行政法掛靠經營

1. 掛靠營業執照是否可以

一、掛靠 營業執照 是否可以? 可以，一般掛副本。掛靠經營即是指企業、合夥組織、個體戶或者自然人與另外的一個經營主體達成 掛靠協議 ，然後掛靠的企業、合夥組織、個體戶或者自然人使用被掛靠的經營主體的名義對外從事經營活動，被掛靠方提供資質、技術、管理等方面的服務並定期向掛靠方收取一定管理費用的經營方式。 法律特徵 1、它是一種借用行為。掛靠經營實際上是一種借用關系，這種借用關系並非一般意義上的單純的物的借用關系，其內容是多種多樣的，有的是借用資質、證照、經營權，有的是借用被掛靠人的信譽等等。為此，分清掛靠經營的內容，明確其合同目的，具體情況具體分析，是正確評價掛靠經營關系的前提。 2、它是一種獨立核算行為。掛靠方的經營方式是獨立核算、自主經營、自負盈虧，這表明，就於被掛靠方的關系來講，掛靠方是一個獨立的民事主體，與被掛靠方地位平等。掛靠方是實體義務的履行者和權利的最終享有者，對經營活動能夠獨立核算，獨自組織實施，是盈虧的終結承受者。 3、掛靠方要交納一定的費用。因為是借用被掛靠方的資質、信譽等並對外以被掛靠方名義從事經營活動，掛靠方通常要以管理費、 保證金 的形式向其交納一些費用。而被掛靠方只是配合承接工程項目，並非實際上真正履行所謂的管理義務、 4、掛靠多數是一種臨時性行為。掛靠作為一種借用行為，這種性質決定了其暫時性，實踐中往往是掛靠方在實施某項經營活動中才掛靠到另外一方，一旦工作完成，這種關系就不再存在。當然也有為了經營的需要長期掛靠關系的存在情形。 二、 掛靠營業執照 的法律性質 從法律上講，掛靠經營實質上就是一些自然人、合夥組織利用企業法人的獨立人格和資質，規避國家法律政策對個體私營經濟在稅收、貸款、業務范圍等方面的限制，並且利用所掛靠的企業法人的獨立人格獲得自身難以取得的交易信用與經濟利益，是通過某種「包裝」為自己「正名」。從這個意義上講，掛靠經營其實是一種「逃法」行為。 1、民法上的屬性分析 市場經濟需要無數經濟主體的參與和推動，民法通過將民事主體法律化，要求其具備一定的資質和條件，賦予其特定的資格和權利，從而實現市場的有序性和規范化。經濟生活的極端復雜性，使得法律難以對各類民事主體的范圍作出清晰界定，掛靠經營就是在特定的歷史條件下產生的一種「資格借用」現象，其形成的直接原因是體制轉型時期法律和政策對不同的經濟主體做出了不同的規定，迫使一些個體或私營企業尋找法律的空缺，以「找婆家」的形式為自己贏得更多的資格和空間。從這個意義上講，掛靠經營是法律歧視造成的惡果，使許多不具備法人資格或不具有特定資質的個體冒用「法人」 資格或特定資質行事，市場交易變得主體模糊、信用削弱。 2、行政法上的屬性分析 行政許可是國家行政管理的重要手段之一，是基於對某一特定主體相關條件的審查而准予其從事特定活動的行為。民事主體的市場交往活動雖由民商事法律調整，但其資格認定卻是行政法的任務。一般認為，它是在一般限制或禁止的基礎上對特定主體的解禁和贊許。通過行政許可，行政機關對申請人生產經營能力和資質等進行審查，以有效防止不具備資質或生產經營條件的經濟組織從事該項經濟活動，有效地保護廣大消費者的合法權益不受侵犯，防止不正當競爭和其他有損交易秩序的行為。而掛靠經營正是對行政許可的規避和違反，掛靠者在不具備相關條件的情形下以被掛靠企業的名義從事市場活動，許多情況下會嚴重擾亂市場秩序。因此，掛靠經營在行政法上屬違法行為。 綜上所述，如果有需要的，那麼是可以進行掛靠經營的，掛靠營業執照就可以了，掛靠經營其實屬於一種借用行為，主要依附於一個獨立的法人資格的單位。在現在的市場經濟條件下，掛靠經營也是一種經濟主體的參與和推動。

2. 行政法調整的范圍

法律分析：主要調整十二種行政行為，公民或個人認為行政機關侵犯其他人身權、財產權等合法權益的。 除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提起訴訟的其他行政案件

