德國刑事訴訟法pdf

❶ 德國刑事訴訟法 konfliktverteidigung 什麼意思

1999年1月1日，現行日本刑事訴論法施行恰值50周年。120年前，日本以法國法為範本，制定了刑事訴訟法，此後，日本又制定了深受德國法影響的刑事訴訟法。第二次世界大戰後，日本引入英美法原理，經歷了根本性的變革，制定了現行刑事訴訟法。此後50年的歷史，是這部刑事訴訟法在日本土壤中紮根的歷史。因此，日本法的歷史，是一部接受外國法強烈影響的同時，不斷探索建立適合日本社會法制度的歷史。今天，日本的刑事訴訟制度進入了比較穩定的時期。但是，社會迅速變化，目前，日本刑中訴訟制度面臨著組織犯罪的通訊監聽、國費辯護制度等重大課題。這本教科書力求盡可能客觀地敘述日本刑事訴訟制度的大要、法院判例以及學術觀點的現狀，同時在書中，我也就理想的刑事訴訟制度提出了自己的看法。

❷ 如何理解被害人獨立的訴訟地位

在刑事程序中，是否逮捕被告人，是否予以羈押、是否起訴、判決和量刑、變更審判日期以及向新聞界提供有關被害人情況的范圍等情報，是否告知被害人，完全取決於警察和法院。在美國，案件是否起訴，以什麼罪名起訴等，都取決於警察、檢察機關。
關於刑事被害人的訴訟地位，世界各國規定的不盡相同。英國和美國刑事被害人在訴訟中的地位較低，在英國被害人參與刑事訴訟，雖然原則上被害人個人有起訴的權利，然而除部分犯罪外，在1985年刑事起訴法實施前，絕大多數案件是由警察開始起訴程序的。前聯邦德國刑事訴訟法典第395條規定：在輕微的刑事公訴案件中，被害人能夠在訴訟的任何階段，作為參加人提出與公訴合並，即使在判決後，為了提起上訴，也可以作出這種合並，與公訴案件合並後，參加人可以不管檢察官的意見如何，自己獨立提起上訴。從以上規定看，盡管各國根據本國的具體情況賦予被害人不同的訴訟權利和義務，但注重刑事被害人的權力保障，已成為世界各國刑事訴訟程序的一大趨勢。
修訂後的刑事訴訟法將刑事被害人的地位由訴訟參加人提升為當事人，並賦予其當事人的一系列訴訟權利。
其中，在總則中增加了被害人的申請迴避權和委託訴訟代理人參加訴訟的權利。在立案階段，增加了被害人對被侵害的事實和行為人有報案權並有權要求對其控告行為的保密採取保障措施；對不立案決定不服，在原訴訟法規定被害人有申請復議權的基礎上，增加了保障這一權利行使的措施。
在偵查階段，增加規定了未成年被害人接受詢問時有要求通知其法定代理人到場的權利；被害人有申請補充鑒定和重新鑒定的權利。在起訴階段，增加規定了在審查起訴時，被害人有權發表意見；對不起訴不服，被害人有提出申訴和起訴的權利。
在二審和再審程序中，增加規定了被害人及其法定代理人不服一審判決的，有權在收到判決書5日內請求人民檢察院提出抗訴，人民檢察院收到請求後5日內必須作出是否抗訴的決定，並且答復請求人。在第二審程序中，被害人及其法定代理人、訴訟代理人等，對一審判決在認定事實和適用法律上，有權提出意見；二審法院開庭審理的，被害人等有權依照第一審程序行使權利。在審判監督程序中，被害人及其法定代理人、近親屬有權對生效判決提出申訴。
對刑事訴訟法賦予自訴被害人和公訴被害人的權利進行分析和比較，各項權利大同小異，似乎公訴案件中的被害人權利多於自訴案件中被害人，但是自訴案件中被害人在起訴時的證據收集上明顯處於劣勢，且自訴程序與民事訴訟程序有很大的相似之處，但卻存在刑事訴訟證據不如民事訴訟證據要求的那麼寬松，且需要繳納訴訟費等問題；公訴案件中的受害人的權利雖然看起來很多，但卻大都加以限制，需要檢察機關批准，在實踐中公訴案件的被害人大都僅被當作證人來使用，在訴訟中明顯不被列為當事人，不可能享有上訴權，雖然可以不繳納訴訟費提起附帶民事訴訟，但由於受到審理案件期限和刑事訴訟本身重點在於追究被告人刑事責任等條件的限制，使得在刑事訴訟中的被害人權利根本無法得到徹底有效的保護。

法律依據：《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十四條被害人作為刑事訴訟的當事人之一，享有很多權利：
（一）申請迴避的權利。審判人員、檢察人員、偵查人員具有法律規定的可能影響案件公正處理的，被害人及其法定代理人有權申請迴避；
（二）提出控告的權利。對於偵查人員侵犯其訴訟權利和有人身侮辱的行為，有權提出控告。

❸ 談談德國刑事訴訟法對你的啟示

你是法學院08即刑事班的吧！可以談其中之一的法官查證責任。
對我國的借鑒意義

我國經過1997刑事訴訟法修改後，強職權主義訴訟模式有所改善，但由於我國法院的組織體系，法官不能介入偵查，不能對偵查過程中使用的偵查手段進行事先的預防，而只能進行事後監督。所以我國刑事訴訟中既不存在像德國偵查法官，也沒有英美法系中的治安法官的設置，法官只充當一個中立的裁判者的角色。與德國相比，我國刑事訴訟中的法官具有以下特點：
首先，在庭前沒有偵查法官的設置，只有檢察機關將案件起訴到人民法院後，法官才能介入訴訟。偵查法官制度在一定程度上對查明案情具有重要意義，但其功能主要是為了維護被告人權利，相比之下，我國的偵查機關具有相當大的偵查權利，偵查手段廣泛多樣，並且很少受到限制，除了逮捕犯罪嫌疑人需要由檢察機關批准外，偵查機關有權自行決定其他一切偵查手段的行使。公安機關和檢察機關分別負責案件偵查和起訴，呈現出流水作業的模式，從而對偵查手段的監督難以發揮實質成效。
英美法系對被告人偵查階段的保護比較充分，作為大陸法系代表的德國在刑事訴訟中表現出職權主義，但在偵查階段也有偵查法官對被告人的權利進行保護。所以對於我國現階段被告人權益保護比較薄弱的情形下，德國的做法值得我國借鑒。
其次，我國法官也可以進行審前閱卷，經過96年刑事訴訟法改革後，取消了全案移送制度，目的是防止法官在庭前形成預斷。檢察機關認為符合起訴條件的，將證據目錄、證人名單和主要證據復印件或照片移送至有管轄權的人民法院。
法律並沒有規定哪些證據是主要證據，因此由人民檢察院決定，對於防止法官形成審前預斷的作用有所削弱。而且，德國刑事訴訟法中的法官庭前閱卷權利是讓法官對案件有大致的了解，從而在庭審中更好的主導證據調查，完成法官的查證責任。在96年刑事訴訟法修改以後，法官也不再像德國刑事訴訟法中法官那樣，像一個積極的探尋者，努力發現案件真實情況。那麼這里就存在一個疑問，即這種庭前閱卷的權利是否有存在的必要呢？或者，誰來決定什麼是主要證據才能真正防止法官在庭前形成預斷？我國沒有英美法系那麼完善的配套制度或者制度環境可以保障法官在消極中立的情形下，保障被告人權利和發現案件真實，不能做到完全的消極，所以，應當對移送法院的證據材料進行技術理性規定，使法官對案情有所了解而又不先入為主，形成預斷。
最後，在庭審中，法官不負有查證責任，修正後的刑事訴訟法強化了控辯雙方的舉證和辯論，但仍然保留了審判人員在法庭上的主導地位，賦予法院對案件事實的調查權。人民法院調查核實證據，可以進行勘驗、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結。法庭可以採取法律規定的措施，行使調查權，進一步調查核實有關的證據。
另外，控辯雙方仍然可以發揮自己的積極作用。刑事訴訟法第159條規定：法庭審理過程中，當事人和辯護人、訴訟代理人有權申請通知證人到庭，調取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗。
法官的證據調查許可權定對雙方當事人提出的證據有疑問時，為了弄清該證據而進行調查，法官不能因為某項證據可能對查清案件事實有幫助，在雙方當事人沒有申請的情況下，進行主動調查。在德國，被告人、證人的訊問原則上由審判長為之，法官如果認為某項證據對查明案件事實有積極意義，可以主動進行調查。我國證明被告人有罪的責任由檢察機關承擔，被告人只有在某幾種特殊罪名情況下承擔舉證責任，在公訴機關提出的證據達不到事實清楚，證據確實充分的情況下，法院將作出有利於被告人的判決，法院並不承擔證明責任。庭審後全案移送制度，也使我國法庭審理難以徹底走出庭審走過場的泥潭。
在被告人權益得不到保障，偵查手段缺乏監督，法官庭前全案閱卷到庭後閱卷作為判決基礎的情況下，加強法官對偵查手段的監督，對偵查行為進行司法審查，對維護被告人權利、查明案件真實情況有重要意義。雖然為了擺脫超職權主義的訴訟模式，使法官不再積極查明案件事實，但在相關配套制度沒有建立的情況下，過分削弱法官的職權，被告人沒有足夠的實力與檢察機關對抗，最後庭審仍然避免不了走過場，被告人權利仍然得不到保障，只是由法官超職權主義變成了偵查機關的超職權主義。

