行政法比較研究

❶ 試述行政法基本原則的研究方法

哲學的方法復，即通過把哲學適用於製法律問題來研究，唯物辯證法是我國法學研究的總的方法論。
階級分析的方法，即從行政法是階級統治的工具這一角度入手。
價值分析法，即從人權、正義、秩序、自由等法的價值的角度分析。
規范分析的方法，即分析現行的行政法規范，推導出法的基本原則。
比較分析的方法，即在主要西方國家的行政法基本原則中做比較分析。
案例分析的方法，如可從案例中推導出信賴保護、平等對待等原則。
實證分析的方法

參考資料：《行政法基本原則研究》 周佑勇著 武漢大學出版社
《法理學》 李龍主編 人民法院出版社 中國社會科學出版社

❷ 行政法與行政訴訟制度的歷史發展比較

摘要：現行的行政訴訟收費收費制度基本上是民事訴訟收費制度的翻版，行、民不分。在談到設立行政訴訟收費制度的理由時，多都借鑒設立民事訴訟收費制度的理由。這些理由在理論上難以自圓其說，在實踐中也未能改變大量行政訴訟成本由國家承擔的事實。因而行政訴訟收費制度必須改革：1、建立行政訴訟成本國家承擔制度；2、建立國家訴訟成本追償制度；3、建立濫用訴權懲罰制度；4、涉外行政訴訟收費實行對等原則。

關鍵詞：行政訴訟費用 訴訟成本國家承擔 訴訟成本追償 對等原則

一、引言

1982年《民事訴訟法（試行）》出台，我國民告官的制度——行政訴訟得以確立。《民事訴訟法（試行）》第3條第2款規定「法律規定由人民法院審理的行政案件，適用本法規定」這是行政訴訟最直接且又最早的法律淵源。與之相對應，根據《民事訴訟法（試行）》第80條、第178條、第190條、第200條之規定，行政訴訟收費制度也隨之建立。最高人民法院於1982年、1989年先後兩次頒布了《人民法院訴訟收費辦法》①，使行政訴訟收費制度進一步具體化。

行政訴訟收費是指當事人進行行政訴訟活動，應當向人民法院交納和支付一定數額的費用。行政訴訟通行的說法是指行政相對人與行政主體②在行政法律關系領域發生糾紛後依法向人民法院提起訴訟，人民法院依法定程序審查行政主體的行政行為的合法性，並判斷相對人的主張是否妥當，作出裁判的一種活動。顯然行政訴訟的時間區域為：從當事人提起行政訴訟時起至行政裁判作出時止。行政訴訟收費即當事人在該時間區段應向人民法院所交納的訴訟費用。根據1989年《人民法院訴訟收費辦法》第一章規定行政訴訟收費分為三類：1、行政訴訟案件受理費和其它訴訟費用；2、行政訴訟案件執行申請費和其它執行費用；3、非訴行政案件執行申請費和其它執行費用。顯然前述行政訴訟收費只包含《人民法院訴訟收收費辦法》中的第一類，而不包括後兩類收費。實際上，行政訴訟案件執行是指行政訴訟終結後，依國家強制力將發生法律效力的判決，裁定及其它法律文書，按其內容和要求加以實現的活動；非訴訟行政案件執行是依國家強制力將沒有經過行政訴訟程序，但已發生效力的行政法律文書的內容和要求加以實現的活動。可見行政訴訟、行政訴訟案件執行、非訴行政案件執行，是三個不同的，有著質的區別，又相聯系的概念。三個概念，涇渭分明，不容混淆。《人民法院訴訟收費辦法》第一章將上述三種收費統一稱為行政訴訟收費的作法，很值得商榷，由於不是筆者今天所要討論的范圍，姑且不議。筆者所要討論的是設立上述三種收費制度的合理性與其改革方向的問題。為了行文方便，本文以《人民法院訴訟收費辦法》為准，將上述三類收費統稱為行政訴訟收費(廣義)，而將第一類收費稱為行政訴訟收費(狹義)。如無特別說明本文中行政訴訟收費均指上述三種收費，即廣義上的行政訴訟收費

在討論行政訴訟收費時，我們不能考究設立訴訟收費的必要性。概觀設立行政訴訟收費的原因，大抵有以下幾種：設立行政訴訟收費制度。⒈可以減少國家財政支出,減輕人民群眾負擔。⒉有利於增強公民、法人、其它組織的法制觀念,防止濫用訴權。⒊有利於行政機關行使職權，促進依法行政。⒋有利於體現當事人在在訴訟中法律地位的平等。⒌有利於維護國家的主權和經濟利益。但筆者認為上述理由存在著邏輯上的缺陷，也嚴重不符合客觀實際。

此外，我國行政訴訟收費的標准，沒有考慮行政訴訟本身的特殊性，完全照搬民事訴訟的收費模式，將案件分為財產案件與非財產案件。非財產案件按件徵收，財產案件按財產的價值的一定比例徵收，數額越大，費用越高。從理論上講，司法實踐中將行政訴訟分為財產案件與非財產案件的做法是行不通的，因為所有的行政訴訟法律關系的客體均為具體行政行為的合法性，而非象民事訴訟法律關系中的客件，可分為：財產類客與非財產類客體。因此現行的行政訴訟收費制度須改革。

二、對行政訴訟收費制度質疑

現行的行政訴訟收費制度的主要依據是《民事訴訟法(試行)》和依該法制定的《人民法院訴訟收費辦法》及其補充規定。從《人民法院訴訟收費辦法》規定來看，行政訴訟收費制度基本上是民事訴訟收費制度的翻版。由於民事訴訟與行政訴訟不僅是量的不同，在質上也有明顯區別，故現行的行政訴訟收費制度有幾點值得商榷。

(一)對行政訴訟收費制度設立原因的質疑。

1、實行行政訴訟收費制度並不一定會減少國家財政支出，減輕人民群眾負擔。

有人認為人民法院審理行政案件是解決相對人與行政主體之間的行政爭議，這畢竟是一部份當事人自己的事情。把少數人花費的訴訟費用由國家包下來，增加了財政支出，從而間接加重了人民群眾負擔，顯然不合理。實行行政訴訟收費制度，則可以減少國家財政支出，減輕人民群眾負擔

但一個不可忽視的客觀事實是——當作為原告的行政相對人為行政主體或作出具體行政作為的行政主體敗訴或部分敗訴時，並不會減少國家財政支出，減輕人民群眾負擔。在我國人民法院，行政主體均不從事生產經營活動，屬非營利性機構，其經費都來源於國家財政撥款，其財產所有權歸屬國家。此時無論是當事人勝訴還是敗訴，還是部分勝訴或部分敗訴，其所承擔的訴訟費用也必然由國家財政支付。實行行政訴訟收費從表面上看，使人民法院在行政訴訟中損失的訴訟成本似乎得到了彌補，但實際上由於人民法院與行政主體的經費都來自於國家財政撥付，故行政訴訟成本的最終承擔者仍為國家。行政主體向人民法院所交納的訴訟費用，在國家財政內部，只不過由一帳戶轉移到另一個帳戶上面。同時，這筆訴訟成本也間接轉嫁到廣大人民群眾身上。

2、以防止濫用訴權，作為實行行政訴訟收費的理由，有限制公民的基本權利之嫌。

一些學者認為設立行政訴訟收費制度有利於增強公民、法人、其它組織的法制觀念，防止其濫用訴權。《民事訴訟法（試行）》與《行政訴訟法》均規定訴訟費用由敗訴一方承擔，雙方都有責任的由雙方分擔。這一規定具有一定的懲罰性質，可以對濫用訴訟權的行政相對人在經濟上課以一定的約束，這是其一；其二，收取行政訴訟費用還可以促使當事人慎重對待自己的訴權，從而預防糾紛，減少纏訴，防止訴累。但筆者認為，以此作為設立行政訴訟收費制度的理由，有限制公民的基本權利之嫌。

