了巨大的變化。這集中體現為：議會代替國王而獲得了國家的最高權力。之後，隨著現代政黨制度在英國的發育、成熟，國家權力開始向以內閣為代表的行政機關集中。為了靈活應對和處理各種紛繁復雜的社會問題，行政機關獲得了議會的廣泛授權，其角色開始從消極的「守夜人」向福利的提供者轉變，其職能也從傳統的國防、外交、稅收等急劇擴展至教育、衛生、交通等廣泛的領域。面對行政權的急劇擴張，奉自由為生命的英國民眾內心的憂慮也日益加劇。如果對行政權不加以限制，行政機關就有可能演變為現代社會的專制君主，資產階級革命的成果將化為烏有。1929年，英國高等法院首席法官G·休厄特勛爵所發表的《新專制》一書集中代表了這種社會思潮。在上述社會背景之下，普通法院舉起了自然正義的大旗，意圖以正當程序控制行政權的行使，以維護公民的權利和自由。
然而，在新的憲政體制之下，普通法院的努力遇到了議會和行政機關的聯合抵制。這主要表現為，議會經常通過法律授予行政機關以不受約束的自由裁量權，排除自然正義原則在行政領域中的應用。之所以會出現這種情況，是因為議會在形式上代表著民眾的意志，但實際上是受到以內閣為代表的行政機關所控制的，其所制定的法律直接反映的是行政機關的意志。就行政機關而言，當然不願意自己的手腳受到自然正義原則的束縛而希望獲得行使權力的絕對自由。因此就出現了行政機關通過議會法律轉而授予自身不受約束的自由裁量權的局面。在這種情況下，普通法院如果強行再推行自然正義原則，將與議會法律發生沖突。這在英國是不允許的，因為議會法體現著議會主權，而議會主權則是資產階級革命取得成功的基本標志，是英國憲政的基石。因此，「自然正義不得不謀求新的立足點，並發現它是實施制定法而不是推翻制定法的一個範式。它的基礎現在存在於解釋規則之中」。普通法院認為，法律是正義的體現，制定法律的目的在於推行正義而不是推翻正義。對法律的解釋必須以正義為基本准則，自然正義是作為法律中潛在的、暗示的條款而存在的。即使議會法沒有明確規定自然正義原則，行政機關也必須遵守。相應的，議會法授予行政機關的自由裁量權不是絕對的，而是必須受到自然正義原則這一法律的暗示條款所拘束的。通過上述解釋，普通法院在形式上維護了議會主權原則，避免了與議會的直接沖突。同時又在實質上將自然正義融入了議會法律之中，否定了行政自由裁量權的絕對性，從而成功地將自然正義原則拓展至行政領域，成為控制行政權運作的基本規則。
但是，在歷史上，自然正義原則是用以規范司法權運作的，當該原則擴展適用於行政權這片新的領地時，其歷史局限性也開始顯露。這主要表現為該原則只能適用於司法性質的行為，而無法包容所有的行政行為。為了克服自然正義原則的歷史局限性從而擴大法院通過行政權進行程序規制的范圍，越來越多的法官開始用「程序正義原則」取代傳統的「自然正義原則」。不過，程序正義原則在核心理念、主要內容、基本制度等方面與自然正義原則都是相同或相通的，只是根據行政行為的特點對自然正義原則進行了必要的調整。如果將自然正義原則比喻為一棵老樹，那麼程序正義原則就是這棵老樹發出的新枝。

❸ 行政會議的功能和作用是什麼

「關鍵詞」平衡論；行政指導；行政合同；行政救濟制度 行政法是維護行政權行使的法，還是控制行政權的法，或者是兼有二者的功能？不同時期的不同國家有著不同的側重點和表現。拋開行政法制度的細枝末節方面的差異，究其大端，不同的行政法制度之根本差異在於對權利或義務的價值取向的側重不同。回顧歷史，不僅把公民作為行政權力的客體和承擔行政義務的主體的「管理法」不適合時代的要求，僅僅關注對行政權的制約而忽視促進行政法職權積極功能發揮的「控權法」也是違背歷史發展趨勢的。而「平衡論」就適時而出。平衡論的「平衡」是指行政法在調整社會關系的過程中，應追求行政權與相對人權利、公共利益與個人利益、行政效率與社會公正、行政權的監督控制與法律保障等關系之間的協調與兼顧。簡要地說，就是指行政權與公民權應當是平衡的，行政機關的權利義務和行政管理相對人的權利義務應當是平衡的。這種平衡，不是指權利義務的絕對相等或對等，也不是指在每一個行政法律規范中都要體現出這種平衡，而是指作為行政管理雙方的權利義務的總體上的相對的平衡。這種平衡是一種動態的平衡，是目的，更是過程和手段。 英國著名行政法學家韋德教授精闢地指出：「行政法對於決定國家權力與公民權利的平衡作出很多貢獻。」透過現代行政法制的背後，若隱若現地存在著平衡論的印記，而在以下幾個方面表現得尤為明顯。 一、行政立法日益注重行政機關與相對一方的權利義務的平衡 立法是現代法制的起點。沒有立法上的平衡，就談不上執法和司法的平衡。因此，平衡過程一般從立法環節就開始。如今，許多國家的立法機關在總結古代和近代立法成敗得失的基礎上，開始注重在法律中平衡分配行政機關與相對人一方的權利義務。一方面，法律授予行政機關的權力逐步增大，公民的義務逐步增多；另一方面，法律為行政機關設定的義務也相應增加，且更為細密，公民的權利則進一步擴大，且有嚴格的保障措施。這種立法內容的變化在很多法律法規中都有體現，比如《中華人民共和國治安管理處罰條例》、《中華人民共和國行政訴訟法》等。 行政立法是一項繁雜的工作，不可能事無巨細的對每一行政行為都作出具體詳盡的規定，但如果以平衡論為指導，自然有利於之後的行政執法。有這樣一則案例：1994年，甲廠打著乙廠的專有標志推銷某產品。當地技術監督局以自己有權直接處理產品質量案為由對甲廠資產進行了查封、扣押。甲廠遂以該技術監督局無權處理此案、主體不合法為由提起行政訴訟。此案案情並不復雜，但審理好卻並非易事。按照有關法律，技術監督局確實無權處理此案，應當撤銷其行政決定。但單純地撤銷會帶來惡劣的社會影響，假冒他人商品標志的不法侵害者甲廠不僅得不到及時制裁，而且還可能藉此反咬一口，使公共利益及乙廠的權益得不到有效保護。該技術監督局處理此案雖主體不合法，但「打假」行為是應予肯定的。怎麼辦？只能運用「平衡論」將乙廠追加為有獨立請求權的第三人，在撤銷行政決定的同時，判決甲廠賠償乙廠侵權損失。這樣一來，一可避免行政行為的無效反復，提高行政效率；二可兼顧公眾利益與個體利益；三可直接對違法者甲廠予以制裁，從而從根本上實現社會與法律之公正。 二、在行政執法過程中摻入民主和公正因素 行政執法是行政法制的中心環節。沒有有效的執行，再好的立法也會形同空文。同時，行政執法又最容易導致行政機關專橫武斷，侵犯相對人一方的合法權益。因此，為了平衡行政機關與相對人一方在執法階段的權利義務，各國普遍重視行政程序，規范行政行為，擴大參與機制，保護公民權益。 現代行政程序以民主和公正為宗旨，同時兼顧效率。行政程序的設立賦予了相對人一方了解權、要求迴避權、辯論權、申請補救權等一系列重要的程序性權利。公民正是以這些程序上的權利，抗衡行政機關的執法權力，調和其與行政機關法律地位的不對等造成的巨大反差，參與行政權的行使過程，從而使行政執法盡可能地民主、公正。除此之外，行政程序的平衡作用又在一定程度上提高了行政執法效率。正是由於行政程序具有保障民主和提高效率的雙重功能，因此它的完備與否被認為是衡量現代行政法是否完善的一個標志。 三、權力手段的淡化行 政機關代表國家行使權力，因其特殊地位，行政執法很容易淪為「命令—服從」模式。但是，行政權的強製作用並非總是萬能的，它會由於行政相對人的某些抵制而降低功效。行政機關也並不總是運用強制手段來實現行政目的，它還可以運用其他一些行政手段來使相對人一方主動參與實現行政目的。行政合同和行政指導便是其中最重要的兩種手段。 行政合同的產生使行政機關與相對人一方的關系由不對等的地位變為近乎對等和相互合作的地位。行政機關通過行政合同來實現行政意志，實現公共目的；行政相對人一方則通過履行行政合同來獲取一定的利益，並在一定程度上實現自己的社會價值。行政機關可以根據需要單方面解除合同；相對人一方雖無此特權，也不能對之提出異議，卻可以要求行政機關對因解除合同造成的損失給予賠償或補償。有法學者認為：「在一些方面，行政合同中相對一方當事人的地位，要比司法合同中當事人的地位更為優越。」行政合同具有的平衡作用由此可見。 行政指導是國家行政機關在其所管轄事務的范圍內，對於特定的行政相對人運用非強制性手段，獲得相對人的同意或協助，指導相對人採取或不採取某種行為，以實現一定行政目的。一般來說，行政管理相對人對於行政指導，沒有必須服從的義務，這就體現了行政指導的非權力性。 在行政執法過程中，淡化權力意識，注重「人和」因素，往往可使行政執法收到更好的效果。如果調節好了行政機關與相對人一方的關系，平衡二者之間的權利義務，並盡可能將雙方置於對等的地位，有效使用行政合同、行政指導等行政手段，就能提高廣大公民參與實現行政目的或自覺服從行政意志的意識，調動他們遵守法律的積極性和主動性。 四、行政救濟制度的出現更有利於平衡雙方當事人關系 行政救濟是國家為排除不法行政行為對公民、法人和其他組織合法權益的侵害而採取的各種手段與措施。常見的行政救濟類型有行政復議、行政訴訟、行政賠償、行政補償等。由於在行政關系中，雙方當事人一般居於不同的法律地位，行政相對人一方通常處於弱勢，而行政機關相對而言處於主動優越的管理者地位。行政救濟是一種排除不法行政行為侵害，恢復公民、法人和其他組織的合法權益，彌補因行政行為而受到的損害或損失的救濟手段。如果公民的權利受到行政機關的非法侵害而又沒有獲得補救的途徑，沒有要求獨立而公正的司法機關予以裁斷的權利，那麼，「弱小」的公民權便無法與「強大」的行政權相提並論。由此可見，權利的補救重於權利的宣告，權利的實現重於權利的設定。通過這些行政救濟措施，有助於實現行政機關與相對人一方的平衡關系，而且還有保障行政機關依法行使職權和防止相對人一方濫訴的功能。一旦進入行政訴訟階段，行政機關便不再是處於優越地位的執法機關，而是恆定的被告，並且對其行政行為負舉證責任。而原來處於弱勢的相對人則變為相對優越的一方，可以主動提起訴訟申請糾正行政違法行為，並要求行政機關賠償損失。這就平衡了行政機關與行政相對人的關系。而另一方面，行政訴訟通過維護合法的行政行為和要求相對人一方執行合法的行政決定等措施來保障行政機關依法行使行政職權，通過嚴格規定相對人一方的起訴條件和法院駁回起訴等具體措施來防止相對人一方因濫訴而干擾行政機關。可見，行政訴訟法既有監督又有維護行政機關依法行使職權的雙重功能。近年來，我國行政法制和行政法學的迅速發展，特別是行政訴訟法、國家賠償法、行政處罰法等基本法律的頒布，充分證明「平衡論」的思想確實貫穿我國行政法制和行政法學的發展進程。 綜上所述，現代行政法本質上是「平衡法」，「平衡」是現代行政法的精神，是實現行政法最優化狀態的一種方法，確立「平衡論」作為貫穿行政法制過程始終的理論基礎，具有重大意義。 第一，隨著平衡論的深入人心，公民在權益受到侵害時，能夠自覺地利用行政法所提供的各種機制來保護自己的合法權益。這種自覺性的提高，是法制社會趨向成熟的標志。 第二，平衡論對行政法實踐可產生積極的指導意義。立法時，立法者將更加有意識地在公民權和行政權之間進行平衡，在保證行政目的有效實現的前提下，為公民創設更多的實體權利，設置更多的程序機制，為事前的限制和事後的補救提供依據。行政機關行政時，行政機關及其工作人員將更加主動地考慮相對人的權益，增強行政的民主性，注意完善行政程序，加強自我監督，積極糾錯；並主動探索非權力性手段的運用，從而更好地培養為相對人服務的意識。這有利於改善與相對人的關系，在行政時取得相對人的配合、支持，更好地提高行政效率。在法院進行司法審查時，法院將能夠更好地理解法律規定，把握好公民權與行政權的平衡，更加靈活地運用合法性審查與合理性審查，適當運用自由裁量權。 第三，平衡論對司法審查具有重要意義。司法審查是現代民主國家普遍設立的一項重要法律制度，是國家通過司法機關對其他國家機關行使國家權力的活動予以糾正，並對由此給公民、法人權益造成損害給予相應補救的法律制度。在具體案件中，各種利益與矛盾往往相互交織、並存。如何兼顧這些沖突，協調好各方面的矛盾與利益是法官們的主要任務，也是把好案件質量關、提高案件處理效果的關鍵。在司法審查中，法官們若能以「平衡」行政機關與相對方權利義務、行政效率與社會公正的對立統一關系為基點，以對行政行為的合法性審查為准則，則可充分發揮行政法調整行政關系的各種功能。因此說，「平衡論」正好為法官的司法審查提供了理論武器。許多案件中都明顯或潛在地存在著不同利益的對峙甚至沖突，行政立法不可能對所有情況都一一以立法形式加以事先規定。要協調好各種不同利益的沖突，維護好社會秩序，必須以「平衡論」為指南。「平衡論」必將對我國的司法審查產生重大影響。 另外，我們還要對「平衡論」有全面、正確的認識。行政法產生和存在是基於調節公民和政府關系的需要。官民的關系古已有之。而行政法只有在民主政治的條件下才能產生和存在。政府由人民產生，人民賦予政府權力，政府管理人民的權力必須與人民賦予政府的權力保持「平衡」。對政府的行政權力必須加以控制，同時又必須加以保障，控制和保障的度就是平衡。同時，對有權力的人不加以控制，其必會濫用權力。為此，必須設立權力制約，行政權要受司法權制約，行政權內部也要相互制約。然而制約不是目的，是為了使權力更正確、更有效地行使。行政法在實現其授權、分權、控權功能的過程中，都必須保持和保障平衡，不能太「過」，又不能「不及」。當然，平衡是動態的、宏觀上的，不同時期、不同地方、不同條件下，自然應有重點、有傾斜。 總之，應以「平衡論」為指導，建立兼顧「權利」與「義務」的行政法體系。同時，應對「平衡論」有全面、正確的認識。