❹ 復制不下來 解決問題後給你100分

我搞定了，可是。。。

樓主，我的大號回答你了，可還在審核中。。。可能太多字了

你匿名提問，我怎麼發給你？

這里是一小段：

一、自由心證制度的命名

自由心證制度是指一切證據證明力的大小以及證據的取捨和運用，法律不預先作出規定，而是由法官根

據自己的良心和理性自由判斷，並根據其形成的內心確認來認定案件事實的一種證據制度。

❺ 請問,羈押標的解釋

三個月至二年

❻ 兩大法系刑事訴訟模式的區別和聯系

法系是指根據各國法律的特點和歷史傳統等外部特徵進行分類將具有某些共同特徵的法律傳統、法律制度的若干國家的法律劃為同一法系。在當代一百多個國家中，有兩個歷史悠久、影響廣泛的法系，即英美法系和大陸法系。前者以英國和美國為代表，後者以法國和德國為代表。自20世紀以來，上述國家的刑事訴訟法互相借鑒、吸收或融合，但由於法律的傳統、文化和習慣的不同，客觀上仍然各自具有明顯的特點。這些特點表現在以下幾個主要方面：
一、法律形式上的特點

英美法系發源於英國，自11世紀起，以中世紀英國普通法的概念和原則為基礎、根據資本主義的需要重新解釋和改造而成。

英美法系以判例法（Caselaw）為主，英美國家高級法院的判例是重要的法律淵源之一。適用判例法的一個重要原則，即「遵照先例」（starede~isis）的原則，下級法院必須遵守上級法院的判例，尤其必須遵守最高法院的判例，因而判例實際上起著法律的作用。20世紀下半葉以來，英美法系國家也加強了議會立法和修訂原有立法，如英國《1965年證人出庭法》、《1974年陪審團法》、《1976年保釋法》、《1980年治安法院法》、《1985年犯罪起訴法》、《1995年刑事上訴法》等；美國《1975年聯邦刑事訴訟規則》、《1983年聯邦司法官審理輕微犯罪程序規則》、《1984年聯邦保釋改革法》以及各州的立法，如《紐約州刑事訴訟法典》等，但是上述議會立法或國會立法，多系單行法，不是統一的法典。

大陸法系以羅馬法為基礎，盛行於歐洲大陸諸國，以後又傳播到其他國家和地區。大陸法系以成文法典為主，實體法與程序法分開，既有總則又有分則，內容比較嚴謹，形式比較完整。在古羅馬，查士丁尼[1]就禁止法官引用判例，當然法官更無權造法（1awmaking）。直到如今，1804年《拿破崙法典》第5條仍然是大陸法系國家公認的一個原則，該條規定：「審判員對於其審理的案件，不得用確立一般規則的方式進行判決。」[2]因此，成文法才是大陸法系法官判決案件的依據，判例僅供參考而已。現行《法國刑事訴訟法典》分卷首和五卷，共803條，《德國刑事訴訟法典》分8編，共477條；《日本刑事訴訟法》分7編，共506條和附則；《義大利刑事訴訟法典》分11編，共746條；都自成體系，比較嚴謹和完整。

二、偵查程序的特點

英美法系的偵查由警察機關負責。現代的警察機關起源於英國，於1829年9月由當時擔任內政大臣的羅伯特，皮爾爵士在倫敦創建，負責維持社會治安和偵查刑事犯罪。美國於1845年依照英國的模式在紐約市建立起第一個警察機關。這一模式還對世界上許多國家產生過影響。英國警察機關根據1984年制定的《警察機關與刑事證據法》開展對犯罪的偵查[3].英國警察機關具有較廣泛的詢問權，警察機關為了了解案情和收集證據，可以詢問任何人，而不論是否為犯罪嫌疑人，但除了成文法有特別規定的（如恐怖主義分子）以外，被詢問人可以拒絕回答。自1991年起，警察機關詢問犯罪嫌疑人必須用同一部機器同時錄制兩盤錄音帶和錄像帶，不許復制，一盤供訴訟中使用，一盤封存，如果以後在法庭審理時，被告人及其律師對警察機關的錄音、錄像記錄提出異議，就可以由法官主持，當眾啟封另一盤進行對比，以核實口供的真實性和可信性。當警察機關認為被詢問人確有犯罪嫌疑時，必須告知犯罪嫌疑人享有沉默權，即可以不開口說任何話。但在上個世紀90年代中期以來，在沉默權問題上，英國已有所變化，雖然《1994年刑事審判與公共秩序法》仍保留沉默權，但在某些法定的情況下的沉默，法庭或陪審團可以對此作出不利於被告人的推論[4].此外，為了提高偵查和鑒別犯罪的技術手段，英國向警察機關投資1.07億英鎊，擴大建設含300餘萬件樣品的脫氧核糖核酸（DNA）資料庫，計劃到2004年用於對所有犯罪進行DNA鑒定。[5]在美國，犯罪嫌疑人享有沉默權是一項憲法性權利，並且通過判例規定警察機關在第一次訊問犯罪嫌疑人時，其律師必須在場，否則，該證據應當排除，不得作為證據採用。在偵查階段，英美的警察機關還有權採取搜查、扣押、有證逮捕和無證逮捕等強制措施。同時，英美在偵查階段對保釋的運用比較廣泛，即除了具有社會危險性的重罪、逃犯和曾經違反過保釋規定的以外，一般的輕罪嫌疑人均可在提供擔保、承諾隨傳隨到和履行必要的手續後予以釋放。

大陸法系國家負責偵查的司法警察要受檢察官或預審法官的領導或指揮。法國的預審法官是從法官中選出任命的，任期3年。預審法官有兩項主要職能，一是領導、指揮偵查，二是有權簽發傳票、拘票、拘留證或逮捕證[6].德國的檢察官領導和指揮警察的偵查，但一般案件仍由警察機關進行偵查，案情基本查清之後，移送給檢察官，檢察官可以要求警察機關補充調查證據[7].日本法律賦予犯罪偵查權的有檢察官、檢察事務官和司法警察職員，三者無明確分工，但檢察官對司法警察職員有指示、指揮權[8].義大利規定，在初期偵查階段，由檢察官領導偵查工作並且直接調動司法警察。為了保證刑事訴訟的順利進行，防止犯罪嫌疑人逃跑或繼續危害社會，大陸法系各國均有搜查、扣押、拘留、逮捕等強制措施，但在名稱和分類上有所不同。關於律師介入刑事訴訟的時間，法國刑事訴訟法典規定「在拘留20小時以後，被拘留人可以要求會見律師。」[9]德國刑事訴訟法典規定「被指控人可以在程序的任何階段委託辯護人。」[10]日本刑事訴訟法規定「被告人或者被疑人，可以隨時選任辯護人。被告人或者被疑人的法定代理人、保佐人、配偶、直系親屬及兄弟姐妹，可以獨立選任辯護人。」[11]義大利刑事訴訟法典規定「在初期偵查階段，即48小時之內應訊問嫌疑人，同時應告知他有權委託律師，與律師會見和通訊。」[12]

三、起訴程序的特點

英國在傳統上是由警察機關向法院提起公訴，檢察官在刑事訴訟中的許可權和作用較小。1985年5月英國議會通過了《犯罪起訴法》，該法規定自1986年1月1日起，在英格蘭和威爾士設立皇家檢控署（CrownProsecutionService），[13]強化了檢察官在公訴中的作用，即警察機關在案件偵查終結以後，認為應該起訴的案件，必須移送檢察機關，由檢察官獨立作出是否起訴的決定，這明顯是吸收大陸法系的制度和做法。

美國起訴有兩種形式，一是經大陪審團（由16至23人組成）審查後批準的起訴書（indictment），二是檢察官提出的告發書（information）。聯邦和半數的州規定重罪案件必須由大陪審團決定是否批准起訴。在起訴書或告發書送達法院以後，法院應迅速及時安排傳訊。如果被告人作認罪答辯，而且法官確信該答辯系出於自願，被告人懂得其後果和意義，在一般情況下法院不再開庭，法官可以逕行判決。如果被告人作無罪答辯，法院將安排開庭審理。基於此，審前程序佔有很重要的地位，因為許多案件在審前程序階段已經解決，只有少部分案件才進入開庭審理程序，尤其是20世紀60年代中期辯訴交易（又稱答辯談判、答辯協議）在美國合法化以後更是如此，即起訴方和被告方律師在庭外進行磋商或談判，如果被告方滿足起訴方的要求作認罪答辯，檢察官則作出撤銷部分指控、降格指控或者建議法官從輕判刑的承諾，即控辯雙方達成辯訴交易；法院如果接受該辯訴交易，將在定罪和判刑中體現辯訴交易的內容；法院如果拒絕該辯訴交易，則應將這一事實記錄在卷，通知雙方當事人，並給被告人以撤回其答辯的機會，而且要告知被告人如果仍然作認罪答辯，案件的最終處理可能比辯訴交易所期待的更為不利於被告人。

