行政法處罰異議

『壹』 試論行政法在形式和內容上各有什麼特點

行政法的特點來可分為源形式上的特點與內容上的特點兩大類。
形式上的特點：(1)行政法沒有統一、完整的法典；(2)行政法賴以存在的法律形式、法律文件的數量特別多，居各部門法之首。
內容上的特點：(1)行政法內容非常廣泛；(2)以行政法規，規章等形式表現的行政法規范易於變動；(3)行政法程序性和實體性規范常常交織在一起，並往往共存於一個法律文件之中。

『貳』 責令停產停業的行政處罰必須由什麼規定

責令停產是行政處罰的一種，可以由法律、行政法規、地方性法規、國務院、地方人民政府規定，法律依據如下：

《中華人民共和國行政處罰法》

第八條 行政處罰的種類:

（一）警告；

（二）罰款；

（三）沒收違法所得、沒收非法財物；

（四）責令停產停業；

（五）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照；

（六）行政拘留；

（七）法律、行政法規規定的其他行政處

第九條 法律可以設定各種行政處罰。 限制人身自由的行政處罰，只能由法律設定。

第十條 行政法規可以設定除限制人身自由以外的行政處罰。 法律對違法行為已經作出行政處罰規定，行政法規需要作出具體規定的，必須在法律規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。

第十一條 地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰。 法律、行政法規對違法行為已經作出行政處罰規定，地方性法規需要作出具體規定的，必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。

第十二條 國務院部、委員會制定的規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。

尚未制定法律、行政法規的，前款規定的國務院部、委員會制定的規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務院規定。

國務院可以授權具有行政處罰權的直屬機構依照本條第一款、第二款的規定，規定行政處罰。

第十三條 省、自治區、直轄市人民政府和省、自治區人民政府所在地的市人民政府以及經國務院批準的較大的市人民政府制定的規章可以在法律、法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。

尚未制定法律、法規的，前款規定的人民政府制定的規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。罰款的限額由省、自治區、直轄市人民代表大會常務委員會規定。

(2)行政法處罰異議擴展閱讀：

被要求責令停產依法是享有聽證權的，具體如下：

《中華人民共和國行政處罰法》

第四十二條 行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證。當事人不承擔行政機關組織聽證的費用。聽證依照以下程序組織:

（一）當事人要求聽證的，應當在行政機關告知後三日內提出；

（二）行政機關應當在聽證的七日前，通知當事人舉行聽證的時間、地點；

（三）除涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私外，聽證公開舉行；

（四）聽證由行政機關指定的非本案調查人員主持；當事人認為主持人與本案有直接利害關系的，有權申請迴避；

（五）當事人可以親自參加聽證，也可以委託一至二人代理；

（六）舉行聽證時，調查人員提出當事人違法的事實、證據和行政處罰建議；當事人進行申辯和質證；

（七）聽證應當製作筆錄；筆錄應當交當事人審核無誤後簽字或者蓋章。 當事人對限制人身自由的行政處罰有異議的，依照治安管理處罰法有關規定執行。

『叄』 行政法對個人處罰當場收繳的上限和治安處罰法對個人當場收繳處罰的上限分別是多少

這個需要具體問題具體分析，如果一一列出來，那就太多了。既不可能，也沒有那個必要。

『肆』 一行政法規相抵觸，可以向哪些機關書面提出審查建議

一、對地方性行政法規，存在異議的，可以向當地人大常委會提出。
二、法律依據：
《中華人民共和國立法法》第七十二條規定:"省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規。
省、自治區的人民代表大會常務委員會在對報請批準的設區的市的地方性法規進行審查時，發現其同本省、自治區的人民政府的規章相抵觸的，應當作出處理決定。

『伍』 治安管理處罰法 簡答題

一、條文釋義

行政處罰法對行政處罰的設定和實施作了全面、系統的規范。嚴格說來，該法是規范所有行政處罰的基本法，一切行政處罰的設定和實施都要遵循該法的規定，除非該法作了「法律另有規定的除外」等授權規定。治安管理處罰是行政處罰的一種，也可以說成是公安機關實施的有關治安管理的行政處罰，也應當符合行政處罰法的規定。如何處理治安管理處罰與行政處罰的關系，是起草中遇到的一個令人頭痛的問題。