❹ 英美法系國家為什麼開始不承認行政法的存在

西方兩大法系行政法基本原則之比較

行政法基本原則作為行政法的基本問題之一，歷來為中外學者所關注。但對什麼是行政法的基本原則及行政法的基本原則有哪些，西方各國的情況不盡相同，各學者也往往有不同的概括。在西方各國中，以法、德為代表的大陸法系和以英、美為代表的普通法系，被公認為是對世界影響最大的兩大法系。這兩大法系各具特點，對行政法基本原則的認識也有各自鮮明的特色。所以，這里主要以西方兩大法系作為比較對象。通過對西方兩大法系行政法基本原則的深入比較，我們可以從中探尋其所遵循的普遍性規律，以為我國行政法基本原則的確立提供有益的啟示。

一 大陸法系-以法、德為代表的分析

（一）法國：行政法治與均衡原則

法國素有「行政法母國」之譽，它最先從理念上承認行政法是一個獨立的部門法。法國也是歐洲大陸法系國家中的典型代表，其行政法的產生有著特殊的歷史背景。概言之，法國資產階級革命為法國行政法的產生提供了政治、經濟、思想准備，大革命時期建立起來的獨立行政法院制度直接標志著法國行政法的產生，並使以法國為代表的大陸法系之行政法院模式與英美法系之普通法院模式形成鮮明對比。正是伴隨著法國資產階級革命出現的法治國思想和獨立行政法院制度的發展，在法國逐步產生和形成了行政法治原則和均衡原則，這兩個原則被認為是法國行政法的基本原則。所謂行政法治原則，即政府行政活動必須遵守法律；法律規定行政機關的組織、許可權、手段、方式和違法的後果。行政法治，作為法國行政法的基本原則，包含3項內容：第一，行政行為必須有法律依據。第二，行政行為必須符合法律。第三，行政機關必須以自己的行為來保證法律的實施。[1]

在法國，均衡原則（The Principle of Proportionality）是作為控制行政自由裁量權而出現的，它是「二戰」後，法國行政法院對具體行政行為的監督逐漸強化的產物。但是，「均衡性」作為行政法院對於行政機關的具體行政行為進行司法監督或審查的原則，其含義目前仍沒有一致的解釋。大體說來，它是行政法院在行政機關具有自由裁量權或其他特殊情況下，在無法依據法律條文或其他原則對行政行為進行裁決的情況下，監督、審查、決定是否撤銷一定行政行為的法律手段。它根據具體情況審查行政行為是否合理、行政決定是否適度，審查事實與法律適用是否一致。其根本要求是「合理均衡」。[2]

（二）德國：依法行政、比例與信賴保護原則

德國與法國並稱為現代大陸法系的兩大脊樑。法國在大陸法系中以民法的貢獻最大，同時亦被譽為行政法的母國。但在公法學、特別是行政法學領域，後來居上的德國也形成了現代世界行政法體系中一股不可忽視的力量，對各國行政法影響極大。[3]在德國，對行政法及其基本原則產生最重要影響的因素是法治國思想。法治國的思想發軔於德國，法治國理念孕育著依法行政原則。而且隨著法治國思想在德國從形式意義法治原則到現代實質意義法治原則的發展變遷，行政法基本原則也在法治主義由機械走向機動，行政權由消極走向積極的歷史背景下逐步發展並完善，即由作為形式主義的依法行政原則過渡到實質主義的比例、信賴保護原則。

依法行政原則是法治國成立的最基本要素，其涵義是指行政活動必須接受議會法律的規制，必須置於法院的司法控制之下；行政活動違法的，必須追究行政機關的法律責任。對依法行政原則的具體內容，不同學者有不同的分析。德國行政法學創始人奧托。麥耶爾（Otto Mayer）認為，依法行政原則包括以下三項原則：第一，法律的規范創造力原則，即行政機關所制定的行政法規范是法律創造的；第二，法律優位原則，即法律對行政具有支配性地位，行政作用不得與法律相抵觸；第三，法律保留原則，即一切行政作用雖非必須全部從屬於法律，但基本權利的限制必須由法律規定。 [4]多數學者則認為依法行政原則包括兩項內容，即法律優位原則和法律保留原則（principle of law reservation）。 [5]

比例原則，又稱為均衡原則[6]或平衡原則[7]，是實質意義法治國原則的典範。它不但為現代條件下的干預行政提供了新的規范形式，而且有普遍的適用性。在行政法上，無論是制定普遍性規則的行政活動還是傳統的行政行為，都應當接受該項原則的規范和制約，並以此判斷它的合法性。[8]奧托。麥耶爾曾將比例原則譽為行政法中的「皇冠原則」。台灣學者陳新民教授認為，比例原則是拘束行政權力違法最有效的原則，其在行政法中的角色如同「誠信原則」在民法中的角色一樣，二者均可稱為相應部門法中的「帝王條款」。[9]一般認為比例原則是一個具有憲法位階的法律原則，它濫觴於19世紀警察國家時期，淵源於「法治國家理念及基本人權之本質」，通過聯邦憲法法院的判決逐步成為限制行政權的有效手段。它具體包括三個子原則： 第一，行政措施對目的的適應性原則。即所採取的國家措施（普遍的或個案的）適應於它所追求的或者法律所規定的目的，不得偏離。第二，最小干預可能的必要性原則。如果以國家措施干預公民自由為實現公共利益所不可缺少，那麼這種干預應當是最低限度的。公共權力對公民一般自由權利的干預，只應當發生於維護公共利益所必需的程度上。出於基本權利的性質，個人對於公共權力不必要的干預可以提出異議進行抵抗。第三，禁止過分的適當性原則。它的基本意思是干預自由的國家措施對當事人來說是不過分的，對國家所追求的目標來說是適當的，又稱為狹義的比例原則。質而言之，比例原則要求行政目的與行政手段相適應、成比例，要求行政措施符合行政目的且為侵害最小之行政措施。[10]

