論行政法與憲政的關系

1. 在立法，行政和司法程序中對法的價值進行整合，應當遵循哪些原則

【出處】《昆明理工大學學報（社會科學版）》2012年第1期

【摘要】關於行政法是否存在或有必要構築其理論基礎，形成了諸如「管理論」、「控權論」、「平衡論」、「服務論」、「公共權力論」、「公共利益本位論」、「政府法治論」以及「人民主權論」等十幾種學說和觀點[1]，堪稱近年來我國行政法學界研究熱點之一。從上世紀末以來，中國行政法學者對此問題進行了十餘年的「論戰」，在其建國之時，制憲先驅們便開始奉分權與制衡為國家政體之圭臬，在目前中國。其實，作為一種「理論基礎」，既可最大限度地減少官僚專斷和越權的危險，行政法是管理政府行政活動的部門法，而不是有關公共行政的法律。[2]當然。

【關鍵詞】行政法；

【寫作年份】2012年

【正文】

一，雖然持「控權論」者都認為行政法是控制行政權力之法，但是從持「控權論」者的相關著述來看，似乎呈現出兩種略微不同的表述；控權論，喪失了「合法性」。作為行政法上的理論基礎，「控權論」可以從「本質—表象」、「工具性—目的性」和「應然—實然」這三個維度進行審視和考量。在此基礎上，通過分析中國的實際情況，找出其與「控權論」的對接與暗合之處，以期對中國行政法理論基礎的選擇乃至重構有所啟發和裨益，法律控制行政權有雙重目的，即不僅要防止權力的濫用和逾越，而且還要能夠通過駕馭行政權使其有效運作[14]。兩種意見相比較，後種表達方式顯然更為成熟和恰切。誠如有學者所洞見的那樣，「現代行政法的基本功能仍然是控制行政權，但是控權一詞的涵義更為豐富，近代的控權就是指嚴格限制行政權，防範和制裁違法行政行為。但是我們今天所講的控權，是指法律高於行政權，法律支配著行政權，控製成為一個中性詞，它除了傳統的限制的含義，還包括引導和鼓勵等方式。」[15]

在了解了控權論的歷史脈絡以及控權論的內涵界定、基本內容和主張之後，就可以依循本文的分析進路，深入地對控權論做出理論上的檢視。也正是由於「控權論」在行政法歷史上飽蘸著人類「警惕公權力、保障私權利」的政治智慧和憲政要髓，有著深厚的哲學根基，才能使其備受青睞，在行政法自古至今的歷史發展長河中熠熠生光！

（一）理念：本質與表象

行政法上「控權論」的出現，絕對不是學者們努力創造或建構的結果，而是有其深層次的原因。它產生於西方社會深厚的歷史文化傳統——理性文化和深刻的歷史反思能力——懷疑精神之中，建立在對政府和政府權力高度警惕和不信任的基礎之上的。也就是說，控權論思想是基於這樣的一種理念：對「人性惡」[4]和「權力導致腐敗（專制），絕對的權力導致絕對的腐敗（專制）」（19世紀阿克頓爵士言）的本質認識。

孟德斯鳩早就提出，「一切有權力的人都容易濫用權力，這是亘古不易的一條經驗」。在他看來，「有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。」因此，他得出結論：「從事物的性質來說，要防止濫用權力，就必須……制約權力。」[16]孟氏的以上論述，實質上就揭示了行政法的哲學底蘊。英國著名憲法學家戴雪也指出「與專斷的權力相比，正式的法律具有絕對的至高性和主導性，排除政府中任何形式的專斷的、特權的，或寬泛的自由裁量權的存在。」[17]可見，由於「權力客觀上存在著易腐性、擴張性以及對權利的侵犯性，因此要對權力進行限制和約束」[18]。不僅如此，在西方人看來，政府及政府權力是從來不被信任的。作為1787年美國憲法主要起草人的漢米爾頓認為「如果人是天使，就不需要任何政府了；如果是天使統治人就不需要對政府有任何外來的或內在的控制了。」[19]傑斐遜也認為「世界上每一個政府都帶有人類弱點和某種痕跡，帶有腐化墮落的某種胚芽，運用狡智便能發現，居心叵測並去發掘、培植和助長。任何政府如果單純託付給人民的統治者，就一定蛻化，所以只有人民本身才是政府的唯一可靠的保護人。」[20]諸如此類思想家們的經典論述，可謂不勝枚舉！

正是「控權論」這種理念——對人性的反思和對權力的警惕，才讓我們有理由相信通過「控權」來達到對個體權利的保護。這是一種基於對事物（權力）性質的本質而非表象認識所得出的理性結論。正如有學者指出的那樣，「這（控權論）並非簡單移用西方行政法學的觀點，而是建立在對行政權力本質認識的基礎上，從而正確揭示了行政法與行政權力之間的關系。」[21]。有人在批駁控權論時指出：控權論所主張的「控權」既是手段又是目的，是為控權而控權；並進一步指出控權論不注意對社會公益的關注與保護，只強調個人利益[22]。這種認識之所以值得商榷，其關鍵就在於對權力認識的「表象化」，沒有看到在權力與權利博弈過程中權利的弱勢地位和權力的暴力性。如果僅僅因此便主張「平衡論」，反倒給權力披上了一層「合法」的外衣，那麼平衡的結果必將是：不僅「平衡」的目的落空，而且權力的施暴將會變得肆無忌憚。

需要指出的是，雖然控權論一度成為英美法學國家和中國相當一部分學者所追逐的主流觀點，但是也仍然受到了學界不少的批評。對於這些批評意見，有學者進行了歸納總結，並整合為幾個有代表性的觀點。[5]但是，「就法律與權力的關系而言，強調控權永遠不會過時，這是早已為中外思想家所公認的法治精髓和實質。人們可以不贊同作為『理論基礎』的控權論，但誰也不能否認控權作為實現正義和法治之手段，具有經典的價值和意義。」[23]

（二）價值：工具性與目的性

德國學者馬克思·韋伯曾經在其學術名著《經濟與社會》中把人類的「理性形式」分為兩種：一種是「工具理性」；另一種是「價值理性」。在相對的意義上，二者各種自己的側重點。如果說「工具理性」更側重於指向為達致特定價值而採取的手段或實現途徑的話，那麼「價值理性」則較多地關懷手段實施之後所取得的效果或目的。在哲學意義上，對於法治的基本價值，大致有以下兩種不同的理解進路：一種是工具性價值，另一種是實體性價值（其實也就是「目的性」價值）[24]。同樣，關於行政法的價值意蘊，可以從工具性（價值）和目的性（價值）兩個方面進行考量。盡管從學理上看，對法的價值還有其他方式的劃分，[6]但「工具性—目的性」的二元價值分析方法，無疑更具有學術討論意義。而且，筆者所考察的這兩個方面，從純粹哲學意義的層面上，也是完全站的得住腳的，[⑦]具有更為宏大的理論分析意義。據此，所謂行政法的工具性價值就是對行政法和其他部門法一樣看待，視其為一種為實現某種目的或目標的工具和手段。而行政法的實體性價值則更多的著眼於某種目的或目標，把行政法作為一種理想加以追求。

行政法的工具性價值和目的性價值（或稱實體性價值）從其歷史傳統和文化淵源上來說，在於西方國家一直重視程序對法的意義的深刻認識的基礎之上。甚至有學者認為「行政法更多的是關於程序和救濟的法，而不是實體法」[25]。行政法這兩個方面的價值，反映在行政法上便體現為「追求效率」和「保障人權」這兩個層面的價值取向上。而控權論正是立足於行政法的工具性價值，即通過對行政權的控制（嚴格劃定權力的界限、貫徹程序原則、控制自由裁量權、進行司法審查等措施），來達到保障私人權利和自由之目的。甚至於，美國行政法把從英國「自然公正原則」中繼承而來的「正當程序」原則（正當程序精神）視為美國行政的基石，通過正當程序來限制政府權力[26]。相比之下，所謂的「平衡論」著眼於一種理想目標的追求：公權力與私權利的平衡。其實，這是追求「平衡」的價值訴求，如果說不是「一廂情願」的想法的話，便是對中國現實情況「有意無意」的忽視。因為，「平衡」之理想的實現，說到底還是要藉助於「控權」這一手段。「作為近代民主政治的產物，行政法旨在規范、監督、制約行政權力，以保護個人權利[27]。可以說，沒有「手段」（工具），就無法達致「目的」。「在自由資本主義時期是這樣，在壟斷資本主義時期是這樣，在社會主義時期也是這樣。」[28]