第一，我國《憲法》第41條規定，「公民對於任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利」，這也是我國實行行政訴訟制度，制定《行政訴訟法》的憲法依據之一。可見公民提起行政訴訟是其實現基本權利的一種形式。實行行政訴訟收費制度，在一定程度上限制了公民基本權利。第二，濫用訴權的標准不清，人民法院在判斷何為濫用訴權時主觀意向大，具有很強的伸縮性。俗話說「蒼蠅不叮無縫的蛋」。如果行政主體的具體行政行為無懈可擊，行政相對人也不會無事生非，將行政相對人對行政主體的具體行政行為不服或稍有不服而提起行政訴訟視為濫用訴權的話，恐有失《行政訴訟法》立法本意。事實上，是否實行行政訴訟法收費制度與濫用訴權是兩碼事。對某些有錢人來講，行政訴訟是否收費，其仍都可以濫用訴權。第三，提起行政訴訟本來就是公民享有的一項基本權利，也是一個國家法治文明的體現。以收取訴訟費用作為行政訴訟的前提條件，很可能導致某些人因無法交納或暫時無法交納行政訴訟費用，而使自己的合法權益得不到法院的保護，從而對作出侵犯其權益的具體行政行為的行政主體「敢怒不敢言」，有冤無處申的尷尬局面。那種認為老百姓是刁民的「防民」思想應當向「為民」觀念轉變

3、實行行政訴訟收費制度與體現當事人在行政訴訟中法律地位平等沒有必然的聯系。

有人認為設立行政訴訟收費制度，收取訴訟費用，反映了當事人在行政訴訟中法律地位是平等的。因為在具體行政行為中，雙方當事人的實體地位是不同的。一方為擁有行政管理權的行政主體，另一方是被行政主體管理的相對人，雙方屬於行政隸屬關系。雙方的權利義務不對等，這樣雙方在實體法律關系中，是處於法律地位不平等的雙方當事人。因而在行政訴訟中實行平等的行政訴訟費用原則，顯得更為重要。這樣充分體現了我國法律面前人人平等的思想以及保護公民法人和組織的合法權益的立法性質。

然而當事人法律地位的平等並不以是否向人民法院交納訴訟費為標准，而以雙方在行政訴訟中所享有的權利和承擔的義務是否平等為標准。行政訴訟收費的主要目的是為了彌補國家訴訟成本的損失。那種認為實行行政訴訟收費制度，能改變當事人在訴前不對等的法律地位，體現了法律面前人人平等的觀點。筆者認為有失偏頗。以此作為設立行政訴訟收費制度的理由實在是牽強附會。

4、實行行政訴訟收費制度並不一定會使行政主體依法行使職權促進依法行政。

收取行政訴訟費用能促使行政主體依法行使職權，促進依法行政，一個重要理由是：通過對行政主體課以經濟上的約束，以達到依法行政的目的。這實際上是混淆了一個概念，即行政主體財產所有權究竟歸國家還是歸該行政主體。如果說行政主體財產歸該行政主體所有的話，還有可能夠體現行政訴訟收費的懲罰性，促進行政機關行使職權。如行政主體財產屬國家的話，則受到損失的仍舊是國家，即所謂「崽用爺錢不心疼」，因而未必能促進行政主體依法行政職權，依法行政。

5、實行行政訴訟收費制度，有利於維護國家的主權與經濟利益，是對國家主權原則的一個誤解

在世界上，一些國家也實行行政訴訟收費制度。隨著我國對外開放的發展進程的加快，外國人和外國組織在我國進行行政訴訟的情況會越來越多。如我國不實行行政訴訟收費制度，則有損於國家主權與經濟利益。這體現了一個國家的主權尊嚴，因而一些人認為在我國實行行政訴訟收費制度不僅需要，而且必要。

筆者認為國家主權是一個國家固有的權利，是國家最重要的屬性，表現為對國內最高權和對外獨立權。對外國的一些做法，應當批判地接受。因為是否實行行政訴訟收費制度是一個國家份內的事情，是一個國家對內最高權的表現。不能說一個沒有實行行政訴訟收費制度的國家就有損於國家主權。在涉外行政訴訟中我們可以根據對等原則來維護國家主權與經濟利益。

(二)對現行行政訴訟收費制度的法律依據和徵收標準的合理性質疑。

退一步講，既便上述理由成立，但現行的行政訴訟收費制度也值得商榷。

1、現行《人民法院訴訟收費辦法》的法條依據失效，其合法性值得懷疑。

現行的《人民法院訴訟收費辦法》是依據1982年的《民事訴訟法(試行)》而制定的。由於該法已經失效。故1989年《人民法院訴訟收費辦法》的法條依據也隨之失效，從而使《人民法院訴訟收費辦法》的根基得到了根本性動搖。皮之不存，毛將焉附，該《辦法》的合法性很得推敲。在《行政訴訟法》實施11年和《民事訴訟法》實施10年的今年，《人民法院訴訟收費辦法》仍濤聲依舊，不能不說是一種人為的遺憾。

2、現行《人民法院訴訟收費辦法》所確的行政訴訟費用徵收標准不合理。

《人民法院訴訟收費辦法》將行政訴訟收費與民事訴訟收費合二為一，在費用徵收上兩者可互相通用。行政訴訟收費和民事訴訟收費一樣將案件分為非財產案件與財產案件。非財產案件按件徵收；財產案件④，以其所涉金額與價款按比例徵收。非財產案件的行政訴訟費用按件徵收倒不難理解，但財產案件按比例徵收則有點過份附會於民事訴訟收費制度。第一，所有行政訴訟案件所爭議的標的是具體行政行為的合法性，而非財產問題。行政案件所涉財產的金額或價款只是具體行政行為所導致的後果，而不是行政訴訟案件所爭議問題的本身。因此不能將行政案件當財產案件看待；第二，行政主體有時作出的具體行政行為是難以估價或者是金額與價額巨大的，如大片森林、國土、水體、灘塗、珍稀文物等。這些案件如以金額或價款的比例來計算徵收行政訴訟費用，其巨額費用無論是相對人還是行政主體都難以承受，特別是行政主體作為國家部門並不是經營性或營利性單位，其單位行政行為的財產也不歸其所有。該筆巨額費用的最終承擔者仍舊是國家財政，顯然這種行政訴訟收費不合理，仍只不過是巨額的行政訴訟費用在國家財政內部由一個帳戶轉移到另一個帳戶。訴訟成本仍間接地轉歸廣大人民群眾承擔。因而我國的行政訴訟收費制度帶有很大的民事訴訟收費性質。行政訴訟收費制度沒有體現，行政訴訟維護社會公共利益等公權利的自身特點

三、改革行政訴訟收費制度初探。

由於我國現行的《人民法院訴訟收費辦法》的法條依據已失效。訴訟收費行政、民事不分的辦法已不適應現代市場經濟的發展。改革行政訴訟收費制度迫在眉睫。如何改革行政訴訟收費制度，筆者曾作如下探討。

(一)建立訴訟成本國家承擔制。

行政訴訟必竟不象民事訴訟那樣解決的是平等主體民事權利和民事義務之爭，它所要解決的是行政主體的具體行政行為是否合法，行政法律關繫上的權利或義務如何落實的問題，因而在行政訴訟中必有一方是代表國家行使行政權的行政主體。換言之即國家為行政權利、義務的終極享有者或承擔者。相對人提起行政訴訟的目的起因是因為其認為行政主體的具體行政行為存在法律上的缺陷，是其作為國家的主人參政的一種形式，因而在行政訴訟中產生行政訴訟費用應當由國家承擔，實行行政訴訟成本國家承擔制度。其次，作為行政訴訟和行政訴訟案件或非訴行政案件的執行的客體所依據的法律源於行政法，而行政法屬公法領域，維護的是整個國家的公共利益公共秩序等公權利，公法的混亂將會造成整個法律體系的混亂的。故行政法的公法性質也決定行政訴訟收費不宜象民事訴訟那樣，實行訴訟成本按過錯原則由當事人承擔。（建立行政公訴制度是實行訴訟成本國家承擔的一個比較好的方式，可以與相對人行政自訴方式一同構成我的行政訴訟提起方式）。第三，人民法院作審判機關對行政主體的具體行政行為進行監督，是其職責所在，即國家機關對國家機關監督，是國家機關內部的事務，訴訟成本理由國家財政支付。如由當事人承擔，則不盡合理。只有實行訴訟成本國家承擔才能扭轉這一不合理體制。