信賴保護原則是二戰後在德國發展成功的又一項行政法原則。其涵義是指：基於維護法律秩序的安定性和保護社會成員正當權益的考慮，當社會成員對行政過程中某些因素的不變性形成合理信賴，並且這種信賴值得保護時，行政主體不得變動上述因素，或在變動上述因素後必須合理補償社會成員的信賴損失。該原則的核心思想即維護法律秩序的安定性，保護社會成員的正當權益。[11] 「保護人民權利，首重法律秩序之安定。」[12]但是，在行政過程中卻處處隱藏著不安定因素，如行政法規范必須隨著社會的發展不斷作出修正，行政行為因違法或不合適宜也需要加以撤銷或廢止而發生變動等。為不使社會成員因信賴上述因素的安定性而遭受損害，有必要對其正當權益設置一道屏障。信賴保護原則正是對這一現實需要的制度回應。當然，信賴保護原則的適用是有條件的，且因信賴對象的差異而存在操作上的差別。概括而言，其適用條件是行政過程中某些因素的不變性值得信賴，且這種信賴值得保護。

二 普通法系-以英、美為代表的分析

（一）英國：越權無效、合理與程序公正原則

英國是普通法系的典型國家。與大陸法系「公法模式」的行政法相比，英國沒有劃分公私法的傳統，政府和公民之間的關系與公民個人相互之間的關系，原則上受同一法律-「普通法」的調整和同一法院-「普通法院」的管轄。雖然現代意義的行政法理念與制度在英國開始於17世紀下半葉，但直到現在，其外在形式仍然主要採用過去普通法的一套規則和形式。[13]普通法傳統中的「法的統治」 （Rule of Law）原理、「自然正義原則」（the Doctrine of Natural Justice）等對英國行政法一直起著支配的作用，並由此形成英國行政法上的越權無效原則、合理性原則與自然公正（程序公正）原則等三項基本原則。

所謂「法的統治」，又稱「法治原則」，根據英國著名學者戴西（A.V.Dicey）的解釋，其涵義即「英國人依法，而且只依法進行統治」。[14]「法的統治」這種理論與19世紀的自由主義政治理論相結合，作為英國憲法的基本原理之一得到確立，與「議會主權」原則在近代英國憲法中同時占據了穩固的地位。[15]所謂「議會主權」的原則是議會制定法處於英國法的頂點，不存在優越於它的法律，而且也不可能有審查它的機關。它是17世紀英國資產階級憲法斗爭勝利的結果，亦被戴雪稱為英國憲法的重要原則。「在行政法上，議會主權原則與法治原則同樣重要，共同構成行政法的基礎，並由此產生行政法的一個中心原則」，[16]這就是「越權無效」原則。因為根據法治原則，政府行使權力的所有行為，即所有影響他人法律權利、義務和自由的行為都必須說明它的嚴格的法律依據，受到影響的人都可以訴諸法院。根據議會主權原則，議會制定的法律為最高法律，法院必須無條件地適用議會所通過的一切法律，不能審查議會所通過的法律是否合法。因此，行政機關的行為如果在法律規定的許可權范圍以內時，法院就無權過問。也就是說，英國法院對於行政訴訟的管轄權，只在行政機關行為超越其法律許可權時才發生。法院通過判例由此發展了著名的「越權無效」原則。英國著名行政法學家威廉。韋德指出：「公共當局不應越權，這一簡單的命題可以恰當地稱之為行政法的核心原則。」[17]這個核心原則是英國法治原則和議會主權原則的直接後果。

當然，在戴雪的法治觀中還包含著另外一層意思，就是認為行政法是保護官吏特權的法國制度，和英國憲政傳統、法治國情即法律平等主義或普通法統治不相容，這使得行政法在英國長期沒有得到應有的重視。到了20世紀，由於資本主義社會經濟的發展，英國人的法治觀念開始發生變化，不僅承認了行政法，而且以新的法治觀念作為英國行政法的基礎。新的法治觀念一方面繼承了戴雪的法治觀，另一方面又有很大的發展。其中最突出之處是在控制行政自由裁量權方面，英國發展了合理性原則。對戴雪而言，法治與專制是天敵，而行政自由裁量權是權力專斷的集中體現，任何實質性的自由裁量權都是對自由的威脅，應當加以拒絕。戴雪這種將「專斷」（arbitrary）與「行政裁量」（discretionary）相提並論而加以全面排斥的法治觀，受到了現代英國著名憲法學家詹寧斯（W. Ivor Jenning）的猛烈抨擊。詹寧斯認為，在英國，「事實上，公共機構的確擁有廣泛的自由裁量權」，但「專斷」並不等於「廣泛的自由裁量權」，適應社會需求的廣泛的自由裁量權與同樣適應社會需求的法治並不沖突。[18]另一位英國著名的行政法大師威廉。韋德（William Wade）也持同樣的觀點。他認為，「過去，人民通常認為，廣泛的自由裁量權與法不相容，這是傳統的憲法原則。但是這種武斷的觀點在今天是不能接受的，確實它也並不含有什麼道理。法治所要求的並不是消除廣泛的自由裁量權，而是法律應當能夠控制它的行使。」[19]為了有效地控制自由裁量權，法院通過判例建立並發展了英國行政法上另一個重要的基本原則-合理原則。

同時，由於不受限制的行政自由裁量權的觀點被完全否決，英國自然法傳統中的自然正義原則也在行政法中獲得新生，並在廣泛的行政法領域中適用，從而形成英國行政法上的又一核心原則-程序公正原則。在英國，自然正義乃是自古即存在之概念，它起源於自然法的理念，經過長期的歷史發展而成為英國普通法上的一項基本原則。「在某種程度上，英格蘭普通法長期發展的過程，其實正是普通法院在自然法原則的導引下裁決案件、連續不斷地試圖追求自然正義的過程。」[20]在普通法的傳統中，自然正義是關於公正行使權力的「最低限度」（因而也是最「自然」的）的程序要求，其核心思想有二，一是公平聽證規則，即任何人或團體在行使權力可能使別人受到不利影響時必須聽取對方意見，每一個人都有為自己辯護和防衛的權利；二是避免偏私規則，即任何人不能成為自己案件的法官，也就是說某案件的裁決人不得對該案持有偏見和擁有利益。[21]自然正義原則最早只適用於司法或者准司法功能，或者說，在負有義務按照司法要求進行活動的情況下才可以適用該原則，而不能將此原則適用於純粹的行政功能。[22]但是，在長期的司法審判過程中，「通過闡發自然正義原則，法院設計了一套公平行政程序法典」，[23]從而使這些原則不僅適用於法院和行政裁判所的司法權，同樣也適用於行政權，要求行政機關在行使權力時也要保持最低限度的程序公正。尤其是，第二次世界大戰以後，由於司法熱衷於通過限制行政權力的干預來保護個人的司法能動主義被認為有悖於公共利益，加上戰時的緊急狀態賦予行政機關許多不受自然正義約束的特權（privileges），行政自由裁量權成了戴雪意義上的真正的特權。司法沉默了，司法的自我節制（judicial self－restraint）顯示出對司法積極主義（judicial activism）的決定性勝利。[24]但是，1963年上議院在處理「理奇訴鮑德溫」一案中，認為政府在作出解僱警察局長的決定之前，並沒有聽取被解僱人的個人意見，因此這種解僱決定是非法的。[26]這標志著司法政策的重大變遷，表明自然正義重新受到重視並擴展地應用於一切影響個人權利或合法預期（legitimate expectations）的決定中。[27]「里奇訴鮑德溫案」為自然正義注入了新的活力，也為英國行政法在傳統的根基上的復興帶了個頭。「不久法院作出了一系列判決，使行政法恢復了元氣並重新建立了與過去的聯系。自然正義原則獲得了適當的適用，它給行政正當程序規則提供了廣闊的基礎。」[28]

從上面的分析可見，越權無效原則、合理性原則與自然公正（程序公正）原則已構成英國行政法的三項基本原則。其中，越權無效原則是英國行政法的核心原則，但在英國，越權原則的具體內容並沒有制定法的明確規定，因而在理論上存在著廣泛爭論。根據英國法院判例的發展，越權理由主要有三類：一是違反自然公正原則；二是程序上越權；三是實質上越權。實質又包括四種情況：一是超越管轄權的范圍；二是不履行法定義務；三是權力濫用；四是記錄中所表現的法律錯誤。[29]由於近代以來，自然公正原則與作為約束權力濫用的合理性原則已發展成為一項單獨的行政法基本原則，因此，狹義上的越權無效原則並不涵蓋上述所有方面，它所約束的范圍只包括程序上的越權、超越管轄權的范圍、不履行法定義務和記錄中所表現的法律錯誤。即便如此，越權無效原則仍舊是一個涵蓋面廣泛的原則，只要不屬於自然公正原則與合理性原則約束的問題幾乎都可以用越權無效原則來約束。總之，在英國，如果說合理原則主要是實體法原則的話，那麼公正原則則主要是程序法原則，越權無效原則則既涉及實體也涉及程序；如果說越權無效原則（狹義）要求行政權的行使不得超越議會法明確規定的條件，是一種授權法原則的話，那麼合理原則和公正原則則主要是一種普通法原則。從這個角度，英國的這三項原則是平行的。當然，廣義的越權無效原則包含著合理原則和公正原則，後兩者實際上是要求行政權的行使不得超越議會立法所隱含的條件。從這個角度，合理原則和公正原則又只是越權無效原則這一總原則的分支部分或補充原則。這就是英國以上三項原則之間的關系。

（二）美國：正當程序與行政公開原則

美國法的基礎是英國普通法，兩國同屬普通法系國家，其行政法理論和制度有諸多相似之處，尤其是在自由資本主義時期，美英行政法幾乎完全一致。直到19世紀末，為了解決工業迅速發展而引起的一系列社會經濟問題，美國建立了獨立管制機構（Independent Regulation Agency），標志著美國行政法開始形成自己的特色。[30]1946年根據美國憲法的「正當法律程序」條款而制定的《聯邦行政程序法》，從行政程序和司法程序上對龐大的行政權加以控制，從而使美國行政法得以迅猛發展。在這一發展過程中，作為美國憲法原則的「正當法律程序」（Due Process of Law）對行政法的影響最大，它直接形成了美國行政法上的「正當法律程序」原則，即行政性正當程序原則，並經進一步發展而形成美國行政法上另一基本原則即行政公開原則。