最後，需要指出的是，控權論所主張的為保障私人權利與自由之目的而為的控權並不會導致行政機關辦事效率的下降，不會影響行政效率，相反還可能提高行政效率。[8]況且，「政府效率不能被視為終極目的」[29]，政府不能為了行政效率就任意對待私權利，這完全是本末倒置。

（三）定位：價值（應然）與事實（實然）

從哲學上講，事物的狀態有「實然」與「應然」之分，其實，我們還可以繼續對它們向上進行追本溯源的考究。其實，實然與應然的關系可以通過對事實與價值關系的探究來予以說明。而對事實與價值的近代分野卻可以追溯到孔德的社會實證主義。近代已降，「休謨問題」一直困擾著社會科學界。在休謨看來，對道德問題科學是無能為力的，科學只能回答「是什麼」的問題，而不能告訴我們「應該怎樣」的問題。休謨還提出，事實與價值分屬兩個截然不同的領域，由事實命題不可以推出價值命題。分析實證法學家奧斯丁也提出了「法是什麼是一回事，法應當是什麼是另一回事」的命題。馬克斯·韋伯也認為，在社會科學研究中有必要區分價值判斷和經驗事實，也即要認識到價值命題和事實命題有著不同的使命，二者不能相互推演。而事實上，我們的言談似乎常常混淆了「事實」（Faktizitat,fact）與「價值」(Geltung,value)的界限；價值判斷和事實判斷是兩種不同的推理形式，它們的能指(signifier)分別對應不同的所指（signified），其所要回答的，分別是「應然」（sollen）和「實然」（Sein）的問題。[9]

在行政法理論基礎的問題上，控權論是擺正了價值（應然）與事實（實然）的關系，並對二者的關系做出了准確的定位。因此，在筆者看來，控權論的恰當性也很大程度上在於它對「應然」與「實然」的取捨。控權論的建構不是基於這樣一種價值/理想追求（應然的層面）：既要保障私人的權利與自由，又要注重行政效率；而是基於這樣一種事實（實然的層面）：在實際生活中，行政權往往會濫用，只有控權，才有可能達到上述的應然狀態（層面），才能夠保障私人的權利與自由。而實踐上的證明結果也支持了這一分析的正確性。[⑩]

相比較而言，平衡論首先是基於這樣一種價值（應然層面）而創設：行政法不僅要保障行政管理的有效實施，而且又要保障公民的權利；追求行政機關的權力和相對方的權利應保持總體平衡[30]。而在事實（實然層面）上則往往會於此追求背道而馳。可見，平衡論既要保障公民權利又要保證行政權力的順利實施這一價值/理想追求應該說是完全正確的，但是在我國目前的社會環境和狀況下，它的正確也只能停留在應然的理論層面上，盡管它可能是比較先進和「遠見卓識」的。在缺乏分權、制衡、有限政府、保障人權等憲政基因及法治傳統的中國背景下，平衡論一旦進入到實然的現實中，它就會被異化，其結果必然是在公權力與私權利的激烈沖撞中淪為行政權「掛羊頭賣狗肉」的招牌。正如有學者分析指出的那樣，「社會現實是逐步推進並在點滴累積中邁向理想彼岸的，它不可能超越和跳躍，由於理論探討本身往往比實踐具有超前性，而中國平衡論所面對的社會階段與現實狀況和西方國家迥然有別，從而平衡論之於中國可能在前瞻性方面走得較遠，而在現實針對性方面而不及控權論那樣乾脆和更受歡迎。」[31]

四、暗合：中國語境下「控權論」之證成

既然「控權論」作為「普遍價值」可以分享，那麼控權論可否成為中國行政法的理論基礎呢？筆者以為，「控權論」作為行政法理論基礎，有著深厚的哲學基礎，可以成為中國行政法的理論基礎；同時，也只有「控權論」，才真正切合了中國的社會現實。鑒於目前中國的實際情況和現實條件，也只能選擇控權論作為中國行政法的理論基礎！

（一）控權論：一種可以「價值共享」的理論

從立憲主義的角度而言，憲政的意義不僅僅在於勾勒了一個社會基本的政治法律框架，還在於它是關於國家與公民之間關系的制度架構。其核心要義，則是通過對公權力的限制而達至對公民個人權益的保障。於是，限制公權力，成了憲政的「關鍵所在」；甚至於，憲政這一概念通常就被用來指代強制權力受到了約束的觀念。借用麥基文的話來說就是：真正的憲政，其最古老、最堅固、最持久的本質，仍然跟最初一樣，是法律對政府的限制[32]。中國要實行「依法治國」，建設社會主義憲政國家，其中的關鍵就是治理或制約國家權力；「依法治國」的實質是依法治權、治吏（官）。「法治」的基本精義在於「治者先受治至於法」。同時，中國政府提出了「法治政府」的建設目標，而法治政府就是「有限政府」。可以說，「限權」、「限制公權力」以「保障人權」，已經成為中國行政法治的基本理念。在這種情況下，具有濃厚法哲學基礎的「控權論」，加之其具有「價值共享」的特點，雖然肇端自歐美諸國，但其精神本質和要求卻能夠其他國家所引見和適用。也正因為如此，「控權論」可以而且能夠成為中國行政法的理論基礎。

（二）中國目前的現實情況及環境條件

如果僅僅從哲學基礎上認定「控權論」的合法性基礎，只能證明其是一種具有某種「普遍價值」的理論主張；而其究竟是否適合作為中國行政之理論基礎，還需要對中國現實情況和法治環境作出具體分析，以做到「理論聯系實際」。

1.法制文化傳統。歷史性考察中國的法制文化和法律傳統，大致上具備以下幾個顯著特徵：一是集權專制傳統；二是集體主義價值觀；三是對個人價值的漠視；四是重實體輕程序。中國傳統的法律文化，從根本上欠缺那種個人本位、個人主義觀念的歷史積淀，從而也就沒有所謂「個人權利」的概念；相反，集體主義、國家至上的價值取向卻有著深厚的民眾基礎。法律一向與倫理道德混雜在一起，成為權力的附庸；作為統治階級統治和鎮壓廣大人民的工具，法律是用來治理老百姓的，而不被認為有保障私權的功能。在法律關系中，官是主體，民是客體。在這種情況下，根本不可能做到所謂的「平衡」。另外，我國法律文化還明顯具有「重實體輕程序」的特點，此處不再展開論述。

2.政治基礎條件。如前所述，行政法從本質上來說在於對政府權力和公民權利進行配置和定位。從公權力與私權利的對比角度而言：第一，從行政權（政府權力）角度看，目前我國政府權力趨於膨脹且異化現象普遍。這表現在：行政主體隊伍擴增，行政機構種類繁多，行政職能不斷擴張，自由裁量權大為增加、非權力性管理作用加強（例如，行政指導行為以及行政合同行為等）、行政立法大量增加、法院（司法）審查受限、立法監督不力、委任司法[33]突顯等。第二，從公民權（公民權利）角度看，公民權利遠弱勢於行政權，情況不容樂觀。主要表現在：公民在行政法律關系中處於「弱勢地位」、公民的法律意識和權利意識淡薄、公民救濟途徑受限且獲得救濟十分困難等。第三，從行政權與公民權的對峙和互動來看，行政權力腐敗情況普遍；公民權利受侵犯嚴重。在現實生活中，行政權與公民權嚴重失衡，無法實現良性互動。

3.經濟基礎條件。事實上，行政法治不僅要有其法制文化條件，政治條件（憲政背景），而且還要有其賴以存續的經濟基礎。在某種意義上，法治就是從市場經濟中的平等、契約等精神中發展而來的。中國目前雖然實行了市場經濟，但政府在經濟活動中的職權過大，干預的太深，管理的領域太寬。雖然近年來行政體制改革不斷向縱深發展，但由於我國的行政改革只是在配合經濟體制改革的進行而較少關注行政管理自身規律的探究和總結，顯得「捉襟見肘」。因此，政府的職能仍需要繼續轉變，盡快地從經濟活動中「可能的領域」抽身出來。

