2017行政法蘇揚講義

㈠ 為什麼沒有行政法解釋

長期以來,統一的行政法典一直被許多人視為非分之想。行政權的不斷擴張、行政事務的紛繁復雜以及國外鮮有行政法典的現實,使行政法法典化的思路一直難以被立法部門及行政法學界的主流所接受。但隨著行政法學研究的深入及國內外行政法治的發展,克服行政法法典化的技術障礙已觸手可及,在此背景下,中國行政法是否應和其他部門法一樣,選擇一條法典化的發展道路,這關系著中國行政法發展的宏觀戰略和未來形貌,值探討。
一、行政法法典化的技術障礙
迄今為止,認定行政法難以法典化的理由顯然出自技術方面的考慮。「行政法之所以不存在統一的法典,其原因有三:第一,行政法所調整的對象———行政關系過於廣泛,且多種多樣,各種不同的行政關系又在較大的別,很難以統一的規范加以調整;第二,部分行政關系的穩定性低,變動性大,有必要留給法律位階較低的法規和規章調整,而不宜由統一法典進行規范;第三,行政法作為一個獨立的法律部門產生較晚,規范各種行政關系的基本原則尚未完全形成,有些基本原則雖已形成,但尚不完全成熟,從而不具備將之編篡成統一法典的條件。」①為了論述的方便,筆者將上述三點原因分別概括為行政關系廣泛說、行政關系不穩定說、行政法不成熟說。首先,對於行政關系廣泛說,筆者認為並不
能服眾。與其他部門法相比,很難說行政法的調
整對象比民法的調整對象更廣泛。現代行政權的
觸角盡管已延伸至從搖籃到墓地的時空領域和社
會領域,但其基礎仍然是人與人之間的財產及人
身關系,即民事關系。從這種意義上說,無論被
塗上了權力色彩的行政關系如何擴張,其范圍都
難以超越作為其基礎的民事關系。就淵源而言,
總是先有涉及搖籃和墓地的民事關系,才會有針
對搖籃和墓地的行政關系;總是先有涉及互聯網
上的「網財」的民事關系,才會有針對「網財」
的行政關系。作為公法關系的行政關系與作為私
法關系的民事關系之間的這種淵源關系,使行政
關系廣泛說失去了賴以立論的歷史佐證。而且,
行政活動的種類再多,也多不過民事活動,甚至
不見得多於形形色色的犯罪活動。而不同的行政
關系之間的差別,也很難說比不同民事關系之間
的差別更大,甚至不好說比不同性質的犯罪間的
差別更大。更何況,行政關系的廣泛性是近現代
行政權擴張的結果,在奉行「管得最少的政府就
是最好的政府」的年代,西方國家行政關系的范
圍並不算廣泛,但行政法的法典化仍然沒有實現。
因此,按照行政關系廣泛說的邏輯,既解釋不通
民法和刑法何以能夠法典化的現實,也解釋不通
在行政關系簡單的年代行政法何以仍然沒有實現
法典化的現象,以行政關系廣泛說為依據來反對
行政法的法典化,恐怕難以自圓其說。
其次,就行政關系不穩定說而言,其立論的
依據,實際上是擔心統一的行政法典會損害行政
機關應對豐富多彩的社會事務的能力,但這種擔
心實際上並不必要。因為,統一的行政法典並不
會將所有的行政法規范一網打盡———正如民法典
也沒有將所有的民事規范一網打盡一樣,統一的
行政法典既不會完全取代法律位階較低的行政法
規、規章和其他規范性文件,也不會取消行政機
關的自由裁量權及行政立法權,甚至不會影響立
法機關在行政法典之外製定單項行政法律的權力,
因而不會損害行政機關的應急能力,也不會降低
行政機關的回應性。
最後,對於當今各國罕有行政法典的原因,
應當承認,行政法不成熟說提出了一種非常有力的解釋。正是由於行政法及行政法學的不成熟,
才導致支持行政法法典化的主張無論在立法實踐
領域還是學術研究領域都難以占據主流地位。但
另一方面,任何法律部門及法律學科都有一個由
不成熟走向成熟的發展過程,而法典化則是其成
熟與否的重要標志。顯然,行政法不成熟說有助
於我們認識行政法在過去為何無法實現法典化,
卻不能用來否定行政法法典化的未來趨勢。隨著
行政法及行政法學的漸趨成熟,行政法完全可以
緊隨民法、刑法等其他部門法的腳步,走上一條
法典化的發展道路。
值得注意的是,行政法法典化的技術障礙不
僅在理論上可以克服,在實踐中也同樣可以跨越。
拋開已成為歷史的德國、前蘇聯等國在此方面的
努力不談,《荷蘭一般行政法》的生效、一些國
家和地區行政程序法典所呈現出的實體化的傾向
(即,行政程序法中納入實體性條款)、以及卷帙
浩繁的美國聯邦行政法典的編篡,都表明阻礙行
政法法典化的技術障礙絕非堅不可摧。
二、行政法法典化的非技術障礙
如果說過去各國行政法難以實現法典化的原
因主要出自技術障礙的話,目前阻礙我國行政法
法典化的深層原因則主要出自非技術障礙。這種
非技術障礙主要表現為兩方面:一是對行政法法
典化的現實意義認識不足,二是行政領域的立法
存在路徑依存。
(一)對行政法法典化的現實意義認識不足
行政法法典化的意義不僅在於使行政法形式
上更加美觀,更重要的是,它具有如下現實意義:
1.減少行政法制中的法律沖突
法典化最明顯好處在於它能夠減少和避免行
政領域單項立法之間的法律沖突。在法典化之前,
由於在行政領域存在著若干個單項法律,這些法
律盡管都由全國人大或全國人大常委會制定,但
由於其側重點不同、參與起草的部門不同、審議
的人員不同、制定的時間及背景不同,因而在同
一事項上的規定可能會有所不同。同時由於各個
單項立法均屬同一個法律位階,互不隸屬,且缺
乏可以統轄這些單項立法的行政法律原則,這樣
在同一事項上的不同規定就演變成為法律沖突。
而在法典化之後,行政領域的一些單項立法被並
入行政法典之中,且行政法典確立了統一適用於
行政一般領域的行政法原則,這既有利於避免或
減少在同一事項上存在不同的法律規定,又有利
於解決因這些不同的法律規定而產生的法律沖突。
2.彌補行政法制中的法律空白
盡管我國的行政法制建設取得了長足進步,
但行政法領域的法律空白依然存在,而且還會繼
續存在。由於行政領域的單項法律均各管一段,
在這些單項法律間的空白地帶行政權就處於無法
可依的狀態。在此無法可依的空白地帶,無論行
政機關有所做為還是裹足不前,均會均會授人以
柄,受到來自不同利益群體的責難。而統一的行
政法典通過對行政法基本原則的確立,可以為行
政機關在法律空白地帶行使權力或約束權力提供
法律依據,從而彌補行政法制中的法律空白,使
政府擺脫進退失據的尷尬境地。
3.減少行政法制中的重復條款
在目前單項行政法律中,存在著一些內容完
全雷同或基本相近的條款。例如,無論行政處罰
法、行政許可法,還是起草過程中的行政強製法,
均有內容相近的關於行政公開的條款。這些內容
重復的條款,不僅增加了行政法制中的條款數量,
製造了行政法條款的虛假繁榮,而且還為起草、
審議及學習掌握該條款增加了不小的工作量。制
定統一的行政法典可以將這些內容雷同或相近的
條款合並集中,從而消除行政法制中的條款泡沫。
4.避免公法拖累私法
盡管私法公法化是一股世界性的潮流,公法
與私法之間仍然存在著一條大致清晰的分界線。
但在我國,公法與私法的界限卻常常為人所忽視,
從而導致私法侵凌公法的現象,即在原本屬於私
法體系的法律文件中不適當地吸納公法條款。而
基於該公法條款而引發的爭議,又拖累了該私法
文件的審議通過,由此導致公法拖累私法的現象。
有關行政壟斷條款的爭議對於反壟斷法的影響,
即是公法拖累私法的典型事例。②
這種具有中國特色的公法拖累私法的現象的
出現,其原因固然非常復雜。但公法與私法之間
的界線不被國人所尊重,也是其中重要的原因。
而行政法典的出台,有助於國人明確公法與私法
的界線,從而有助於消除或減少公法拖累私法的
現象。
應當指出的是,對於行政法法典化的上述現
實意義,無論學界還是立法部門在理解上並不存
在困難,但由於對行政法法典化的現實意義認識
不足,學界和立法部門對行政法的法典化表現得
相當冷淡。