正當法律程序原則在美國憲法中的確立，先是在紐約州1787年「人權法案」中得到發展，然後才被吸收到聯邦憲法修正案中，並通過美國最高法院的判例得以發揚光大。根據美國法院的解釋，憲法規定的正當法律程序具有兩方面的意義：其一，正當法律程序是一個程序法的規則，稱為程序上的正當法律程序。這種意義的正當法律程序要求要求一切權力的行使，在剝奪私人的生命、自由或財產時，必須聽取當事人的意見，當事人具有要求聽證的權利。其二，正當法律程序是一個實體法的概念，稱為實質性正當法律程序。這種意義的正當法律程序要求議會所制定的法律必須符合公平與正義。如果議會制定的法律剝奪個人的生命、自由或財產不符合公平與正義的標准時，法院將宣告這個法律無效。[31]在正當法律程序的適用范圍上，自19世紀末，隨著工業革命的發展和行政權的擴展，美國憲法第5條、第14條修正案所確立的正當法律程序觀念開始向行政法領域滲透，逐步形成了行政性正當程序規范，從而使得正當法律程序的適用范圍呈爆炸性的擴張，而不再只適用於法院的訴訟程序。所謂行政性正當程序原則，即行政機關行使行政權力剝奪私人的生命、自由或財產時，必須聽取當事人的意見，當事人具有要求聽證的權利。它是作為美國憲法原則的「正當法律程序」在行政法領域中的具體運用，也是其向行政法領域的滲透與擴張。

行政公開是20世紀六、七十年代美國行政法發展的又一重要方向。這段時期，由於越戰失利、總統選舉舞弊及種族歧視擴大，公眾對行政機關越來越不滿，從而導致行政機關的威信降低，引起一系列的行政法的改革。1946年聯邦行政程序法在這段時期經過幾次修改，其主要的宗旨是實現行政公開。公眾認識到過去通過司法審查和行政程序來限制行政權，只能保障個人的權利免受行政機關的侵犯，而不能保證行政權的行使符合公共利益，也不能保證行政機關能為公眾提供更多的福利。因此，行政必須公開，由公眾直接參與對行政的監督，以補充程序限制和司法審查的不足。於是，國會於1966年修改1946年行政程序法中關於政府文件公開的決定，制定了《情報自由法》，規定除該法列舉的九項情況外，全部政府文件必須公開，任何人有權要求得到政府文件，行政機關不得拒絕；1976年制定《陽光下的政府法》，規定合議制機關的會議必須公開；1974年制定《隱私權法》，規定行政機關所保持的個人紀錄，有對本人公開的義務等。[32]行政公開作為一項重要的行政法基本原則的地位由此得以確立。所謂「行政公開是指個人或團體有權知悉並取得行政機關的檔案資料和其他信息而言，通常稱這種權利為了解權。」[33]當然，公眾享有了解權，有權知悉並取得政府掌握的檔案或信息，同時，法律也對公眾的了解權作了限制。《情報自由法》、《陽光下的政府法》和《隱私權法》分別就政府文件的公開、會議的公開和個人記錄的公開問題作了詳細規定，構成了美國行政公開制度之骨架。

三 兩大法系行政法基本原則之比較與對接

（一）行政法基本原則形成之共性規律

無疑，西方各國行政法的基本原則既存在著形式上的差異，又有著深層次的共性特徵。無論是差異，還是共性，均有其深刻的歷史根源和國情基礎。尤其是各國行政法基本原則的形成，均要符合各國國情，適應各國的法律傳統、民族傳統、政治體制及社會經濟情況。由於西方各國政治法律制度、歷史文化傳統等因素的差異，導致其行政法基本原則的歷史發展模式存在著較大不同。沒有最好的模式，只有最適合的模式。通過比較，我們也可以尋求出各國行政法基本原則形成過程中所體現出的一些共性特徵和規律。

1.法治國家與憲法精神

正如現代行政法發端於近代法治國思想一樣，作為規范行政權力之基本法律准則的行政法基本原則也是伴隨著近代法治國思想的發展而形成的。雖然法治國思想發軔於德國，但是「大自然迫使人類去解決的最大問題，就是建立一個普遍法治的公民社會」。[34]因此，法治作為人類社會發展的一種必然要求，已被西方各國不同程度地確立為本國基本的治國原則。盡管早期在德國所表現出的「法治國」（Rechtsstaat）思想與在英國表現出的「法的統治」 （Rule of Law）原理的確存在某些層面上的不同，但「就講求法治國家的基本目的乃在於保障人權與抑制政府的濫權，使得法成為規范國家生活的惟一準則，此是英、德兩國法治主義者所不爭的事實」。[35]

法治的要義在於對公權力的合理配置。在專制國家時代，公權力根本不受任何法律及司法的拘束，「在警察國家時代，國家公權力只服膺民法及受到民事審判的拘束，而法治國則更進一步，所有公權力都受到法律的拘束。」[36]發端於近代法治國思想的行政法，其任務就在於為行政權力的運作提供依據，使行政權力受到法律的拘束。隨著自由法治國家向社會法治國家的發展，近代形式意義法治原則到現代實質意義法治原則的變遷，法治原則已不僅僅是判斷權力運作合法性的准繩，而且也成為衡量權力運作正當性、公正性的重要根據。相應地，行政法的基本原則即行政必須服從法律的基本准則，也在此歷史背景下逐步發展並完善，成為衡量行政權力運作的合法性、正當性、公正性的基本准則。可以說，法治原則不僅孕育了行政法基本原則，而且推動了行政法基本原則的逐步發展並完善，因而始終是行政法基本原則形成過程中至關重要的因素。

法治國家的理念與原則又是通過憲法而確立的，它們反映到憲法之中而成為基本的憲法精神和原則，並發揮著規范國家權力運作之功效。作為「憲法的具體化」的行政法，其基本原則正是從體現民主法治國家精神和觀念的憲法原則中推導出來，後者是前者的直接依據。質言之，行政法基本原則是由憲法決定的，一個國家有什麼樣的憲法，就有什麼樣的行政法基本原則。如德國憲法所規定的法治國原則、議會民主原則和基本權利保護原則不僅決定著德國行政法上的依法行政原則，還要求行政活動符合比例原則，遵循信賴保護原則等。行政法治之所以是法國行政法的基本原則，是由法國憲法所確立的法治原則決定的。越權無效原則之所以是英國行政法的基本原則，也是由英國憲法所確立的法治原則與議會至上的憲政體制所決定的。作為美國憲法原則的「正當法律程序」則直接形成為美國行政法上的「正當法律程序」原則，即行政性正當程序原則。

憲法不僅決定著一個國家行政法基本原則的表現形式，而且決定著行政法基本原則的內容和精神。因此，雖然法治是各國行政法的共同目標，但其具體內容卻因各國憲政體制的不同而不同。如法律保留原則和法律優先原則是德國依法行政原則的內容，而不是英國越權無效原則的具體內容，盡管兩者都是現代法治國家政府行使權力時所普遍奉行的基本准則。

2.判例確認與理論加工

從方法論上看，西方國家行政法基本原則的形成還是一個判例確認與理論加工相結合的過程。無論在大陸法系國家還是在英美法系國家，其行政法都是一個基本的部門法，但多數國家卻尚未制定出一個像刑法典、民法典那樣的統一行政法典。這就決定著行政法基本原則無法通過行政法典的形式加以明確、統一的規定，而只能是通過其他的方法而形成。在西方國家，這種方法就是法官判例的確認，並輔之以理論的歸納、總結和加工。

在以判例法為主要法源的英美法系國家，行政法的基本原則主要通過法官的判例來確立，這是不言而喻的。例如，英國行政法上的程序正當原則和實體合理原則，就是在得到判例的最初確認，然後被後來的判例所反復援引、實踐後發展起來的。英國行政法學權威韋德在分析實體合理原則時，就述及了對該原則確立和形成具有重要影響的數十個判例。[37]作為英國行政法之核心原則的越權無效原則，雖然是一個制定法原則，但該原則所涉及的具體內容即越權的理由如「案卷表面錯誤」

❺ 為什麼說我國行政編制立法完善要堅持控權原則

摘要 首先，控權論的基本觀點認為行政法的基本內容是控制和限制政府權力，司法審查是重要的手段，同時重視行政程序。其主張行政法的基本目的在於保障私人的權利和自由，要嚴格限制行政機關的自由裁量權，行政機關沒有自由斟酌，自由選擇的餘地，只能在法律規定的范圍內進行。

❻ 簡述行政行為無效的法律後果

� 無效行政行為的效力內容及其法律後果

如前所述，無效行政行為為大陸法系各國所普遍接受，但是縱觀各國的立法例與行政法

學理論又不盡相同。如德國、葡萄牙以及我國的台灣地區又將迄今一部分為絕對無效和相對無效。絕對無效在立法上給予列舉規定，只要是具備該情形，任何人、機關都可以拒絕服從。而相對無效是指除法定無效情形外，行政行為以是否符合無效標准決定其效力。法國行政法也存在絕對與相對無效的相似概念，只不過是含義有所不同而已。此外在無效行政行為的法律後果方面各國也存在差別。所謂 「 無效 」 指行政行為不發生行政主體所意欲發生的法律效力，但由於無效行政行為仍然客觀存在，其仍會導致一定的法律後果。對於大陸法系國家而言無效行政行為的效力內容後果主要有以下體例：

（ 1 ）��不待宣告或者被撤銷，任何人均可忽視其存在，有權機關也應當及時宣布其為無效。�� 即無效行政行為自始至終不發生效力，這一點在德國、日本和我國的台灣地區的立法中都有所體現。

（ 2 ）��無效行政行為相對人沒有服從的義務。即無效行政行為命令人們為義務時，人民無服從的必要。在相對人無過錯的情況下履行無效行政行為，或者行政機關強制相對人履行無效行政行為，或者行政行為的後果導致相對人權利損害的，可以要求賠償。《西班牙行政程序法》規定： 「 公共機關在宣告某一行政行為無效時，依法可在宣告無效的統一裁決中規定承認應該給予利害關系人的賠償。 」

（ 3 ） 無效行政行為賦益無效。即如果無效行政行為的內容是賦予相對人某種權益，任何人均無尊重其權利的必要。因為這種權利不受法律保護，利害關系人可以主張該權利不存在。