五、結語

通過以上對主要國家行政法基本觀念和理論基礎的梳理和分析，不難看出，各國在定位本國行政法理論基礎之時，都是結合本國的具體國情，在具體的行政法實踐中衍生出來的。因此，在選擇和建構中國行政法理論基礎時，西方諸說只能作為參照，因為「不區分各國的社會制度、經濟制度、歷史條件、文化傳統而認為世界各國的行政法律制度和觀念都是一個模式，無疑是一種便狹、絕對化的態度」。正確的作法是，「我們既有必要面向當代世界各國普遍追求的價值體系，也不可能脫離一國的特殊性；既不能以外國行政法的理論說明中國的現實，也不能以中國的理論去指導他國的做法」[34]。換句話說，中國行政法理論基礎的選擇乃至重構都，必須結合我國的國情和當下社會現實（社會環境）的特點而進行。

事實上，中國的行政法理論和實踐呈現出與西方諸國不同的進路。在目前中國，對「行政法的認知和把握必須緊扣『控制國家權力』的憲政理念，在公民與政府的對峙中點滴積累行政法的實踐，以此迎來憲政的曙光和希望。」[35]因此，筆者以為，在有關中國行政法理論基礎的諸學說當中，「控權論」真正地契合了我國的現實國情，應十分突出地強調這一主題。因為，只有「控權論」的「控權」才真正扭住了行政權與公民權相互關系中的關鍵環節，從而才真正的具有理論指導意義和現實意義。只有通過「控權論」當中的「控權」精神以及相配套的控權原則、制度和機制，才能使政府的權力運作受到制約和監控而趨於「理性」，中國的行政法治和法治政府建設目標才能真正實現！

【作者簡介】

王圭宇（1985-），男，河南禹州人，鄭州大學與俄羅斯聖彼得堡國立大學(Санкт-Петербургскийгосударственныйуниверситет,СПбГУ)聯合培養2009級憲法與行政法專業博士生。

2. 行政法如何保護公民權利

行政法保護公民、法人或其他組織的合法權益，主要包括兩個方面的內容：

一、是通過賦予行政機關合法許可權並監督其行使，來保障公民、法人或其他組織各項政治權利、經濟權利和社會權利的實現；

二、是通過賦予公民、法人或其他組織對行為的監督權(如檢舉權、控告權)，行政權行使過程中的參與權(如知情權、要求聽證權)，特別是對行政行為侵犯其合法權益的提起復議權、訴訟權和要求賠償權，來保護自己的合法權益。例如：

《國家賠償法》第三條

行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯人身權情形之一的，受害人有取得賠償的權利：

（一）違法拘留或者違法採取限制公民人身自由的行政強制措施的；

（二）非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的；

（三）以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的；

（四）違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的；

（五）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。

(2)論行政法與憲政的關系擴展閱讀：

《行政訴訟法》

第四十四條

對屬於人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向行政機關申請復議，對復議決定不服的，再向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。 法律、法規規定應當先向行政機關申請復議，對復議決定不服再向人民法院提起訴訟的，依照法律、法規的規定。

第四十五條

公民、法人或者其他組織不服復議決定的，可以在收到復議決定書之日起十五日內向人民法院提起訴訟。復議機關逾期不作決定的，申請人可以在復議期滿之日起十五日內向人民法院提起訴訟。法律另有規定的除外。

3. 憲政與民法的關系

《中華人民共和國民法通則 》與《中華人民共和國憲法 》的聯系

《中華人民共和國憲法 》是我國的根本大法，《中華人民共和國民法通則 》是《中華人民共和國憲法 》的子法即部門法。

各部門法都是憲法的子法，但它們與憲法的距離和聯結點卻是不一樣的。憲法性法律距憲法最近。《中華人民共和國民法通則 》是憲法之下各部門法系統中最龐大的法群，憲法對其主要是一種理念與原則的指導。《中華人民共和國民法通則 》調整的是憲法領域之「外」的私權利關系。

在法律體系中，憲法是各部門法的基礎，各部門法都應當以憲法為立法依據，都不得與憲法相沖突；同時，各部門法也都是憲法的的發展和落實，是憲法精神和價值的延伸和體現。部門法需要憲法的指引和規范，以免脫離憲政軌道；憲法也需要部門法的細化和補充，以落實自己的思想和理念。

憲法與民法

民法規范先於憲法產生，[22]從歷史上看，與其說憲法是民法的源泉，不若說民法是憲法的基礎。現代社會的自由、平等、法治理念之源頭在民法而不在憲法，民法能夠供給憲法以思想營養，而不像其它部門法那樣主要靠憲法供給它們以思想營養，能夠滋養憲法的部門法，非民法莫屬。如憲法中的平等原則來自民法中的平等原則（從法制史和法律思想史的角度看，而不是從今天的法律體系之位階來看），然後作為一個憲法原則再轉化為其它部門法的原則，如行政法、訴訟法、刑法上的平等原則，刑法雖然也比憲法歷史悠久，但將「平等」作為自己的一項基本原則是在憲政社會之後，是被憲法指引和規范的結果。「在權利本位主義的取向中，傳統民法早已形成了一系列的權利類型，其中的人格尊嚴和平等、私權神聖，經濟自由以及人身自由，為近代憲法確立自己的規范價值和權利類型提供了具體的藍本。後者正是在參照了前者的基礎上，才建構起自己的權利規范體系的。只不過民法的權利乃是市民社會中私人之間彼此所擁有的權利，而憲法權利則主要是個人相對於政治國家所享有的權利而已。」[23]民法「曾為近代憲法提供了一些重要的制度模式的雛形。比如近代自然法學派的社會契約論顯然是從民法中的契約原理得到了啟迪，進而認為國家權力應根據自由的人民的社會契約而成立，在其看來，這種『社會契約』的具體形式即是憲法，或曰憲法就是一種『根本契約』。」[24]作為「根本契約」與民法契約的相似之處在於，在制憲階段的憲政關系中，人民彼此之間的關系恰如民事法律關系中當事人之間的關系——平等對話，共同協商，意思自治。但亦有不同，民事契約在形成時任何一方當事人若有不同意見隨時可以退出，一經退出就與該契約不再有利益關系；而在制憲過程中任何個人都很難退出或退出了可能對己更加不利，即使有人不同意這部憲法或不同意其中部分內容，他們仍必須根據「少數服從多數」的原則接受它。因此，在締結憲法這個根本契約時已經出現了權力（社會權力），出現了少數人的屈從。憲法作為契約比民事契約復雜得多，後者一經制定即可實行，而前者還需經過復雜的再加工（立法對其具體化）才能真正操作起來。前者涉及的主體比後者多，民事契約中即使有多方當事人，他們之間也只是一種平面關系，而憲法這一契約則呈現出多方位、多角度、多層次的立體空間——錯綜復雜的權力與權力、權利與權力的關系。

雖然民法距離憲法較遠，但距離憲法的遠近並不能作為判斷法律重要性的依據。距離憲法越遠，說明憲法對之干預越少，即距國家權力越遠（有國家權力的地方憲法都會有至少是原則性的規定），從某種意義上說，憲法不涉足或少涉足的領地，就是在告戒國家權力不涉足或少涉足，也就是表明此處屬於「私法自治」之領域，而「私法自治」與憲法保障人權免受國家權力侵害的最高價值追求是完全一致的。因此，從形式上看民法與憲法距離最遠，但從精神價值層面上看民法又與憲法最近，其它法律與憲法只是形似，而民法則與憲法神似，其它法律或許只是憲法實現其終極價值的途徑和方式，如通過分權、限權來保障人權，而民法的終極價值本身就是憲法的終極價值，甚至憲法消逝之後，民法可能永存，即國家權力消逝，人權永存，從這個意義上說，甚至憲法都只是實現民法價值的一種手段和方式。在哈耶克看來，憲法屬性的吊詭性在於它既作為公法的上層建築，然其最終目的又是為了實施私法。哈耶克與戴雪都認為，憲法乃私法之結果，而非私法之淵源，哈耶克更是作了進一步的推進，認為法治乃私法的公法之治，憲政乃以憲法的公法形式實施私法。[25]