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大一上：法理學（復旦大學出版社張光傑）+憲法（人大出版社第三版）大一回下：民法I（法律出版社梁慧星答）+行政法(北大出版社羅豪才）+刑法I（應用刑法學總論陳浩然）大二上：民法II（人大出版社王利明第四版）+行政訴訟法（法律出版社姜明安）+刑法II（應用刑法學分論陳浩然）+中國法制史（復旦大學出版社葉孝信）+國際法（法律出版社王鐵崖+國際公法導讀本人大出版社TIM HILLER） 民法II還有兩本，債法總論高等教育出版社楊立新（基本上沒人看，很爛）+合同法教程人大出版社蘇號明（輔助型的）
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㈢ 有關法律的知識

日常生活中，涉及的法律和民法相關比較多，另外比較重要的就是工作中涉及的勞動法。

如果是非上述原因解除合同，公司必須提供賠償，賠償標准如下：

第四十七條經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標准向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。

勞動者月工資高於用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標准按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。

而女性員工在勞動合同存續期間，還享有三期（孕期、產期和哺乳期）的保障。

《中華人民共和國勞動法》第61條規定："不得安排女職工在懷孕期間從事國家規定的第三級體力勞動強度的勞動和孕期禁忌從事的勞動。對懷孕七個月以上的女職工，不得安排其延長工作時間和夜班勞動。