檢察官制度始於14世紀的法國，因此大陸法系國家的檢察機關及其制度比較完備。法國的檢察官一般派駐於各級法院內，實行檢察官一體原則，即同一級檢察官系統的檢察官相互之間可以調換。法國沒有自訴案件，公訴案件均由檢察官代表國家和社會公共利益提起，但重罪案件必須經過兩級預審，即預審法官預審和上訴法院刑事審查庭預審，經刑事審查庭裁定起訴，重罪法庭才能受理。德國的起訴不作為一個獨立的程序，而是與偵查共同組成審判前程序。德國的檢察機關對應設置在各級法院內。德國刑事訴訟法典規定，除了8類輕微的刑事案件為自訴案件以外，都是公訴案件。德國在刑事訴訟中一直實行法制原則（又稱起訴法定原則），自20世紀60年代又引入機會原則（又稱起訴便宜原則），即賦予檢察官一定的自由裁量權，用以撤銷案件或者決定不起訴。從80年代以來，提起公訴的案件不到案件總數的20％。日本沒有自訴案件，實行國家追訴主義、起訴壟斷主義（一律由檢察官提起）和起訴便宜主義（根據犯人的性格、年齡及境遇、犯罪的輕重及情節和犯罪後的情況，沒有必要追訴時，可以不提起公訴）。提起公訴實行起訴書一本主義，即只能向有管轄權的法院提出具有法定格式的起訴書，而不得載人可能使法官對案件產生預斷的文書和證物。義大利的檢察官派駐於各級法院內，由於檢察官領導初期偵查，因此有一個快速的審查程序即初步庭審階段，由法官主持該程序，檢察官、被害人及其代理人、被告人及其辯護律師參加，但證人不參加。初步庭審結束，法官可以決定提起訴訟並發出審判令外，還可以宣告不追訴判決，對後者，任何一方均可提出上訴。決定提起公訴以後，與義大利舊刑事訴訟法典不同的一點是，新法對移送至法院的案卷材料作了很大的限制，許多證據由當事人在庭審時當庭提出。起訴以後，檢察官可變更或增加指控的內容，但要給予被告方以充分的辯護機會。

四、審判程序的特點

英美法系實行當事人主義，庭審採用對抗制（adversary sys-tern），即原告、被告雙方地位平等，權利相同，控、辯雙方就有爭議的問題提出證據以支持本方的主張，申辯事實並進行辯論，法官負責主持庭審，不主動調查證據；參加庭審的陪審員（juror），負責判斷證據，認定事實，庭審結束後，由法官向陪審團作總結提示，指出所控之罪的法律，該案的爭議點、各種爭議問題的證明責任歸哪一方、不同問題所要求的證據的可靠程度等，然後陪審團進行秘密評議和表決；法官不參加評議，原則上要求12名陪審員一致作出有罪或者無罪裁斷，實在不能取得一致，也至少要10名陪審員取得一致意見；在陪審團作出有罪裁斷之後，法官負責適用法律和判刑。

英國和美國的正式審理程序基本相同，包括以下幾個階段：1.選定由12人組成陪審團；2.開庭陳述，先由起訴方，後由被告方在審判開始向法庭作陳述，即簡述案情，說明准備提出的證人和證據要點；3.起訴方出示證據，證人逐個在法庭上就事實問題作證，同時法庭也可以出示物證、專家證人的證明，還可以讓證人當庭鑒別文件、圖片或其他物證；4.主詢問（美國稱直接詢問）和交叉詢問，詢問本方的證人即主詢問（直接詢問），由對方詢問本方的證人即交叉詢問；5.再次直接詢問和交叉詢問，如有必要可以進行第二輪詢問；6.被告方提供證據，原則上不要求被告方提供證據，如果被告方希望作證，則同樣要接受對方即起訴方的交叉詢問；7.法庭辯論（美國稱終結辯論），在陳述和提證的基礎上，可以對證據加以評論；8.法官向陪審團作總結提示，包括適用於所控之罪的法律、各種爭議問題的證明責任歸哪一方等；9.陪審團退庭進行秘密評議；10.陪審團返回法庭宣布陪審裁斷，如果陪審團宣布為無罪裁斷，法官必須接受，被告人如系審前拘留，則應立即釋放被告人，審理程序即告結束；如果陪審團宣布為有罪裁斷，則以後由法官判刑。英美法系的判決書由法官個人署名作出，多數意見作為判例，判決書中必須寫明判決理由，判決所用的推理形式多用歸納法。

大陸法系實行職權主義，庭審採用審問制（inquisitorial sys-tern）。審判長指揮整個庭審，由他主動詢問當事人，主動追查犯罪，收集調查證據，按照審判長規定的次序，證人出庭依次作證，審判長還要向合議庭和訴訟雙方出示物證、勘驗報告、鑒定結論等。大陸法系的參審員（assessor）「[14]在法院執行職務期間，與法官有同等權利，即由法官和參審員共同組成合議庭，共同聽審，共同評議，在判斷證據、認定事實和判處刑罰上，均由法官和參審員按照少數服從多數的原則共同決定。

大陸法系國家的庭審程序雖已吸收英美法系的交叉詢問和辯論原則，但仍有幾點不同。1.強調法官在庭審中的指揮作用。法國刑事訴訟法典第309條規定：「審判長有權維持法庭秩序和指導審判。」德國刑事訴訟法典第238條規定：「審判長負責指揮審判。」日本刑事訴訟法第294條規定：「在公審期日的訴訟指揮，由審判長進行。」2.職業法官和參審員共同組成合議庭。法國的重罪法庭由3名職業法官和9名參審員共同組成合議庭。德國也是由職業法官和參審員共同組成合議庭，但參審員的人數各級法院有所不同。日本不實行陪審或參審制度。3.法官可以主動調查證據。法國刑事訴訟法典第310條規定：「審判長享有自由裁量權，可以憑自己的榮譽和良心，採取自己認為有助於查明真相的任何措施。」德國刑事訴訟法典第244條規定：「為了調查事實真相，法院應當依職權將證據調查延伸到所有的對於裁判具有意義的事實、證據上。」日本刑事訴訟法第298條規定：「檢察官、被告人或者辯護人可以請求調查證據」，同時又規定「法院認為必要時，可以依職權調查證據。」現在，義大利的法庭審理以當事人為主而展開，但法官還有權調查新證據，義大利刑事訴訟法典第507條規定：「在取證結束後，如果確有必要，法官可以主動地決定調取新的證據材料。」大陸法系的判決書以法院的名義作出，推理的形式多用演繹法，法典中的有關規定是大前提，具體案由是小前提，最後推導出結論，即從一般法則推演到特殊事例而後獲得結論。

當代西方國家刑事訴訟法發展的一個特點，就是擴大和增設簡易程序和其他速決程序。英國按簡易程序審理的案件佔全部刑事案件的97％，美國（包括通過辯訴交易結案的）佔90％，德國佔85％以上，日本佔94％，義大利新刑事訴訟法典增設了5種特別程序，為了鼓勵被告人選用簡易程序，刑事訴訟法規定如果被告人選擇簡易程序，則減輕法定刑的的三分之一或者減少罰金的百分之五十。

五、救濟程序的特點

由於主客觀上的各種原因，法官作出的判決裁定，難免不會出現事實上或法律上的錯誤，因此各國有必要根據其審級制度，設計出各種救濟程序加以補救，通常有上訴程序（包括事實上訴和法律上訴）、再審程序與監督程序。

英美法系的上訴程序，在上訴理由和審查范圍上有更多更嚴格的限制。英美法系國家對於一審案件中被告人自願作出有罪答辯（認罪答辯）的，一般不能就事實問題提出上訴，而只能就法律問題提出上訴。上訴審法院一般由法官合議，實行書面審，而且是法律審。少數案件經過嚴格的批准手續，並且涉及有普遍意義的重大法律問題，才能上訴至最高審級。

大陸法系都有統一的刑事訴訟法典，對上訴程序的規定更為明確和完備，而且上訴制度與法院的審級制度密切相關，基本上可分為兩種類型，即實行兩審終審制的，以一次上訴為限；實行三審終審制的，第二審為事實審，第三審為法律審，如法國、德國和日本。