(二)建立行政訴訟成本追償制度。

行政訴訟成本追償是指在行政訴訟，行政訴訟或非訴行政案件執行過程中，所發生的訴訟成本損失，國家有權向有關責任人員要求予以賠償。它包括國家對原告、被告、第三人的行政訴訟成本的追償。從當事人是否為行政主體為標准。行政訴訟成本追償可分為對非行政主體的訴訟成本追償，和對行政主體訴訟成本的追償。在對非行政主體行政訴訟成本追償中，訴訟成本由非行政主體承擔，在對行政主體的訴訟成本追償中，則將責任落實到有關直接責任人承擔。這樣才能夠真正減少國家財政開支，減輕廣大人民群眾的負擔

(三)建立濫用訴權懲罰制度。

提起行政訴訟是公民、法人、其它組織的一項基本權利，但權利不能濫用。為此在行政訴訟中有必要建立濫用訴權懲罰制度。在建立濫用訴權懲罰制度上，可以參考以下因素：一是對濫用訴權的界定。界定時應當考慮到行政主體的具體行政行為是否存在法律上的缺陷，原告提起行政訴訟的目的是否出於維權的正當需要。行政案件本身導致金額、價款的有無大小不能作為判定濫用訴權的標准。濫用權訴的具體表現形式應當以法律的形式規定下來，不宜給予人民法院較大的主觀隨意性。二是對濫用訴權者給以一定的制裁。追究其相應的民事責任，行政責任，造成國家財產損失巨大的，可以追究刑事責任。

(四)對於涉外行政訴訟，實行對等原則。

隨著我國對外開放發展進程和我國加入WTO的步伐加快，外國人和外國組織在我國進行行政訴訟的情況會越來越多，是否實行行政訴訟收費制度各國做法不一。對此類行政訴訟，如機械地堅持訴訟成本國家承擔，則可能有損我國主權與經濟利益。因而從主權平等的原則出發，在實行行政訴訟成本國家承擔的同時引入對等原則，這樣既維護了國家主權，又避免了國家經濟利益的損失。在實行對等原則中應當考慮以下兩個因素：一是訴訟成本的核定；二是該外國對中國公民、法人、其它組織實行行政訴訟權利的限製程度。

註：

①1982年的《人民法院訴訟收費辦法》為試行辦法；

②含法律法規授權組織，下同。

③此處指的是一般情況，因為人民法院訴訟費的免除是有限的，且程序繁索；

④嚴格地講為行為後果涉及財產權的行政案件。

參考資料：

1、《行政訴訟法學》，應松年主編，中國政法大學出版社2000年1月修訂版。

2、《行政法與行政訴訟法》，姜明安主編，北京大學出版社高等教育出版社出版，1999年10月第一版

3、《行政訴訟法釋論》，黃傑主編，中國人民公安大學出版社1989年6月第一版。

4、《行政訴訟法講座》，黃傑主編，中國人公安大學出版社1989年6第一版。

5、《行政法學》，羅豪才主編，2000年高教自考版，北京大學出版社。

6、《民事訴訟法學》，柴發邦編，2000年高教自考版，北京大學出版社。

7、《國際法》，端木正主編，2000年高教自考版，北京大學出版社。

8、《憲法學》，魏定仁主編，2000年高教自考版，北京大學出版社。

9、《法學基礎理論》，沈宗靈主編，2000年高教自考版，北京大學出版社。

10、《依法治國與法律體系建構學術研討會綜術》——《法學研究》第二十二卷第五期。

11、《民事訴訟法(試行)》。

12、《行政訴訟法》。

13、《民事訴訟法》。

14、《人民法院訴訟收費辦法》及其補充規定。

❸ 朱維究的論文

1．《略論我國行政法的法源》，載於《 北京政法學院學報》（現《中國政法大學學報》），1983年第1期
2．《行政法學理論基礎問題探討》，載《中國政法大學學報》1983年第2期
3．《試論我國的行政訴訟》，載《法學研究》 1984年第4期
4．《行政行為過程性論綱》，載《中國法學》1984年第4期
5．《行政司法芻議》，載《中國法制報》1986年11月5日
6．《行政管理手段與行政法律管理》，載《政治學研究》，1988年第1期
7．《簡論行政訴訟制度在我國的確立與發展──在北京大學法律系紀念行政訴訟法頒布五周年理論研討會上的書面發言》，載《行政法學研究》1994年第4期
8．《義大利的行政程序立法與行政處罰制度》，載《法學雜志》1994年第2期
9．《談談我國的〈國家賠償法〉》，載《中國律師》1994年第7期
10．《論中央行政立法的許可權──對憲法第89條規定的理性思考》，載《行政法學研究》1995年第3期
11．《五年成就回顧與改善執法環境》，載《行政法學研究》1995年第4期
12．《行政法的理念:服務、管理、法制監督》，載《中外法學》1996年第5期
13．《行政行為司法審查監督的范圍》，載《行政法學研究》1996年第1期
14．《「兩個根本轉變」與政府管理觀念、管理依據及管理手段──抓住《行政處罰法》實施的契機，深化行政改革》，載《中國行政管理》1996年第12期。
15．《司法裁量權與我國司法審查監督的范圍》，載《行政法學研究》1997年第4期。
16．《程序行政行為初論》，載《政法論壇》1997年第3期
17．《行政行為過程性論綱》，載《中國法學》1998年第4期
18．《台灣當局「涉及兩岸關系立法」之研究》，載《比較法研究》1999年Z1期。
19．《政府法制監督論》，1999.6中國法學會346號要報
20．《西方憲政背景下行政法概念的比較研究》，載《比較法研究》2000年第1期。
21．《中國的法律監督與政治民主監督》，載於《政法論壇》(中國政法大學學報)2000年第1期。
22．《論建立防止「公僕」變「主人」的法律機制》，載《國家行政學院學報》2000年第3期 。
23．《全面把握，依法治國》，載《中國機構》2000年第7期
24．《對我國行政法法典化的思考——兼論行政法實體規范與程序規范的統一》，載《中國行政管理》2001年第4期。
25．《略論有序化監督與紀檢監察工作》，載《中國監察》2001年第16期
26．《行政程序法與行政法法典化－兼論行政法律規范的制定規則》，載《法制日報》2001年7月22日。
27．《略論有序化監督與紀檢監察工作》，載《中國監察》2001年第16期
28．《合並處罰權與減少「大蓋帽」》，載《法學》2002年3月10日
29．《行政執法的法理思考——城市「大蓋帽」如何依法減?》，《法制日報》理論版，2002年
30．《北京市依法行政調研》，載《國家行政學院學報》2002年第5期
31．《行政法概念的語境化闡述》，載南方周末2003年11月13日第3版
32．《政治文明的核心是制度文明》，新世紀黨政幹部理論學習文獻.先進文化卷
33．《關於「依法治國」與「依法行政」的幾個理論問題》，新世紀黨政幹部理論學習文獻.法制建設卷
34．《轉變法治觀念，推進依法行政》，《團結 》2002年第4期
35．《行政審批改革的法理思考》，國務院法制辦依法行政理論研討會論文集第四卷。
36．《應然狀態的公共危機管理——SARS襲擊後的學理反思》，中共中央統戰部內部決策咨詢。
37．《關於我國立法中注意「西化傾向」的建議》，中共中央統戰部內部決策咨詢建議
38．《行政法概念的語境化闡釋——兼論美國行政法概念的沿革及我國行政法的時代任務》，《比較法在中國》第二卷，2002年。

❹ 比較行政法的介紹

行政法學中有關基礎問題的研究，不論在我國行政法學界還是從全球范圍來看都是相對薄弱的內。這其中的原因有諸多容方面：一是行政法學作為應用學科導致了學者們對行政法運作過程中具體問題研究的重視，而疏於對理論問題的探討；二是由於行政法學在法律學科體系中的學科定位比較模糊，學者們難以建構起這個學科的深層次的理論體系。正是基於行政法學界對行政法學理論研究的相對滯後，筆者著述了《比較行政法學》一書。

❺ 法學論文比較法範文

在法學領域中，比較法(Rechtsvergleichung)是不同國家或地區法律秩序的比較研究。下文是我為大家整理的關於法學論文比較法的 範文 ，歡迎大家閱讀參考!