㈣ 運用法學知識分析 己所不欲 勿施於人

「己所不欲，勿施於人」是孔子提出的處理人際關系的基本准則，它已被世界
公認為具有普世價值的道德金律。從法的視角看，「己所不欲，勿施於人」還蘊含著豐富而
深刻的法理內涵，即尊重個體的平等觀、符合人性的權利義務觀和重視內省的自律觀。在
霸權主義仍然存在、地區沖突和局部戰爭時有發生、文明斷層線上發生的沖突愈演愈烈
的國際格局中，「己所不欲，勿施於人」可以成為重構世界秩序的價值標准和規則淵源。
［關鍵詞］ 「己所不欲，勿施於人」；平等；人性；自律；國際法。
［作者簡介］ 周欣宇，法學博士，西南政法大學行政法學院講師，主要從事法律思想史研究。
「己所不欲，勿施於人」通常被視為道
德金律①。1993 年在芝加哥召開的「第二屆
世界宗教議會」上，德國著名神學家孔漢思
（Hans Kung）提出的全球倫理構想中，「己
所不欲，勿施於人」與「四不可」②一道成為
最基本的道德戒律，即通稱的道德金律。其
實，「己所不欲，勿施於人」除了普世的道德
屬性外，還有深刻而豐富的法律意義。本文
將對「己所不欲，勿施於人」做一番法律視
角的審視，以剖析其法理內涵，並進一步闡
述它在國際法上的重要價值。
一、「己所不欲，勿施於人」本義
「己所不欲，勿施於人」始見於《論語》。
孔子在回答仲弓和子貢的提問時兩次提到
「己所不欲，勿施於人」。一次，仲弓問什麼
是「仁」，孔子答曰：「出門如見大賓，使民如
承大祭；己所不欲，勿施於人；在邦無怨，在
家無怨。」另一次，子貢問孔子有沒有可以
終身奉行的話，孔子說：「其恕乎！己所不
欲，勿施於人。」
所謂「己所不欲，勿施於人」，就是不要
把自己所不喜歡的東西強加給別人。用孔
子的話說即「恕」道。恕道乃仁道，如《孟子》
所謂「強恕而行，求仁莫近焉」。後世儒者常
將「己所不欲，勿施於人」與《論語》中的另一
句話「己欲立而立人，己欲達而達人」結合起
來考察，將前者歸納為「恕」，而將後者歸納
為「忠」，__________並以曾子的話「夫子之道，忠恕而已
矣」來說明孔子思想的精髓是「忠恕」，它是
「仁」的具體表現。他們訓「忠」作「誠」，釋為
天道、體、本源，釋「恕」為人道、用、末流。程
子說「以己及物，仁也；推己及物，恕也。忠恕
一以貫之：忠者，天道也；恕者，人道也。忠者
無妄，恕者所以行乎忠也。忠者體，恕者用，
大本達道也。」明朝著名理學家薛瑄曾指出
《論語》「借忠以明一之體， 借恕以明貫之
用，故知盡己推己其施無窮，則知一貫之理
無不盡也」。忠如水之源，恕如水之流也。
時下流行觀點認為「己欲立而立人，己
欲達而達人」是忠，而「己所不欲，勿施於
人」是恕，忠是積極的仁，恕是消極的仁，是
仁之一體兩面。這種觀點應承和發揚了宋
明儒的思想，但卻囿於體用之爭，與孔子原
意未必相符。那麼應如何理解孔子的忠恕
之道（或者說恕道）的原意呢？ 或宋元之際
的理學家戴侗的觀點將有助益，他在《六書
故》中訓「忠」為「盡己致至」，並進一步解釋
為「反身而誠，然後能忠。能忠矣，然後由己
推而達之家國天下，其道一也」；他又訓「恕」
為「推己及物」，認為「己欲立而立人，己欲達
而達人，施諸己而不願，勿施於人，恕之道
也。」根據戴侗的觀點中可以得出如下結論：
孔子是強調恕道精神的，作為其哲學思想核
心的「仁」的出發點和落腳處都是「恕」，而非
宋明儒和今日流行觀點所總結的「忠恕」。
《論語》中雖有時也忠恕並舉，但其重點仍在
恕。緊扣《論語》原意，可以發現「忠是在自我
道德實踐中所應呈現出公正無私的心理狀
態，恕是仁道的具體表現」③。既然恕是實踐
中的仁，那麼將忠和恕分別解釋為積極的仁
道和消極的仁道就站不住腳。這樣「己所不
欲，勿施於人」和「己欲立而立人，己欲達而
達人」就聯系起來了，前者必然外延到後者
的領域內，後者的內涵中也必然包含前者。
通過構建忠恕之道，儒家建立了以「己
所不欲，勿施於人」為核心的個人道德修養
體系。該內在的信念體系滿足了人際交往
的需要，經過個體親身體驗或類比體驗，產
生了一系列的行為規則， 這些行為規則把
人與人之間的邊際效益固定下來， 從而形
成相應的權利義務觀： 個體制約著和受制
於其他個體；尊重他人的利益，他人才能尊
重我的利益；損害別人的利益，自己的利益
也得不到保護。
二、「己所不欲，勿施於人」的法理內涵
「己所不欲，勿施於人」作為道德金律
是自我澄明的， 其道德意義經過歷代儒家
闡幽發微，已為人們所熟知。然而「己所不
欲，勿施於人」的法理內涵卻沒有受到人們
的足夠重視，其實「己所不欲，勿施於人」具
有明顯而深刻的法理內涵。
（一）尊重個體的平等觀
「己所不欲，勿施於人」的恕道是孔子
「仁學」的具體體現。「仁」是孔子哲學思想
的核心。那何謂「仁」呢？ 孔子在《論語》中多
次提到「仁」，如「仁者，愛人」「泛愛眾而親仁」
「苟志於仁，無惡矣」等。這些看似散亂的論
說，卻貫穿了孔子的仁學主張：現實生活中人
與人之間應該互相愛護、互相支持、互相幫
助，一言以蔽之，愛是人際關系的核心。
孔子已經認識到個體的差異和不同。
他說「己所不欲，勿施於人」，人、己是兩個不
同的個體。因此，墨家的「兼愛」不可能成為
孔子愛的模式，其愛的基礎和出發點就只能
是個體的平等，只有人格平等，仁道才能通
過愛的途徑得以實現。人格平等、尊重其他
個體的價值就成了孔子平等觀的精髓。儒家
提出的「有教無類」「四海之內皆兄弟」都包
含有原始而樸素的平等觀；儒家提倡的「三
軍可奪帥也，匹夫不可奪其志也」則從側面
承認了人的人格尊嚴，而且人不容侵犯。
孔子思想中所蘊含的人文情懷被伏爾
泰等資產階級啟蒙思想家拿來作為反對中
世紀宗教專制的有力武器。這種尊重個體__
的平等思想在今日的歐洲仍然十分盛行，
它常常成為反對專制統治的最強吶喊。前
蘇聯作家索爾仁尼琴說：「個人的地位是平
等的……個人的命運體現在千百萬人中
間，千百萬人的命運集中在個人身上。」該觀
點為孔子的人文精神作了最好的注腳：尊
重作為個體的他在就是尊重我們自己。
孔子雖然主張平等、尊重個體，但卻與
西方的個人主義不同。個人主義是資本主
義上升時期興起的代表當時新興階級的利
益的一種思想，從歷史的角度看，它具有一
定的進步意義。個人主義明確以個人為中
心，強調個人理性、個人意識和個人權利。
個人主義的社會態度包括對個人情感、個
人信仰、個人偏好、個人隱私、個人生活方
式的充分尊重和理解， 因此個人主義有積
極的一面。但個人主義也有其消極的一面，
那就是它反對權威， 特別是國家對個人的
支配。極端個人主義有墜入利己主義的危
險，利己主義對他人、集體和國家都有很大
的危害性。孔子的平等觀雖然強調尊重個
體，但對個體的權利有制約，他認為個人權
利的行使的限度就是「己所不欲，勿施於人」，
通過推己及人的行為方式在權利人的內心
中形成一種堅強的法律信念，即個人不得
強迫他人做任何違背普遍人性的行為，否
則他人有不服從的權力。
（二）符合人性的權利義務觀
人生活在自己的慾望世界中。有些欲
望是正當的，如求得溫飽、安全、榮譽等，法
律對正當的慾望應該滿足或者為他們的實
現創造條件。有些慾望則是非法甚至邪惡
的， 對它們法律可以通過事前的積極引導
或事後的消極制裁來調整。不管是鼓勵、引
導還是制裁， 我們都必須尊重人的慾望，因
為這是道德和法律的人性基礎。只有正確認
識人的慾望，才能制定出符合人性的法律。
孔子言及人性雖然只有「性相近」寥寥
幾字，但已經觸及人性的共同屬性。在孔子
的心目中，人性無所謂的善與不善之分，但
卻有共性，那就是飢則求食、寒則求衣、苦
則求樂等普遍性，因此他說「己欲立而立人，
己欲達而達人」。孔子是一個世俗主義者，
與宗教禁慾主義和程朱理學「存天理，滅人
欲」不同，他承認人的正當慾望，在尊重人
性的基礎上提倡人的生存權、發展權。孔子
主張富民，與冉有到衛國，冉有發現那裡人
口稠密，問該怎麼辦，孔子回答說「富之」，
要盡快使老百姓富裕起來，然後再教化。孔
子認識到老百姓貧窮是導致庶民犯罪的主
要原因，他說「貧而無怨難」「小人窮斯濫
矣」。因此統治者應該寬惠使民、輕徭薄賦、
省法輕刑，重視和維護生存權等基本人權，
促進經濟發展和社會進步。
在設定個人義務方面， 孔子提出要符
合人性需要， 他為義務的設定劃了一個下
限：即「我不欲人加諸我，吾亦欲勿加諸人」
或「施諸己而不願，亦勿施於人」。人們所不
喜歡或者要極力避免的東西，除了疾病、災
禍、戰爭和死亡，就是被強制，其中包含不
合理的法律義務。對於那些自己都不能履
行的義務， 就不應該設定或者強迫他人履
行。如何才能知道那些義務是對方不能履
行的呢？ 孔子認為「性相近」，因此以己度人
無疑是認識他人的有效方法。以己推人，通
過心理換位的內在體念，達致「己所不欲，
勿施於人」的境界。
有觀點認為「己所不欲，勿施於人」是
一種含有價值霸權的主張④。這種觀點是否
成立呢？ 只有通過對中國式思維的解析才
能尋求正確答案。與西方人長於邏輯推理
不同，國人習慣形象思維。「形象思維」必須
有具體東西作為起點，對感情等抽象物，國
人是通過體己而感悟到的， 因此「己所不
欲，勿施於人」中不含有任何以自我為中心
的因素，因而也就不存在價值霸權的問題，
它只是一種「反求諸身」的方法論。「恕道」
的基本精神要求處理人際關系時應該「寬
厚」，即孔子所謂「躬自厚而薄責於人」。也
就是說要嚴於律己，寬以待人。
其實「己所不欲，勿施於人」更多的是