但「公法易逝，私法長存」[26]只是遙遠未來的一幅圖景。以人類歷史目前的發展來看，憲法還處在生命力旺盛的青壯年，在有的國家甚至還處於稚嫩的童年時代。在當今的憲政社會，憲法更宏觀的視野，更復雜的結構，尤其是它以人民的名義說話而具有的一種自然法力量，使憲法在法律體系中居於「最高法」的地位，民法在法律位階上不得不低於憲法。立法者在制定民法時也應以憲法為依據，在憲法之前的民法規范只有在不與憲法相抵觸時才能繼續適用，民法隨時都可能受到合憲性審查。雖然憲法之前的民法制定時並不需要憲法作依據，它依據的主要是人民的習慣、歷史的傳統、法之理念、自然法精神等，但有了憲法之後，這一切都蘊涵在憲法之中了，憲法就是人民的習慣、歷史的傳統、法之理念、自然法精神的結晶，以前它們分散地呈現在教科書中，在學術著作里，在鄉規民約或法典匯編中，在人民的思想和信仰里，現在它們集中體現在一部憲法文本中，以庄嚴的根本法規范明確而集中地表達出來，憲法因此而閃耀著神聖的光輝，成為「萬法之母」。

「私法被認定為社會關系的調節規則，在這方面，國家除了為保證解決爭端的程序得以有秩序地進行外沒有直接的利害關系，而公法則被看作是國家機構之間以及國家與公民之間的關系的法律框架。」[27]民法作為典型的私法，主要是規范私人間的權利義務關系，而憲法重點規范的是權力關系以及權利與權力的關系，對權利與權利的關系只作了簡潔的原則規定（如權利的平等性、不得侵犯他人的合法權利等），其具體內容由民法自己去處理。如果說憲法對憲法性法律是千叮嚀、萬囑咐（為其制定了一大堆相對具體的規則），對訴訟法、刑法、行政法也是態度嚴厲，約法三章，那麼它對民法則是和顏悅色，甚至有點放任自流。當民法是憲法的規范對象時，憲法對民法比對其它法律寬松，立法者在制定民法時比制定憲法性法律、行政法、訴訟法等法律有更多的發揮空間，此時憲法對它們的制約可能遠不如民風民俗、傳統習慣、歷史文化等社會因素對它們的影響大。當某些行為是民法規范的對象時，民法也比其它法律寬松，如當事人的意思自治在民事法律關系中比在行政法律關系中明顯更多，民事法律關系中的當事人有較為充分的自由選擇權，而行政法律關系中的當事人的意志卻很難影響行政機關的決定，行政機關是依法行政，而不是與對方協商行政。與刑法、行政法、訴訟法等法律相比，民法不太受憲法影響的變化，對憲法變遷的反應相對遲鈍，不論政府如何更迭，政體如何變遷，老百姓的基本生活方式依舊，市民社會之間的來來往往所遵循的規則並不因此有大的變化。「即使是在因革命或征服而致使整個政府結構發生變化的時候，大多數正當行為規則，亦即私法和刑法，卻會依舊有效——即使是在那些主要因欲求改變部分正當行為規則而導致革命的場合，事實亦是如此。」[28]

民法的基本原則，如平等原則，自願原則，公平原則，誠實信用原則，公序良俗原則，禁止權利濫用原則等，[29]與憲法的有關原則有直接或間接的關系。由於民法先於憲法而存在，因此民法的基本原則與其說是從憲法原則中「引申」出來的，不如說是它們與後來的憲法之間完成了一種有效的「對接」。其中平等原則與憲法中的平等原則在精神上完全一致，只是憲法中的平等原則比民法中的平等原則內涵更寬泛。其餘的原則如公平原則，誠實信用原則，公序良俗原則等是專屬於民法的原則，但它們與憲法中的權利義務一致原則、權利界限原則之含義也是相通的。誠實信用是與他人相處時的要求，它涉及兩個利益關系：「當事人之間的利益關系和當事人與社會間的利益關系」，「在當事人間的利益關系中，誠信原則要求尊重他人利益，以對待自己事物的注意對待他人事物，保證法律關系當事人都能得到自己應得的利益，不得損人利己。……在當事人與社會利益的關系中，誠信原則要求當事人不得以自己的民事活動損害第三人和社會的利益，必須在權利的法律范圍內以符合其社會經濟目的的方式行使自己的權利。」[30]公平原則是通過協商和平衡的手段「在民事主體之間合理地、恰當地配置權利義務」，「使民事主體在實現自己利益而享有權利的同時，也為實現對方的利益而承擔相應的義務，……民法既鼓勵人以正當行為取得權利並在權利范圍內把別人化為自己利益的工具，同時又不允許人只享受權利，不承擔義務，在法律規定范圍拒絕充當別人利益的工具。」[31]這與我國憲法第33條、第51條規定的權利義務一致原則、權利界限原則是完全契合的，[32]是公民行使權利的憲法原則在民法中的表現。「兼顧公益」的要求使民法中亦存在某種「公法」因素，這一因素是它與憲法之間的一座橋梁。

但民法基本原則中還有一些較為明顯的道德因素，如誠信原則固然體現了憲法中的法治原則精神，其宗旨是為了維持社會的經濟交易秩序（一種公益），秩序是法治的基礎價值，「法律旨在創設一種正義的社會秩序。」[33]但誠信原則又不完全是一種法律原則，它最初樹立的是一個「誠實商人」的道德標准，「在歷史上，誠實信用這一道德原則曾長期以商業習慣的形式存在，作為成為法的補充而對民法關系起著某種調整作用。」誠實信用原則被民法所吸收後，先是作為債的關系之原則，後來才「上升為涵蓋整個私法領域的基本原則」，成為其「帝王條款」。[34]這一原則中的道德成分往往直接源於社會生活，而不是直接源於憲法。當它作為民法的基本原則時，它的主要作用是指導整部民法，構建具體的民法制度和民法規范，這種對民法規范的指導作用，即約束立法者的作用，多是通過民法的子原則和民法規則表現出來的，如我國《民法通則》第106條規定：「公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。」我國《合同法》第114條規定：「當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。」這些子原則和規則都是誠信原則的具體化，它強調只有當事人的誠實守信才能維系民事法律的秩序，「這種秩序或體現為一定的利益平衡，或體現為一定道德基礎的可供依賴。」[35]在個別時候，當民法規范缺乏具體規定時，立法者授權法官可以依據誠信原則直接進行案件的裁判，法官在這時候對這一原則的適用往往是在發揮該原則中的道德作用，法官的創造性司法活動所「創造」的是這一原則中的道德要求在具體案件中的運用，這種道德性更多地體現的是社會因素而不是法律因素，反映的是社會上人們所普遍接受的道德水準，這種個別情況下的依誠信原則判案在很大程度上就是依道德判案。在嚴格要求「依法審判」的訴訟法領域，在明確要求「法無明文規定不為罪」的刑法領域這是不可想像的，它是民法領域的特有原則。因此同是對憲法權利界限原則的具體化，刑法、行政法、訴訟法所確定的權利界限是明確的，相對固化的，而民法所確定的權利界限有時是模糊的，由法官臨時裁量的。

民法中的具體規則以及相關子原則有的源自民法中的基本原則，有的直接源自憲法，如民法中的身體權、健康權與憲法中規定的人身自由，民法中的姓名權、肖像權、名譽權與憲法中規定的人格尊嚴，民法中的知識產權所包括的著作權、專利權、發明權、發現權及其它科技成果權等與憲法中的科研文藝創作權，民法中的財產權、繼承權與憲法中的財產權、繼承權等等，都有一種直接的對應關系。像《繼承法》這樣的次級民事法律，其基本原則（保護公民私有財產繼承權，繼承權男女平等，養老育幼照顧病殘，互諒互讓，團結互助，權力和義務一致）[36]也往往與憲法原則或規則有直接關系，如保護公民繼承權的原則直接源自憲法第13條，[37]繼承權男女平等原則直接源自憲法第48條，[38]養老育幼的原則直接源自憲法第49條，[39]權利義務一致原則直接源自憲法第33條和第51條，[40]等等。民法規范與憲法中的公民權利規范十分相似，但同為權利規則，二者之間還是有明顯的區別，民法中的權利所產生的義務是另一個或另一些權利主體的義務，而憲法中的權利所產生的義務主要是國家的義務，民法調整的是權利與權利的關系，民法中的權利對應的是義務，而憲法調整的權利與權力的關系，憲法中的權利對應的是國家的責任。