法學論文比較法篇1

什麼是比較法

一、 比較法的研究對象

一般意義上說，比較法的研究對象是對不同國家的 法律 進行比較研究。如對中美、中德的法律進行比較研究。從特定意義上說，比較法的研究對象也包括同一國家不同地區的法律的比較研究，如對美國不同的州之間的法律進行的比較研究、 中國 大陸與兩個特別行政區之間的法律制度進行的比較研究，又如對我國加入WTO後法律與國際接軌、相適應 問題 的研究等。

比較法的研究可以是雙邊的，即在兩個國家或特定的地區之間進行比較研究;也可以是多邊的，即對三個或三個以上國家的法律進行比較研究。

比較法的名稱容易引起誤解。一般的法律如民法、刑法等都有特定的研究對象、調整規則，而比較法談不上特定的調整對象、調整規則。它是法學的一個學科，而不是一門具體的法，但法學界對「比較法」一詞沿用已久，一般不會引起歧異。 目前 這么學科的名稱還有如「比較法學」、「比較法研究」、「法律的比較研究」等。

對一國法律之間的比較，不屬於比較法學的 內容 。如對一國的民法和刑法間的比較研究、一國的民法和行政法之間的比較研究，均不屬於比較法學的范圍。

比較法學課一般分一下幾個層次：一是基礎訓練，如現在講的比較法總論;二是部門法的研究;三是專題訓練、

下面我想舉一個案例來說明比較法這門學科的重要性。

甲是R國人並居住在R國，生前是美國紐約州一公司在R國的代理人。在其生前所立的遺囑中聲明，在5他死後，全部財產由其女兒繼承。其女也是R國公民，已成年，居住在R國。根據R國的法律，這一遺囑是有法律效力的。R國的法律屬於西方國家的民法法系。甲死後，其女在紐約州法院向該公司起訴，要求後者支付其所欠甲的薪金和傭金。被告的律師提出，根據紐約州的法律，遺囑的效力必須警告遺囑檢驗法院的證明，而且，遺產應首先由遺囑執行人管理並作為遺產的代理人，由遺產執行人提起訴訟。而本案中，遺囑未經遺囑檢驗法院的證明，甲的女兒也不是遺囑執行人，因而，甲的女兒無權起訴，請求法院撤銷其起訴。在這種情況下，如果甲的女兒按紐約州的條件重新提起訴訟，容易導致時間、金錢的浪費，還可能發生過期的問題。這時原告的律師以R國的法律進行抗辯，他提出，本案應適用R國法律。而按R國法律，遺囑的效力無需經遺囑檢驗法院的證明;甲死後，其財產所有權即行轉移給其繼承人而無需遺產執行人。因而，甲的女兒有權根據所有權起訴。最終，甲的女兒勝訴。

在這個案例中我們可以看到：對紐約州法院來說，遺囑要由遺囑檢驗法院證明，遺產的處分需要遺囑執行人，這是本國法。原告方提出適用R國的法律，這是外國法。本國法與外國法發生沖突怎麼辦?這里又涉及到國際私法或者說沖突法。根據紐約州的沖突法，涉外遺產案件適用法院地法(即紐約州法)或死者住所地法(即R國法);動產繼承案件，應適用死者住所地法。同時，如果我們假定甲的女兒委託其在紐約州的代理人起訴的話，就要涉及到國際公法的問題。我們看到，該案件涉及本國法、外國法、國際私法和國際公法，我們不可能熟悉所有外國的法律，但通過比較法的 學習 ，大致了解兩個法系間的沖突法，我們面對這些問題的時候就能游刃有餘。這時比較法學的價值也就體現出來了。

二、 幾十年來比較法學的 發展

比較法學十九世紀在歐洲大陸興起。二戰後獲得了巨大的發展。研究的內容也從大陸法系擴展到英美法系，還包括了二戰後大批新獨立國家法律的研究。

九十年代以來比較法研究取得了更為巨大的發展，我認為其原因主要有以下一些因素：

1、美國法律思想在西方取得了主導地位。十九世紀上半期是法國佔主導地位，十九世紀下半期是德國佔主導地位，二戰後，美國獲得了主導地位。這主要表現為以下的美國法律思想、制度的盛行：(1)美國意義上的司法審查制度，即美國聯邦最高法院有權審查聯邦法律和各州憲法、法律是否違背聯邦憲法。現在，法國有憲法委員會，德國和俄羅斯聯邦有憲法法院，而日本直接仿效美國由普通法院行使司法審查權。(2)聯邦管理商務的法律。(3)有關隱私權、反性騷擾的法律。(4)對抗制的庭審模式。(5)法律 教育 中的判例教學法。

2、歐盟法律的興起、歐盟法律的特點是：(1)它不是獨立的法律，其效力比成員國法律要高;(2)它不僅適用於成員國國家，還直接適用於成員國的公民。所以，有人稱歐盟的法律不是聯邦法，也不是國際法，而是超國家的法律。北大設有歐洲法研究中心。

3、兩個法系融合的加強。現在，大陸法系也更多地使用判例。這與歐盟的發展有關。歐盟原來是以法國、德國為中心的，七十年代後英國的加入，加強了兩個法系的融合。

4、前蘇聯法律的解體，俄羅斯聯邦的興起。

5、東德的法律由聯邦德國的法律所替代。前蘇聯和東德解體的形式是不一樣的。蘇聯解體以前的法律與俄羅斯聯邦現在的憲法不抵觸的，由俄羅斯聯邦繼承沿用。東德的法律則是完全由西德法律所代替。

6、伊斯蘭法的改革。這有兩個方向，一個是逐步向傳統西 方法 律靠攏的方向，一個是更為宗教化的方向。

7、當代中國法律的巨大變化。

8、一國兩制的實現。我認為這是具有世界意義的事件。

三、比較法 研究 的 方法 論

這是根據西方比較法譯著加上我個人看法的一些 總結 。

(一)、宏觀的比較和微觀的比較

這里有不同的理解。法國比較法學家達維認為，宏觀比較是研究具有很大差別的 法律 制度;微觀比較是同一個法系的法律比較研究。萊茵斯坦認為，宏觀比較是對整個法律制度的比較;微觀比較是具體法律制度和規則的比較。瑞典的波格旦認為，宏觀比較是形式的比較，如法律結構和淵源的比較;而微觀比較是實體的比較，集中在法律規則、 內容 的比較。我個人傾向於第二種理解。對不同的 社會 制度，即不同法系或同一法系不同國家的比較，是宏觀比較;具體法律規則的比較是微觀比較。

我們看法學 教育 中經常提到的案例，西瓜皮案件。老太太在商場購物時滑倒，我們可以看到不同國家的不同處理辦法。在法國，人們徑直查法國民法典1382至1384條;在德國，人們認為還沒有成立契約，屬於締約過失 問題 ;而在英國，人們則認為這屬於佔有問題，或者說實際控制的問題。

(二)、功能比較和概念比較

功能比較強調各種不同的法律解決同樣的對象即具有同樣的功能，就是可以比較的。功能比較時比較法的基礎和出發點。概念比較強調法律概念、法律的形式、結構、淵源的比較。我個人認為功能比較時重大的突破，是比較高層次的研究，但並不排斥概念、規則、形式的比較。