施加給執政者的義務。孔子在《論語》中處
處強調統治者的帶頭作用，他對季康子說：
「政者，正也。子率以正，孰敢不正。」他認為
統治者的以身作則，是法令貫徹的關鍵。因
此統治者應該行仁政，「尊五美」「屏四惡」。
在統治者的引導下，全社會都行「仁道」。孔
子認為能行恕道者多為聖賢，他們心胸豁
達，能敏銳地體察到整個社會的情感，及時
做出反映。孔穎達在《論語正義》中對「己所
不欲，勿施於人」的疏釋最接近孔子的語
境，他說：「己惡飢寒焉，則知天下之欲衣食
也；己惡勞苦焉，則知天下之欲安佚也；己
惡哀乏焉，則知天下之欲富足也。知此三
者，聖王所以不降席而匡天下。」
（三）重視內省的自律觀
以「己所不欲，勿施於人」為核心內容
的忠恕之道又被稱為「絜矩之道」。馮友蘭先
生將「忠恕之道」「絜矩之道」和「仁道」並舉，
在《中國哲學史》中他說：「後來的儒家，有些
人把忠恕之道叫做絜矩之道，就是說這種道
是以本人為尺度，來調節本人的行為。」這種
自我調節的控制機制是一種重視內省的規
范體系。朱熹在個人調節的基礎上發展出了
社會調節機制，該機制以「我」出發點，形成
了「我之上」「我」「我之下」三個層次，通過三
個層次的均衡互動， 從而把個人與個人、個
人與社會的秩序規則建立起來， 並有機結
合，形成了一個嚴密的秩序體制⑤。
「己所不欲，勿施於人」首先表現為一
種指涉個人修養的道德觀念。孔子重視個
人，特別是「有位之人」的道德修養，在《論
語》中他多次言及君子、聖賢和「為政者」加
強道德修養的重要性。如何將道德觀念轉化
成內在的法律觀念呢？ 孔子仍然用了他善
「推」的習慣方式。通過推己及人，孔子提倡
的「己所不欲，勿施於人」道德觀就衍化成為
自律的法律觀，此時「己所不欲，勿施於人」
中的道德義務就變成了法律義務，具有強制
性，如《禮記·大學》所謂：「所惡乎上，毋以使
下；所惡乎下，毋以事上；所惡乎前，毋以先
後；所惡乎後，毋以從前；所惡乎右，毋以交
於左；所惡乎左，毋以交於右。」這樣儒家就建
立了獨特的法律觀：重視內省和自律。
在西方法律舶來之前，該種類型的法律
觀一直佔主流地位，它對個體的行為進行了
有效的規制，形成了具有鮮明東方特色的法
律制度。這些法律制度或直接來源於道德規
范，或衍生於道德規范，總之，傳統中國法律
與道德關系密切甚至混同是不爭的事實。⑥
「己所不欲，勿施於人」作為在內在信念形成
的法律觀，重視自律，與西方法律重視他律
的法律觀不同。自律和他律作為東西方法
律觀的不同表達， 本身不存在孰優孰劣的
問題，但自律的道德作用卻不容忽視。
「己所不欲，勿施於人」畢竟是一種以__
「自我」為中心構建的秩序規范，它會蛻變成
維護私人利益的法律霸權嗎？ 回答是否定
的。首先，從動機和效果上看，「己所不欲，勿
施於人」的動機必然善，其效果必不惡，所以
它符合法律所追求公平正義的價值目標⑦。
其次，從邏輯上看，「己所不欲，勿施於人」並
不意味著「己所欲，施於人」，也不意味著「己
所不欲」就禁止「人所欲」。「己所不欲，勿施於
人」的價值目標是「善」，它的表現形式為
「真」，該命題為真。根據邏輯原理，原命題為
真，那麼它的疑否命題也為真，「己所不欲，
勿施於人」的疑否命題應該是「施於人，己所
欲」，就是說可以施加給他人的行為，必須是
自己所願意做的行為， 該行為不違背人性，
通過換位思考的內心體驗， 可能也是別人願
意做的， 因此該行為可以加諸他人。其他與
「施於人，己所欲」不相同的命題必須通過邏
輯的檢驗才能判斷其真假，如「己所欲，施於
人」的動機和效果都未必善，明顯地有把自
己的價值觀強加給他人的意思，因而該命題
非真。最後，從儒家一貫的交際原則來看，孔
子是反對憑空臆測、絕對肯定、固執己見、唯
我獨尊的，即「子絕四：毋意、毋必、毋固、毋
我」。孔子不主張將個人的好惡強加於人。
三、「己所不欲，勿施於人」的國際法價值
「己所不欲，勿施於人」從調整人際關
系出發，隨著國際交往的日益頻繁，其適用
范圍已突破原有的界限， 進入到復雜的國
際關系領域。「己所不欲，勿施於人」已為當
今世界不同文明所廣泛接受和認可。「己所
不欲，勿施於人」在處理國際關系中日益顯
露其普世價值。由「己所不欲，勿施於人」推
導出來的一些原則，如國家主權平等、相互
善意、互利合作等，已成為國際社會普遍認
同的基本准則。
（一）「己所不欲，勿施於人」在國際法
上的普世性
儒家「己所不欲，勿施於人」思想的積極
意義還在它從人際關系推及到「邦際關系」
「國際關系」。它要求「協和萬邦」「親仁善鄰」
「講信修睦」，最後達到天下「大同」的境界。在
儒家的理想中，個人修養的最高境界是「平天
下」，與此相適應，國際關系的最高境界是天
下太平，國與國之間沒有沖突和戰爭。
當今世界，霸權主義仍然存在，地區沖
突和局部戰爭仍時有發生， 文明斷層線上
發生的文明沖突愈演愈烈， 在紛繁復雜的
國際格局中重構世界秩序就顯得尤為重
要。重構世界秩序必須要有國際社會普遍
認同的規范體系。哈貝馬斯對處理不同民
族文化之間的關系提出了「正義」和「團結」
原則。哈貝馬斯認為「正義」指的是各民族
都有保留本民族文化， 按照本民族意願發
展的權利；「團結」則要求對他民族的文化
應有同情的理解和尊重， 這是一種法律義
務。各民族文化的相互尊重和共同發展的
途徑是民族間商談和文化間的交往，「己所
不欲，勿施於人」是方法論，「和而不同」是
基本原則。「己所不欲，勿施於人」為世界不
同文化傳統的民族和國家所接受， 構成全
球倫理准則⑧，成為處理國際關系的基礎。
「己所不欲，勿施於人」之所以能成為
普世性的國際法原則在於人類文化本身基
本精神的相通性。世界各民族文化傳統中
都能找到與「己所不欲，勿施於人」相似的
思想根源。佛教經典中說：「在我為不喜不
悅者，在人亦如是，我何能以己之不喜不悅__
加諸他人？ 」猶太教經典中也說：「你不要別
人對你做的事，就不要對別人做。」人類同源，
人性相似，那些體現人文精神的思想因其
代表了人類對正義的訴求，必將得到全世
界的普遍認同而成為普世性。
（二）「己所不欲，勿施於人」所體現的
國際法基本原則
「己所不欲，勿施於人」作為普世倫理
而為國際社會所認可和接受，它為國際交
往和國際行為制定了一些基本原則。這些
准則宛如法律，必然體現在國際法中，在國
際關繫上應該加以貫徹和實施。
1.國家主權平等原則。「己所不欲，勿施
於人」的前提條件就是承認個體的人的平
等性，將其推及到國際關繫上就是國家主
權平等。國家不分大小、強弱、貧富，也不論
其政治、經濟、社會等情況有何不同，一律
事有平等權利，承擔同等的責任。主權平等
包括以下要素：國家之領土完整及政治獨
立不受侵犯，世界各國法律地位平等，均享
有充分主權， 均有義務尊重其他國家之人
格， 均有權利自由選擇並發展其政治、經
濟、社會及文化制度，均有責任充分履行其
國際義務，並與其他國家和平相處。
2.相互善意原則。在犯罪心理學上，儒
家是動機論主義者。他們根據人的主觀動
機來判斷行為的罪與非罪。「己所不欲，勿
施於人」體現了儒家的一貫精神，即行為動
機必須為善，效果可以不論。所以儒家把
「親仁善鄰」 作為處理邦際關系的基本准
則，這是當時語境下的「國際法」。隨著全球
化步伐的加快，人類又進入一個全新的「春
秋時代」，而「己所不欲，勿施於人」再次體現
出它的價值，那就是國與國之間的交往必須
本著善意的原則。任何背離善意的行為，應
當被全世界的人所鄙視和唾棄。新的時代
還賦予各國一項新的善意義務， 即一個國
家應當善意履行《聯合國憲章》規定的各項
義務， 善意履行由公認的國際法原則和規
則產生的、其作為締約國參加的國際條約
所承擔的各項義務。
3.互利合作原則。第一部分已述及理解
「己所不欲，勿施於人」時不能僅根據其字面意
思，而要在儒家的微言大義中理解，「己欲立而
立人，己欲達而達人」也是「己所不欲，勿施於
人」的應有之意。將其推廣到國際關繫上就要
求各國在主權平等的前提下，堅持相互善意
原則，取長補短，共同協作，互利共贏。
（本文系國家社科基金西部項目「傳統
法文化與當代法治建設」階段性研究成果。
項目批准號：05XFX005）
注釋：
①少數學者如北京大學哲學宗教系的趙敦華教授將其
作為道德銀律， 參見趙敦華：「中國古代價值律的重構及其
現代意義」（上），載《哲學研究》2002 年第1 期。
②即不可殺人、不可盜竊、不可撒謊、不可姦淫。
③顏炳罡：「儒學與人類文明相處之道」， 載陳啟智編：
《儒學與全球化》第199 頁，齊魯出版社2004 年版。
④參見楊樹森：「『己所不欲，勿施於人』的歷史局限性」，
載《雲南師范大學哲學社會科學學報》1996 年第7 期；徐春
根：「『己所不欲』與『己之所欲』『施於人』是一種價值霸權：
從《莊子》相對價值論觀點看」，載《江西師范大學學報》（哲
學社會科學版）2005 年第3 期。
⑤吳長庚：「儒家絜矩之道的現代詮釋」，2001 年台灣
第六屆當代新儒學國際會議發言稿。
⑥參閱瞿同祖：《中國法律與中國社會》， 中華書局
1981 年版；陳顧遠：《中國文化與中華法系》，台灣三民書局
1969 年版； 俞榮根：《儒家法思想通論》， 廣西人民出版社
1992 年版。
⑦廖建平：「道德金律的哲學闡析」，載《衡陽師范學院
學報》（社會科學）2000 年第3 期。
⑧湯一介：「孔子思想與『全球倫理』問題」，載《中國哲
學史》2000 年第4 期。