再審程序與監督程序，前者是對已生效的判決裁定，發現事實有錯誤而進行重新審理的程序，法國、德國、日本和義大利均有再審程序。後者是發現裁判有違背法律的錯誤而依法糾正的程序，英國的審判監督權由高等法院王座庭行使，總檢察長和內政大臣也依法行使某些審判監督權，以糾正審判工作中的違法錯誤。英國還在伯明翰市還設有獨立的刑事案件審查委員會（CriminalCasesReviewCommission），負責接受申訴並進行審查，如有新證據，認為可能有錯誤，則轉上訴法院處理，至於如何認定，完全屬上訴法院的許可權。「[15]美國設有」調卷令「程序，當事人不服終審判決，經過特別申請，由聯邦最高法院頒發調卷令，進行重新審查，不過獲准者為數不多。大陸法系國家的監督審案件由最高法院管轄，統由檢察總長提出，如法國和日本，日本的監督程序稱非常上告，即檢察總長在判決確定後發現案件的審判違背法令時，可以向最高法院提起非常上告。

❼ 哪國法律中規定當事人屬於證人的范疇

證人制度在中國的問題及其改革
作者：陳陽發布時間：2009-03-06 15:10:11
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摘要】出席和證人證言，審判程序的一個重要組成部分。立法不健全和沖突的法律，證人作證的證人保護制度和補償制度，多種因素相互作用的缺乏，低，在球場上的公正與效率在很大程度上造成了負面的影響。因此，建立強制出席的證人制度，改善法庭盤問系統，建立證人保護制度，作證費用補償系統。
關鍵詞】證人;改革的證人出庭，質證，證人保護。
證人出庭作證制度在中國存在
今天在美國，訴訟程序繼續使用的陪審員聽取證人的證詞，證據幾乎所有的口頭證詞的證人在法庭上作證。在中國，證人作證難是一個重大的問題，困擾著我們的司法機構。數據顯示，只有不到1％的出席率和證人證言在司法實踐中，很多情況下，證人不願作證的初步調查，並在調查階段是一個相當普遍的現象。出席和證人的證詞和我們目前的訴訟模式的改革具有十分重要的意義。首先，發現的新途徑和新方式的一種快速，簡便和成功的方案有很大的幫助，換句話說，使訴訟活動中更有效的;其次，當雙方的證人證言，以了解的差異造成的盤問，辯論的方式，努力實現法律真實「的真實目的是一致的，所以真正的人權，以確保訴訟參與人，這是分不開的正義要求。面臨審判改革是困難的，專家指出：證人出庭作證困難既是一個法律問題，也是一個社會問題。我們的證人在法庭上作證，因為主要方面：
（一）證人制度的立法本身不健全，存在的「刑事訴訟法48
自相矛盾的情況」的人知道的情況下，有義務作證，的刑事法律在中國和最高人民法院第47條規定的「解釋」141（1）還規定的義務，證人在法庭上作證，各種義務是反映不只有在刑事訴訟中的調查，審查起訴階段，更集中體現在審判階段。但證人拒絕作證履行義務的違反法律規定，法律沒有規定的制裁。157刑事訴訟法規定的刑事訴訟法第47條規定：「證人的證詞後，公訴人，被害人和辯護人的問話，在法庭質證和聽取所有的證詞和驗證後，可以使用為基礎的的決定。「：」公訴人，辯護人應當被提交給法庭的證據，讓當事人辨認證人的證詞並沒有出現在法庭記錄的鑒定結論，鑒定人，勘驗，其他文件作為證據，應閱讀在法庭上。審判人員應當聽取公訴人，當事人和律師，訴訟代理人的意見。 「然而，該規定的部分157的」刑事訴訟法典「和可以理解為證人可以不出現在法庭上，與人民法院」解釋「58到337的規則，人民檢察院2，第2款，其中在什麼情況下應該在法庭上作證的證人，在什麼情況下你可以不出庭，不被進一步明確。在這樣的刑事訴訟法第47條的規定，可操作性大大降低，從而使證人可以規避法律的矛盾這一立法將無疑會導致一個見證不以作證在法庭上，另一個例子是最高人民法院，「一些關於民事訴訟證據的規定將是無法出庭」可以不出現在法庭上作為證人的情況下，但沒有具體說明什麼是「特殊情況」，證明「特殊情況下，需要如何，證明人等，無論是對當事人或證人提供了一個借口，也很難對法官進行審查，以確定決定。
（二）證人保護制度不完善
第102條，「民事訴訟法」中的「刑法」307條，以暴力，威脅，賄買方法阻止證人的證詞，侮辱，提供，誹謗，突擊打擊報復證人制裁，在司法實踐中，民事證人的惡性人身安全對事件屢有發生，在沒有保護的權利，證人不願出庭作證內幕。蘇州大學法學院教授張永泉舉了這樣一個例子：考勤和證人證言，被告被判入獄5年，被告人叫囂：「我會找你算賬！」張教授認為，在這樣的情況下，大多數人不會為了向作證的義務「，以自己的生命處於危險之中。張教授認為，證人的權利沒有保障，甚至生??命都沒有保護，誰願意作證的情況下不平等的權利和義務？中國的刑事司法實踐中，酷刑，非法拘禁，濫用暴力的現象時有發生，嚴重影響中國的司法權威，直接導致群眾對司法的不信任。
（三）證人補償制度是不完美的，侵犯的合法權利和利益的見證
證人在法庭上作證，必然要犧牲自己的工作時間，由此產生的費用應予以賠償。事實上，證人證言，並獲得賠償很少發生。證人作證義務的國家履行尚未深入人心的情況下，證人作證，做自己的事情，反而會損害自己的利益，怎麼能有人願意作證嗎？<BR / （四）傳統法律文化的??證人
1。中國人民有訴訟的傳統思維
中國人的恥辱訴厭，是一個普遍的距離的概念衙門。中國法院是有一定的官僚作風。在人們心目中，法院是一項艱巨的社會生活的積極干預司法。法院，法院有權力在剝奪公民自由，財產，甚至生命，以及在中國的國家專政機關的法院面前的強大的武裝的警察站在法院進人手臂的長度。「沒有沒有到法院」，這種做法是不是去法院「，一個普遍持有的觀點，普通的中國人的人，中國人傳統上有一個心理上的「恐懼」已經大大削弱了訴訟，但到法院，法院一直被看作是一件正常的事情。中國傳統法律制度的缺乏資源，冷漠作證意識的公民的法律意識不強或不知道自己有作證的義務。有些人知道自己有作證的義務，但認為不作證，也不犯法。收到人民法院通知出現能躲就躲，能推就推，即使被迫在法庭上作證說，只有不相關的幾個關鍵迴避的事實或事物。一些目擊者有自我保護的觀念和傳統。在一些地方，只要它是在球場上，無論是作為一個證人或其他訴訟參與人，肯定會被認為是「不清白」。這種「多一事不如少一事。」傳統和習俗的證人在法庭上作證正常，嚴重阻礙。 [1]
2。 「親親相隱」傳統的法律原則領導證人不願作證
「親親相隱」傳統的證人作證存在的歷史根源。在西方，古希臘的宗教和道德是針對細分父的罪，即使是親戚之間的線人，喪失繼承權的規定中隱含的關於??親屬羅馬法。中國古代一直的「吻神秘」，並在法律法規的形式提供，孔子曾說過：「家長為孩子隱藏子的父親隱，直在其中」。古代中國人在法庭上作證一定的親和力的論述長輩犯罪，將受到法律的制裁。中國古代的母國，是一個直系家庭成員之間的「親親相隱」同居相隱藏的演變「」步奴隸為主隱藏「唐律規例第51章提供了各種魚龍混雜，一定的權力，親爺爺親，孫子，如果Sun的妻子，丈夫的兄弟和兄弟的妻子，的內疚相隱「唐呂舒易」同居「的」同居擴張性的法律解釋，是相同的財產，不限於國民的相同獨家，雖然不穿衣服，和「步驟，奴隸主要是隱含的或不泄漏露的消息和抽象的語言新聞不坐。 「小功親的親屬，減凡人三等。」[2]表明，中國古代的「吻相隱」的范圍是非常廣泛的，包括從站之間的步驟，可以隱藏基於隱式的直系家庭成員之間的同居，隱藏的這個階段不構成犯罪的，相反如果舉證責任，構成犯罪的下跌。這種根深蒂固的封建法律原則影響我們的出勤和證人的證詞。
證書出庭制度改革
通，證人制度起源於羅馬法。在羅馬法中，證人促使法官相信，真正的證據來證明的當事人的事實主張的。在世界上的證據制度，證人是一個非常重要的證據。證人出庭作證制度，證據制度在英國是絕對重要的地位。在中國，證人規避法院的問題非常突出。一直困擾著我們的審判方式的改革，從而直接影響了司法的公正性和有效性。根的性質和原因，正確認識這個問題，解決這個問題，在當前的現實性和緊迫性。在這方面，我們應該針對上述原因，採取相應的對策和措施：
（一）建立法律的制裁機制，強制證人出庭作證制度以及證人拒絕出庭作證，維護司法權威，以避免立法相互矛盾和沖突
我們目前的法律並沒有規定在法庭上，證人拒絕作證的法律後果，導致不正常的現象，不履行法律義務，無需承擔任何責任。從世界的刑事立法中，證人不作證行為的法律責任有明確的規定。作為英國刑事訴訟法，進口許可證規定：「證人被傳喚，但在法庭上不存在，法院可能會重新通知法院，承認他沒有很好的理由拒絕出庭發出了逮捕令，必要時，你可以被判蔑視法庭。「德國刑事訴訟法第51規定：」證人傳票根據法律規定，而不是在現場承擔的成本小於應返回。折算以下令拘留他，而分公司在精細和可以不支付罰款。目擊者允許的強制執行問題的手令。「日本刑事訴訟法」守則規定是：「那裡是沒有理由的證人已被傳喚未趕到現場，將被定罪的罰款5000元，生活的費用補償其因不出庭。中國還需要根據主題的嚴重性，罰款，拘留，強製法院沒有理由證人拒絕出庭作證，直到追究刑事責任負責督促，引導證人在法庭上作證義務。
中國應借鑒國外立法的有益經驗，盡快建立一個強制性的制度為中國出席的證人和證人的證詞的獎罰制度，強制措施和處罰規定證人拒絕拒絕允許。首先，其民事賠償責任的規定，證人應當承擔賠償責任的費用和丟失，因為它拒絕允許其次，行政責任的規定。刑事強制措施妨礙訴訟的行為處以警告，訓誡，罰款1000元，司法拘留，也可以發出手令，被迫出現在法庭上作證的方法。最後，他的刑事責任的規定，證人拒絕允許的情況特別嚴重的，造成嚴重後果的，可被判處犯罪的拒證罰款不超過3年的監禁，並處或單從1000元到10000元以下的罰款。因此，為了加強在法庭上盤問證人的責任，以保障工作的順利進行刑事審判。
（B）也是完美的系統，判斷證人證言的真實性