（ 4 ） 宣告行政行為無效不受時限的限制。《葡萄牙行政程序法》規定 「 利害關系人可隨時主張行政行為的無效，任何機關和法院也可隨時宣告行政行為的無效。 」

英美法系雖然在理論上堅持 「 一元瑕疵 」 ，否認無效行政行為存在，但實際上也區分無效行政行為和得撤銷行政行為。但這種區分並不像大陸法系那樣明顯。英國著名的行政法學家韋德就認為一切越軌的行政行為，都是無效的行政行為，但認為其是相對無效，要求權利人在法定的期限內申請救濟。

我個人認為，無效行政行為的存在必然會產生某種結果，我們不妨借用一下民法上的無效民事行為理論，雖然以當事人意思自治為基準考察民事法律瑕疵的民事無效行為理論與依法治為基準考察行政行為瑕疵的無效行政行為理論存在相當大的差異，但還是有其共同的東西。我認為主要有以下幾個方面：（ 1 ）自始無效；（ 2 ）任何人可不遵守其效力；（ 3 ）有權的機關得隨時可宣告該行為無效；（ 4 ）利害關系人得隨時請求有權機關宣告無效，且無時限的限制，否則與可撤銷行政行為無法區分。同時我們也應該注意到，現代社會的發展導致行政權力日益膨脹，也致使無效行政的效力內容發生了一系列的變化，從充實、修正到完全否定呈現出多姿的狀態。正是基於這樣的復雜的多方面的情況，所以各國在立法例上才呈現出各種姿態。