有一種觀點認為，治安管理處罰也是行政處罰，只是實施機關不同，本法可以不規定程序問題，處罰程序完全按照行政處罰法執行；本法僅規定公共秩序的管理問題，法的名稱定為《中華人民共和國公共秩序管理法》，在法律責任部分對擾亂公共秩序、危害公共安全等違反治安管理行為規定相應的行政處罰，同時對不屬於違反公共秩序管理的違法行為，由其他相關法律規定相應的行政處罰。英國就有《公共秩序法》。這種觀點有一定道理，它符合行政法的基本理論，有利於維護完整的行政法律體系，也可以避免單設一種獨立於行政處罰之外的治安管理處罰，從而有效防止執法中產生混淆。但是，這種觀點忽略了治安管理處罰不同於其他行政處罰的特殊性，不利於維護社會治安秩序和保障公共安全。治安管理處罰是公安機關對違反治安管理法律規范的個人或者單位實施的一種制裁性的具體行政行為。它是一種行政處罰，但又不同於其他行政處罰，這主要表現在：一是治安管理處罰涉及面較其他行政處罰廣。治安管理處罰適用的對象是全方位的，涉及公共秩序、公共安全、公民的人身權利、公私財產等各個方面。而其他行政機關在各自的職權范圍內實施行政管理，並對違法行為實施行政處罰，行使的是某一方面的專項權力，如衛生、稅收、工商、環保等。二是治安管理處罰的主體較其他行政處罰單一。治安管理處罰只能由公安機關實施，其他任何機關不得實施治安管理處罰。而其他行政處罰，可以由幾個機關共同行使。三是治安管理處罰在處罰程度上較其他行政處罰嚴厲。它是一種比較嚴厲的行政處罰，大部分違反治安管理行為可以適用限制人身自由的治安管理處罰，在處罰程度上僅次於刑罰。而其他行政違法行為基本上只能適用非限制人身自由的行政處罰。四是治安管理處罰的時效性較其他行政處罰強。本法規定治安管理處罰的追究時效只有六個月。因而法律規定其他行政處罰的追究時效為兩年。因此，為保障治安管理處罰的有效實施，必須規定一些不同於其他行政處罰的實施程序，特別是賦予公安機關特殊的調查措施和手段，如傳喚和強制傳喚違法行為人、檢查與違反治安管理行為有關的場所和物品、扣押與案件有關的需要作為證據的物品、收繳違禁品等。

本法規定的治安管理處罰程序大致是按照行政處罰法規定的行政處罰的決定和執行程序來設定的，只是在一些問題上總結近20年來的實踐經驗，適應公安執法工作的需要，並結合我國現階段的國情，作了相應的變通規定。按照本條的規定，公安機關實施治安管理處罰的程序，本法已有規定的，應當適用本法的規定；本法沒有規定的，應當適用行政處罰法的有關規定。二、實務問題

如何區分治安管理處罰與其他治安行政處罰，從而適用不同的程序？

正因為治安管理處罰適用的程序與其他治安行政處罰適用的程序稍有不同，實踐中就存在區分治安管理處罰和其他治安行政處罰的問題，以便適用不同的程序。

我們認為，實踐中可以從以下四個方面區分治安管理處罰和其他治安行政處罰：

第一，凡是本法明確規定給予治安管理處罰的違法行為，是違反治安管理行為，應當適用治安管理處罰的程序。原來的「治安管理」屬於廣義的治安管理，包括公安機關所有的治安行政管理。消防法、道路交通安全法、居民身份證法相繼出台後，有關違反消防管理、交通管理、居民身份證管理行為的行政處罰已經從治安管理處罰中剝離。目前，本法規定的「治安管理」屬於狹義的治安管理，不再包含消防管理、交通管理和居民身份證管理。

第二，凡是其他法律規定由公安機關給予行政拘留處罰的，應當適用治安管理處罰的程序。行政處罰法第42條第2款規定：「當事人對限制人身自由的行政處罰有異議的，依照治安管理處罰條例有關規定執行。」這一規定是行政處罰聽證程序的例外條款。行政拘留是最嚴厲的行政處罰。一方面，要查處這種嚴重的行政違法行為，公安機關需要採取不同於查處其他行政違法行為的措施，如扣押、檢查等，但行政處罰法對此沒有明確規定。另一方面，公民的人身自由是公民享受其他自由和權利的基礎，沒有人身自由，其他自由和權利都是一句空話。因此，本法規定了行政拘留處罰決定暫緩執行制度，這也是行政處罰法沒有明確規定的。