盤問司法文明的基本方面，也是訴訟活動的基本程序，在司法實踐中，古代和現代，質證活動十分普遍。但在很長一段時間，人們沒有詳細的盤問作為一個術語，在法律上被定義的藝術理論。盤問當事人及其法定代表人（包括檢察官在刑事訴訟中的）挑戰和質疑，對對方提出的證據，在庭審過程中盤問當事人反駁的重要手段攻擊對方的證據，同時也影響法官認證的一個重要途徑。[3]可以說，如果該系統並不需要的證人出庭作偽證會很多，失去了意義的證人在法庭上作證。
廣泛整個試驗，質證和辯論的過程。[4]通過質證程序，去偽存真，建立交叉檢查程序的直接證人的言詞證據，必須考慮到以下幾個方面：
1。應用程序的過程。公民依法出庭作證是什麼樣的社會和道德問題，涉及的國家法律的尊嚴和正常的審判秩序問題並不僅僅局限於[5]，所有國家無一例外地將這一問題納入公法調整的背景下，否則國家將失去其存在的社會基礎的管轄權。「關於民事訴訟證據的規定」，確立了黨的原則申請出席的證人。因為舉證的責任在於與有關各方，人民法院並沒有採取主動的運作，各方未能申請的證人在法庭上作證，應該被視為向已放棄的權利。
2。，傳喚程序。在英國的民事訴訟中，證人令狀（證人傳票），四的傳票（訂單，召喚，認股權證或傳票）。「民事證據在刑事訴訟中使用的方法是建立了傳喚作證的通知。我認為，要傳喚證人傳票的方式通知應採取的形式缺乏法律嚴肅性。
3。防禦計劃。證人作證之前，法院收到了傳票，並視需要，它應該被稱為作證。但也有幾類的「證人」，經法院審核後，可免於出庭作證的傳票提出抗辯：（1）有證據，以證明他沒有從現場不知情的情況下或治療指控的事實;（2）與一方當事人或案件涉及的證據是受的股份;（3）有證據證明的攻擊和恐嚇。
4。一個語句的程序。為了強迫證人在法庭上作證，意味著法院可能會忽略的證人作證，隱含證人作虛假證詞，對司法管轄區，將承擔不利後果的意願。在英國，通常情況下，雙方的證詞的證人（誓言）誓言（確認）。德國民事訴訟法規定證人宣誓制度在兩所學校內部做更多的交通法。由於種族差異，我們的證人簽，替代國外誓言政權，這在未來的證人制度不是突然失蹤。
5。作證的程序。見證了一份聲明，保證程序，可以使一份聲明中輸入作證程序。英國的民事訴訟中，證人是證人的各方，從而盤問證人也是雙方的事情，當事人或者他們的律師詢問證人，法官一般可能不會主動要求證人強調，法官傳喚，並要求證人的「自我約束」。 [6]筆者認為，英美法系的主要構建跨審查的制度，應要求直接檢查，交叉檢查（質證），問（復審）系統借來的，洋為中用中國，吸收。
6。辯論節目。法院提起訴訟，證人的陳述，並接受提問證人的的訴狀直接的話進行辯論，然後由合議庭成員或獨立的法官，結合其他證據的情況下，根據證人的陳述，辯論階段雙方辯論的證人直接做出選擇的話的真實性。在法庭辯論階段，辯論程序，但證人制度不能分開的，它應該包含在完整的證人出庭作證程序。
（c）設立
證人作證，證人保護和補償制度，應承擔一定的風險，這種風險可能遭受的人身和財產的損害。小的可能存在的關系的當事人和他們的親屬和朋友新疆和異化，但作為一個非常特殊的人際社會，人際關系的異化和惡化無疑見證本身就是一個嚴重的打擊。
1。證人保護制度應包括
（1）確定的主管部門負責對證人的保護。國外一些國家設立專門的證人保護機構美國司法部成立了專門的證人安全。負責證人安全計劃。 「[7]中的獨立委員會對公署（ICAC）在香港香港的特別行政地區已還設置了保護證人的專業人士組」8]根據刑事訴訟法規定的證人保護權力在中國是人民法院，人民檢察院，公安機關。多器官保護職責不明的三個機構共同推選委員會，最後沒有一個最好的證人保護義務的缺點。我認為，中國應遵循國外的通行做法，成立了專門的證人保護機構。在相對缺乏的司法資源，在法庭上的證人保護機構建立的情況下，檢察機關，公安機關將只會增加對司法的負擔，不利於證人保護的實施，以及公，檢，法機關是地方財政支出，地方政府也將得到司法保護證人的開支。因此，建立一個專門的證人保護機構，統一由中央財政支出，它是非常適合我們的具體情況。
（2）證人保護應包括事前保護和事後保護兩種：
首先，證人事前保護制度的建立。因為我們目前有限的司法資源，像外國事前保護是不可能的，但國外的一些做法值得我們學習。德國刑事訴訟法「告訴住所」的規定，可能使證人或其他人處於危險之中，證人可以不回答的住所問題，而是告訴他的工作或公務地址或其他地址，可以召喚。公開證人的身份，住所或居所，可能有證人或其他人的生命，身體或自由的危險，可以允許人不回答個人問題，或者只是告訴以前的身份。然而，在審判中的證人應該是事實陳述，了解了身份。文件證明其身份的證人，檢察機關工作人員保管。僅消除的危險，可以被包括在的情況下案卷。國家也可以被指定為證人回答的公開身份是居住，居住地址可能發生的危險也說不上來，你只能告訴以前的身份和身份保持檢察官辦公室。在有危險性消除的情況下，文件可以包含在。同時，在現代通信技術，通信技術的情況下，開發，利用傳播媒體在法庭上作證，可以化解矛盾，被迫作證的人身安全。此外，中國的技術能力和經濟實力。
其次，要建立證人保護制度之後。除了保護證人及其近親屬的人身安全和聲譽的重視，他的財產應給予足夠的保護。刑事問責的報復，可以提起附帶民事訴訟，要求賠償財產損失。在公安機關，人民檢察院，公安機關的調查職能建立了專門的證人保護組，採取保護措施，以防止任何形式的威脅，以滿足需要的證人，而。
（3）建立證人的投訴機制。建立有效的救濟渠道侵權的執法人員，證人和證人的投訴機制。例如，規定對違法違規行為的執法人員，證人及其家屬有權利提出申訴，人民檢察院或者人民法院。
2。補償制度應包括的內容
履行作證義務的證人，作證的費用和損失，誤工費，根據公平合理的經濟補償金的原則。在法庭上的補償標准和實施辦法的定義作證，全部門的管理和分配，這是不僅鼓勵證人的精神，同時也教育其他公民，認真履行作證的義務。正證人出庭作證也應給予榮譽和物質獎勵，這樣既可以增加公民作證的積極性和主動性，同時也有利於司法機關獲得證據，及時處理，提高精度，提高工作效率的情況下，可能的情況下盡快關閉。作為證人經濟補償制度應包括兩個方面：
（1）證人經濟補償金的范圍。證人在法庭上作證，他們的物質利益的損失，應享有經濟補償的權利。我建議的賠償范圍內可以不限於工資或誤工和收入減少，生活費，住宿費，交通費，標准可以統一由最高人民法院，全國統一的標准。如果難以批准，支付的收入損失，賠償也可以是當地國家工作人員差旅費津貼的標准。
（2）證人作證的經濟補償承諾。國家應設立專項資金，刑事證人出庭作證，由國家預算撥款指定用途的，由人民法院在各級的中央控制，並支付給證人，現金付款是適當的。有人擔心，在控方和辯方的名義變相的補償賄賂證人提供證據或證人獲得賠償，不分青紅皂白地到處作證的證人享受經濟權利的補償將導致。我認為，這種擔心是不必要的證人可以不出庭作證得到額外的好處，因為，一方面賠償的范圍和標準的嚴格限制，另一方面可以表達已核實證人作偽證的規定，除了調查相應的責任應該被剝奪他們的經濟補償，賠償，應收回人民法院可以處以一定數額的罰款。作為一個民事案，因為證人作證的當事人預付資金，由當事人應當按照法律和合理的承諾。具體承諾的方式，你可以假設下列情形之一的：如果不相信當事人的申請證詞，法院認為證人費用由敗訴方承擔，一些人認為，由雙方共享;由申請人方承擔。
（四）加強法制宣傳教育和法制教育，增強公民的法律意識，以及證人改變了傳統的概念，並減少恐懼
加強法制宣傳教育和法制教育，提高公民的法律意識。普法教育在這方面，大張旗鼓，媒體的作用，大力加強法制宣傳，提高公民的法律制度「的概念，使公民真正認識到在法庭上作證是其自己的責任和她的職責，而形成的光榮物種作證，拒絕允許一個可恥的社會氛圍，使每一個公民在日常生活中是國家的法律來規范自己的行為，不是為了錢，右潛在的移動，從而保障工作的順利進行在刑事訴訟。
自古以來，有傳統的官方證人在法庭上作證的人怕是不主動，不使用。雖然有些人願意出現在法庭上，但是當我聽說法院也接受公訴人，被害人和他的經紀人，以上的被告人，辯護律師，審判人員的盤問，造成恐??懼，拒絕出現在法庭上，一方面仔細解釋，見證所有的審判程序，證人消除所有顧慮之前，法院對司法工作人員;在另一方面，相同的多個業內人士介紹，在相同的情況下，口頭證據選擇文化素質高，較強的語言能力的人出庭，因此，不僅能准確定案，但也提高了工作效率。
（E）加強司法隊伍建設，提高司法人員的自身素質
大力加強司法隊伍，司法人員提高自身素質。司法工作人員提高自身素質，樹立了良好的形象，贏得客戶的信賴與合作的證人。這需要司法人員嚴格要求自己，認真研究法律，嚴格執法，切實改變那種「官本位」的思想。詢問證人所採取的態度，應適當減少證人的司法有一個嚴重的沖突與對立和反感態度。治療證人的權利，尊重自尊的證人，小心，以避免司法權威作為一個整體的個人形象不佳造成的損害，最終抑制證人出庭的願望，以協助犯罪調查。作為司法機關本身，而且也有效地提高了意識，需要證人在法庭上作證，偵查，起訴應改變只著重收集的證人證言，並沒有給予足夠的重視證人作證的做法告上法庭。
法律的公正不在於極端正義的情況下，而充分的救濟程序中，缺乏程序正義或損失的訴訟權利的裁判必須是一個不公正的法官。證人制度的建立，是為了實現合理的程序和制度安排的結果，所設計的系統，以保護人的訴訟權的，但也實現司法公正的必要措施。無論是從國外的立法，司法實踐中，必須建立由國家，為我們的實際證人制度的具體情況。必須指出的是，中國訴訟法，以適應中國的司法需求。
參考文獻：
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作者：福建省南平市延平區區人民法院