❼ 行政相對人行為及其效率

公民、法人和其他組織等一方（為了行文的方便，以下簡稱「公民個體」）的行為與我們所熟知的行政行為有重大差異。行政法是憲政時代的產物，其核心是要求行政主體依法行政，因而行政法對行政行為進行了理性化的設計，盡管不同時期、不同國家的行政法對行政行為的設計有所區別，但就總體而言，行政行為都是法定的、封閉式的，由行政法來規定其類型、用途、行為方式和程序。正如有學者所指出的那樣：行政法「要求沒有不受控制的行政權力，也要求沒有政府責任的空白。」（註：孫笑俠：《法律對行政的控制——現代行政法的法理解釋》，山東人民出版社1999年版，第24頁。）從這個意義講，所有行政行為都是行政法設計、創制的結果。但公民個體的行為卻是廣泛的、開放式的，許多並不都由法來設計，更不都由行政法來設計，他們的大量行為都是在長期社會生產、生活的相互交往中形成，不全由法來調整。在此首先需要明確，公民個體行為是不能等同於行政相對人行為的，行政相對人行為只是公民個體行為中由行政法所調整的那一部分。行政法對公民個體的這一部分行為作出規范，形成行政法學意義上的行政相對人行為，其目的在於引導公民等一方在國家行政管理領域怎樣做或不做什麼，以保障他們充分實現權利並促使其切實履行義務。
要界定行政相對人行為，首先應將行政相對人行為從公民個體的全部行為中分離出來，這需從以下幾個本質層次上去把握。
第一，行政相對人行為是一種法律行為，這是它的法本質屬性。行政相對人行為是作為法律范疇而存在的，這就是說，對於個人或組織非法律屬性的一般社會行為，我們可以稱之為個人行為或組織行為，但不能稱之為「行政相對人行為」，行政相對人行為是在法律行為意義上使用的，表明它是由法律規定的、能發生法律效果的行為。
第二，行政相對人行為是由行政法規定並產生行政法上法律效果的行為，這是它的部門法本質屬性。行政相對人行為是一個行政法上的概念，而不是其他部門法上的概念，它由行政法加以調整，並依照行政法的規定能產生、變更、消滅行政法律關系，引起行政法規定的否定性或者肯定性後果。這表明個人或組織的其他法律行為不在「行政相對人行為」之列。當然，公民個體的同一行為可能會出現由不同部門法調整的情況，此時它可以既是行政相對人行為，又是其他法律行為（如民事行為等），但這並不影響它「由行政法規定並產生行政法上法律效果」的屬性。
第三，行政相對人行為是行政法律關系結構中由公民個體一方作出的行為。關於這一點應有兩個方面的認識：（1 ）行為的主體是行政法律關系中與行政主體對應的公民一方，這是反映行政相對人行為主體身份的本質屬性。它表明，行政相對人行為不能離開行政法律關系而存在。並且，在行政法律關系中，行政相對人行為的主體既不是行政主體，也不是國家監督機關。（2 ）行政相對人行為是與行政行為（即國家行政活動）相對應的一個概念，即它是與行政行為互動而具有對應性的行為。這又是它所特有的、行為關聯上的本質屬性。法律行為是法律關系的動態形式，是雙方或多方行為的互動。行政相對人是在行政法律關系中與行政主體對應的一方主體，其行為的特定之處就在於它只同行政主體的行政行為互動，它由行政行為所引起，或者它要引起行政行為的發生，或者是與行政行為溶合的雙方合意行為。公民個體之間的、不與行政行為互動的行為，不屬於行政相對人行為。由於社會生活的復雜性和法律調整的交叉性，有時公民、法人的同一行為既與他方公民、法人的行為對應，又同時與行政行為對應，此時就該行為與行政行為對應的這一層面講，它也屬於行政相對人行為。
從以上各本質層次來把握，我認為，對行政相對人行為可以界定為：指在國家行政活動過程中，由與行政主體對應的公民等一方所作出的、能產生行政法效果的各種行為之總稱。如此界定行政相對人行為，其目的是要將行政相對人行為與行政主體的行政行為、國家監督機關對行政活動的監督行為以及公民一方的其他行為都區別開來。其中，行政相對人行為與行政主體的行政行為、國家監督機關對行政活動的監督行為由於有主體身份上的明顯不同，因而已比較清晰。但行政相對人行為與公民等一方的其他行為由於常常發生於同一形式的身份，尚不易辨分。這需要著重於從行為的「行政法效果」上進行把握。
行政相對人行為與公民一方的其他行為相比較，其重大的區別點在於，行政相對人行為是受行政法調整，產生行政法上的後果。通常可以表現為：凡行政相對人行為，都是公民等一方應受行政法獎勵、授權、命令或禁止的行為。否則，它就為公民等一方的其他行為。（1 ）行政法禁止的行為。行政法禁止的行為是在行政法的價值判斷上予以否定的行為，因而這類行為受到行政法約束，一旦公民作出這種行為，就要承擔行政法律責任，導致行政主體行政處罰、行政強制行為的處理，形成對自己不利的行政法後果。這類行為都屬於行政法否定的行政相對人行為。（2）行政法獎勵的行為。 行政法獎勵的行為是行政法在價值判斷上大力提倡、鼓勵的行為。這是行政法給予特別肯定的行為，如為國家利益作出了重大貢獻的行為、為他人的生命財產安全而見義勇為、熱心公益事業的行為等。這類行為往往不是一般地行使法定權利或履行法定義務，而是超出法律對眾人最低限度要求的行為，是行政法所支持、鼓勵的具有較高道德水準的行為。這類行為在現階段具有超前性，尚不能要求人人都必須作出的。一旦公民作出這種行為，就會導致行政主體行政獎勵行為的發生，形成使自己受益的行政法後果。（3 ）行政法授權的行為。行政法授權的行為是行政法授權行政相對人有權做或不做的行為。這是行政法給予一般肯定和保護的行為。這類行為都由行政相對人自由作出，但受行政法保護。如人們依法律秩序正常進行的自主經營、信奉宗教、處分屬於自身的財產等，都是行政相對人享有各種法定權利和自由的行為。行政法授權行政相對人可以如此（也可以不如此），並保護這類行為不受他人侵害。在這里應當注意，人們常認為的「法不禁止即可為之」的公民等一方行為，並不都是行政法授權的行政相對人行為。在公民一方的行為中，有些雖屬於行政法不禁止，但也並不是予以授權的行為。如公民在社會交往中不禮貌的舉止、婚前性行為等。行政法對這類行為不禁止是因為它們對社會並無危害或危害很輕微，且通過道德譴責、社會習俗（如對不文明禮貌者斷絕與其交往）等足以控制或矯正它們，行政法不予以干預。由於行政法對公民的這類行為不予調整，因而它們不屬於行政相對人行為，而只是公民的一般社會行為。（ 4）行政法命令的行為。行政法命令的行為，是行政法要求必須做出的行為。這是行政法對行政相對人提出最低要求必須作出的行為。
行政相對人行為的內容
按照人們對法律行為的一般分類，行政相對人行為也可以分為實體性行為與程序性行為。實體性行為是行政相對人實現其實體權利或履行其實體義務的行為，程序性行為是行政相對人行使程序權利和履行程序義務的行為。（註：當然，行政相對人行為還可以從另外的角度分為主動行為與被動行為、權利性行為與義務性行為、合法行為與違法行為、不要式行為與要式行為等等。因本文論及的范圍所限，不予以一一展開。）行政相對人的實體性行為和程序性行為各有其內容，即行為所內含的意思和目的。以下作一簡要考察。（註：基於篇幅和典型性考慮，這里只討論行政相對人的合法實體行為和程序行為。）
行政相對人實體行為所含的內容，是其自身的法定實體權利和實體義務。根據現實情況，又可以作幾種具體劃分：（1）獲取權益。 獲取權益是行政相對人從行政主體獲得某種實體權益。如行政相對人得到行政獎勵、撫恤金等。行政相對人的獲益行為與行政主體的授益行為是一對互應的行為，兩種行為在內容上也有著對應關系。（2）行使權利。行使權利是行政相對人通過自己的行為實際享有或運用的權利或自由。如行政相對人對行政主體行政活動提出批評、建議的行為，其內容就是行使參與國家行政管理的權利；行政相對人接受行政指導的行為，其內容則是行使自主選擇的權利。行政相對人以其行為針對行政主體行使法定權利時，對行政主體來講則是要求其履行作為或不作為義務。（3 ）放棄權利。放棄權利是行政相對人以其自己行為表示放棄某種權利。行政相對人放棄權利的行為有兩種，一種是以明確的意思表示放棄，如以書面形式告之行政主體放棄某種利益；一種是以默示的行為方式表示放棄，如領取了出入境許可證後行政相對人在規定的期限、時效內不行使權利。行政相對人放棄權利能引起相應的法律後果：一旦放棄權利就不再享有，或者免除了行政主體對他的相應義務，雙方的權利義務關系歸於消滅。（4）履行義務。 這是行政相對人通過自己的行為履行實體義務。行政相對人履行義務的行為有很多，從行為方式講，包括自覺主動履行、被行政主體直接強制履行、被他人代履行等。各種行為的內容都為履行其法定義務。而履行義務也有不同的種類：包括財產給付的義務；作出一定行為或不作出一定行為的義務等。在後一種情況下，行政相對人行為作出的本身，也就是行為所具有的內容。
行政相對人程序行為的內容，比實體行為的內容要豐富。因為程序行為既有它獨立的價值，又有為實體服務的功能。它既要像實體行為行使實體權利或履行實體義務那樣，具有行使程序權利或履行程序義務的內容，還包括有請求某些實體權利義務的內容。如行政相對人對行政主體的申請行為，既要實現申請權本身這種程序性權利，又可能請求實現其它的程序性權利（如申請行使並實現聽證權），還可能請求實現有關的一些實體性權益（如要求獲得許可證）。
行政相對人程序行為針對程序性權利和程序性義務而言，在內容上與實體行為的內容基本相同，主要包括行使、放棄程序權利和履行程序義務。對此不需多述。除此之外，程序行為所包涵的內容還會涉及請求實體權利義務、證明法律事實和法律地位。
請求實現實體性的權利義務通常不取決於行政相對人自身，它往往須由行政主體作出決定。因而行政相對人這種程序行為多為請求行為。行政相對人的程序性請求行為所請求的內容主要包括：（1 ）請求獲得特定權利或資格。請求獲得特定權利或資格是行政相對人在認為自已符合法定條件的情況下，以申請行為請求行政主體准許其享有一般人不能具有的某種權利和資格。如申請頒發某種許可證、申請救濟金。（2 ）請求恢復權利或減免義務。請求恢復權利或減免義務是行政相對人在認為自己權利受到行政主體侵害或阻礙時，以其請求行為要求行政主體恢復自己的權利。如申請復議、提出申訴、請求行政賠償等等。（3 ）請求確認權利義務關系或法律事實。請求確認權利義務關系或法律事實是行政相對人之間為了固定某種法律關系、法律事實，或在權利義務關系發生曲扭、對某種法律事實發生爭議時，以其請求行為要求行政主體行使職權，對法律關系或法律事實的原狀予以確認和裁決。如請求公證、請求行政確認和行政裁決。（4）請求保護合法權益。 請求保護合法權益是行政相對人在自己的合法權益受到他方侵害時，申請行政主體履行保護職責並懲處侵害者一方。
行政相對人的證明行為所具有的內容主要是：（1 ）證明法律事實。證明法律事實是行政相對人主動或者應行政主體請求，以其證明行為，證實對某種權利義務關系有影響的法律事實是否存在。這種程序行為就是以證明法律事實為其內容。它通常是在行政相對人與行政主體之間或多個行政相對人之間對某種法律事實發生爭議時，行政相對人以其證明行為對法律事實的原狀予以證實。（2）證明法律地位。 證明法律地位是行政相對人以其證明行為，證實某種權利義務關系是否存在以及存在范圍。它通常是因行政相對人之間或與行政主體之間對某種權利義務發生爭議，行政相對人以其證明行為對權利義務的情況予以證實。行政相對人對法律事實和法律地位的證明，與行政主體對法律事實和法律地位的確認是不同的。確認法律事實和法律地位，是行政主體行政確認行為的內容。行政確認是行政主體的職權行為，一旦作出便具有法律效力。而行政相對人對法律事實和法律地位的證明，必須審查質證，並經行政主體予以確認才具有法定的證明力。
行政相對人行為作出後是否就能實現其內容，或者說是否能固定與行政主體之間的行政法律關系，這必然涉及行政相對人行為的效力問題。
對行政相對人行為效力的認識
行政相對人行為的效力，即該行為所發生的法律效果，形成的特定法律約束力。行政相對人行為常被人們忽略了效力問題，因為在傳統行政法理論中，學者們大都認為行政法律關系的產生、變更和消滅，一般由行政主體的單方意思所決定。（註：參見王連昌主編：《當代中國行政法》，重慶出版社1988年版，第21頁。）意即行政主體無需行政相對人的同意就可產生、變更和消滅雙方之間的行政法律關系。這其實是對行政相對人行為法律效力的錯誤認識，也是導致一些行政主體漠視行政相對人行為的一個根源。
行政法學長期以來著眼於行政行為並只關注行政行為的效力，與人們的行政法觀念有較大的關系。控權理念下的行政法，以控制行政行為為中心，行政法的基本任務就是對行政行為進行設計並依其設計的標准進行司法審查。對此，英美許多行政法學者都有一致的論斷。著名英國行政法學者h.w.r.韋德指出：「作為行政法的第一種表述，可以說行政法是管理公共當局行使權力、履行義務的一系列普遍原則。」「行政法的實質在於法官創立的適用於行政機關的原則，這些原則為所有的公共當局確立了行為准則。」（註：〔英〕威廉·韋德：《行政法》，中國大網路出版社1997年版，第6頁。）美國行政法學者k.c. 戴維斯定義「行政法是關於行政機關權力和程序的法律，尤其是包括規定對行政行為司法審查的法律」。（註：kneenth culp davis,administrative law,west publishing 1977,p.1.）在這種行政法觀念中，行政相對人行為被認為是公民自由的范疇，是放任而開放的領域，它當然不屬於行政法研究的問題。管理理念中的行政法，同樣使行政行為成為行政法的重點，因為行政法是對行政管理方法的規定。這一點，在前蘇聯行政法中表現得尤其突出。前蘇聯行政法學者b.m.馬諾辛認為：「行政法作為一個概念范疇就是管理法。……國家管理是影響人們行為的社會管理的一種形式。管理主體對管理對象的這種影響是藉助於行政法規范（與其他手段一起）來實現的。」（註：〔蘇〕b·m·馬諾辛等著：《蘇維埃行政法》，群眾出版社1983年版，第29頁。）行政法的這種理解，使得行政法成為行政管理方式、方法的規范。至於行政相對人的行為，只是在如何運用管理方法時才會被作為一個條件而提及。
從法理學角度講，行政相對人行為產生行政法上的效果，是指該類行為能引起行政法律關系產生、變更和消滅。行政相對人行為發生效力，源於行政法規定了該類行為的模式及其後果。根據法學基本理論，產生、變更和消滅行政法律關系的法律事實主要是法律行為，而法律行為既包括行政主體的行政行為，又包括公民等一方的行政相對人行為。這就不能說行政法律關系的產生、變更和消滅只取決於行政主體的行政行為。
當然，行政相對人行為的效力與行政主體行政行為的效力有所不同。在產生、變更和消滅行政法律關繫上，行政行為由於是國家行政權的運用，許多都具有自行強制執行力，通常情況下，行政行為能直接產生、變更或消滅各種行政法律關系。而行政相對人行為是個體行為，不具有對行政主體的自行強制力。但是，沒有自行強制執行力並不等於不能產生、變更和消滅行政法律關系。對此可以作出以下分析。
行政法律關系的產生、變更和消滅，從細節上考察實際應分為決定階段和執行階段。如果只是決定產生、變更和消滅行政法律關系而未執行，則這里所謂的行政法律關系的產生、變更和消滅並沒有處於最終實現的狀態。但是，對於依法有自行執行權的行政主體來講，其不僅可以決定行政法律關系的產生、變更和消滅，而且在行政相對人不同意的情況下還能通過自己的直接執行手段強行使之最終實現。而對於沒有自行執行權的行政主體來講，其只能決定產生、變更和消滅行政法律關系，在行政相對人反對的情況下，該類行政主體並不能直接執行而使之最終實現。通常它們也需要藉助國家司法機關的強制執行權。如果國家司法機關經審查對行政主體的決定不予強制執行，則行政法律關系產生、變更和消滅就達不到最終實現的狀態。這就要形成對「行政法律關系產生、變更和消滅」兩種意義上的理解：一是既決定，又自行執行使之實現；二是僅決定而已。而對於沒有自行執行權的行政主體來說，產生、變更和消滅行政法律關系只能在第二種意義上理解。如果我們在第二種意義上理解行政法律關系的產生、變更和消滅，則行政相對人的行為與行政主體的行政行為其實具有同樣的作用：行政相對人依法作出的行為也能決定產生、變更和消滅行政法律關系，在行政主體反對的情況下，行政相對人自己當然不能自行強制執行使之實現，但他們也可以藉助國家司法機關的司法審查權及強制執行權。從運行機制上講，行政相對人行為與行政主體的行政行為在這里並無根本的差別。據此，「行政法律關系的產生、變更和消滅，一般由行政主體的單方意思所決定」的觀點，如果是在第一種意義上使用，則是正確的；如果在第二種意義上使用，則是片面的。由於現行法律設計了「決定與執行分離」制度，使得大量沒有自行執行權的行政主體存在，因而第二種意義的「產生、變更和消滅行政法律關系」必須在現實生活中得到使用。這樣，便應當說行政相對人的行為同樣能產生、變更和消滅行政法律關系。
行政相對人行為產生、 變更和消滅行政法律關系主要表現為：（1）行政相對人與行政主體雙方合意使行政法律關系產生、變更和消滅。這發生在行政合同、行政委託等法律關系中。實際上，當行政相對人積極與行政主體合作而自覺以其行為行使或履行行政法規定的權利或義務時，行政法律關系的產生、變更和消滅將更為順利，公正與行政效率無疑也都得到了保證；（2）行政相對人自覺履行義務的行為， 可以導致行政法律關系的消滅；（3）行政相對人的申請行為， 可以形成行政程序法律關系；如果行政相對人申請的實體內容符合法律規定，則就會產生、變更行政實體法律關系。但在最終實現上，如果行政主體拒絕，行政相對人無權實施自力強制，必須藉助有關國家機關的權力來實現。
行政相對人行為發生法律效果也必須具備一定的條件。根據法律行為的一般理論，行政相對人行為的生效條件包括主體、內容和形式幾個方面：
1.行為的主體條件。行為的主體條件要求作出行為者必須具有規定的行為主體資格。關於行為主體資格，法律對不同行為的主體有不同的資格要求，概括地講主要包括：（1 ）行為主體必須是以自己的名義就自身的權益事項作出法律行為的主體。主體如果以他人的名義為他人的利益而作出行為，該行為通常不能產生法律效力。（2 ）作為行為主體的公民要達到法定年齡。行政相對人的有些行為是否產生法律效力並不要求年齡條件，如申請遷移戶口等，但有許多行為的生效是要求一定年齡的。如參加國家公務員錄用考試、要求服兵役、申請婚姻登記、申領居民身份證的行為等等。（3）其他法定的主體資格條件。 這是指各種不同具體法律行為產生效力所要求的主體資格條件。如申領撫恤金必須是殘廢軍人、烈士遺屬等有特定身份的主體，申請成立社團組織的主體必須是該社團組織的籌備機構等等。
2.行為的內容條件。行為的內容條件要求行政相對人的法律行為在內容上符合法律規定的范圍。這包括行為所主張或履行的是法定的權利義務，所請求的事項是法定的、屬於行政主體管理范圍的事項等等。
3.行為的形式條件。行為的形式條件要求行政相對人的法律行為符合法定形式。包括：（1）對於不要式行為， 行政相對人可以採用各種形式作出意思表示；行為依法規定屬於要式行為的，還必須具有法定的特別形式才能產生法律效力。如申請行為必須具有書面或口頭形式的申請及相應的證明材料；（2）必須在法定期限內作出；（3）必須送達行政主體。