㈤ 經濟法與行政法的區別

一、經濟法與經濟行政法之間的區別

（一） 兩者規范的權力不同

經濟法規范的是國家主權對個體經濟行為的干預，而經濟行政法規范的是經濟行政權對行政相對方經濟行為的干預。我國憲法對此作了規定。中華人民共和國憲法總綱第15條規定：「國家實行社會主義市場經濟。國家加強經濟立法，完善宏觀調控。 國家依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經濟秩序。」該條明確規定了國家依法對個體經濟行為的干預權，該法就是經濟法，該權就是主權。憲法第3章第85條規定：「中華人民共和國國務院，即中央人民政府，是最高國家權力機關的執行機關，是最高國家行政機關。」該條明確規定了政府（狹義的）掌握的權力是行政權。主權和經濟行政權有本質區別。

第一，兩者歸屬主體不同。國家主權屬於一個國家全體人民。有的西方國家憲法明確規定國家主權在民。例如，《法蘭西共和國憲法》（1958年10月4日公布，1976年6月18日最後修改）第3條規定：「國家主權屬於人民，由人民通過其代表和通過公民投票的方法行使國家主權。任何一部分人民或者任何個人都不得擅自行使國家主權。」《日本國憲法》（1946年11月3日公布；1947年5月3日施行）序言部分這樣寫到：「日本國民通過正式選出的國會代表而行動，為了我們及我們的子孫，確保各國人民合作之成果及我國獲得自由之惠澤，決心根絕因政府行為而再度釀成戰禍，茲宣布主權屬於國民，並確定本憲法。」有的西方國家憲法雖然沒有明確規定國家主權在民，但可以從表述中推理出這個結論。《美利堅合眾國憲法》序言規定：「我們，合眾國的人民，為了組織一個更完善的聯邦，確保我們自己及我們後代能安享自由帶來的幸福，乃為美利堅合眾國制定和確立這一部憲法。」既然憲法由人民制定，憲法所賦予的各項權力必然來源於人民。我國憲法第2條也明確規定：「中華人民共和國的一切權力屬於人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。」而經濟行政權屬於法律法規授權的具體的經濟行政機關或其他組織。 例如，在我國現階段，關稅的徵收權就屬於海關，其他機關和組織都不能行使關稅徵收權，即使國務院也不能直接徵收關稅。

第二，兩者受制的法律種類不同。國家主權受國際法和憲法規制。在國際范圍內，國家主權受國際法規制。經濟全球化導致一些有關經濟、環保、人權、宇宙空間以及國際犯罪等共同問題，單靠一個國家無力解決，於是，國家之間簽訂了許多國際合作的條約和協定，為了保證獲得國際合作和有效地解決問題，國家就必須遵守這些條約和協定。正如聯合國秘書長安南所說：「國家主權，從它的最根本的意義上來說，正在全球化和國際合作的影響下被重新定義。……我們對國家主權的概念已經不在與過去一樣了。」在國內，國家主權受憲法規制。憲法是「民主制度化、法律化的基本形式，是對客觀上已經形成的民主事實的法律確認。」憲法規定了國家的權力和公民的權利，相對應的也規定了國家和公民的義務。國家可以按照憲法的規定行使權力，但同時也必須按照憲法的規定履行義務。而經濟行政權除了要受國際法和憲法規制之外，還要受法律、行政法規、部門規章、地方性法規、地方政府規章、自治條例和單行條例的規制。

第三，兩者的可分性不同。國家主權是抽象的，具有不可分性。而經濟行政權具有可分性。經濟行政權只是國家行政權的一部分。不同的經濟行政權由不同的行政主體行使。例如，征稅權由征稅機關行使，產品質量的監督權由國家產品質量監督檢驗檢疫局行使。而且，同樣一種經濟行政權還可以由不同的機關來行使。例如，中國征稅機關有三個：海關負責徵收關稅，財政機關主要負責徵收農業稅和契稅，除此之外的其他大部分稅由稅務局負責徵收。

第四，兩者的地位不同。國家主權是一個國家內的最高權力，在我國由全國人民代表大會代表全國人民來行使。全國人民代表大會是最高權力機關，其他國家機關都由它產生，受它監督，對它負責。而經濟行政權作為行政權的一部分來源於全國人民代表大會，受全國人民代表大會監督，對全國人民代表大會負責。

第五，兩者適用的地域不同。國家主權適用於一切國家領土。而經濟行政權按照行使的主體不同，適用的地域不同。中央行政機關的經濟行政權適用於一切國家領土，而地方行政機關的經濟行政權只能適用於國家領土的一部分。

綜上，國家干預經濟是國家主權的運用，而不是行政權的作用。所以，王文的「國家干預經濟的本質是公權力（行政權）的作用」的結論是將主權和行政權混同了。

（二）兩者調整的社會關系性質不同

雖然經濟法學界對經濟法調整對象的表述存在分歧，但在國家是主體一方這個問題上基本達成了一致意見。例如，徐傑教授倡導的國家管理和協調說認為經濟法的調整對象是在國家對經濟運行進行管理和協調的過程中發生的各種社會關系；楊紫烜教授主張的經濟協調關系說認為經濟法的調整對象是在國家協調經濟運行過程中發生的經濟關系；李昌麒教授提出的需要干預經濟關系說認為經濟法的調整對象是需要由國家干預的經濟關系；漆多俊教授倡導的國家調節關系說認為經濟法的調整對象是在國家調節社會經濟過程中發生的各種社會關系。國家運用主權干預經濟形成的社會關系是國家干預經濟關系，和政府運用行政權干預經濟活動所形成的經濟行政管理關系有本質區別。

第一，兩者主體不同。國家干預經濟關系主體中的個體和經濟行政管理關系主體中的行政相對方的范圍一致，但國家干預經濟關系主體中的國家和經濟行政管理關系主體中的行政主體有根本區別。經濟行政主體包括財政機關、稅務機關、海關、環保機關、質量檢驗檢疫機關、工商機關等政府機關以及法律授權的其他執法機關。一般來說，經濟行政主體只是政府的一部分，而且是狹義政府的一部分。狹義的政府僅指國家的行政機關，廣義的政府除了包括行政機關外，還包括其他國家機關。依照《中華人民共和國憲法》的規定，我國的國家機構由全國人民代表大會和地方各級人民代表大會組成的權力機關、國家主席、國務院和地方各級人民政府組成的行政機關、中央軍事委員會、人民法院和人民檢察院組成。國家機構就是廣義上的政府。國家是包括廣義的政府的一個組織體。