(三)、 文化 比較

這是美國法學家埃爾曼等提出來的。文化比較強調法律本身是一種文化，應比較不同民族的文化。我個人認為，文化和法律文化究竟指什麼，模糊不清。文化對法律有積極 影響 也有消極影響， 傳統文化 與法律緊密聯系，但法律的決定因素畢竟不是文化。

(四)、靜態比較和動態比較

靜態比較是指法律法規條文的比較;動態比較除法律條文外，還包括法律的產生、 發展 、作用、形式以及制定和實行的比較。我個人認為這兩種比較應該結合起來。

(五)、法律比較的步驟

1、找出兩個或兩個以上國家法律共同遇到的問題(共同的起點);2、比較各國的解決辦法;3、研究各國所採取的辦法的理由;4、研究這些異同及其產生原因的可能趨勢;5、進行評價;6、預測未來的發展趨勢。

四、比較法的作用

一是在立法方面。比較法從歐洲興起，特別是從比較立法興起，在立法方面作用巨大。我曾 作文 《當代 中國 借鑒外國法律的實例》對此進行論述。

二是在法律執行和司法行政方面。例如，《民法通則》中有一條關於涉外合同發生糾紛適用什麼法律的條文。一般當事人可以自行選擇適用的法律，當事人沒選擇的由與案件發生地具有最密切聯系地法院管轄。這里就產生了「最密切聯系」的解釋問題。通過比較法研究我們會找到比較適當的答案。

三是當代世界呈現出 經濟 全球化和 政治 多元化的趨勢，法學界如何適應這一趨勢的問題。個別西方法學家(主要是美國的法學家)提出「法律全球化」的 口號 。我個人認為，這是不切實際的幻想。經濟全球化是客觀事實，是必然，在經濟貿易方面的法律我們應該積極與國際接軌。但法律不同於經濟，法律是不會全球化的。其實，一些美國法學家也承認，他們提出的「全球化」是傾向於「美國化」的。

四是在法學教育和法學研究方面。這就不用多說了。

五、不同法系和不同社會制度的法律

不同法系是指大陸法系和英美法系。不同社會制度是指社會主義制度和資本主義制度。它們的概念是有區分的，是不可混同的。蘇聯解體前，有的法學家稱有三個法系，即英美法系、大陸法系和社會主義法系，這就混淆了概念了。有一種理解是認為有一「遠東法系」，還有人認為有一「中華法系」。蘇聯法學家也曾提出對內比較和對外比較的概念。對內比較是指同一法系的國家間法律的比較，對外比較比較是指社會主義法律與資本主義法律的比較。蘇聯解體後，比較法學界對此並沒有定論。我個人是按大陸法系與英美法系劃分的，「社會主義法系」我作為 歷史 資料來講解，其他的我作為專題講。

法學論文比較法篇2

法學理論中法的作用

[摘要]法是人類 社會自我 管理的最偉大創造。在漫長的人類文明 發展過程中,法形成了自己獨特的 語言、概念、邏輯和體系。立法是一項嚴肅的 政治活動,也是一門政治 藝術。尊重法律,維護法律的權威應該是我國公民的基本道德。我國已經初步形成以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系。結合建構我國社會主義法律體系的 實踐,探索法律科學,掌握法的原理,將有助於提高立法質量,為形成中國特色社會主義法律體系作出貢獻。

[關鍵詞] 法學理論 法律 政策 管理

現在世界上關於法的定義五花八門,有幾十種之多。對法律是什麼的回答既體現不同的價值觀,也體現不同的認識論。馬克思主義法學把法定義為:法是由國家制定和認可的、體現國家意志的、以權利和義務為主要內容的、由國家以其強制力保證實施的社會行為規范。法律的生命在於實行。尊重法律,維護法律的權威應該是我國公民的基本道德。我國已經初步形成以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系。

我國社會主義法學理論和其他各種各樣的法學理論不同之處在於:一是堅持歷史唯物主義的觀點。作為上層 建築的法律是一定發展水平的 經濟基礎的產物,法的發展必須同整個社會物質文明、精神文明和政治文明的發展相適應,法律永遠不能超出社會經濟條件所提供的范疇和結構。二是堅持統治階級意志與人民意志相統一的觀點。法律是一個社會中階級力量對比關系的集中表現。超然的、抽象的法律是不存在的,法律是統治階級調整社會關系的手段。我國是人民當家作主的社會主義國家,立法者由人民選舉產生並對人民負責,最大限度地表達人民的意志是我國立法的宗旨。三是堅持發展的觀點。法一定要隨著社會的發展而發展。基於新的社會現實制定與之相適應的法律規范是法律生命力的源泉。

作為一種社會治理方式,法具有多種社會作用。我國古代思想家管仲把法的作用概括為「興功懼暴、定分止爭」。現代社會的法的作用顯然不止於此。在政治領域,法的作用主要表現在:

第一,法確立掌握政權的階級的統治地位,為國家政權的存在、結構和活動提供法律依據。

「要立國,先立法」,國家的產生和存在必須具備合法性。在國際法上,合法性表現為獲得國際法上的主體資格,在國內法上,合法性表現為合憲性。在這里談一談憲政的問題。近年來,我們聽到很多關於憲政的討論。憲政的含義,有不同解釋,有人認為憲政就是「限政」,就是「分權制約」,我國社會主義法律理論認為,憲政的核心是一部好憲法切實得到遵守。憲法具有最高法律效力,必須成為一切國家機關、社會團體和公民個人的行為准則。對執政黨來說,憲政就是依憲執政。

法也是凝聚國民精神的政治符號。很多國家的學校要求學生向憲法致敬,公民進入法庭要對法律宣誓,掌握國家政權的政黨和領袖表示對國家憲法和法律的忠誠最能夠得到人民的支持。

第二,法確認和維護國家政權賴以存在的經濟基礎。

經濟基礎既包括物質財富的生產,也包括經濟制度。任何社會的立法者都把維護國家政權的經濟基礎作為重要任務。法對經濟基礎的作用主要表現在:

(1)保障作用。通過設定權利和責任,鼓勵、支持符合法定經濟制度的行為,懲治違反和破壞法定經濟制度的行為;

(2)規范作用。通過制定 公司法 、 合同法、稅法、企業法等規范經濟活動,將其納入健康發展的軌道;

(3)指導作用。通第三,確認和調整統治階級內部關系和與同盟者之間的關系。統治階級內部不同群體、不同階層和不同成員的意志和利益是有差異的。把這些差異統一到統治階級整體利益之下,規定他們的權利和責任,確定共同的行為准則,使個別利益服從整體利益,個別主張服從統一意志,以維護統治階級整體的政治統治和經濟利益。統治階級與其同盟者的關系也需要以法律形式加以確定。

第四,通過立、改、廢為社會變革提供法制保障。

改革通常被稱為「變法」,其含義是對現有法律中阻礙改革和社會進步的規定及時修改或者廢除,並且把改革的成功 經驗 及時地用法律的形式固定下來。在社會變革的條件下,法的制定、修改、補充經常是先通過政策指導的方式進行探索試驗,取得經驗,在所調整的社會關系大體定型化之後再制定法律。在政黨政治中,把執政黨的政策通過立法程序轉化為法律是實現執政目標的重要手段。實踐表明,現代國家立法的絕大部分以執政黨的主張為背景或者是由執政黨自己動議的。

在我國,黨的治國主張是集中了黨和人民的智慧而形成的,通過立法程序,進一步吸收各方面的意見,將其轉化為法律,實現黨的領導、人民當家作主和依法治國的有機統一。我國憲法的四次修正分別是在黨的十三大、十四大、十五大、十六大之後,為適應發展社會主義民主政治的要求,以憲法修正案的方式把黨的代表大會的政治決策憲法化的。

在這里談一下法和政策的區別。

(1)政策,顧名思義,是政治決策。政策可以是臨時的,也可以是針對具體問題和特定人群的。法則是普遍的規則。只有那些成熟的、具有全局性和普遍性意義的政策才需要上升為法律。