來源：中國法院網
編輯：李金紅

❽ 搜查的司法解釋。

目前沒有合適的關於搜查的司法解釋，不過有一篇資料可供參考，
完善我國刑事搜查制度的思考
搜查是偵查機關為了收集犯罪證據、查獲犯罪人，對犯罪嫌疑人的人身以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據的人的身體、物品、住處和其他有關地方進行搜索、檢查的偵查行為。由於搜查不僅可能對犯罪嫌疑人、被告人的人身、財產及隱私權造成侵犯，還有可能對犯罪嫌疑人、被告人以外的人的權利構成侵擾，故各國在刑事訴訟法中都明確規定了搜查程序，一些國家還將其上升到憲法的高度。《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第37條和第39條分別規定：「……禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。」「公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。」為保證上述規定的實現，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第245條規定：「非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人員濫用職權，犯前款罪的，從重處罰。」但是《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）對搜查程序的規定卻過於籠統和簡略，只用了區區五個條文（第119-123條）規定了搜查的程序和目的。由於《刑事訴訟法》遠未確立搜查的正當程序，故在司法實踐中對非法搜查行為難以認定，這使得《憲法》規定的公民基本權利不能得到保障和落實，《刑法》上規定的「非法搜查罪」也往往形同虛置。（註：實踐中查處的非法搜查罪多是無搜查權主體的犯罪，司法工作人員受到追訴的情況很少見。這是因為在一定程度上說刑事搜查無法可依，故無非法搜查。）由於搜查程序的欠缺，關於非法證據（實物證據）排除規則的研究也就缺少了基本的前提，以至於對這一問題的研究無法取得突破性進展。要解決上述問題，亟待反思現行的搜查程序，借鑒國際上的通行做法，重構我國的刑事搜查制度。
一、對我國現行搜查制度的反思
1.搜查是偵查機關的獨家權力，缺少必要的權力制衡。按照《刑事訴訟法》的規定，搜查的主體是偵查人員（主要指公安人員和檢察人員），無論是搜查的決定還是執行均由同一偵查機關負責。根據《公安機關辦理刑事案件程序規定》第205-206條的規定，搜查由縣級以上公安機關負責人批准，執行搜查的偵查人員不得少於二人；（註：參見《刑事法律最新司法解釋》編寫組：《刑事法律最新司法解釋》，中國政法大學出版社1998年版，第318頁。）在自偵案件中，根據《人民檢察院刑事訴訟規則》第177-178條的規定，搜查證由檢察長簽發，搜查應當在檢察人員的主持下進行，可以有司法警察參加。可見在我國，搜查是偵查機關的獨家權力，不受其他權力機關的制衡。這種絕對權力的運作，必然包含著濫用權力的危險。
2.搜查程序可以輕易啟動，缺乏應有的證明標准。對於搜查的實質條件（或稱搜查理由），《刑事訴訟法》及相關司法解釋均未作規定，只是重復強調「為了收集犯罪證據、查獲犯罪人」這一目的性要求，而這實際上是整個偵查活動的目的和任務，缺乏作為具體偵查行為（在我國搜查通常是強制偵查行為）應有的針對性。若沒有以特定證明標准為核心的搜查理由，僅僅是出於偵查的需要啟動搜查程序，勢必導致搜查的濫用，其結果是侵害到公民的憲法性權利。
3.搜查證空泛，千篇一律，缺乏特定性及針對性。根據《刑事訴訟法》的規定，除非在執行逮捕、拘留或遇有緊急情況時，搜查必須持有搜查證。從偵查實踐看，《搜查證》是一種填空類文書，共兩聯——正頁和存根。正頁應依次填寫執行人姓名、被搜查人住址和被搜查人姓名，尾部應加蓋公安局長的私章和公安局公章，並填寫簽發時間；存根應按固定格式的項目，依次填寫發文字型大小、被搜查人姓名、填發時間和填發人。（註：參見蔣麗華：《法治視野下搜查程序問題研究》，《當代法學》2004年第5期。）在我國的搜查證中，既無搜查理由的限制，又不要求明確的搜查對象，也無搜查期限的規定，這無疑為搜查的隨意性大開方便之門：偵查人員既有權搜查可能與犯罪有關的一切地方，也可能會對藏匿犯罪人和物證的重要地點視而不顧，搜查證對搜查的指引及限製作用無從體現。
4.粗陋的執行程序，缺少必要的人文關懷。《刑事訴訟法》雖對搜查的執行程序作了些許規定，但仍存在很多漏洞。如缺少有關同意搜查的規定，對搜查的時間、搜查中的保密義務、搜查後果等事項均無規定。在實踐中，濫翻亂搜者有之，態度蠻橫者有之，在某些情況下給被搜查人造成了不應有的財物毀損及其他不應有的傷害，執法的文明程度有待提高。
5.漠視被搜查人的權利保障，面對非法搜查，被侵害人投告無門。在現行的搜查程序中，被搜查人完全處於消極、被動地位，欠缺從權利的角度對搜查權的制約；對於不符合證據條件的搜查以及違反法定程序的搜查，由於缺少一個中立的第三方，被搜查人無申請權利救濟的渠道，只能坐視權利遭受侵犯。
6.對非法搜查的後果沒有明確規定，缺乏對非法搜查的程序性規制。雖然《憲法》明令禁止非法搜查，但《刑事訴訟法》及相關司法解釋並無相應的程序性後果的規定。我國尚未確立非法物證的排除規則，非法搜查所獲取的證據在訴訟中通行無阻，可以作為定罪的根據。非法搜查的偵查人員從違法行為中獲取了實際利益，導致非法搜查行為的蔓延。一些地方的自偵部門甚至在沒有立案、沒有啟動刑事訴訟程序之前即以種種借口對涉嫌職務犯罪人員的人身及辦公場所進行搜查，以獲取有利於辦案的證據。這類做法嚴重侵犯了被搜查人的權利，也使法律的尊嚴盪然無存。
二、兩大法系國家搜查制度立法的特點
當今任何一個國家的刑事程序法都是在吸收其他國家和地區有益經驗的基礎上制定的。由於搜查既關繫到犯罪的有效控制又與人權保障緊密相連，英美法系與大陸法國家均對搜查程序在立法或判例中進行了細致的規定，涉及搜查的理由、許可權、具體程序等諸多方面。（註：參見孫長永：《偵查程序與人權》，中國方正出版社2000年版，第93-119頁。）雖然兩大法系的國家對搜查程序的規定紛繁復雜且各有側重，英美法系的國家注重啟動搜查的正當性，大陸法系的國家強調搜查過程的合法性，但兩大法系的國家關於搜查程序的設計還是具有很多共通性的特點，值得我國學習和借鑒。
1.明確規定搜查的實質條件。搜查的實質條件即啟動搜查的理由，它通常是決定搜查時所需達到的證據要求。在美國，有證搜查的標準是具備了「可能原因」，可能原因存在的條件是執法人員掌握的事實和情況可以使一個具有合理警覺的人相信在某個地方或某人身上可以找到某件東西。可能原因可能通過下面三個途徑而成立：(1)警察自己對事實或案情的了解；(2)可靠的第三人（線人）的報告；(3)信息加上其他佐證。（註：參見程味秋、楊宇冠：《美國刑事訴訟中逮捕和搜查》，《中國刑事法雜志》2001年第5期。）對於逮捕附帶的無證搜查，逮捕的「合理根據」即為搜查的理由。在英國，搜查需要具有「合理的理由」，如對於警察搜查房屋的申請，治安法官確信有合理的理由認為已經實施了嚴重的可逮捕的犯罪以及申請中有關特定房屋的材料有可能對調查犯罪具有重大價值且該材料可能是相關的證據等，可以批准搜查房屋。（註：參見英國《1984年警察與刑事證據法》第8條，載中國政法大學刑事法律研究中心編譯：《英國刑事訴訟法》（選編），中國政法大學出版社2001年版，第257頁。）德國與日本的刑事訴訟法對嫌疑人及嫌疑人以外的人分別規定了不同的標准，對後者的規定較為嚴格。如在日本，對嫌疑人的搜查可概括為「有必要」，而對嫌疑人以外的人的搜查要求存在「足以認為有應予扣押的物品存在的情況」。（註：參見《日本刑事訴訟法》，宋英輝譯，中國政法大學出版社1999年版，第26頁。）