國家與狹義的政府不同。（1）兩者產生方式不同。馬克思主義認為國家是階級斗爭的產物。恩格斯對國家有一個著名的論斷：「國家是社會在一定發展階段上的產物；國家是表示：這個社會陷入了不可解決的自我矛盾，分裂為不可調和的對立面而無力擺脫這些對立面。而為了使這些對立面，這些經濟利益互相沖突的階級，不致在無謂的斗爭中把自己和社會消滅，就需要有一種表面上凌駕於社會之上的力量，這種力量應當緩和沖突，把沖突保持在『秩序』的范圍之內；這種從社會產生但又自居於社會之上並且日益同社會脫離的力量，就是國家。」中華人民共和國就是中國共產黨領導的無產階級及其他革命階級戰勝封建地主階級和官僚資產階級的產物。而政府是國家實現其職能的工具，依附於國家，在正常狀態下，它的產生方式同國家採取的政體有關。例如，在君主制國家，政府由君主指派產生；而在民主制國家，政府由民主選舉產生。在非正常狀態下，政府還有可能通過政變產生。在我國，政府由全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉產生。（2）兩者持續的時間不同。國傢具有恆久性。一個國家在存續時間上並無限制，只要不被吞並消滅，它就會持續存在。而政府則不然。以民主制國家為例。政府皆有任期，由選舉來決定政府的輪替。（3）兩者所享受的權力不同。國家是一個抽象的人群集合體，它享受的權力是抽象的主權。在民主制國家，主權在於全體人民，無法轉移。而政府享受的權力是行政權力，來自國家主權的賦予並且受到主許可權制，且有一定的行使范圍，可以隨著政府的更迭而轉移。（4）國家有領土疆域的固定性，而政府則無此局限性。國家的成立以一定的領土為要件，此領土可以分割或讓與他國，甚至，同一領土可以分割成兩個國家。但無論採取哪一種方式，國家能夠宣示主權的范圍是其擁有的領土范圍。而政府並不是固定不變的，它可以移動。只要該國人民同意，它可以在國家內的城市之間移動，在戰爭期間，外國入侵或領土被佔領時，政府還可以移至它國，組成流亡政府。

國家干預經濟不同於政府幹預經濟。國家干預經濟是主權的作用，設定的是個體的經濟行為模式，為了保證個體依法經營，就要有具體的行政主體來執法，這時就是政府幹預經濟，是行政權的作用。《中華人民共和國反不正當競爭法》第6條規定：「公用企業或者其他依法具有獨佔地位的經營者，不得限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭。」該條體現的主體是國家和公用企業或者其他依法具有獨佔地位的經營者，國家禁止其實施限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭的行為。當公用企業或者其他依法具有獨佔地位的經營者實施了國家禁止的行為時，該法第23條規定：「 公用企業或者其他依法具有獨佔地位的經營者，限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭的，省級或者設區的市的監督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據情節處以5萬元以上20萬元以下的罰款。」 該條體現的主體是國家授權的工商行政管理局下設的公平交易局和公用企業或者其他依法具有獨佔地位的經營者，公平交易局作為行政主體有權在公用企業或者其他依法具有獨佔地位的經營者實施違法行為時對其進行行政處罰。

第二， 兩者產生時間不同。在法治國家，國家干預經濟關系先產生，經濟行政管理關系後產生。以中國遺產稅的徵收為例。隨著市場經濟的進一步發展，民營經濟也日益發展，民營企業家越來越多，民營企業家的財富也越來越多，再加上歌星、舞星、律師、職業經理人等高收入職業，出現了高收入群體，為了調節社會貧富差距和增加財政收入，有學者和實務工作者提出徵收遺產稅。在遺產稅法沒有頒布施行之前，稅務機關不可能徵收遺產稅。只有當遺產稅頒布施行，產生了國家和遺產稅納稅義務人之間的國家干預經濟關系時，才可能產生稅務機關依照遺產稅法和具體的遺產稅納稅人之間形成稅收徵收關系。

第三， 兩者消滅的邏輯順序不同。在法治國家，國家干預經濟關系和經濟行政管理關系在時間上應當是同時消滅，但在邏輯順序上，應當是國家干預經濟關系先消滅，經濟行政管理關系後消滅。以農業稅的徵收為例。國家在沒有宣布廢止之前，負責征稅的財政機關就不能不征稅。只有當國家宣布廢止時，負責征稅的財政機關才能停止征稅。

第四， 兩者的抽象性不同。國家干預經濟關系是國家和不特定的個體之間形成的抽象性的關系。而經濟行政管理關系有抽象性的關系和具體性的關系。當經濟行政管理機關為了有效地執行經濟法而實施行政立法行為和制訂其他行政規范（或稱為其他規范性文件）時，形成的是經濟行政主體和不特定的行政相對方之間的關系，具有抽象性。這只是經濟行政管理關系中的一小部分，大量的是經濟行政主體和特定的行政相對方形成的關系，是具體的關系。因為法律的生命在於執行，在於落實。不管是廣義的法律，還是行政規范，最終都由經濟行政主體落實到具體的行政相對方身上。

第五， 兩者的穩定性不同。國家干預經濟關系是穩定的，只要國家通過了相關經濟法，規范了雙方的權利義務關系，法律沒有被修改之前，關系不會發生改變。而經濟行政管理關系具有變動性。（1）法律明確授權地方可以根據本地的實際情況而制訂具體的實施條例，從而使不同地方的經濟行政關系體現出差異性；（2）根據法律的授權，一個地方可以根據不同時期的不同情勢，執行不同的標准；（3）不同的執法人員對法律的理解不同，在執法過程中會體現出差異性；（4）有的行政主體和執法人員是依法執法，而有的行政主體和執法人員是違法執法，也會造成差異。

根據上述分析，王文的「凡基於國家公權力（行政權）作用所形成的社會關系本質上皆屬於行政關系，為行政法的調整對象」的結論本身成立，但以此認定經濟法的調整對象也是行政關系不能接受。

（三）兩者的法律行為的性質不同

王文認為：「如果將經濟手段理解為國家運用經濟杠桿間接調節經濟活動的手段，把行政手段理解為國家運用行政權直接作用於管理對象的手段話，那麼，無論是經濟手段還是行政手段都僅是行政權作用於經濟活動的不同方式，它們都屬於行政法手段，在法律屬性上它們都屬於行政法律行為，其中頒布規范性文件、制定產業政策和經濟計劃、調節產業結構、稅收、利率、匯率、價格的決定等宏觀調控措施（經濟手段）在法律屬性上為抽象行政行為，而行政許可、行政徵收、行政檢查、行政強制措施、行政處罰等直接的管理措施（行政手段）則為具體行政行為。所以，無論是經濟手段還是行政手段都只不過是行政法律行為的不同表現形式而已。」王文認為經濟手段和行政手段都是行政法律行為表現形式的結論可以接受，但王文將行政主體運用經濟手段和行政手段干預經濟的方式等同於國家干預經濟的方式不能接受。經濟法學界雖然在經濟法范圍的界定上存在分歧，但在有的方面已經取得一致意見，都認為市場管理法和宏觀調控法屬於經濟法范圍。筆者下面就以市場管理法為例來具體分析國家主權干預經濟的方式和國家行政權干預經濟的方式的不同。