第三，凡是其他法律、法規、規章規定由公安機關依照治安管理處罰法(此前規定依照治安管理處罰條例)給予治安管理處罰的，是違反治安管理行為，應當適用治安管理處罰的程序。如，《水路運輸管理條例》第28條規定：「違反本條例應當受治安管理處罰的，由公安機關處理；構成犯罪的，由司法機關依法追究刑事責任。」

第四，凡是直接關系公共安全和社會治安秩序的法律、法規、規章規定的由公安機關查處的行政違法行為，或者法律、法規、規章規定由公安機關查處的直接關系公共安全和社會治安秩序的行政違法行為，屬於違反治安管理行為，需要給予行政處罰的，應當適用治安管理處罰的程序。例如，槍支管理法、《中華人民共和國集會遊行示威法》等直接關系公共安全和社會治安秩序的法律、法規規定由公安機關查處的行政違法行為。再如，《中華人民共和國鐵路法》(以下簡稱鐵路法)、《危險化學品安全管理條例)等法律、法規規定由公安機關查處的直接關系公共安全和社會治安秩序的行政違法行為。

『陸』 治安管理處罰適用原則是什麼

治安管理處罰的適用原則，是指公安機關在決定治安管理處版罰時所應遵循的基本行為權准則。它貫穿於實施治安管理處罰的全過程或某個主要階段，對實施治安管理處罰活動具有普遍的指導意義。治安管理處罰的適用原則包括教育與處罰相結合原則，處罰法定原則，處罰與行為相適應原則，處罰公開、公正原則以及尊重和保障人權原則。

『柒』 鄭州市城鄉建設委員會行政不作為一案

上訴人（原審原告）蔣姝平，女。

被上訴人（原審被告）鄭州市城鄉建設委員會（原鄭州市建設委員會），住所地鄭州市淮河西路39號。

法定代表人郭慶寬，主任。

委託代理人毛學謙，河南天坤律師事務所律師。

上訴人蔣姝平因鄭州市城鄉建設委員會行政不作為一案，不服鄭州市中原區人民法院（2009）中行初字第197號行政判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，於2010年3月30日公開開庭審理了本案，上訴人蔣姝平，被上訴人鄭州市城鄉建設委員會的代理人毛學謙到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原審認定，2008年9月，原告以書面形式向被告進行投訴，認為裕興公司開發的位於黃河東路89號的盛世年華小區一至三期工程都是未經竣工驗收合格即違法交付使用，應當對該行為進行處罰。2008年10月20日原告通過網上政府信箱進行了主題為「鄭州市裕興置業有限公司不通過竣工驗收交房應予處罰」的投訴，被告於2008年11月13日在該信箱「處理意見」中針對裕興花園二期7號樓東單元8層東戶蔣姝平的投訴，回復稱經其核實調查，確實發現該工程有違反《建築工程質量管理條例》第十六條第三款「建設工程經驗收合格的，方可交付使用」的違規事實，已提請行政執法。2008年12月18日原告又通過網上政府信箱進行了主題為「對鄭州市裕興置業公司違法交房行為的處罰結果如何」和「鄭州市裕興置業公司不通過竣工驗收就是違法」的投訴，被告於2008年12月29日在該信箱「處理意見」中回復稱，市工程質量監督站於2008年11月13日已提請行政執法。2008年12月31日原告再次通過網上政府信箱進行了主題為「對已查明的違法事實為何遲遲不依法處罰」的投訴，被告在該信箱「處理意見」中回復稱，被告法規處已經立案，案件正在辦理中。在此期間，被告立案受理了原告的投訴，對原告所反映的問題進行了調查，於2009年4月10日作出了聽告字（2009）第001號行政處罰聽證告知書。2009年10月20日被告作出鄭建質罰決字（2009）第001號行政處罰決定書。