2.搜查原則上遵循令狀主義的要求，以無證搜查為例外。為防止偵查權的濫用，現代法治國家普遍實行對偵查權的司法控制。搜查權原則上屬於法官，由中立的法官簽發搜查證，偵查人員方可持搜查證進行搜查。當然，為控制犯罪的需要，各國在立法中也明確規定了一些緊急情況下的例外。在美國，基於《美國憲法》第4條修正案令狀主義的要求，搜查證原則上必須由「中立的司法官」簽發，偵查機關只有在緊急情況下才有搜查權；英國逮捕前以及附帶於逮捕的搜查權屬於警察固有的權力，但在其他情況下，除經被搜查人同意或治安法官的許可，不得進行搜查；《德國刑事訴訟法》第105條規定：「是否搜查，只允許由法官，在延誤就有危險時也允許由檢察院和它的輔助官員決定。」（註：《德國刑事訴訟法》，李昌珂譯，中國政法大學出版社1995年版，第36-37頁。）法國在現行犯罪的偵查中，搜查權屬於司法警察官和司法官；正式偵查中的搜查權屬於預審法官，但預審法官可以授權司法警察行使。日本無證搜查的權力屬於偵查機關，其情形由法律明確規定；有證搜查需經法院許可。
3.搜查證需符合「特定性」的要求。為限制警察權力的濫用，兩大法系國家在搜查證上多要求具體地寫明搜查的對象，使執行搜查的警察可以合理地確定所要搜查的具體場所、車輛和人。如在美國，對城市內進行的搜查，搜查證必須具體寫清所要搜查的建築物所在的街道及門牌號或其他足以特定的事項；對人身的有效搜查證則必須載明被搜查人姓名或其他足以特定被搜查人的事項。（註：參見孫長永：《偵查程序與人權》，中國方正出版社2000年版，第105-106頁。）英國《1984年警察與刑事證據法》第15條第6項規定：「搜查令應具體說明提出申請的人的姓名、簽發的日期、簽發所依據的法規以及將要搜查的房屋，只要有可能應確認要查找的物品及人員。」根據德國憲法法院判例的要求，德國搜查證要求貫徹「特定性」要求，如物品搜查證必須寫明所懷疑的犯罪、物品的特徵、搜查的地點，說明為什麼可以期待在准備搜查的地方可以發現該物品等。《日本刑事訴訟法》第219條規定搜查證必須寫明嫌疑人的姓名、罪名，應予搜查的場所、身體或物品，有效期及過期不得執行並退回搜查證的意旨，簽發的年、月、日，並由法官簽名、蓋章。（註：參見《日本刑事訴訟法》，宋英輝譯，中國政法大學出版社1999年版，第52頁。）
4.嚴格細密的搜查程序。為防止搜查的隨意性，兩大法系國家對執行搜查的程序作了完備的規定，包括以下內容：(1)事先向被搜查人宣布搜查意向。美國警察持搜查證進入住所搜查之前，原則上必須先敲門，待告知開門人自己的身份和目的之後，才能要求被允許進入住所。但這種宣布也有例外，即根據法律和判例，如果事先宣布有可能造成生命或肢體上的危險或證據被毀滅或嫌疑人逃跑，可以不事先宣布。(2)嚴格執行搜查證的要求。在美國，搜查的范圍不得超過搜查證上指定的空間范圍及物品范圍；在英國，一旦搜查證上指明的物品已被發現或者被警察認定不在場所，搜查即應停止。（註：參見孫長永：《偵查程序與人權》，中國方正出版社2000年版，第113頁。）(3)搜查原則上在白天進行，法律另有規定的除外。美國原則上禁止夜間搜查；《法國刑事訴訟法》規定無論是現行犯案件還是預審法官進行的正式偵查，除非法律另有規定，搜查不得在6時前和21時以後進行。此外，兩大法系國家對搜查中的見證人制度、搜查中的安全防範措施及搜查筆錄的製作等方面進行了詳細的規定。
5.注重對被搜查人權利的保障。應當明確，前文歸納的幾個方面都從不同角度體現了搜查中關注人權保障的立法理念。與此同時，直接維護被搜查人權利的法律規定也會給我們啟發：(1)搜查不得針對屬於特權保護范圍內的材料。英國《1984年警察與刑事證據法》第8條規定，搜查的材料不包含任何受法律上的特權保護的物品（註：「受法律上的特權保護的物品」是指職業法律顧問與其當事人或代表其當事人的人之間有關向當事人提供法律咨詢的通訊等。）或者不是「專有材料」（註：「專有材料」指個人不願公開的記錄（如有關個人健康的文件或記錄等），等等。）或「特別程序材料」。這反映出對律師職業秘密與個人隱私權的尊重。(2)搜查時必須尊重被搜查人的人格，並且盡可能維護其體面。（註：參見《義大利刑事訴訟法》，黃風譯，中國政法大學出版社1994年版，第84頁。）(3)搜查人有義務事先採取一切措施使職業秘密得以保守和辯護權利獲得保障。（註：參見《法國刑事訴訟法》，余叔通、謝朝華譯，中國政法大學出版社1997年版，第26頁。）(4)對無可疑物品者，出具搜查結果證明書。《日本刑事訴訟法》第119條規定，經過搜查沒有證物或者沒有應當予以沒收的物品時，依據被搜查人的請求，應交付該旨意的證明書。《德國刑事訴訟法》第107條也有近似的規定，反映出對被搜查人名譽權的尊重。(5)
被搜查人的權利救濟。《美國聯邦刑事訴訟規則》第41條第5項規定，任何遭受非法搜查和扣押所侵犯的人都可以向地區法院提出動議，要求排除非法搜查和扣押所取得的證據。
6.明確非法搜查的後果。關於非法搜查所獲證據的可采性，在各國立法中均有不同程度的體現。在美國，違反《美國憲法》第4條修正案非法搜查獲取的證據，一般不得被法院採納，但出於打擊犯罪的考慮，近年來通過判例確立了排除規則的四個主要例外：「善意或誠信例外」、「公共安全例外」、「必然發現例外」和「獨立來源例外」；（註：參見李學軍主編：《美國刑事訴訟規則》，中國檢察出版社2003年版，第48頁。）英國將是否排除非法證據的決定權交由主持審判的法官自由裁量，《1984年警察與刑事證據法》第78條對此作了規定；德國以權衡原則為標准予以處理，即侵犯人的尊嚴和人格自由所得的證據應予禁用，但對於重大犯罪，前者應當讓步；（註：參見陳光中、［加］丹尼爾·普瑞方廷主編：《聯合國刑事司法准則與中國刑事法制》，法律出版社1998年版，第265頁。）根據《義大利刑事訴訟法》第191條的規定，違法搜查所獲得的證據一律沒有證據能力。
三、完善我國刑事搜查制度之路徑
由於刑事訴訟是強大的國家與弱小的個人之間的理性爭訟活動，任何程序的設計都離不開被追訴者權利的維護與防止警察、檢察官及法官濫用權力這一永恆的話題。作為偵查行為的搜查由於涉及公民的人身、財產及隱私權等憲法性權利，其程序的設計尤其應以控制偵查權、保障人權為基點。同時，應遵循訴訟固有的模式及規律，以訴訟程序特有的理性方式消解對抗。在遵循上述基本指導思想的前提下，筆者認為，我們應該借鑒兩大法系關於搜查程序的共通性規定，重構我國的刑事搜查制度。具體思路如下：
1.引進司法審查機制，原則上由法官決定搜查、簽發搜查證
如前所述，對偵查權的司法控制是國外刑事訴訟中的普遍做法：對涉及公民基本權利的處分決定通常應由法官作出裁決，以防止偵查權的濫用。搜查的決定權交由法官，首先是實現權力制衡、促進權利保障的需要。為了偵破犯罪，偵查人員總是期望通過搜查獲取犯罪證據，對其如果不加以必要的制約和防範，極可能造成搜查的泛濫，傷及公民的憲法性權利。故由偵查人員提出申請，由法官負責審查其理由及必要性、簽發搜查證的模式應成為合理的選擇。其次是程序公正的必然要求。作為沖突雙方中的強勢一方，偵查機關自行決定搜查違背了「如何人不得做自己案件的法官」這一程序正義的基本規則，對涉及公民重大權益問題的裁決，應交由中立的法官作出。