❽ 國家權力體系的定義

「立法權就是為立法者所擁有，由特定國家機關所行使的，在國家權力體系中占據特殊地位的，旨在制定、認可和變動規范性法文件以調整一定社會關系的綜合性權力體系。」①立法權是國家權力體系中特別重要的權力，是國家權力體系中極為重要的組成部分。立法權簡而言之就是創製法律規則的權力。立法權有廣義和狹義之分，狹義的立法權僅指權力機關制定和修改憲法、法律的活動，通常稱之為國家立法權；而廣義的立法權，既包括權力機關的立法權，也包括行政機關制定和修改法規、規章的行政立法權。

行政立法的合法性和正當性在過去很長的一段時間里不為人們所接受，特別是古典的憲政論者，更是對行政機關的立法予以堅決的反對和抨擊。他們從純粹古典的憲政理念出發，奉行嚴格的形式法治主義的要求，擔心行政權的恣意與擴張會造成對公民權的破壞與侵害。②他們主張「議會至上」的原則，認為國家是人民依照契約組成的，而在一個國家內部，唯一能夠代表民意的國家機構是議會，法律的正當性也正來源於此。同時他們也主張嚴格的三權分立，認為為保持立法、行政、司法三種權力的相互制衡，必須嚴格各自職權，立法權只能由議會行使。古典憲政論的代表人物洛克在其著作中解釋了不宜由行政機關立法的理由：「如果同一批人同時擁有制定和執行法律的權力，這就會給人們的弱點以絕大誘惑，使他們動輒要攫取權力，藉以使他們自己免於服從他們所制定的法律，並且在制定和執行法律時使法律適合於他們自己的私人利益，因而他們就與社會的其他成員具有不同的利益，違反了社會和政府的目的。」③「如果同一個機關，既是法律的執行者，又享有立法者的全部權力，它可以用它的『一般的意志』去蹂躪全國；因為它還有司法權，它可以用它的『個別的意志』去毀滅每一個公民。」④然而，行政立法的發展並不因為古典憲政論者的反對而停滯不前，行政立法發展擴張的背後存在著強大的社會推動力。自十九世紀末，二十世紀初開始，隨著資本主義的發展生產規模擴大，完全靠市場自發作用進行調節的自由資本主義日益顯示出其難以根本解決社會經濟問題的弊端。這時，國家的干預便成為一種必須，國家只能加強與社會生活的復雜化，對立法數量，立法技術及立法時限的要求越來越高，僅靠議會立法已顯然無法適應工業化時代的需要。這時候，議會的立法壟斷權實際上已經難以維持，行政立法的迫切需求超越了對於其合理性的爭論。正如英國行政法學家威廉。韋德所言：「問題的關鍵在於行政立法在實踐當中是不可缺少的，而不在於理論上難以使其合理化。」⑤當行政機關的立法權被納入一國立法體系時，即產生了一個如何在權力機關與行政機關之間分配立法權的問題，即立法許可權的問題。所謂立法許可權，就是立法主體行使立法權的界限，「主要是指能在多大范圍內行使立法權，應在多大范圍內行使立法權，事實上在多大的范圍內行使立法權的問題。……包含兩層意思：一指立法權可以和應達到何種界限，一指立法權不能超越何種界限。」⑥合理劃分立法許可權對於一國建立完整的立法體系至關重要，如果立法許可權劃分不當，很可能造成嚴重的後果：1、可能出現重復立法，不僅浪費立法成本和資源，而且造成法律體系的混亂和矛盾。2、可能出現權力的不平衡或過度傾斜，導致某些國家機關因有職無權而虛設。3、可能出現一些立法空白領域。4、可能因立法許可權劃分混亂，而造成政治體制結構的實質上或形式上的不合理，一致成為社會進步的障礙。⑦我國關於各立法主體之間的立法許可權劃分長期以來都存在爭論，而人們翹首以盼的《立法法》也並沒能為這些爭論畫上句號。所以，在我國進行立法許可權范圍的研究，進一步完善立法許可權劃分，具有重要意義。

立法許可權劃分包括中央與地方的立法許可權劃分，中央權力機關與中央行政機關的立法許可權劃分，以及地方權力機關與地方行政機關的立法許可權劃分。本文將僅就中央權力機關與中央行政機關之間的立法許可權劃分展開比較粗淺的論述。

❾ 三權分立中的行政權的定義

行政的核心或實質是行政權，幾乎行政法的每條原理都可以從行政權的研究中得到闡釋。可以說，行政權是行政法的「起因和歸宿」，是「全部行政法理論的基點和中心范疇」。（註：胡建淼主編《行政法學》，法律出版社1996年版，第7頁。 ）學者們往往根據不同的歷史背景和對傳統行政權的不同理解對其作出不同定義。其實，對行政權的研究本身就應當是一個具有極大涵攝性、包容性的活動，它不應當是絕對的、片面的。正像波普在其名著《科學發現的邏輯》中所說，每種理論都具有「可證偽性」，我們應當依據所處社會的特殊情境——現代中國來重新審視對行政權的理解。

一、傳統行政權的概念及屬性分析

在國外， 行政權內涵的確定與分權學說相聯系， 是一種 「executive powers」（執行權）。在國內，關於行政權的提法仍不統一，主要有「行政管理權」、「行政權」、「行政權力」等。提法上不一致尚屬次要，更為關鍵的是我國學者在定義確定上沒有西方那樣一種憲政理論可以溯及，缺乏理論原則的貫徹性，較多的是定義確定的隨意性。即便如此，對國內學者的上述定義進行梳理仍是必要的，因為任何理論都必定有其時代精神、學術淵源等理論背景蘊含其中。我們對行政權的概念及屬性分析也將從國內學者的認識中引出。

1、從分權角度定義及其屬性分析

在西方，從分權角度論述行政權是學術的主流。17世紀的洛克首創「立法行政聯盟三分論」，之後孟德斯鳩繼其濫觴，創立了「三權分立」理論，使行政權成為一種「受控權」。戴西的「規范主義」強調行政法是「控制政府權力的法」，認為必須通過以司法審查為中心的控權體系來保護個人的權利與自由。而這種理論是根植於自由放任的資本主義時期的現實土壤，反映了政府與個人、公益與私益之間的二元對峙。規范主義對行政權的理解基於與立法權、司法權的分離，對行政權的屬性認識從制度層面上認為是一種從屬性的執行權，從操作層面上是一種「被控性」的權力，強調「私域」在「公域」（註：哈貝馬斯在討論市民社會時引入了私域（private sphere）和公域（public sphere ）的概念。所謂私域是指資本主義私人佔有制下形成的市場體系；所謂公域是指自主的個人所構成的公共溝通領域。）里應受到的尊重，最大程度地防止政府權力的恣意。

規范主義從學理建構上又源出於早期的西方市民社會理念，這種理念認為，行政權只是作為保護市民利益的工具或政治安排而存在的。自由放任時代的市民與國家的二元結構對峙，打破了國家權力尤其是行政權無所不及的格局，為行政權納入法治軌道提供了學理上的引導。市民社會中的個人權利隨之進入非官方的私域，行政權不能幹預個人私域。這種對私域的關注也必然形成行政權必須接受法律控扼的理念。這種理念把行政權置於法律之下（無法律則無行政），使行政權在歷史上第一次成為一個「法律問題」，「所有權力都必須通過法律賦予，否則行政機關不得享有和行使任何權力，與此同時，任何權力都必須通過法律來制約和控制」。（註：《聯邦黨人文集》，商務印書館1980 年版， 第264頁。）這說明近代行政學說為行政法的產生提供了理論前提， 法律性成為近代乃至現代行政權的基本屬性之一。有的學者甚至認為設立行政權和控制行政權的理由是一致的：「凡是授予職權的一切理由也就是設定保障，以防止濫用職權的理由」。（註：詹姆士·密爾《政府論文集》，轉引自張煥光、胡建淼《行政法學原理》，勞動人事出版社1989年版，第20頁。）著名法學家龔祥瑞先生則從「法治」的高度評價行政權，指出「更重要的是政府權力要受到法律的制約，這是法治的實質意義」。（註：《法制建設》1988年第1期。）

壟斷資本主義時代的到來對近代行政權傳統理念提出了挑戰。規范主義者把法律視為控制行政權的一種消極工具，看不到變化了的行政權積極的一面，而且原有的對行政權的過分束縛使其它「社會多元利益」得不到應有的保證。為了保障這些多元利益，「政府必須在現在那種有些語焉不詳的所謂『集體意識』中去取得個人贊同與默認，政府由於經常受到攻擊、懷疑，處於不穩定狀態，因而不得不反復為自己辯護，設法證明自己的行動是正當的」。（註：〔法〕弗朗索瓦·佩魯著《新發展觀》，張寧等譯，華夏出版社1987年版，第106頁。 ）規范主義「行政權——私人自治」的二維關系逐步受到質疑。我國部分學者從這個角度的定義把握住了行政權屬性的法律性、執行性這一重要特徵，但又帶有對分權理論的簡單衍化，解釋力不足，且對行政權的現代屬性未予足夠重視。