4. 憲法與行政法的關系是什麼

憲法是我復國的根本大法。任何法制律與之抵觸，均示為無效
民法是調整平等主體（自然人、法人、其他組織）之間財產關系和人身關系的法律規范的總稱
行政法是國家重要的部門法之一，是調整行政關系及在此基礎上產生的監督行政關系的法 律規范和原則的總稱，或者說是調整因行政主體行使其職權而發生的各種社會關系的法律規 范和原則的總稱
民法與行政法所處范圍不同~

5. 楊海坤的主要學術思想觀點

興起於20世紀80年代初期的中國行政法學，經過二十多年的發展，已經取得了令世人矚目的成就。時至今日，不僅行政法的學科地位已為學術界所廣泛認同，而且行政法作為一個獨立的法律部門也得到了人們的普遍接受。中國行政法學的發展是與一批具有濃厚的歷史責任感和扎實理論功底的學者的努力分不開的，蘇州大學法學院的楊海坤教授即是其中的傑出代表之一。自1984年開始從事行政法學教學與科研工作以來，楊海坤教授先後出版了數部有重大學術影響的著作和三百餘篇行政法學術論文，為我國行政法學研究的崛起做出了突出貢獻，已經成為行政法學界公認的數名學術帶頭人之一。
楊海坤教授的行政法學術思想體現在以下十個方面：
1．關於行政法與憲法的關系
在各國的法律體系中，行政法與憲法是關系最為密切的兩個法律部門，二者都被認為是傳統公法的重要組成部分。早在20世紀90年代之初，楊海坤教授就對「憲法是根本法、母法，行政法是憲法實施法」的主流觀點提出過質疑，認為應當全面地把握行政法與憲法之間的關系。他認為，除了「從屬關系」和「部分重合關系」之外，二者還存在一定的「補充、發展關系」。也就是說，行政法在遵循憲法原則和精神的前提下，在憲法的范圍內有能動活動的餘地，並對憲法的發展起著實際的推動作用，而這種在憲法基本精神指引下的有所創造、有所作為並不是「違憲」。後來，他又通過分析行政法的發展對憲法所產生的積極影響與消極影響，響亮地提出行政法與憲法之間是一種「互動」關系：行政法的發展不僅落實了憲法的原則性規定，傳播了憲政的基本理念，而且在一定程度和范圍內補充、發展了憲法，推動著憲法的修改與完善。為了推動行政法與憲法互動關系朝著良性方向發展，必須牢固樹立「憲法至上」的基本理念，並盡快建立卓有成效的違憲審查制度。
2．關於行政法與行政訴訟法的關系
科學地認識行政法與行政訴訟法之間的關系是行政法發展中的重大課題。針對國內十分流行的「行政法必須與行政訴訟法相分離」的觀點，楊海坤教授很早就提出過不同意見，他認為，行政法是調整行政組織關系、行政管理關系和監督行政關系而形成的三類法律規范的總和，而近代行政法的產生則是以行政訴訟制度的產生為其重要標志的。在我國，雖然《行政訴訟法》的頒行推動了行政法各項制度的發展，但它仍然屬於行政法的組成部分。行政法的基本原則完全適合於行政訴訟法，並貫穿於行政訴訟法中；行政訴訟法作為行政救濟法或行政法制監督法的一部分，不可能孤立地存在。行政法與行政訴訟法之間教材可以各自獨立，但兩者之間內在的緊密關系卻無法割斷。
3．關於「政府法治論」
早在20世紀80年代末期，楊海坤教授就十分敏銳地「發掘」了「行政法理論基礎」這一重大課題。他認為，行政法學的理論基礎是行政法學體系中的核心部分，由其決定了一個國家行政法學的社會階級性質、基本框架結構、基本原理以及發展方向，對於該國行政法的建設和發展具有直接的指導意義。中國行政法學的理論基礎可以概括為：成為我國行政法學的理論基石。後來，他又將其進一步修正、發展為「政府法治論」，其核心思想由五句話組成：政府由法律產生、政府由法律控制、政府依法律管理並為人民服務、政府對法律負責、政府與公民法律地位平等。「政府法治論」可以認為是建設法治政府的理論基礎。
4．關於現代行政的公共性
「行政」是理解行政法的邏輯起點，如果沒有人類的行政活動，也就沒有行政法存在的可能性。鑒於我國學界在行政特徵表述上的混亂局面，楊海坤教授主張應當著重研究行政的最基本特徵，並將其歸為行政的「公共性」。他認為，公共性是現代國家行政諸多特徵中最基本的特徵，其理由包括：行政作為一種公共權力是適合社會公共生活需要的形成物；行政以公共事務的管理為內容，以公共利益為價值取向；行政的公共性具有直接性、主動性，以此與立法、司法的公共性相區別；公共性是行政其他特徵的根本來源，其他特點都來源於公共性。可以說，公共性是行政的生命力所在，是其存在價值所在；沒有公共性，就沒有行政。行政的公共性理論對我國行政法的發展具有重大的意義，強調行政的公共性，就必然會突出行政的合法性、合目的性和自律性，必然突出對行政權的監督和控制；必然要求增強行政的公開性，並日漸增強公民的公權利觀念；必將使行政權的民主內涵進一步深化，使行政法的調整領域進一步拓寬。
5．關於行政法的實質淵源和不成文形式淵源
受國內法理學關於法淵源片面認識的影響，長期以來我國行政法學界的主流觀點都將行政法的淵源機械地理解為行政法律規范的表現形式。眾多行政法學教材都將行政法的淵源概括為憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例、規章、法律解釋及國際條約等。十分稀罕的是，早在20世紀90年代初期，楊海坤教授就敏銳地洞察出行政法淵源研究的不足。他認為，法的淵源應當是實質淵源和形式淵源的統一，法的淵源不能僅僅歸結為法的形式淵源。其中，法的實質淵源是指法的內容、材料究竟從何而來；法的形式淵源是指構成法的材料通過什麼形式表現出來，即法的存在形式。我國法淵源研究的根本缺陷就在於既忽視了對法的實質淵源的研究，也忽視了對法的不成文形式淵源的研究。他指出，根據我國的國情，行政法的實質淵源至少包括：社會經濟關系及其發展規律；國內已經建立的政治制度、政治關系、行政制度、行政關系和不斷積累的行政工作經驗；外國現存的行政法、行政法律制度；政黨的主張和重要政策；公眾輿論、要求，專家意見以及自然科學、社會科學理論；法的理論，特別是憲法學理論和行政法學理論。行政法的不成文形式淵源主要包括與行政法有關的解釋、行政實例、行政案例的記載及行政判例，行政習慣等。
6．關於行政指導的法律屬性
行政指導是楊海坤教授所持續關注的一個重要研究課題。早在20世紀80年代中期，在幾無任何參考資料可以援用的情況下，楊海坤教授就在國內率先從行政管理學的角度展開了對行政指導的研究。後來，在比較研究的基礎上，他指出，從現代民主行政的發展以及基於其上的現代行政法學的發展趨勢來看，行政指導是行政機關為實現一定的行政目的，依法在其職權范圍內，以建議、勸告、引導、指示、鼓勵等非強制手段，使相對人接受其意思表示並付諸實踐的新型行政行為。針對時下流行的行政指導是一種「非權力性行為」的觀點，楊海坤教授尖銳地指出，行政指導既然是行政機關行使職權的行為，那麼它必定是一種權力行為，因而不可將行政行為再分為「權力行為」和「非權力行為」。不過，權力本身有強弱之分，權力行為可進一步區分為「強權力行為」和「弱權力行為」。據此，應當將行政指導定位為一種弱權力行為。與行政命令等強權行政行為相比較，行政指導不具有法律上的強制執行力，它主要依靠相對方的自覺、自願產生作用。以權力的強弱為標准將行政行為劃分為強權力行為和弱權力行為仍然不失為一種可貴的學術探索，它不僅豐富了我國的行政行為理論，而且為人們理解行政指導的法律屬性提供了另外一種全新的視角。
7．關於行政緊急權力行使的法治化
最近一段時期以來，隨著抗擊「非典」斗爭的勝利和「緊急狀態」一詞在我國第四次憲法修正案中的出現，學術界掀起了一股「緊急狀態」研究熱。其實，早在20世紀90年代之初，楊海坤教授就已經極其敏銳地意識到了行政緊急權力行使的法制化問題，並率先展開了研究。他指出，在社會主義國家，同樣有必要保持一定的行政緊急權力，但必須將其納入法治化的軌道，防止行政緊急權力蛻變為鎮壓人民和實行獨裁的工具。為此，他提出了行政緊急權力行使的四項基本原則：一是「必要性」原則，即只有從對付最嚴重、最險惡、最緊急的情況出發，才能嚴格依照法定條件運用行政緊急權力；二是「合憲性」原則，即行政緊急權力的行使不得動搖憲政體制；三是「適當性」原則，即行政緊急權力的行使必須根據具體時間地點情況區別對待，正確、及時、穩妥地運用；四是「程序性」原則，即行政緊急權力的行使同樣必須符合法定的程序。在緊急狀態問題研究已日漸興起，《緊急狀態法》提上立法日程的今天，上述觀點仍然具有鮮明的時代意義。
8．關於中國行政程序法的法典化