原審認為：被告鄭州市建設委員會作為縣級以上地方人民政府建設主管部門，根據《中華人民共和國建築法》的規定，對本行政區域內建築活動進行監督管理是其法定職責。訴訟中，被告雖然提供了其在接到原告投訴後進入執法程序並作出處罰決定的相關證據，但根據《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第三十九條「公民、法人或者其他組織申請行政機關履行法定職責，行政機關在接到申請之日起60日內不履行的，公民、法人或者其他組織向人民法院提起訴訟，人民法院應當依法受理。法律、法規、規章和其他規范性文件對行政機關履行職責的期限另有規定的，從其規定」的規定，原告自其2008年9月向被告投訴至原告2009年10月14日起訴之日止，被告沒有對原告投訴所反映的問題作出處理，而是在原告向人民法院提起行政訴訟後作出了處罰決定，不符合行政機關實施行政管理應當遵守法定時限、積極履行法定職責、提高辦事效率、高效便民的要求，而且被告對原告的投訴未及時處理沒有作出合理的解釋，亦未提供其延長辦理期限的證據。但由於被告在訴訟期間作出了行政處罰行為，判決被告履行法定職責已無實際意義，故應確認被告未及時履行法定職責行為違法。《最高人民法院關於執行若干問題的解釋》第十二條規定，與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織對具體行政行為不服的，可以依法提起行政訴訟。本案審查的是被告針對原告的投訴是否履行了法定職責。由於原告系該社區的業主，對危害本社區業主的違法行為向被告進行投訴，而被告作為或不作為是基於原告的投訴，原告與本案被訴具體行政行為之間具有法律上的利害關系，原告即享有訴訟主體資格。原告對被告未及時履行法定職責的具體行政行為不服，有權提起行政訴訟。因此，被告辯稱蔣姝平不具備本案原告的訴訟主體資格的意見本院不予支持。依據《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十七條第二款第（一）項之規定，判決確認被告鄭州市建設委員會自2008年9月至2009年10月14日期間對原告蔣姝平的投訴未及時履行法定職責的行為違法。

蔣姝平不服一審判決上訴稱：1、上訴人要求對1－16號樓進行處罰，而被上訴人僅對6－8號樓進行了處罰，其它樓未進行查處；2、6－8號樓的行政處罰決定書不真實，存在的問題為法定代表人不正確、加蓋的公章為監察章、沒有送達回證、未向上級機關備案等。請求二審法院依法糾正，改判被上訴人對全部違法交房行為作出真實的行政處罰。

鄭州市城鄉建設委員會答辯稱：一、被上訴人已經對上訴人的投訴履行過法定職責，再判決上訴人履行法定職責已無實際意義；二、對6－8號樓以外樓未處罰是因為答辯人未發現有違法交付的事實；三、6－8號樓的處罰決定是被上訴人依法作出的，上訴人無權對該處罰決定提起行政訴訟，上訴人說處罰決定是假的，無證據支持。請求二審法院駁回上訴維持原判。

本院經審理查明的事實同一審一致。

另查明，在二審庭審中雙方當事人對上訴人投訴的為1－14號樓的事實無異議。

本院認為：《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第三十九條第一款規定：公民、法人或者其他組織申請行政機關履行法定職責，行政機關在接到申請之日起60日內不履行的，公民、法人或者其他組織向人民法院提起訴訟，人民法院應當依法受理。法律、法規、規章和其他規范性文件對行政機關履行職責的期限另有規定的，從其規定。《河南省行政機關執法條例》第十一條規定：行政機關及其工作人員應當按照法律、法規、規章的規定辦理公民、法人和其他組織依法提出的申請。第二十條第一款規定：行政機關及其工作人員實施本條例第十一條規定的具體行政行為，應依法及時對申請事項進行審查，對符合條件的，必須受理。……經審查符合要求的，在法律、法規規定的時間內辦理，法律、法規沒有時間規定的，自收到申請之日起三十日內予以辦理。依法不應當受理的，必須告知不受理的原因或有管轄權的機關。

根據《中華人民共和國建築法》、《建設行政處罰程序暫行規定》的相關規定，被上訴人鄭州市城鄉建設委員會作為縣級以上人民政府建設行政主管部門，對本行政區域內的建設工程質量有依法監督管理職責。被上訴人在收到上訴人關於盛世年華1－14號樓違法交付的投訴後，對其中1－5號樓及9－14號樓的投訴，被上訴人無法證明其在60日內已經依法處理或者予以答復，被上訴人對於針對1－5號樓及9－14號的投訴不予處理或答復的行為，屬不履行法定職責行為。

被上訴人於2008年10月收到上訴人對盛世年華（裕興花園）1－14號樓的投訴，在法院受理本案後，其於2009年10月20日對其中的6－8號樓作出了（2009）第001號行政處罰決定書。被上訴人在收到上訴人投訴後未積極履行法定職責、拖延履行義務，且對投訴未及時處理沒有作出合理的解釋，亦未提供其延長辦理期限的證據。鑒於被上訴人在訴訟期間已作出行政處罰行為，判決其對該部分履行法定職責已無實際意義，故應確認被上訴人未及時履行法定職責的行為違法。