(2)政策可以很具體,也可以比較原則,執行中具有較大的靈活性,導向性強,規范性弱,而法則具有明確的規范性。

(3)現實生活中政策和法律經常配套使用,但二者的實施方式不同。在實施遇到障礙的情況下,法具有相應的制裁手段,而政策的執行則主要靠行政 措施 和紀律手段。

(4)政策可以是探索性的,可以在一定時間、針對特定問題有效,法則調整穩定的、明確的社會關系。從我們改革開放以來的實踐經驗看,某些重大的改革總是先通過政策來實施,有了必要的實踐經驗後再以法律的形式確定為制度。

法的社會作用主要表現社會事務的管理。

任何社會的法律都必須承擔社會管理功能,主要表現為管理社會生產、維護人類基本生活條件,如 環境保護、管理自然資源、維護生產和交換秩序等規范。馬克思、恩格斯在分析資本主義國家時指出,它既「執行由一切社會的性質產生的各種公共事務,又包括由政府同人民大眾對立而產生的各種特殊職能」,法的社會作用的范圍取決於政權的性質。我國是社會主義國家,代表最廣大人民群眾的根本利益,因此我國法的社會作用是非常廣泛的。

法是人類社會自我管理的最偉大創造。

在漫長的人類文明發展過程中,法形成了自己獨特的語言、概念、邏輯和體系。立法是一項嚴肅的政治活動,也是一門政治藝術。結合建構我國社會主義法律體系的實踐,探索法律科學,掌握法的原理,將有助於提高立法質量,為形成中國特色社會主義法律體系作出貢獻。

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❻ 行政法新論的問題：從行政法產生的角度，談我國行政權利的現狀和行政法的發展趨勢

我國行政法的建立和完善，應當說是我國的民主與法治建設同步的，它經歷了一個從無到有、從分散在集中、從低層次到高層級的逐步發展的過程，其中有兩次里程碑式的重大事件：一是1989年《行政訴訟法》的頒布和實施，它從司法監督的角度有力推進了行政程序法制建設，其中有宣言式的規定條款：具體行政行為違背的法定程序的，得以撤銷；二是1996年《行政處罰法》的頒布實施，標志著我國全面行政程序法制建設的開始，《行政處罰法》的重要貢獻在於：在行政訴訟法確立的程序違法無效的原則上，又進一步確立了保障公民權利與促進行政效率相結合的公正、公開原則，規定了告知、陳述、早辯和聽證等程序制度。總體來看，我國行政程序法律化的進程逐步加快，並取得了明顯的成績，主要表現在：

1、新憲法為行政程序法律化提供了憲法依據。西方國家的憲法中往往有關於行政程序基本原則的規定，這些規定構成這些國家行政程序的根本法律淵源。我國憲法並沒有專門明確規定行政程度的基本原則，但是，憲法中的有些規定卻可以被認為是行政程序法律化的依據。例如，憲法第2條第3款規定：「人民依照規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務「。這一規定是行政程序法上公開原則、參與原則的憲法依據。

2、制定了一大批行政程序方法的法律、法規和規章。建國以來，尤其是十一屆三中全會以來，我國先後制定了一大批行政程序方面的法律、法規和規章，使行政程序無法可依的狀況有了明顯改善。20世紀80年代以後，行政程序法律化的進程明顯加快，有關國家機關先後制定了《行政法規制度程序暫行條例》、《國家行政機關公文處理辦法》、《行政復議條例》、《行政處罰法》、《行政復議法》等等。這些法律、法規和規章制度，使我國行政程序法律化的覆蓋面大為擴大。

3、某些行政領域建立了比較完備的程序制度。雖然目前我國的行政程序制度總體上還比較落後，但從局部看，有些領域的行政程序制度已經相當完備。如行政處罰程序、行政復議程序等。以行政處罰以例，1996年頒布的《行政處罰法》，對行政處罰決定的簡易程序、一般程序和聽證程序，以及行政處罰的執行程序都作了統一、明確、具體的規定。此外，還制定了大量專門規定特定領域的行政處罰程序的單行法律、法規和規章，如《治安管理處罰條例》等，這使我國行政處罰程序形成了比較完備的規則體系。

4、體現現代法治精神的行政程序制度開始得以確立，隨著法制建設的發展，我國行政程序法律化的價值取向發生了明顯的變化，行政程序已不再被單純地看作保障行政管理、提高行政效率的工具，它的控權功能和保護公民權益的功能逐步被立法者所認識，其結果，使得我國行政程序中以控制行政權和保護公民權益為主要目的、體現現代法治精神的規則和制度逐步被確立。例如，告知程序、聽證程序、迴避程序、復審程序等。這種變化表明我國的行政程序法律化逐步向現代化邁進。

5、行政程序制度獲得了相對獨立的法律地位。隨著國家法治的發展，行政程序開始獲得獨立的法律地位。例如，《行政訴訟法》明確地將程序合法作為行政行為合法的三個必要條件之一。《行政處罰法》則明確規定，沒有法定依據或者不遵守法定程序的行政處罰無效。這些規定表明，我國行政程序不再是行政實體法的附庸，它已經獲得了獨立的法律地位。盡管我國的行政程序法律化有了長足的發展，取得了明顯的成績，但從總體上看，我國的行政程序法律化的水平還比較低，行政程序法律化還存在諸多問題。

二、完善我國行政法的必要性和趨勢（途徑）

就我國行政法存在的種種問題和不足來看，我國行政程序制度應當加以改進和完善；根據行政法學的一般理論和學術界的研究、成果，我國行政程序制度加以改進和完善，按照社會主義市場經濟建設和我國民主法制建設的要求，我國行政程序制度應當加以改進和完善；和世界先進國家相比，我國的行政程序制度也應當加以改進和完善。

（一）完善我國行政程序制度，是改變我國向來重實體、輕程序這一落後觀念的必要途徑

行政法是實體法與程序法的有機統一，行政程序制度是行政法律制度的有機組成部分。沒有完善的行政程序制度，就談不上行政實體法律目標的實現，甚至還可能帶來破壞和其它消極的作用。在行政法制建設的起步階段，一般地說，行政程序法往往成煤其實體法的附屬品，行政程序法遠沒有行政實體法發達。但是，隨著行政法治與民主觀念的提高，行政過程中的一切活動，不僅實體上要求合法，而且帶必須在程序上合法。行政程序法的興起和發展，使其具有與行政實體同等重要的法律效力和地位。違反程序法則，與違反實體法規則一樣，都將影響行政行為效力。

行政程序法在行政法中的地位，在美國，行政法就是正當的法律程序，行政法就是行政程序法。美國學者認為，「程序法是執行，而法律的生命在於執行，從實際的觀點來看，程序法的重要性超過了實體法。一個健全的法律，如果使用武斷的專橫的程序去執行，不能發生良好的效果；一個不良的法律，如果用一個健全的程序去執行，可以限制或削弱法律的不良效果」。在我國，以往往重實體法，輕視程序法，認為行政行為只要事實清楚，適用法律法規正確，程序上有所不足，責令予以補政即可，一般不影響行政行為的效力。近年來，人們開始重視程序法，認為違反程序也是違法。立法上在規定實體權利義務的同時，作出了適當的程序性規定。其實，從某種意見上說，程序法比實體法更重要，如果存在著一些實體規則，但沒有好的程序規則去執行，實體規則定是再漂亮，沒有程序規則來保障，十有八九是執行不好的，相反，即使沒有實體法制，但卻有一個良好的程序法律，我們仍然可以實現理想的目標。為什麼在執法中經常出現上有政策，下有對策，關鍵是我們的法律缺乏科學合理的程序設定，以致受該實體法律規范調整的人可以尋找很多對策來對付這個法律，致使法律得不到貫徹執行。有時實體法無法解決的問題，通過程序法可以公平合理地解決好。即使沒有一個實體規范，只要有一個好的程序規定，事情仍然可以處理得很好，所以行政程序規范具有獨立存原的價值。