《中華人民共和國反不正當競爭法》第5條到第15條規定欺騙性市場交易行為、商業賄賂行為、引人誤解的虛假宣傳行為、侵犯商業秘密的行為等11種行為是不正當競爭行為，目的是為了保證市場競爭機制的正常運行，屬於國家主權干預經濟方式之一：禁止個體實施損害市場競爭機制正常運行的行為。為了保證國家的干預能夠實現，該法第16條到19條賦予了執法機關工商管理局的監督檢查權，第21條到第30條賦予了執法機關工商管理局的行政處罰權。 行政主體執行反不正當競爭法時可以制定規范性文件，這個任務主要由有行政立法權的機關來擔當；也可以採取行政強制和行政處罰措施，這個任務主要由沒有行政立法權的機關來完成。例如，國家工商行政管理局為了貫徹實施反不正當競爭法，制定了《關於禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規定》、《關於禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》等這樣一些規范性文件，制定這些規范性文件的目的是為了將不正當競爭行為的認定進行具體化，同時規定具體的處理程序和方法，指導各級工商機關有效地執法。各級工商機關在執法的過程中要對具體的違法行為進行處理時，所作出的行政決定書必須註明授權其進行執法的條文。例如，如果工商行政管理局要查處仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為時，行政處罰的決定書必須寫明是依據《中華人民共和國反不正當競爭法》第21條對違法經營者進行處罰。

通過上述實證分析，從理論上我們可以分析國家干預經濟法律行為與經濟行政法律行為兩者之間的區別。

第一， 兩者主體不同。國家干預經濟法律行為的主體是國家，經濟行政法律行為的主體是經濟行政主體。

第二， 兩者法律後果不同。國家干預經濟法律行為的後果是設定了個體的經濟行為義務，是抽象的，不針對具體的個體。而經濟行政法律行為中的抽象行政行為的後果一般是將國家干預經濟法律行為設定的義務具體化。經濟行政法律行為中的具體行政行為的後果是將國家干預經濟法律行為設定的義務落實到個體身上，針對具體的行政相對方。

第三， 兩者表現形式不同。國家干預經濟法律行為的表現是設定市場主體不得實施的行為。而經濟行政法律行為的表現是將國家干預經濟法律行為的結果具體化的抽象行政行為和落實到具體行政相對方身上的具體行政行為。

第四， 兩者責任不同。國家干預經濟法律行為，如果有錯誤，給個體造成了損害，在我國目前現階段不需要承擔責任。而經濟行政法律行為如果違反了法律的規定，給行政相對人造成了損害，實施違法行為的行政主體要作為賠償義務機關承擔賠償責任，國家還可以向因故意或重大過失實施違法行為的公務人員追償。

（四）兩者涉及的救濟途徑不同

王文認為「在經濟管理活動過程中，凡行政權的行使所引起的爭議都屬於行政爭議，都只能通過行政救濟途徑解決」。這個結論本身就不能接受，王文以此推論經濟法沒有相應的救濟途徑的觀點就更不能接受。

在我國現階段，只有民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟三大訴訟制度，還沒有建立憲法訴訟制度，所以，我國學者在考慮權利救濟途徑時往往遺漏了憲法救濟途徑。行使行政權引發的爭議的救濟途徑並不是只有行政救濟途徑。因為行政權的行使所引起的爭議並不都是行政爭議，而是分成兩種，一種是憲事爭議，一種是行政爭議。行使行政權在兩種情況下可以引發憲事爭議：一是當擁有行政立法權的行政機關制訂的法規、規章，發布的決定和命令損害了行政相對方的憲法基本權利時；二是當政府首腦、內閣部長以及其他高級官員越權或濫用權力而違反憲法時。當然，行使行政權在一般情況下引發的是行政爭議，通過行政途徑來救濟。

需要指出的是，我國目前雖然沒有建立憲法訴訟，但並不等於我國沒有憲法救濟的途徑。我國憲法第62條規定：全國人民代表大會有權「改變或者撤銷全國人民代表大會常務委員會不適當的決定」；第67條規定：全國人民代表大會常務委員會有權「撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令」；第89條規定：國務院有權「改變或者撤銷各部、各委員會發布的不適當的命令、指示和規章」、「改變或者撤銷地方各級國家行政機關的不適當的決定和命令」；第99條規定縣級以上的地方各級人民代表大會「有權改變或者撤銷本級人民代表大會常務委員會不適當的決定」；第104條規定：縣級以上的地方各級人民代表大會常務委員會有權「撤銷本級人民政府的不適當的決定和命令」、「撤銷下一級人民代表大會的不適當的決議」。當個體認為自己的權利受到了損害，而不能通過民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟獲得救濟時，可以向有關的國家機關提起撤銷相關的法律、法規、規章、決定和命令等。令人遺憾的是，我國憲法沒有規定具體的程序。

《中華人民共和國立法法》在憲法的基礎上進行了完善，初步建立了較具操作性的違憲審查機制。該法第88條規定了改變或者撤銷法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章的許可權：「（一）全國人民代表大會有權改變或者撤銷它的常務委員會制定的不適當的法律，有權撤銷全國人民代表大會常務委員會批準的違背憲法和本法第66條第2款規定的自治條例和單行條例；（二）全國人民代表大會常務委員會有權撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規，有權撤銷同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規，有權撤銷省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會批準的違背憲法和本法第66條第2款規定的自治條例和單行條例。」第91條規定了憲法監督的程序。

當個體認為國家干預經濟行為不符合憲法，要想不受經濟法約束，除非提出證據證明經濟法的規定違反了憲法，侵害了其憲法基本權利，只能通過憲法救濟途徑來進行救濟，而不可能通過行政訴訟來進行救濟。例如，上引反不正當競爭法第6條規定：禁止公用企業限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭。公用企業如果認為依據憲法它有許可權定他人購買其指定的經營者的商品，它要想實施這樣的行為，而不受處罰，就可以通過提起憲法訴訟，要求有權機關宣布該規定違憲，使其無效。在該規定沒有被宣布違憲無效之前，執法機關有權依據該規定對一個涉嫌實施了不正當競爭行為的公用企業進行行政處罰，該公用企業如果認為自己沒有實施不正當競爭行為，就可以申請行政復議或提起行政訴訟，雙方當事人爭議的焦點在於公用企業是否實施了反不正當競爭法第六條規定的不正當競爭行為，而不可能就公用企業依據憲法是否有權實施反不正當競爭法第六條禁止實施的行為展開爭論。在我國目前現階段，在憲法訴訟制度還沒有建立的情況下，可以按照憲法和立法法建立的憲法監督制度尋求救濟。

根據上述分析，我們可以得知，經濟法的救濟途徑是憲法救濟途徑，而經濟行政法的救濟途徑包括憲法救濟途徑和行政救濟途徑。

㈥ 論行政法學的三個流派

管理論主要在前蘇聯、東歐國家和我國計劃經濟時代流行，主張行政法調回整行政主體和行政相答對人的關系，其重點是規范行政相對人的行政行為，保障行政管理的順利進行，以建立和維護有利於提高行政效率、實現管理任務的法的秩序，因此行政法可以稱為管理法。該學派認為行政法的主要目的在於保障國家