自從上個世紀90年代以來，法律程序問題逐漸引起了國內法學界的關注。在我國行政法學界，近十年來行政程序法的研究也一直是最為熱門的話題。對於行政程序法的法典化，楊海坤教授自始至終都是堅定的支持者和鼓吹者。早在1995年，他就撰文提出，規劃制定一部適合我國國情的行政程序法決不是法學家們心血來潮的憑空想像，它是我國社會政治、經濟發展的迫切需要，也是中國法制現代化勢在必行的重要步驟。數年來，圍繞「行政程序法的法典化」這一中國行政法制現代化進程中的重大課題，楊海坤教授先後發表了一系列頗有見地的學術論文和專著《中國行政程序法典化：從比較法角度研究》，在這一領域取得了突出的成就。他認為，我國行政程序法的法典化正面臨著空前未有的良好機遇：經濟發展、社會轉型所創造的良好契機；高層對行政改革的大力支持；知識精英階層的啟蒙之功；單行行政程序立法實踐所積累的豐富經驗；加入世界貿易組織和國際人權公約的巨大挑戰；域外行政程序法法典化的經驗可資借鑒。關於我國行政程序法典的立法結構，他認為應當採取程序與實體並存型、規范外部程序與規范內部程序並存型、共通程序規定與特別程序規定並存型的模式，但應以程序規定、外部程序及共通程序規定為主；關於我國行政程序法典的目標模式，他認為應當採取公正優先、兼顧效率的模式。這些見解不僅大大豐富了我國行政程序法學基本原理的研究，而且對未來統一行政程序法典的制定也具有重要的參考價值。
9．關於行政法院的設置
現行《行政訴訟法》堪為人憂的實施狀況也牽動著楊海坤教授的心。早在十年前，他就撰文分析了擺脫行政訴訟困境的根本出路在於體制改革。他認為，深入進行經濟體制改革是培育行政訴訟制度的基礎，而穩步進行政治體制改革則是推進行政訴訟制度的關鍵。其中，建立獨立的司法體制，確保人民法院和行政法官依法獨立審理行政案件是重中之重。為此，他主張應當組建獨立的、與普通人民法院相平行的行政法院系統，提高審級，設立與中級人民法院同級的行政法院審理一審行政案件，在高級人民法院內設立行政上訴法院，統一由最高人民法院管轄。
10．關於21世紀中國行政法治的模式
在世紀之交的當代中國，「依法治國，建設社會主義法治國家」已經成為執政黨領導廣大人民群眾治理國家的根本方略。而人類法治實踐的歷史已表明：行政法治是法治的重點和難點，法治的實現與否將取決於行政法治的發達程度。楊海坤教授認為，中國的行政法治道路不可能簡單地照搬別國的模式，它應當是普遍性的法治規律和中國特殊國情的結合，即應當採取一種「後發的綜合的行政法治模式」。具體來說，這種綜合的行政法治模式體現為七個方面：憲政環境下的行政法治；司法監督下的行政法治；授權與控權相統一的行政法治；形式與實質相統一的行政法治；消極功能與積極功能相統一的行政法治；實體公正與程序公正相統一的行政法治；靜態意義與動態意義相統一的行政法治。「綜合行政法治模式」概念的提出，體現了中國行政法學者對法治多樣性與一致性規律的深刻洞見。在某種程度上，它體現了一代行政法學人對中國行政法治的殷殷期盼之情和綿綿眷注之意。也許，在這一模式的指引下，中國的行政法治道路將更加寬廣！ 1．關於公民基本權利與人權保障
公民基本權利與人權保障是憲法的出發點和歸宿，也是憲法的主要內容和基本原則，因此楊海坤教授始終保持著對這一問題的高度關注。早在1982年憲法頒布之初，他就指出：憲法所規定的公民基本權利和義務，是最基本、最重要的法定權利和義務，它清楚地表明公民在國家生活中的地位，從而構成其他一切權利和義務的基本法律基礎。1982年憲法關於公民基本權利和義務的規定充分體現了社會主義權利自由的真實性、廣泛性、合理界限性以及社會主義權利義務的平等性、一致性，堅持和發展了馬克思主義的權利義務觀，是一部真正的人民自由憲章，在通過艱苦的努力予以實施，讓人人充分享受權利，人人自覺履行義務。 隨著研究的進一步深入，他認為，公民的基本權利亦稱憲法權利，它是由憲法所確認的首要的、根本的、具有決定性意義的權利。憲法主要由國家機構的設置和基本人權的保障兩大要素所構成，憲法在形式上非常重視國家機構及其權力安排，而在本質上則更重視對人權的保障。一部近代憲法史就是一部公民基本權利入憲並日臻完善的歷史。楊教授主張憲法學界應當對公民基本權利的修憲問題作深入研究和充分論證，進行全面、精良的設計與安排。公民基本權利的修憲李考慮公民基本權利在憲法中的重要地位，要考慮與國際人權公約接軌，要考慮國外公民基本權利立憲的經驗，要考慮公民基本權利修憲的最佳方式，並應該充分體現「以人為本」、「主權在民」的精神。 而對於學界甚為關注的公民基本權利修憲的方式，楊教授主張全面修改我國現行憲法關於公民基本權利的規定，但不是馬上全面修改，而是應該持謹慎態度，先高屋建瓴地進行理論上的充分准備，進行全面、精良的設計和安排，然後在條件成熟的情況下對現行憲法公民基本權利的規定進行全面修改。目前的主要工作是扎扎實實地開展有關公民基本權利修憲方面的理論研究和理論准備，同時他也不反對先對現行憲法公民基本權利的有關規定進行部分修改，特別是通過憲法修正案的方式補充規定一些公民基本權利，早日將當前我國公民亟待保障的權利載入憲法。 為了呼喚學界作好理論上的准備，楊海坤身體力行，組織骨幹力量精心撰寫《憲法基本權利新論》一書，對生命權、平等權、私有財產權、遷徙自由權、思想自由權、知情權、公職權、請願權、全民公決權、社會保障權、工作權、環境權、訴訟權、公正審判權等十幾種國際人權憲章和世界各國憲法所公認而國內研究尚不多見的基本權利進行了專題探討， 引起學界較大反響。2004年「國家尊重和保障人權」載入憲法後，他即提出「尊重和保障人權」條款是一條宣言性、綱領性的重要條款，必須同當前我們開展的各項具體工作結合起來加以落實。他認為，樹立新的科學發展觀同「尊重和保障人權」目標完全一致；加強政治文明建設，核心是尊重和保障人權；同國際人權公約逐步接軌，有利於我國尊重和保障人權的實現；建設負責任的服務型政府是尊重和保障人權的關鍵；實現尊重和保障人權，要加強人權理論的研究。
2．關於選舉制度與競選
選舉制度是民主政治制度的重要組成部分，也是實現社會主義憲政的前提之一。早在20世紀80年代中期，楊海坤教授就指出完善我國的人民選舉制度是實現政治民主化的重要一環。政治參與是政治民主化的重要內容，而選舉作為政治參與的基本方式，則是政治參與程序是否健全的衡量標志。沒有選舉，就沒有民主；而沒有民主，就沒有社會主義。楊海坤教授毫不諱言地指出，在社會主義國家中，仍然有一部分人對選舉不感興趣。他認為，選舉的實質就是人民積極行使自己的民主權利，自下而上地選擇為自己服務的公僕，並使自己的利益在政治體系內得到表達和實現。他主張，人民代表的權利和義務要明晰化、法制化，要普遍地提高人民代表的素質，機會均等原則要體現在選舉領域。「論功行賞」不是選擇代表的標准，「唯才是舉」、「量才選用」才是選擇代表的原則。人民選舉代表的惟一標准就是人民代表能為人民說話、辦事，能忠心耿耿為人民服務，對人民高度負責，不應該附加許多不應附加的條件。他還指出，競選並不是資產階級的專利品。競選的實質是為選民爭當合格的公僕。競選實際是正當競爭。競爭是最公正的裁判，是能力的角逐，是品德的比較，是最好的政治優選方法。當然，這種競爭必須在憲法和法律范圍內活動。 立足基礎，甘為人梯
憲法和行政法學，構成我國公法學的主要部分。公法學要發展，不僅需要依法治國、依憲治國和依法行政實踐的推動，而且需要公法學者們在理論上不斷創新。特別是憲法學要實現理論創新，則首先必須回顧總結過去，全面地、准確地了解目前憲法學研究的現狀。回顧總結20世紀特別是我國改革開放以來憲法學的研究成果，具有特別重要的現實意義和理論意義。然而，盡管我國的憲法學研究自改革開放以來有了長足的發展，但卻鮮有學者去系統地總結，而這也造成了近幾年來憲法學界存在重復研究少有突破、難有突破的現狀。據此，楊海坤教授深感有全面系統地綜述改革開放以來，特別是近十年我國憲法學研究現狀的必要，以推動21世紀我國憲法學研究的發展和理論創新。於是，他精心組織編寫了《跨入新世紀的中國憲法學——中國憲法學研究現狀與評價》一書。盡管這種工作是艱辛的，甚至於是一種吃力不討好的努力，但楊教授沒有放棄，因為他始終覺得這是一件有意義的事情，其希望通過自己以及自己所領導的研究團隊的基礎性工作，為國內外有志於研究中國憲法學現狀和發展趨勢的人們提供較豐富的、可信的原始資料，為他們的深入研究尋找突破口指示方向。同時，楊海坤教授注意到現在能夠重視基礎積累的越來越少了，急功近利的治學現象越來越多了，他也希望通過自己的努力引起學界的關注，使學界形成良好的治學研究風氣。令人欣慰的是，楊海坤教授的努力換來的不僅僅是上下兩本厚厚的書籍，他的成果也得到了社會和學界的廣泛認可，該書獲得了2002年度法學教材和法學科研優秀成果獎，很多中國憲法學研究者把它視為重要的工具書，還有許多高校以它為研究生教材或認定參考書。