行政機關的程序義務在很多情況下將會影響相對一方的實體效權益，但也有相當一些行政程序，並不涉及相對一方實體權益，在這種情況下，並不意味著就沒有權利義務問題。首先，行政機關不履行程序義務，即程序違法，是行政機關違反法律的問題，就「違法」這一點而言，是實體違法還是程序違法，並無差別；行政機關違法而不糾正，其危害遠較公民違法要嚴重很多。其次，實際上程序問題也涉及到實體問題。比如，在檢查公民身份證時，公安人員必須首先出示自己的證件，這是表示身份程序。是否表明身份，在很多情況下並不影響相對一方的合法權益。立法者設置這一程序，首先是為了體現執法工作的嚴肅性，也是為了防止假冒，避免社會秩序混亂，損害國家利益。可以說，在很多情況下，程序的背後都體現著國家的、社會的某種更高層次的利益。

凡是違法行為都必須追究法律責任，這也是社會主義法制的一項重要原則。這一切違反法定程序的行為同樣應當追究法律責任。

（二）建立和完善我國行政程序制度，是發揮行政程序法功能的基本的主要途徑

各國的行政程序法律由於其價值取向不盡相同，在功能上表現出一定差異。從理論上講，現代行政程序法功能有三種：

一是效率型。以提高行政效率為其基本功能。這種類型的行政程序法律講究比較少的人力、財力來進行行政管理。

二是控制型。以控制行政權力為其基本功能。這種類型的行政程序法律側重於防止行政機關超越職權、濫用權力。

三是權利保障型。以保障行政相對人的程序權利為其基本功能。這種類型的行政程序法律側重於保護相對各種合法權益，尤其是程序上的權利。

我國行政程序法的功能類型應當是以效率為基礎的權利保障型。學術界普遍認為，根據我國的具體情況，應當兼顧權利保障和效率兩方面。以提高公民的民主和法治意識來看，應當保障公民的程序權利。但是，我國生產力發展水平不高，如果脫離社會利益而過分強調公民權利的保障，就會影響經濟發展速度，不利於社會生產力的發展，因此，也要把效率放在重要的位置上。效率型和權利保障型都是非此即彼的思路，並不可取，「並重型」的具體設想是把效率和權利保障兩個方面結合起來，兼顧權利保障和效率。這樣的功能類型既不是完全的效率型，也不是完全的權利保障型，而是介於的選擇。立法者應當從全體公民的共同利益出發，考慮每個公民的具體利益應當保障到什麼程序。要做到這一點，就必須處理好效率與權利保障的關系，因為效率更多地反映社會利益，而權利保障更多的反映個人利益。處理兩者關系的原則是：以提高效率為范圍，以權利保障為目標，在效率允許范圍內，對權利的保障努力達到「最大化」。

要實現行政程序的上述功能，只有通過完善行政程序制度，即通過科學的立法，才能構建我國的行政程序法，只有有了完備的或盡可能完備的程序法，才可能發揮程序法的功能，以保障行政機關的依法行政，實現公共管理職能，同時又最大限度的維護公民、組織的合法權益，以實現社會的正常運轉和社會進步。

（三）行政程序制度的完善，可以有效地發揮行政程序制度的積極作用，並具有重要的現實意義。

1、提高行政效率。行政程序在行政行為中無處不在的，實體法不通過一定程序，就不可能被實施。為批准某一申請，可以通過幾個部門，蓋幾個章就簡明迅速地完成，也可以蓋上幾十甚至幾百個章，使這一程序成為一個漫長的難以完成的過程。對當事人從事一種行為，可以放任，可以要求備案，也可以要求審批，程序不同，效率也不同；對於審批許可，是規定一個月，還是三個月，直接影響行政效率。程序法的作用，就在於將合理的、即能提高行政效率，又能保護公民權益的程序法律化、制度化，免去不必要的程序或簡化繁瑣的程序，從而大大提高行政效率。

2、制約作用。所謂制約作用是指行政程序法能夠在程序上對行政機關起制約作用，防止其失職、越權和濫用職權。這主要表現在以下兩個方面：第一，行政程序法律使行政程序或為行政行為產生法律效力的必要條件。行政程序法律使行政程序成為行政行為產生法律效力的必要條件。行政程序合法，不等於運用實體法也正確；但是，如果行政程序嚴重違法，即使運用實體法正確，也將導致行政行為無效。例如，依照我國專利法規定，專利局批准專利權必須經過三個月的公告期。這是批准專利權行為的行政程序。如果專利局不經過公告程序就給予申請人專利權，那將導致該行為無效，即使申請人的發明實際上已符合專利的條件，還是不能獲得專利權。第地理與腐敗行為等行政違法行為做斗爭的重要手段。行政違法中的失職和濫用職權等行為，大都與行政程序不健全、不規范有關。例如，在公民申請某貳權利的程序中由於沒有明確的時效限制，就可以為以權謀私開方便之間。處罰程序中缺少說明理由和聽證程序，就便於濫用職權。行政程序強調公開原則、參與原則，都對防止腐敗起積極作用。健全和完善行政程序法，將從制度上制止腐敗、違法現象，保證為政清廉。

3、保護公民、法人其他組織的合法權益。公民、法人或其他組織的合法權益，不僅要靠行政實體法予以規定，還要靠程序法予以保障。例如，在行政處罰中設置說明理由，聽取意見以至聽證、裁決的順序性程序，就具有避免和減少濫用職權，保障個人和組織法權益的作用。

總之，適應依法治國、建議社會主義法治國家和我國加入WTO的需要，必須建立和完善我國的行政程序法律制度。我認為，我國盡快制定「行政強製法」、「行政許可法」等，並對有關單行法律、法規、規章等作進一步的清理，以備在制定我國統一的行政程序法時參考。

參考書目：

1、施瓦茨《行政法》群眾出版社

2、林紀東《行政法》

3、趙震江《中國法制四十年》光明日報出版社

4、周旺生《立法學》北京大學出版社

5、王名楊《法國行政法》中國政法大學出版社

6、王名楊《英國行政法》中國政法大學出版社

7、王名楊《美國行政法》中國政法大學出版社

8、應松年《行政法新論》中國法制出版社

9、應松年、徐平《行政行為法》人民出版社

10、應松年、徐平《涉外行政法》中國政法大學出版社

11、羅豪才《行政審判問題研究》北京大學出版社

12、應松年、胡建淼《中外行政訴訟案例述評》中國政法大學出版社

13、馬懷德《行政訴訟原理》中國政法大學出版社

14、姜明安《行政訴訟與行政執法的法律適用》人民法院出版社

15、張宗厚《法學更新論》雲南人民出版社

❼ 憲法學與行政法學的研究領域

二級學科「030103憲法學與行政法學」主要研究方向有中國憲法學、比較憲法學、中國行政法學、比較行政法學。其中中國憲法學方向主要研究中國憲法的基本理論、基本制度和在中國社會現實生活中發生的具體問題；比較憲法學方向主要研究西方國家和非西方國家的憲法基本理論、基本制度和憲法案例，既作國別性的研究，亦作比較性的研究；中國行政法學方向主要研究中國行政法的基本理論、基本制度和實踐問題；比較行政法學方向主要研究西方國家和非西方國家的憲法基本理論、基本制度和重大案例，既作國別性的研究，亦作比較性的研究。主要培養憲法學與行政法學的理論研究人才、高校憲法學與行政法學教師及實際部門的高級研究人員。

❽ 比較行政法和行政法是什麼關系啊為什麼比較行政法一般是屬於人文學科而不是法律學科啊

法律分：國內部門法（民、刑、行政……）國外法（如德國民法、美國憲法……）國內訴專訟法（程序法）屬、國際法、法律史（制度史和思想史）、立法學、比較法學、法邊緣學科（法社會學、法心理學）八大類。

行政法是國內部門法范疇的，主要是圍繞我國《行政法》展開的。而比較行政法則是屬於比較法范疇的，主要是用我國先行行政法和大陸法系甚至英美法系其他先進國家的行政法制度作比較研究的。