㈦ 求助！司法考試

不下苦功夫，休想。
我是法本，准備了半年，還是因為復習計劃沒做好，考的一塌糊塗。
別痴想了兄弟。沒用的。

㈧ 行政法規的基本含義

行政法,源於法文droit administratif,英文為administrative law.由於社會制度的不同,法律文化的差異,觀察問題角度的差別,人們對行政法的理解與界定也便存有分歧.
最簡單的定義方法是把行政法描述為有關行政的法.統而論之,這並無不當,但只有進行進一步的闡釋,人們才能明了行政法的內容體系、本質特徵與重心所在,才能對這種定義的准確性、完整性、正確性作出判斷.
有的學者從管理的角度界定行政法,人們稱之為管理論.這種理論在早期特別是在大陸法系國家和前蘇聯的行政法學中占據統治地位.最集中、最直接地表述這一理論的一個定義是：「行政法作為一種概念范疇就是管理法,更確切一點說,就是國家管理法.」 1 管理論者從「分析實證主義」出發,信奉「法律是無限主權者的命令」,認為行政法是「對國家事務進行管理的工具.」認為行政機關是權力主體,相對方是義務主體,二者之間的關系是權力義務關系,權力義務不對等是行政法的基本特徵,命令——服從是行政行為的基本模式.強調法制的中心是以法行政,即用法律管理國家事務,要求行政相對方服從法律的命令,否則要承擔行政法律責任,受到法律的制裁.他們將行政法律責任的范圍限於行政相對方的責任,不強調行政主體的法律責任,追究行政法律責任的機關是主管行政機關或行政裁判機構.行政救濟,早期被認為是行政長官對受害的相對方的一種恩賜,此後方逐步被承認為相對方的一種權利補救措施.他們一般都是以行政組織、行政職能和作用為核心來構築行政法學理論體系.在他們的早期著作中,不講司法審查和司法補救.管理論的產生有其歷史、社會的必然性,在一定條件下,對社會的穩定和發展起了積極的作用.但這種理論有較大的片面性,未能全面而深刻地把握行政法的實質,它以管理者為本位,以管理為使命,視法為管理工具,無視行政相對方的權利,忽略了對管理者的監督,過於強調行政效率和行政特權,加深了行政領域「官本位」的特徵,同現代社會的發展,同民主與法治原則不相適應.

㈨ 有在蘇大讀知識產權的學長或學姐嗎專業怎麼樣

知識產權主要研究法律、知識產權等方面的基本知識和技能，在專利事務所、商標事務所、版權局、商標局、專利局等企事業單位進行知識產權服務。

蘇州大學知識產權專業概況：

1、學制：4年

2、學位：授法學學士學位

3、主幹課程：法學導論、法理學、憲法學、中國法制史、行政法學、行政訴訟法學、民法總論、民事訴訟法學、刑事訴訟法學、商法學、刑法總論、刑法分論、經法學等。

4、就業方向：從事商標代理、專利代理、知識產權司法審判及其他法律服務、知識產權事務管理工作等。

(9)2017行政法蘇揚講義擴展閱讀

知識產權該專業學生主要學習法學的基本理論和基本知識，受到法學思維和法律實務的基本訓練，具有運用法學理論和方法分析問題和運用法律管理事務與解決問題的基本能力。

知識產權應獲得以下幾方面的知識和能力：

1、具備知識產權專業各學科的基本理論和基本知識，同時兼具普通法學各學科基本理論和基本知識。

2、掌握知識產權專業知識和專業技能，同時具備法學一般分析方法和技術。

3、了解知識產權發展的前沿和知識產權發展的趨勢。

4、熟悉我國知識產權法律體系和相關政策體系及普通法律體系和政策。

5、運用知識產權知識解決和處理知識產權代訴訟和管理問題的能力。

㈩ 行政處罰的證據要求

行政處罰程序中的取證規則是指行政主體為了查明案件事實，按照法定程序和方法，發現、提取和固定證據的一種行為規范。盡管目前對行政處罰程序中的取證規則沒有統一的法律規定，但行政處罰程序中收集的證據必須符合《關於行政訴訟證據若干問題的規定》第二部分「提供證據的要求」，下面根據這些要求分述如下：(一)取證時限行政主體在行政處罰程序中的取證時限為作出行政行為之前，在行政行為作出之後自行收集的證據不能作為行政行為合法的依據。行政相對人和利害關系人提供證據不在此限。(二)形式要件法定證據的屬性主要表現在證據的真實性、關聯性和合法性。在證據的真實性和關聯性均符合法律規定的情況下，其形式與來源也必須符合法定要求，才能作為定案依據。因此，加強對證據的形式要件的認識和理解，既有利於規范取證行為，又有利於提高聽證和認證水平。1、書證：一是應提取原件並由原件持有人簽章;二是提取由有關單位或個人保管的書證原件的復製件、影印件、抄錄件的，應當註明出處，經該單位或個人核對無異後加蓋其印章;三是提取報表、圖紙、會計帳冊、專業技術資料、科技文獻等書證的，應當附有說明材料;四是行政執法人員製作的詢問筆錄、陳述申辯筆錄、聽證筆錄必須經筆錄當事人簽章，當事人拒絕簽章的，由筆錄人在筆錄上註明原因，法律、法規、司法解釋和規章對書證的製作形式另有規定的從其規定。2、物證：應提取原物，確有困難的可以提取與原物核對無誤的復製件或者證明該物證的照片、錄像等其他證據。當原物為數量較多的種類物的，提取樣本即可。3、電子證據：在提取與證明案件事實有關的錄音、錄像、電影膠片、計算機軟體、電子郵件、電子數據交換、電子資金劃撥、電子公告牌記錄等電子證據時，一是要提取有關資料的原始載體，二是要註明製作方法、製作時間、製作人和證明對象等，三是聲音資料應當附有該聲音內容的文字記錄。4、證人證言：證人應是能夠認識作證的法律後果並具有承擔相應法律責任的能力的自然人。證言應當寫明證人的姓名、年齡、性別、職業、住址等基本情況;有證人的簽名，不能簽名的應當以蓋章等方式證明;註明出具日期;附有居民身份證復印件等證明證人身份的文件。5、鑒定結論：行政處罰程序中採用的鑒定結論，應當載明委託人和委託鑒定的事項、向鑒定部門提交的相關材料、鑒定的依據和使用的科學技術手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，並應有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。通過檢驗分析獲得的鑒定結論，應當說明檢驗方法或分析過程。送鑒材料應依照法定程序提取。鑒定結論應在《行政處罰事先告知書》或《行政處罰決定書》中載明。6、現場筆錄：現場筆應當載明時間、地點和事件等內容，並由執法人員和當事人簽名，當事人拒絕簽名的，應當註明原因，不能簽名的應當以蓋章等方式證明，有其他人在現場的，可由其他人簽名。法律、法規、司法解釋和規章對現場筆錄的製作形式另有規定的從其規定。不簽名或不蓋章的現場筆錄是沒有法律效力的。7、域外證據：我國已於1997年加入海牙國際取證公約。提取在中華人民共和國領域外形成的證據，應當說明來源，經所在國公證機關證明，並經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與證據所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。根據最高人民法院《關於我原駐蘇聯大使館教育處出具的證明不具有證明效力的復函》的規定，我駐外大使館具體行使涉外公證認證的職能部門是領事部，其他部門不具有該項職能，出具的涉外公證認證文書無效。調取的在中華人民共和國香港特別行政區、澳門特別行政區和台灣地區內形成的證據，應當具有按照有關規定辦理的證明手續。證明主要有四種方式：(1)我駐港、澳機構的證明;(2)當地工會聯合會等團體的證明;(3)我司法部委託的港澳律師的證明;(4)台灣不冠以「中華民國」名義的公證機構或民間組織的證明。8、其他證據：一是提取外文書證或者外國語視聽資料，應當附有由具有翻譯資質的機構翻譯的或者其他翻譯准確的中文譯本，由翻譯機構蓋章或者翻譯人員簽名。二是調取的證據涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私的，應當作出明確標注。
【法律依據】
《中華人民共和國行政處罰》第三十七條第二款行政機關在收集證據時，可以採取抽樣取證的方法;在證據可能滅失或者以後難以取得的情況下，經行政機關負責人批准，可以先行登記保存，並應當在七日內及時作出處理決定，在此期間，當事人或者有關人員不得銷毀或者轉移證據。」採取證據登記保存措施應嚴格把握必要性和即時性，逾期的證據登記保存措施自行解除。