6. 「憲法消逝，行政法長存」的理解最早是由誰提出來的

奧拓·邁耶。在德國威瑪共和時期，憲政發展從帝制轉為共和，然而行政法的改變確不大。

7. 行政法的概念

行政法

(一)關於行政法概念的幾種觀點

由於行政法是關於行政的法，人們對行政的涵義有多種多樣的理解，對行政法的理解也就必然多種多樣。因此，關於行政法的概念的表述可以說是眾說紛紜。在對行政法概念的眾多表述中，比較有代表性的主要有以下幾種：

(1)行政法是規定主權行使限度與行使方式的法。

(2)行政法是調整行政機關特定行政內容的法。

(3)行政法是控制政府權力的法。

(4)行政法是調整社會關系的法。

(5)行政法是行政機關制定的法。

(6)行政法是執行機關適用的法。

(二)行政法的涵義

對行政法可作如下表述：行政法是法的一個獨立部門，是調整因行政主體行使行政職權而產生的特定社會關系的法律規范的總稱。這一表述包括以下兩層涵義：

1、行政法是調整特定社會關系的一類法律規范的總稱。

2、行政法是法的-個獨立部門

(三)行政法的特徵

行政法作為一個獨立的法律部門，與其他普通部門法無論是在形式上還是在內容上都有顯著的不同。

1、行政法在內容上的特點

(1)行政法內涵豐富、范圍廣泛、技術性較強。

(2)行政法具有很強的命令、服從性。

(3)行政法律規范的內容易於變動。

2、行政法在形式上的特點

(1)行政法律規范數量繁多，表現形式多樣，沒有統一完整的法 典。

(3)行政法實體性規范與程序性規范相互交織，往往共存於同一 法律文件之中。

（四）行政法調整對象

法律是社會關系的調整器；任何-個部門法律，都以一定的社會關系為調整對象。從這個角度我們可以說：行政法是調整行政關系的法。

行政關系，是指行政主體(一般是行政機關)在實施國家行政權過程中所發生的各種社會關系。簡單地說，即國家行政管理關系。

行政關系是社會關系，但它不同於一般的社會關系。它的個性是通過它的特徵反映出來的。行政關系主要有以下幾個特徵：

第一，從主體上看，在行政關系雙方當事人中，必有一方是行政主體，即必有一方是作為行政管理主體的行政機關或得到授權的其他組織。否則，就不屬於行政關系。

第二，從內容上看，行政關系的內容都與國家行政權力直接有關。或者說，國家行政權是行政關系的核心。行政關系共實就是國家行政權實施所引起的關系。

第三，從內容處分上看，當事人對行政關系中的權利與義務不能自由處分。

第四，從雙方當事人所處的地位上看，行政主體始終處於主導地位，享有很大的優益權。行政主體的這種主導地位主要表現為三個方面，(1)行政關系的產生、變更或消滅，大多取決於行政主體的單方行為，無須以雙方協商一致為產生前提。(2為保證行政關系的實現，行政主體可以對相對人採取直接的強制措施，如行政強制執行，而相對人不具有這種手段。(3)行政主體實施行政權過程中享有不少行政特權，而這是相對人所沒有的。

第五，從解決爭議的方式上看，行政主體有處理行政爭議的權力這與民事關系明顯不同。在民事關系中，爭議雙方當事人，無論那--方都無權單方處理糾紛，只能求助於第三者來解決。而行政關系不同，雖然行政主體是爭議的-方當事人，但它有單方處理的權力；即使有的爭議需法院作最終裁決，但行政主體也往往有先置處理權。就是說，行政關系的特徵允許行政主體在-定范圍內"自己做自己的法官"。

（五）現代行政法本質上是平衡法

行政法與其他法律部門的最大不同之處在於，作為行政法主體一方的行政機關擁有國家權力，是管理者；其相對一方則是公民、法人或其他組織，不擁有國家權力，是被管理者。這就決定了行政法的本質隨著不同時代、不同國度對行政法主體雙方地位的不同規定而有截然不同的表現。

行政法發展到今天，一方面，現代社會政治、經濟、文化的發展已有效地控制了行政專橫，保障了公民權利；另一方面，這種政治、經濟和文化的發展又要求適當擴大行政權、約束公民權。因此，適應這一社會趨勢，現代行政法在世界各國都不同程度地跳出了"管理法"或"控權法"的窠臼，向著"平衡法"的方向發展。其特徵是行政權既受到控制，又受到保障；公民權既受到保護，又受到約束；行政權與公民權之間既相互制約，又相互平衡。

與現代行政法實質上是平衡法相適應，現代行政法存在的理論基礎應是"平衡論"，即在行政機關與相對一方權利義務的關系中，二者的權利義務在總體上應當是平衡的，而這一平衡是通過立法、執法和救濟三個動態環節來不斷調整和實現的。立法是公平分配行政機關與相對一方權利義務的過程；執法是著重保障行政權，要求公民服從的過程，但也應摻入民主與公正的機制與因素；救濟是著重保障公民權、審查行政行為的過程，但也應注意維護行政權的合法行使，防止公民權濫用。上述立法--執法--救濟的整個發展過程，實質上是行政機關與相對一方在權利義務關繫上既對立又統一、既沖突又平衡的矛盾運動過程。正是行政機關與相對一方的權利義務在執法和救濟兩個具體環節上的差異性和不對等性，保證了其在行政法總體狀態上的對等性和平衡性；也正是這種行政機關與相對一方權利義務關系的內在發展規律，構成了現代行政法發展的動力和現代行政法學研究的核心。80年代以來我國行政法治和行政法學的迅速發展，特別是行政訴訟法、國家賠償法、行政處罰法、行政復議法等重要行政法律的頒布，充分證明"平衡論''的思想確實貫穿於我國行政法治和行政法學的發展過程以及上述法律的立法宗旨和基本內容之中。