在我國，有學者主張應賦予檢察機關搜查的批准權，以強化檢察監督。（註：參見宋世傑、黃柳：《刑事搜查初探》，《福建公安高等專科學校學報》2003年第2期。）對此，筆者不敢苟同。在刑事訴訟中，檢察機關代表的是國家利益，行使的是控訴職能，與公安機關同屬一個利益共同體，都以追訴犯罪為己任，檢察機關的偵查監督屬於同質監督，這與司法審查所要求的中立性相差甚遠，難以實現對人權的切實保障。依照刑事訴訟的自身規律，司法審查只能由法官進行。為此，可在人民法院內設立司法審查庭，專門對搜查等強制性偵查行為的合法性進行審查。審查法官專司裁判職能，但僅限於重大程序性問題的裁決，不得參與案件的實體審理。
此外，還應明確搜查中令狀原則的例外。畢竟，偵查的重要任務是控制犯罪，在法定緊急情況下，公安機關和檢察機關可先行搜查，但事後應盡快取得法官的追認授權。
2.明確搜查的實質條件，嚴格搜查的啟動程序
在《刑事訴訟法》中明確規定搜查的實質條件，對保證搜查的正確運用意義重大。鑒於搜查通常在偵查的初期適用，又關涉被搜查人基本權利的保障，故在設定條件時不可過高亦不可過低，應同時包含罪重條件和證據條件兩個方面。(1)搜查應針對可能判處徒刑以上刑罰的案件適用。對輕罪不適用強制搜查，但在被搜查人同意的情況下，可對其進行搜查。(2)應明確搜查的證明標准。考慮到在整個證明標准體系中的層次安排，可確定為「有證據證明有查獲嫌疑人或證物的可能」，方可對其人身、物品或住處及其他有關地方進行搜查。如果事先沒有一定的證據表明這種可能性的存在，僅憑懷疑、推測及嫌疑人從前的犯罪記錄不得進行搜查。
事實上，法官審查搜查申請、簽發搜查證的過程屬於程序性裁判的過程，依「有裁判必有證明」的原則，這種程序性裁判必須建立在程序性證明的基礎上。在圍繞搜查證的簽發進行的程序性證明活動中，由偵查人員負證明責任，故應在提請搜查的申請中寫明該案的犯罪事實、現有證據情況、證據與被搜查人或被搜查場所的關系，且應使法官相信通過搜查可能找到嫌疑人或與案件有關的犯罪證據。
3.強化搜查證的特定性要求，完善搜查的程序規則
根據程序法定原則的要求，刑事訴訟法應細化搜查程序，需加強以下方面：(1)搜查證應寫明嫌疑人的姓名、罪名，應予搜查的場所、身體或物品。禁止搜查、扣押與該罪無關的場所、人身及物品，但偵查人員現場發現的淫穢物品、毒品、危險品以及珍貴文物、動物及其製品、珍稀植物及其製品除外。(2)明確搜查證的有效期及執行時間。搜查證的有效期應為30日，逾期則不能執行搜查，需重新申請簽發搜查證；禁止重復搜查；搜查應在白天進行，除非法定緊急情況或者逮捕、拘留附帶下的搜查，對住宅的搜查禁止在早6時前晚9時後進行。(3)明確開始搜查時的告知程序，使被搜查人了解偵查人員的意圖；搜查應以文明合法的方式進行，應尊重被搜查人的人格尊嚴。(4)規定搜查人員的保密義務。嚴格禁止搜查人員泄露在搜查中獲悉的個人隱私或者商業秘密等，對違反義務者處以司法罰款，情節嚴重的可追究其法律責任。(5)當沒有搜查到嫌疑人及相關犯罪證據時，偵查機關應向被搜查人出具證明，以消除不良影響。此外，法律應明確規定無證搜查的情形，以防止搜查的隨意化。
4.確立對非法搜查的程序性制裁機制，以結果規制過程
「法律不允許違法者從其違法行為中獲得利益。因此，對任何違反法律的行為，都應當有相應的法律責任制度，使違法者受到適當的法律制裁，被剝奪因違法而取得的不當利益，從而承擔消極的法律後果。」（註：陳瑞華：《大陸法中的訴訟行為無效制度》，《政法論壇》2003年第5期。）違反實體法如此，違反程序法亦然。對非法搜查的程序性制裁應從兩方面入手：
一是明確非法搜查獲取的證據的效力，確立適合我國實際的非法證據排除規則。在我國，考慮到控制犯罪的需要，對非法搜查所獲取的證據予以全面排除是不切實際的；當務之急是從維護憲法的至上性出發，排除通過侵犯公民的憲法性權利而獲得的非法證據，諸如未經司法授權而進行的搜查所獲取的證據、無法定理由進行搜查所獲取的證據、搜查中嚴重侵犯被搜查人的重大權益所獲取的證據，等等。
二是通過程序性裁判建立對非法搜查的程序性制裁機制，將非法證據排除規則落到實處。(1)《刑事訴訟法》應賦予任何遭受非法搜查侵犯的人都可以向法院提出動議、要求排除非法搜查所獲取證據的效力的權利。(2)法官應就此舉行一個由控辯雙方參與的專門的聽證程序，針對是否存在非法搜查問題進行程序性裁判。在圍繞搜查的正當性與合法性所進行的程序性證明活動中，應實行「證明責任倒置」的原則，即由偵查人員提出證據證明搜查的正當性與合法性，如不能盡到證明責任，則需承擔非法證據被排除的程序性制裁後果。
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81.[德]阿希姆．赫爾曼：《德國刑事訴訟法典》，李昌珂 譯，中國政法大學出版社1995年版；
82.[美]Ronald Jay Allen ; William J．Stuntz ; Joseph．l．Hoffmann ; Debra A．livingston ．刑事訴訟程序全書（案例教程影印本），中信出版社2003年版；

❿ 德國刑事訴訟法第111條

111. [Road Traffic Controls] Section 111a. [Provisional Withdrawal of Permission to Drive] Section 111b. [Securing of Objects] Section 111c. [Securing Seizure] Section 111d. [Attachment for Equivalent Value; Fine or Costs] Section 111e. [Order for Seizure or Attachment] Section 111f. [Effecting Seizure and Enforcing Attachment] Section 111g. [Compulsory Execution; Enforcement of Attachment by the Aggrieved Person] Section 111h. [Prior Satisfaction of Claims of the Aggrieved Person on Attachment] Section 111i. [Maintenance of Seizure] Section 111k. [Return of Movable Assets to the Aggrieved Person] Section 111l. [Emergency Sale] Section 111m. [Writings and Printing Devices] Section 111n. [Seizure Order; Time Restriction] Section 111o. [Attachment in Rem for a Property Fine] Section 111p. [Seizure of Property] Chapter IX Arrest and Provisional Apprehension Section