上訴人稱被上訴人對6－8號樓作出的處罰決定違法，鑒於本案是行政不作為案件，該處罰決定不屬於本案審查的范圍，上訴人若對該處罰決定有異議可另行起訴。

綜上，上訴人關於被上訴人未履行法定職責的上訴請求成立，本院予以支持；上訴人關於處罰決定違法的上訴請求，因不屬於本案審理的范圍，本院不予支持。一審判決認定事實清楚，程序合法，但適用法律錯誤，應予糾正。依照《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十七條第二款第（一）項之規定、《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第(二)項、第五十四條第（三）項之規定，判決如下：

一、撤銷鄭州市中原區人民法院（2009）中行初字第197號行政判決書;

二、確認被上訴人鄭州市城鄉建設委員會對上訴人蔣姝平關於盛世年華6－8號樓的投訴未及時履行法定職責的行為違法;

三、判令被上訴人鄭州市城鄉建設委員會於60日內對上訴人蔣姝平關於盛世年華1－5號樓及9－14號樓的投訴作出具體行政行為。

案件受理費50元，由被上訴人鄭州市城鄉建設委員會承擔。

本判決為終審判決。

審 判 長 何信麗

審 判 員 張 啟

代理審判員 孫 健

二0一0年五月六日

書 記 員 耿 立

解析；

在當今法治社會，行政亂作為和顯性的行政不作為都難以遁形，但是對於實體與程序在事實上相分離的行政行為的規制上卻是乏力的。基於有效保護行政相對人或第三人利益的考量，更好促進形式法治向實質法治以及秩序行政相給付行政發展，本文從案例著手，從行政不作為中抽離出形式作為而實質不作為行政行為，並以此作為文章論述的視角。在把握形式作為而實質不作為行政行為的涵義及其構成要件的基礎上，對該種類型的行政不作為案件的判決形式進行了簡要的概括。對於實踐中易引起爭論的履行判決的判決形式，著重從履行判決的適用、判決中能否確定履行的具體內容以及能具體的程度、履行判決與撤銷重作判決運用的不同三個方面分別論述，以期行政不作為的救濟制度有一點點的完善。
以上案例中行政機關在程序上都有一定的作為，但是他們作為的手段、措施是否到位，在實質上是否達到了法律效果就值得考慮了。由於現實中的行政行為還沒有也不可能完全被模式化，我們常常過於關注已經模式化的行政行為而忽視未被模式化行政行為。 再加上長期以來，在行政法學界對於判斷行政作為與不作為採取法定期限內義務履行這一客觀化的標准，雖然一定程度上有利於對行政不作為的判斷和識別，但是對於程序與實體兩者在事實上處於分離狀態的行為該如何定性呢？也即是說，對於有些行政行為以積極地形式出現而產生的卻是不作為的實際效果的行為的定性。

對於此，有的學者主張行政不作為表現的是程序方面的不作為，只要行政機關對當事人的申請做出了最後的實體決定，無論其內容是肯定或否定，都屬於行政作為行為。 依此邏輯，案例中的未採取合理措施處理交通事故的民警、未合理羈束精神病人的公安機關、未及時有效做出處罰決定的城鄉建設委員會、未確實有效監督整改情況的消防部門都不屬於行政不作為，這大概是個讓人很恐慌的結論。行政法相較於其他的部門法，它是一個行政程序和行政實體並重的法律，任何行政行為都是行政程序與行政實體兩方面的完整統一。如果僅憑有限的程序作為而認定行政主體已履行了法定職責，對該行政行為是否符合法律追求的效果，是否與行政相對人或第三人的利益相符都不管不顧，這顯然是值得商榷的。因此，有必要在不作為行政行為中抽離出此類形式上作為而實質上不作為的行政行為，這既是行政不作為從定性分析向定量分析的深化，也是有效遏制行政不作為中的形式主義的手段，實現形式法治向實質法治以及秩序行政向給付行政發展的必然要求。