2、從管理角度定義及其屬性分析

從管理角度來論述行政權，認為應當將行政權視為政府有效推行社會政策，實現社會管制或提供公共服務的工具，強調法律對提高行政效率和促進公共利益而具有的管理與便捷功能，其著眼點在於「公共利益優先於私人利益」。（註：王名揚著《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第26頁。）功能主義者將行政權視為維護公益的工具，而且賦予行政權以支配性。功能主義者深受黑格爾「國家高於市民社會」理論的影響，在汲取了黑格爾行政權至上理論的暗涵的基礎上，又根據其當時生存的社會環境進行了改造。進入20世紀，「福利國家」的出現使功能主義的行政權具有了很大的「服務性」，極大地滲入了私域：行政權就是用「國家觀念」來「關心生存」，「在福利國家中為了國家能按照社會的要求積極貫徹執行政策，法應該為行政提供其所需要的手段」。（註：〔日〕西岡、久＠①·松木、昌悅、川上宏二郎著《現代行政法概論》，康樹華譯，甘肅人民出版社，第9頁。 ）功能主義者重視行政權的效率，關注社會公益的優越性，從某種程度上適應了壟斷時代——「福利國家」的社會客觀要求。

功能主義模式「只是作為一種異端傳統維持了它的生命力，該模式的價值和方法很難挑戰占統治地位的保守的規范主義模式」。 （ 註：martin loughlin: public law and public theory。 oxforniversity press 1992 page181。 ）後來其制度化形式在前蘇聯得到了極端性的發展，其有效性已被實踐所證偽，失卻了時代意義和道德基礎。我國學者的定義中雖然也有「管理」，其行政權的概念內涵與屬性理解卻與西方不同。當然，不同的歷史情境是主要原因。

二、現代行政權的概念及屬性分析

現代行政權的概念和屬性要放到現代社會這個大背景里進行闡述。尤其是研究中國的現代行政權更要紮根於中國的制度現實和法治環境。「現代」一詞不僅是一個重要的時間要素，而且是一個空間要素。行政權的現代化實際上是一個動態的整合過程，即傳統行政權、現實行政權、本土行政權、異域行政權的空間整合過程。正是在這種整合中行政權的概念從價值觀念到實證要素都發生著變革，形成一種多維立體的轉變。

在對現代行政權的分析工具系統中，我們可以設定若干模式變數來指示傳統行政權與現代行政權的基本特性。對於現代行政權模式變數的確定首先應反映世界上現代行政權發展的普遍趨勢，其次應與傳統行政權在價值取向上有質的差異。基於這一考慮，筆者在關於現代行政權的屬性分析中將使用以下變數組合：現代行政權的從屬法律性——傳統行政權的漠視法律性；現代行政權的職能多元性——傳統行政權的職能一元性；現代行政權的非專屬性——傳統行政權的專屬性。

1、現代行政權的從屬法律性

行政權的從屬法律性，在西方是分權理論的題中之義：「行政權的責任承擔者不能根據獨自的判斷進行，而必須根據由代表國民的議會所制定的一般性的規則（法律）進行」（註：〔日〕藤田宙靖《關於日本的依法行政》，見《法學》1998年第42頁。）。行政權在現代應當毫無例外地向賦予其權力的權力機關負責，表現出明顯的歸屬關系，行政權在法律之下獲得存在和行使的合法性。

傳統行政權在歷史發展的某些階段，壟斷奪去了社會主體的權力與權利，成為了一個「獨立於社會之上又與社會對立」的「超自然的怪胎」。（註：《馬克思恩格斯選集》第2卷第409、411頁。 ）我國古代留給我們的傳統是「法律從來不是權力的基礎，至高無上的皇權反倒是法律的源泉」。（註：梁治平著《法辯》，貴州人民出版社1992年版，第108頁。）在我國實行計劃經濟體制時期， 依靠超經濟的行政權來推動整個國民經濟的運行，於是行政權本位突出，公民權利被行政權吸蝕。生產者無獨立身份、無獨立意志、無獨立的經濟利益和自我決策的自由，加上無所不包的計劃把對每一個個體利益的承認納入對全體成員利益的共同承認之中。法律圍繞行政權運作，法律為政府適用行政權管理經濟服務，完全成為實現行政權的手段和工具，行政權與法律的關系倒置了。

法律支配權力，這是法治的實質意義之所在。行政法治理論的高明之處就在於它並不建立在行政權行使者人人都具有崇高理想境界的假設之上，而是以承認人性的缺陷和不足為前提的。諾貝爾經濟學獎得主道格拉斯·諾斯的「路徑相關」學說也從歷史中透視到了中國行政權的行使特徵。當前我們仍然存在的問題是「立法結構仍脫胎於原來的行政機構和管理實踐」，「立法和程序由行政機構控制」，「這些行政權力對法律的制定與執行的主控權遠不限於他們自身擁有的發布一些二級或三級法規的正式權力，這些機構對中國的法律體系擁有更深更泛的控制」。（註：〔美〕帕瑞·凱勒著《中國法的淵源》，桂萬先譯，《南人法律評論》1998年秋號。）這是傳統行政權對現代行政權的極大阻滯。

在以上分析中，我們可以看出現代行政權應具有的第一基本屬性便是從屬法律性，法律之下方有行政，二者的關系是法律高於行政權力，法律控制和支配行政權力。

2、現代行政權的職能多元性

由傳統行政權的職能單一性向現代行政權的職能多元性的過渡中，西方走的路與我國完全不同。西方傳統行政權職能單一完全是西方警察國時代的產物，韋德敘述當時的情況是：「除了郵局和警察以外，一名具有守法意識的英國人可以度過他的一生卻幾乎沒有意識到政府的存在」。（註：韋德著《行政法》，徐炳等譯，中國大網路全書出版社1997年版，第1頁。）然而隨著「福利國家」時代的到來， 公眾日益要求政府提供社會福利、社會保障、建築橋梁、維修道路、建造住房等。「今天，除維持治安和確保稅收這樣一些傳統的權力作用外，與人民福利緊密相聯的非權力性的管理作用在行政活動領域越來越佔了更大的地位」。（註：〔日〕西岡、久＠①·松本、昌悅、川上宏二郎著《現代行政法概論》，康樹華譯，甘肅人民出版社，第9頁。）「福利國家、 保護國家、助長行政、給付行政等新穎之國家目的觀及行政作用論漸漸被接受，行政機能遂呈幾何級數之增繁多涉」。（註：誠仲模著《行政法之基本理論》，三民書局，第5頁。）

我們不能將西方的現時行政權狀況照搬到中國來，在中國，原有的行政權是萬能的，它滲透到社會生活的方方面面。中國行政權現代化所走的路似乎需要一個更加漫長的過程。不僅要求行政權從多元萬能走向職權法定，而且更要走上行政權向社會多元服務的路徑。即其間要經歷「職能多元——職能單一——職能多元」的曲折過程，其復雜性表現在不僅要限制行政權的不正當干預，盡可能發揮市場機制的作用，也要考慮到目前市場體系發育不良，仍需保持宏觀調控能力，還要考慮到世界現代化進程中服務行政的國際背景，加強行政服務職能等綜合因素。

我們不能假定中國已經走完了第一個過程（職能多元——職能單一），也不能因為西方國家進入了「福利國家」時代，就假定我們也處於這個時代。正確的思考方法應該是用「後現代主義」（註：參見傑姆遜講演《後現代主義與文化理論》，北京大學出版社1997年版。）的回復歷史的眼光去具體考察行政職能的變化。計劃經濟下行政權是一種「行動性」的權威，（註：行動性權威是指存在於某種行動組織中的權威，行動組織的成員只能在該組織的合作行為中承擔各處要完成的部分，這些部分由該組織中分派並在其指揮下完成。）假定公私合一，公吸納私；市場經濟下行政權是一種「監管式」的權威，（註：監管性權威是一種在某種社會場合中履行這一職責所必需的權威，為了盡到責任，監督權威必須去組織和規范處於某種社會場合中的人們的行為。行動性權威與監管性權威是英國學者a.j.m 米爾恩在《人的權利與人的多樣性》中所使用的術語。）注重行政權在特定社會場合的運用和實現。我國行政權現代化比西方國家的行政權現代化更為復雜，不僅某些經濟領域行政職能要走向單一法定，而且在另外一些領域要強化行政權的服務職能。我們設定的「職能一元——職能多元」是研究現代行政權基本屬性的一個模式變項，只有找出不同國家不同時期行政權現代化所走道路的特徵，才能正確分析出我國現時行政權的實證屬性和價值屬性。我國目前現代行政權研究的復雜基於我國現代化的經濟轉軌。職能單一更多地體現制度性實證因素，而職能多元卻體現了現代行政權的真正屬性和基本品格，兩種觀念的相互碰撞、沖突，也正反映著我們的現代行政權逐步地趨向現代品格。

3、現代行政權的非專屬性

傳統行政權理論一般認為行政權具有「定位性」（即專屬性）以及相關的「行政權的義務性」（不可轉讓）屬性，這種觀點是現有制度性事實的一種闡述而非對現代行政權的分析。西方傳統的行政權一般被界定為一種執行性權力，是立法機關意志的執行。警察國時代人們對行政權的不信任和控制是基於對原有行政權屬性的分析。由於其行使主體的素質、行政權的歸屬等級性都使人們認識到：行政權絕非天然具有正確行使的品格。在這種情勢下，行政機關在行政權的行使上也確立了若干自我約束機制。最著名的例子當屬法國的「公務法人」，公務法人獨立於一般行政的層級組織之外，是自給行政的一種方式。（註：王名揚著《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第130頁。 ）這是與二戰後某些職業公務需要財政上的獨立、工商企業需要經營上的靈活性緊密相聯的，反映了現代行政權在專屬主體的變化，其深刻的社會背景仍然是二戰後經濟尤其是工商業的發展。此外，某些職業公務的社會公務現在開始由專門的職業組織來行使。

在我國，傳統行政權理論認為，行政權專屬於行政機關。隨著行政的法治化，行政主體概念逐漸取代了行政機關這一具有強烈管理學性質的概念，行政權的專屬性也呈現出一種松動，即不再專屬於行政機關，而只是享有行政權即具備行政主體資格。從行政權的法治化、民主化、高效化的視角上看，現代行政權的發展更具實質的演進是：行政權不僅限於從行政權不應涉足的領域中退出，而且要進行行政權自身的再分割，確立現代行政權的良性運行機制。

通過以上對現代行政權屬性的分析，我們可以認識到，現代行政權包括如下一些要素：（1）現代行政權的使權主體已呈多元化；（2）現代行政權的行為方式遵循法治理念，循法行事；（3 ）現代行政權的「權力」特徵逐漸隱匿，服務功能增強。

人們對於現代行政權屬性和概念的認識並不是一成不變的，而是經常發生變化並被賦予新的時代涵義。行政權的涵義不斷豐富才是行政權的常態，只有不斷超越傳統的禁區，現代行政權理論的發展才會走入新的天地。

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