平衡理論的主要內涵。平衡論最基本的主張是：現代行政法的目的、功能以及整個制度設置應該是平衡行政權與公民權以及相應的公共利益與個人利益等社會多元利益。它包括兩方面的意涵：一是立法上權利義務的公平配置；二是以利益衡量方法貫穿於整個行政法的解釋與適用過程。根據平衡論的觀點：行政權與公民權的關系，是行政法所調整的一對基本矛盾。在總體上實現行政權與公民權的平衡，對於實現行政機關與公民義務的平衡，兩者各自權利義務之間的平衡，乃至各方法律地位(權利義務綜合體現)的平衡，具有基礎性、決定性的意義。

1、行政法的價值導向：平衡論認為，涉入行政法領域的社會多元利益、價值都應當得到尊重和協調。主張在價值沖突中訴諸中庸、平和的制度性解決方案。

2、行政法的研究視角和方法：平衡理論認為，行政法學應當轉移以法院或行政機關為中心的視角，直接以行政機關與公民的關系切入研究，在研究方法上，應當強調行政權與公民權的配置，而以立法控制或司法審查作為一種憲政視野下的制度性保障。

3、行政法的概念和調整對象：平衡論主張，從調整對象的角度界定，行政法的概念應當表述為，調整行政關系和監督行政關系的法律規范和原則的總稱。

4、行政法關系：平衡理論認為，行政法和民法一樣，均調整平等主體間的關系，並且兩者調整的狀態都應當是一種平等、平衡關系。平衡理論認為，無論在哪個具體的行政法關系中，行政法的權利義務結構都是不對等的，但這種不對等是必要的。

5、行政法治原則：平衡理論認為，權力和權利既然是法律授予的，就應當得到同等保護，都需要激勵；同時，權利和權力一樣，都有被濫用的可能，因此應當同等地受到法律的制約。

6、行政程序法 平衡論認為行政程序法的功能在於通過規范行政行為的空間和時間的表現形式，制約行政權力的行使，因而其規范應主要限定為行政機關的義務性規范，將更多的程序性權利機制賦予行政相對方。在行政程序法的價值取向上，主張協調、兼顧公正與效率，實現二者的動態平衡。

7、行政法體系 平衡論倡導在行政法律制度的層面上建立一種"行政權--公民權"之間的協調模式，認為行政法律制度應當分為兩大類：保障行政權有效行使的制度和抑制行政權違法行使、濫用的制度。

8. 如果理解憲法與行政法的關系

O.Mayer曾說〝憲法會消逝，而行政法會長存〞，在德國威瑪共和時期，憲政發展從帝制轉為共和，然而行政法的改變確不大；Frize Werner也說過〝行政法作為具體化的憲法〞，在越尊重法治與法制的社會中，憲法一旦被改變，行政法也會相繼跟著調整改變，因此，所有的行政行為都不能違反憲法的規定，故憲法的地位往往高於行政法的地位。

憲法有一些基本原則，適用在行政法上，例如：

一、 民主國原則
所謂的民主國原則，最終的目的在於維護自由與保障民主，透過民主的思
想，使得國民主權及民主代議制度等憲法所強調之原則，得以落實在社會國家中，而國民主權及民主代議制度也同樣運用在行政方面，例如對行政程序法的影響以及對於地方自治的影響。在民主國家中，人民是公權力的主體，在立法權上，國民也享有政權及代議士的選擇權，在行政程序上，人民可以參與行政機關所主導之行政程序，並主張其權利，在聽證、當事人陳述、證據及信息公開等，再再顯示出國民主權及民主代議制度，因此民主國原則，充分運用在憲法及行政法上。
另外在地方自治上，此牽涉到中央與地方關系部分，中央立法權究竟可以管轄地方到何種程度，必須依據法律。因此針對行政法所探討之地方自治要求，也適用憲法之民主國原則。

二、 法治國原則
所謂的法治國原則，一般來說包括保障人權、分權原則、依法行政原則、司
法獨立及國家行為之可預測性。在保障人權方面，這是法治國原則的目的；而分權原則主要是防止公權力的濫用，因此將國家公權力依其功能及水平化分為行政、立法與司法三權，而不同國家權力機關也必須分權；在依法行政原則上，主要是針對行政機關從事行政行為必須嚴格遵守依法行政原則，不可逾越法律的規定，也必須遵守法律保留原則，此意謂對於特定之事物，未受法律規定或授權者不得為之；在司法獨立原則上，行政機關是否遵守依法行政原則，應該交由司法機關予以認定，至於在國家行為之可預測性上，法律必須明確定之國家限制人民之措施，就行政機關來說，只要其能依法行政，那麼行政行為就有可預測性；就司法機關來說，只要能依法審判，那麼人民對於司法審判行為就有可預測性；就立法機關來說，制定法律使人民對於國家立法產生可預測性，因此，無論是在保障人權、分權原則、依法行政原則、司法獨立及國家行為之可預測性等憲法原則上，運用在行政法上就是法律保留及法律優位等原則的適用。

三、 社會國原則
所謂的社會國原則，一般來說是要求國家對於社會經濟地位較低之人民利益給予維護。對弱勢者予以保護，社會國原則要求的是國家實現社會正義，並建立社會安全制度與保障制度，以建構出和諧社會，這是憲法的重要內容，運用在行政法上，就是從干涉行政走向給付行政、行政行為的多樣化以及行政裁量必須考慮到社會國原則，以追求社會的實質正義。

總而言之，憲法與行政法的關系是非常密切，二者許多基本原則都是同一的，只是行政法是憲法原則的適用，行政法作為具體化的憲法，在筆者舉例之民主國原則、法治國原則及社會國原則等憲法基本原則上，就可明確看出憲法與行政法的關系，也觀察到這些憲法之基本原則，是具體適用在行政法上，做為一位以憲法為主要研究對象之學習者來說，除了要學習憲法等基本原則外，更要深刻觀察與了解行政法的運用情況，時時反思，這才能充分體會到憲法與行政法之密切關系。

9. 行政法與民主政治,憲政之間的關系

行政法制建設的歷史連續性，在很大程度上依賴於政治、經濟與社會條件基於一定規律的發展變化。在我看來，推動我國現代行政法制發展的動因主要包括五方面：第一，市場經濟的發展。這是現代行政法制發展的最基本動因。市場經濟體制的建立和發展，必然要對既有政治體制和行政法制產生較大沖擊。第二，民主政治的建設。民主政治是平等、權利等價值觀念在制度層面的反映。行政法與民主政治的聯系非常密切，我國的行政法制建設必然要全面回應民主政治建設的需要。第三，法治理念的確立。法制建設，法治理念先行；依法治國方略的確立與展開，直接推動了我國行政法制建設的快速發展。第四，信息化、網路化與全球化程度的提高，對行政法制提出新的挑戰；網路化的一個重要特點是信息的公開化和迅速傳播，這對於行政行為接受公眾的監督，促進行政管理公正、公平、公開有很大的積極影響；經濟全球化在某種程度上將促進特定領域法律規范的全球化，中國尤其要正視wto規則與具體行政法制度之間的對接問題。第五，行政法學理論研究的深化。如果說，前四個動因是決定行政法制現代化發展趨勢的"硬體"，那麼，行政法學理論則是影響行政法制現代化的"軟體"，我國行政法制建設不可能不受到我國行政法學理論的影響。
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10. 民法與憲法、行政法有什麼不同

民法與憲法、行政法三者意義不同。

中華人民共和國民法通則，是中國對民事活內動中一些共同性問題所容作的法律規定，是民法體系中的一般法。1986年4月12日由第六屆全國人民代表大會第四次會議修訂通過，1987年1月1日起施行。共9章，156條。

憲法是一個國家的根本大法，適用於國家全體公民，是特定社會政治經濟和思想文化條件綜合作用的產物，集中反映各種政治力量的實際對比關系，確認革命勝利成果和現實的民主政治，規定國家的根本任務和根本制度，即社會制度、國家制度的原則和國家政權的組織以及公民的基本權利義務等內容。

行政法，是指行政主體在行使行政職權和接受行政法制監督過程中而與行政相對人、行政法制監督主體之間發生的各種關系，以及行政主體內部發生的各種關系的法律規范的總稱。它由規范行政主體和行政權設定的行政組織法、規范行政權行使的行政行為法、規范行政權運行程序的行政程序法、規范行政權監督的行政監督法和行政救濟法等部分組成。其重心是控制和規范行政權，保護行政相對人的合法權益。