二、形式作為而實質不作為行政行為的界定

要准確把握形式作為而實質不作為行政行為的涵義，需先就其上位意義上的行政不作為有個了解。行政不作為只是擬制的行政行為。所謂「擬制」，就是本來不是行政行為，但把它當作是行政行為。這種擬制是一種立法技術，目的是使行政不作為與行政行為一樣接受司法審查，但它不能從根本上將行政不作為變成行政行為。 我國《行政訴訟法》第11條（四）、（五）、（六）項列舉了行政不作為的具體的形式，如不頒發證照、不履行保護人身權和財產權的法定職責、未依法發放撫恤金等。在其後《最高人民法院關於執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》中首次將不作為以一個法律術語的形式予以規定，但是並未對行政不作為做出具體的界定和形式的說明，因此在理論中和實踐中對認定行政不作為留下了探討的空間。

目前，大多數學者都以法定義務的履行來作為判斷行政作為的標准。如果法律明確規定了行政主體應當履行的法律義務，且具有作為的可能性時，只要行政主體在程序上積極的為之，無論其表現出來的實體內容是「為」或是「不為」，都屬於行政作為；反之，就是行政不作為。也有學者以是否改變現有法律狀態來作為判斷的基準，指出行政不作為是行政主體維持現有的法律狀態或不改變現有法律狀態的行政行為。第一種觀點割裂了行政法的程序與實體並重的特點，不能很好的體現行政法的價值目標，而第二種觀點是從行為結果而非行為狀態來區分作為與不作為的，這勢必會導致行政不作為認定范圍的擴大化，即將實質屬於否定性的明示拒絕行為也視為行政不作為行為。因此，有的學者採用「通過不作出有內容意義的動作或動作系列」的表述 ，該表述突破了單純的程序判斷標准，還牽涉到實質性的有內容意義的衡量。正是基於這樣的考慮，才在行政不作為中抽離出有關怎麼行使，行使到何種程度的問題，即本文論述的視角---形式作為而實質不作為的行政行為。

所謂形式作為而實質不作為的行政行為是指，行政主體雖然啟動了行政程序但是並未實質性地履行法定義務的行為。其主要表現為行政主體方法、措施、手段不當，或者未盡到注意義務，或者根本就未進行實質性行為，且從常理上就便於認知的行政行為。該行為最顯著的特徵是在外部形態上表現了積極作為，但在實質上並不符合行為的要件。 筆者認為，形式作為而實質不作為的行政行為的構成也要具備以下四個要件：第一，行政主體負有法定義務，這是該行為的前提條件；第二，行政主體在程序上已經有所為，此為區別傳統意義上的行政不作為的顯著特徵；第三，行政主體具有履行上的可能性，但由於其主觀上的原因而沒有在實質上達成法定的目標。具體而言的話，該履行上的可能性也包括對於損害結果的預見可能性和避免損害發生的可能性；第四，行政相對人對於行政主體的行為具有合理的期待可能性。對於以上的構成要件中，恐怕第三和第四個是最容易引起質疑的。對於行政主體只有在主觀意志能力范圍內不履行法定義務才具有法律評判的意義沒有異議，但是實踐中如何判斷行政主體具有履行的可能性是個模糊標准，以及將這一模糊標准運用到形式作為實質不作為行政行為的構成要件的判斷中，即何時是由於行政主體主觀上的原因導致具有作為的可能性卻未達到行政目的就更是一個難點，更何況行政主體的主觀意志能力的判斷沒有一個具體可行的客觀的標准。因此就要運用好法官的自由裁量權，其自由裁量權的運用是為了彌補法律規范的形式正義對個案特殊事實回應不足的。具體到判定形式作為而實質不作為行政行為的行政主體的主觀狀態，除了要考察一般意義上的行政不作為主體的主觀狀態，法官對於常識理性的判斷也是不可或缺的。就第四個要件而言，需指出的是，合理的期待可能性是指社會一般民眾對於行政主體在相應的情形下的行政行為是否存在可期待性，而不是特指在個案中的相對人的期待。

需特別注意的是，形式作為而實質不作為的行政行為是一個成熟的行政行為，不同於某些行政主體只做出了某些程序尚未最終處理完畢的行政行為。這對於我們准確判定是行政不作為還是行政作為，顯得特別重要。