比較行政法中也涉獵了部分國內行政法的內容，你選選是沒有壞處的，而且就我個人感覺，比較法中的橫向比較可以讓你更深地理解本國行政法。你何不趁學比較法的同時自修行政法呢？

又及：我國的行政法面臨換代，沒有必要專門修他，因為你學到的東西也是過時的。

❾ 行政法的中西方比較

本人認為，為了更好地比較中外行政法的歷史發展，應該首先了解各自的發展歷史，這是前提所在，然後再分別對中國行政法與大陸法系國家的和英美法系國家行政法的歷史發展進行比較。
一、新中國建立以前行政法的產生與發展
現代意義的行政法在中國產生於民國初期。1914年5月18日公布的《行政訴訟條例》，同年7月15日公布的《行政訴訟法》，是中國歷史上第一部行政訴訟法。1914年3月21日公布的《平政院編制令》，平政院具有行政法院的性質，行政審判權不屬於普通法院，而屬於平政院。1932年11月27日，國民黨政府頒布了《行政訴訟法》，1945年4月16日又頒布了《行政法院組織法》，這兩個法律規定，行政法院與普通法院分立，專門處理行政訴訟案件。它規定行政訴訟有三個步驟，當事人必須先向行政機關提出訴願和再訴願，不服的才能向行政法院提起訴訟。
二、新中國行政法的產生與發展
新中國行政法的發展經歷了以下四個階段：
1、行政法的初創階段（1949－1956年）。這是我國民主與法制建設的初創階段，沒有制定系統的行政法體系，甚至對行政法的認識也是有限的。
2、行政法的倒退與破壞階段（1957－1977年）。這一時期由於反右運動擴大化和」文化大革命」的爆發，行政法失去了生存的土壤，被破壞殆盡。
3、行政法的恢復階段（1978－1988年）。從十一屆三中全會，特別是82憲法開始，行政法進入了恢復階段。許多領域的行政法律規范相繼制定，初步結束了無法可依的局面。1982年頒布的《民事訴訟法（試行）》規定人民法院依照民事訴訟法審理行政案件，這一規定標志著中國行政訴訟制度誕生的。
4、行政法的發展階段（1989年－）。1989年頒布的《行政訴訟法》具有重大意義，確立了司法權對行政權的制約機制，給公民的合法權利以切實的保障，促進了行政機關依法行政的水平。近年來，行政機關和公民的法律意識有了極大的提高，權力機關和司法機關對行政權的監督機制發揮著越來越大的作用。中國正朝著「法治國」的目標艱難而穩步地前進著。
三、外國行政法的歷史發展
現在人們使用行政法這一概念是指現代意義上的行政法，是資產階級革命勝利的產物，是在資產階級民主與法制的理論基礎上產生和發展起來的。
一、大陸法系國家行政法的歷史發展
大陸法系的行政法產生較早，體系完善、理論發達。其特點主要是各國都有兩個法院系統，即普通法院和行政法院；都存在兩種法律規則，即公法和私法。法國行政法和德國行政法是其中的傑出代表。但是由於大陸法系各國的歷史不同，在行政法的產生和發展上也存在差異。
二、英美法系國家行政法的歷史發展
其特點主要是各國都沒有獨立的行政法院系統；普通法院在審理各種案件（包括行政案件）時，適用同一體系的法律規則。
1、英國行政法
在英國沒有明確的法律部門的劃分，所以早期的英國沒有明確的行政法概念。作為現代意義的行政法是17世紀下半葉開始出現的，它是資產階級革命和改革的產物。
2、美國行政法
美國行政法受英國行政法的影響產生較晚，美國行政法的產生是同政府積極干預經濟相聯系的，1887年成立的州際貿易委員會被認為是美國行政法的開始。從羅斯福「新政」開始，美國行政法迅速發展，1946年聯邦行政程序法的制定是美國行政法上劃時代的法律，該法以美國憲法中的正當法律程序為基礎，建立起准司法的行政程序。
四、歷史發展比較
外國行政法主要分為兩大法系行政法，即為大陸法系國家行政法和英美法系國家行政法。
1、中國行政法與大陸法系國家行政法
雖然中國屬於大陸法系國家，但中國行政法相對大陸法系其他國家的，特別是法國、德國的而言，起步較晚。從產生開始，中國的行政法就直接或間接的受到德國行政法的影響。
2、中國行政法與英美法系國家行政法
與英美法系國家相比，中國行政法研究則起步較早，重視程度也較高。中國現代意義的行政法產生於民國初期，而英美法系國家直到19世紀後半葉，其
學者們才開始注意行政法的功能並逐步建立了理論體系。在英國，作為一門科學，行政法研究真正受到重視是20世紀70年代以後的事情；美國行政法的發展是20世紀30年代以後。
從當代行政法的發展趨勢來看，中外行政法日趨融合。兩大法系互采之長，英美法系的行政法范圍向廣義演進，既包括程序法，又包括實體法，既包括內部行政法，又包括外部行政法。過去上訴法院把行政案件看作私法案件，由民事庭審理，現在，上訴法院專設了行政庭，審理行政案件。大陸法系行政法已經突破公法的范圍，在一些行政領域適用私法，在法德等國，行政私法已成為流行詞，公私法的界限日漸模糊。
參考文獻：
1、《行政法與行政訴訟法學》，應松年，法律出版社，2004年1月
2、《新編行政法學》，譚宗澤，重慶出版社，2001年。
參考資料：http://article.hongxiu.com/a/2006-10-23/1507300.shtml

❿ 描述行政法基本原則與民法，刑法基本原則的異同

刑法、民法、行政法原則比較

一、刑法原則：

1. 罪刑法定：法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰

刑法第3條：法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒有規定為犯罪行為的，不得定罪處刑

2. 罪責刑相適應原則：指犯多大的罪，便應當承擔多大的刑事責任，就判處輕重相當的刑罰，重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相稱，罰當其罪法。

3. 刑法面前人人平等：指對任何人犯罪，在適用法律上一律平等，不允許任何人有超越法律的特權法。 1、定罪平等；2、 量刑平等 ；3、 行刑平等

二、民法原則：

1. 平等原則：民法中的平等，是指主體的身份平等。

《民法通則》第3條：當事人在民事活動中地位平等。任何自然人、法人在民事法律關系中平等地享有權利，其權利平等地受到保護。

2. 自願原則：在民事活動中當事人的意思自治。即當事人可以根據自己的判斷，去從事民事活動，國家一般不幹預當事人的自由意志，充分尊重當事人的選擇。 《民法通則》第4條：民事活動應當遵循自願原則。

3. 公平原則：指民事主體應依據社會公認的公平觀念從事民事活動，以維持當事人之間的利益均衡。、

《民法通則》第4條：民事活動應當遵循公平的原則。

4. 誠信原則：

《民法通則》第4條：民事活動應當遵循誠實信用原則。

5. 守法原則：

《民法通則》第6條：民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。

6. 公序良俗原則：

《民法通則》第7條：民事活動應當尊重社會公德，不得……擾亂社會經濟秩序。

7. 禁止權利濫用原則：是指民事主體在進行民事活動中必須正確行使民事權利，如果行使權利損害同樣受到保護的他人利益和社會公共利益時，即構成權利濫用。

三、行政法原則：

1、行政法的實體性原則:

1) 依法行政原則.

2) 尊重和保障人權原則.

3) 越權無效原則.

4) 信賴保護原則.

5) 比例原則.

2、行政法的程序性原則:

1) 正當法律程序原則.

2) 行政公開原則.

3) 行政公正原則.

4) 行政公平原則.

3.、行政法的六大基本原則 ：

2004年國務院10號文件《全面推進依法行政實施綱要》中是作為依法行政的六大基本要求的角度提出的

1) 合法行政原則

2) 合理行政原則

3) 程序正當原則

4) 高效便民原則

5) 誠實守信原則

6) 權責統一原則：

分為兩個子原則：第一是行政效能原則；第二是責任行政原則