三、形式作為而實質不作為行政行為的履行判決方式

不作為訴訟的最大特點是行政相對人與行政主體在訴訟過程中關系啟動的不特定性，即行政相對人之所以有不作為的訴權其原因在於其對行政主體有著主觀上的正當預期，當這種正當預期讓他失望時他就產生了訴權。 形式作為而實質不作為的行政行為相對人訴權的產生莫過於此。因此，在審判實踐中，有的法院以行政主體已經作為為理由而作出不予受理裁定，甚至拒絕受理立案的做法是不夠妥當的。在該類案件的受理中，不能以行政主體的外在形態的為與不為作為審理的標准，而應該以原告的訴訟請求為考量的核心，即以行政主體的行為實質上是否滿足相對人或第三人合理的期待為界定作為與不作為的基準。

從世界范圍看，在行政不作為的救濟形式上越來越多的國家採用履行判決中的課予義務的方式。日本在《行政案件訴訟法》修訂前，法院在認定不作為違法時作出確認判決，這對於因時過境遷無再履行的必要僅要求賠償的案件非常適用，但對於要求行政主體做出特定的行政行為的訴訟請求，就會產生權利保護的不周延、當事人陷入重復不必要訴訟，導致有限的司法資源的浪費。於是，日本在行政訴訟法的修訂中，增加了課予義務訴訟。德國《行政法院法》也是採取課予義務訴訟的救濟類型。 在我國，依據《行政訴訟法》及其《最高人民法院關於執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》的相關規定，在不作為訴訟判決主要包括駁回判決、確認判決和履行判決三種。從本文論述的形式作為而實質不作為的行政行為的視角出發，駁回判決適用的情形一般指的是行政相對人認為行政主體的行為未滿足其權利的有效保護，法院審查後認定行政主體的行為的方式、手段、措施都是在當時情境下所能採取的適當的措施，未能完全滿足相對人的請求是客觀原因造成的，就駁回原告的訴訟請求；對於被告形式上履行了，但實質上未能履行的行政不得力的行為，如果判決其履行已無實際意義時，法院可以確認行政主體的行為違法並依此判決行政主體因不充分作為對相對人造成的損害負賠償責任；履行判決適用於行政主體的行為實質上並為充分完全履行，基於相對人的利益或公共利益的考量還有履行的必要時，可作出該種類型的判決。實踐中，爭論最多的還是履行判決這一形式。

首先，履行判決對何種形式作為而實質不作為的行政行為適用的問題。其會不會走入一個「原告不斷訴訟而被告不斷作出不充分為」的怪圈呢？對於此，筆者認為，是不是可以考慮原告的訴訟請求來解決。比如說，城市中的噪音擾民，行政主體下發了一個整改通知書，而行政相對人對該整改通知置之不理，整改期結束後，行政主體採用行政罰款的方式予以處理，但周圍居民仍然飽受噪音之苦。該案例中行政主體既實施了應當實施的行為，但相對人的侵權的不法狀態處在持續狀態，第三人的權益沒有得到實質性的保護。假使第三人提起訴訟，法院依法做出履行判決，而行政主體依然採取的是相類似的不能從根本上解決侵權的行政行為的話，就難免會進入到一個不斷訴訟的怪圈中了。在如此請求保護人身權、財產權的情形中，法院有必要採取確認行政主體行為違法並承擔賠償責任的判決方式，只有這樣才能有效保護行政相對人和社會公眾的實體上的權利，而不僅僅是程序上的權利。

其次，法院在履行判決中能否確定行政主體應履行義務的具體內容，進一步說，能具體到什麼程度。從目前我國的法律規定來看，法院不能指明行政主體履行義務的具體內容，這對於原告權利的保障來說是個極大的欠缺。假如我們把履行判決的內容僅僅局限於行政主體履行一定程序上的義務的范圍，那麼這個訴訟就根本沒有存在的價值，因為形式作為而實質不作為的行為本身就是程序履行上的完滿，而實質權利保護上的缺失。但是，如果履行判決中規定行政主體履行的事項、要求、期限以及具體數額的話，又會帶來法院司法權對行政權的過分的干預，有違法治之嫌，甚至可能出現相對人對法院責令行政主體進行的行政行為再次提起行政訴訟的尷尬。比如美國就規定不作為和拖拉遲延屬於行政機關濫用自由裁量權的行為，法院有權強制行政機關履行非法拒絕的行政行為或不當延遲的行政行為，但不能代替行政機關做出行為。

對於在訴訟中如何平衡好行政主體和行政相對人或第三人，既能很好的對原告的訴訟請求有個回應，又不會侵犯行政主體的許可權，筆者認為可以借鑒德國的經驗。德國《行政法院法》第113條第4項規定，法院若要以判決命令行政機關作成特定內容的行政處分，其要件除因行政機關之拒絕或不作為系違法且侵害原告的權利外，尚須「事實達到可為裁判之程度」，則行政機關之第一次判斷權仍應受尊重，因此，法院僅能判決行政機關應考慮法院之法律見解而為裁決，此種訴訟稱為「命為決定之訴」。 據此，法院在履行判決中做出具體的特定的內容時，應受到以下三點的限制：首先，判決內容所涉及的權利義務及其程度必須是在原告自己提出的訴訟請求的范圍之內，否則就有違法院中立的不告不理的原則。其次，還要考慮該行政行為所指向的權利義務是屬於羈束行政范圍還是裁量行政范圍。做出具體的內容的裁決應該是在羈束行政范疇中做出的，否則的話，還是有可能只是形式上的作為，而實質上的權利依然得不到有效的保護，依然有悖於提起訴訟的初衷。最後，受與案件有關的事實情況查明程度的限制。根據行政機關和審判機關的分工原則，行政機關不得干預審判權的行使或代替法院對合法性問題作出終局裁決；法院亦不得代替行政機關行使行政權，直接對行政管理的適當性問題作出評價和決定。 只有在與案件有關的事實情況（僅指作為證據呈現在法官面前的事實）能完全臻明時，法院才能在判決中詳細確定行政主體應履行的義務。

最後，履行判決與撤銷重作判決在形式作為實質不作為行政行為中的運用。判斷對某個行政行為適用履行判決還是重作判決的一個最關鍵問題就是看是否已經存在一個內容與作為義務相沖突的作為形式的行政行為，如果存在，那麼就只能適用撤銷並重作判決。但是當並不存在這樣一個作為形式的行政行為時，那麼法院就應該採用履行判決來作為應付行政違法的手段。 所以適用履行判決還是撤銷重作判決這個問題的本質是該行政行為的定性上，即形式作為實質不作為行政行為的性質。根據前文所述，形式作為而實質不作為行政行為仍屬於行政不作為，雖然其在程序上履行了義務，但對於相對人或第三人的實質利益的保護仍然缺失，故判決中宜採用履行判決的形式。

四、結語

在當今行政法治水平不斷提高中，行政亂作為和顯性的行政不作為會越來越難以存在。行政主體程序上義務的履行並不能帶來實體權利的完滿保障，而社會公眾所需要的又不僅僅局限於程序上的權利，更呼喚的是實體權利。因此，本文從行政不作為中抽離出形式不作為而實質作為的行政行為的概念，在此基礎上賦予相對人或第三人訴權，從充分保障當事人權利出發，對履行判決形式中的一些問題進行了淺顯的思考，以期對行政不作為的救濟制度有一點點的完善。

『捌』 行政處罰變更程序

法律分析：行政處罰決定作出後，不是任何單位和個人經過法定程序都可以變更行政處罰決定，能夠對行政處罰決定提出異議的只有行政處罰決定的相對人和其他利害關系人。

法律依據：《中華人民共和國行政處罰法》

第九條 行政處罰的種類：

（一）警告、通報批評；

（二）罰款、沒收違法所得、沒收非法財物；

（三）暫扣許可證件、降低資質等級、吊銷許可證件；

（四）限制開展生產經營活動、責令停產停業、責令關閉、限制從業；

（五）行政拘留；

（六）法律、行政法規規定的其他行政處罰。

第十條 法律可以設定各種行政處罰。限制人身自由的行政處罰，只能由法律設定。

第十一條 行政法規可以設定除限制人身自由以外的行政處罰。法律對違法行為已經作出行政處罰規定，行政法規需要作出具體規定的，必須在法律規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。法律對違法行為未作出行政處罰規定，行政法規為實施法律，可以補充設定行政處罰。擬補充設定行政處罰的，應當通過聽證會、論證會等形式廣泛聽取意見，並向制定機關作出書面說明。行政法規報送備案時，應當說明補充設定行政處罰的情況。

第十二條 地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷營業執照以外的行政處罰。

法律、行政法規對違法行為已經作出行政處罰規定，地方性法規需要作出具體規定的，必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。法律、行政法規對違法行為未作出行政處罰規定，地方性法規為實施法律、行政法規，可以補充設定行政處罰。擬補充設定行政處罰的，應當通過聽證會、論證會等形式廣泛聽取意見，並向制定機關作出書面說明。地方性法規報送備案時，應當說明補充設定行政處罰的情況。