法律依據：《中華人民共和國行政訴訟法》 第十二條 人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟： （一）對行政拘留、暫扣或者吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收違法所得、沒收非法財物、罰款、警告等行政處罰不服的； （二）對限制人身自由或者對財產的查封、扣押、凍結等行政強制措施和行政強制執行不服的； （三）申請行政許可，行政機關拒絕或者在法定期限內不予答復，或者對行政機關作出的有關行政許可的其他決定不服的； （四）對行政機關作出的關於確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘塗、海域等自然資源的所有權或者使用權的決定不服的； （五）對徵收、徵用決定及其補償決定不服的； （六）申請行政機關履行保護人身權、財產權等合法權益的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的； （七）認為行政機關侵犯其經營自主權或者農村土地承包經營權、農村土地經營權的； （八）認為行政機關濫用行政權力排除或者限制競爭的； （九）認為行政機關違法集資、攤派費用或者違法要求履行其他義務的； （十）認為行政機關沒有依法支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇的； （十一）認為行政機關不依法撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇的； （十一）認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋徵收補償協議等協議的； （十二）認為行政機關侵犯其他人身權、財產權等合法權益的。 除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提起訴訟的其他行政案件。

3. 「掛靠」行為如何認定 法律後果是什麼

認定依據：最高人民法院在制訂《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》時並沒有直接將該行為定義為「掛靠」，而是表述為「借用」，即沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義從事施工，「掛靠」與「借用」實際上系同一概念。

法律文件：

《建築法》已對掛靠行為作出了禁止性規定。《建築法》明確禁止掛靠行為，該法第二十六條明確規定「禁止建築施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建築施工企業的名義承攬工程。禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程」。

《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條明確規定「承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工公司名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得」。

(3)行政法掛靠經營擴展閱讀：

在現實中，掛靠和轉包在相當多的情況下實際上很難界定，很多掛靠都是以轉包或分包的形式出現的。當前國內很多施工企業採取掛靠方式承接工程時，一般都會在投標前事先和掛靠方簽訂一份內部協議，約定掛靠方和被掛靠企業在投標過程中的各自分工，一旦工程中標，則掛靠方和被掛靠企業再簽訂一個正式的轉包合同(或名為分包合同)。

當然，這些協議都不會對外透露，一切都蒙在鼓裡的業主方很難知悉，往往是施工合同履行過程中發生糾紛後，業主方才發現其中的玄機，只能在訴訟或仲裁過程中通過庭審進一步查清相關事實。因此，選擇總承包合同有效或無效的決定權實際上在被掛靠企業，而非業主方。

參考資料：掛靠_網路

4. 行政法新增內容

法律分析：《行政處罰法》第二條明確將行政處罰定義為行政機關依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以「減損權益」或者「增加義務」的方式予以懲戒的行為，為行政機關和司法機關准確區分行政處罰和其他行政行為提供了法律依據。第九條增加了通報批評、降低資質等級、限制開展生產經營活動、責令關閉和限制從業的行政處罰類型，修訂內容與今年初剛施行的《最高人民法院關於行政案件案由的暫行規定》關於行政處罰的二級、三級案由的規定進行了銜接。

法律依據：《中華人民共和國行政處罰法》

第十八條 國家在城市管理、市場監管、生態環境、文化市場、交通運輸、應急管理、農業等領域推行建立綜合行政執法制度，相對集中行政處罰權。國務院或者省、自治區、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權。限制人身自由的行政處罰權只能由公安機關和法律規定的其他機關行使。

第十九條 法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織可以在法定授權范圍內實施行政處罰。

5. 借用資質的法律後果是什麼

1、從行政法角度分析掛靠的屬性及後果。掛靠經營正是對行政審查的規避和違反，掛靠者在不具備資質的的情形下以被掛靠企業的名義從事市場活動，會嚴重擾亂市場秩序。
因此，掛靠經營在行政法上屬違法行為，行政機關應當對掛靠單位和被掛靠單位進行行政處罰。
2、掛靠在民法上的屬性及責任承擔分析。掛靠是掛靠者以被掛靠者名義對外從事民事法律行為。
既然是以被掛靠者名義對外從事民事法律行為，並徵得被掛靠者同意，由此產生的法律後果，理應由被掛靠者承擔。
3、掛靠之刑法屬性及後果分析。如果掛靠單位沒有取得相關資質而從事經營活動，情節嚴重的也可構成非法經營罪，依法承擔刑事責任。
【法律依據】
根據《行政許可法》第80條規定：被許可人出租、出借、轉讓、倒賣許可證構成犯罪的，依法應當承擔刑事責任。

6. 行政法的特點

法律分析：行政法的特點有下列五個特點;行政法沒有統一、完整的法典。行政法規范是以多種多樣的法律形式表現出來的，是由多種不同效力等級的行為規范組成的統一體。行政法規范的數量多，內容廣泛。行政法規范具有明顯的易變性。行政程序性規范是行政法特有的一類行為規范，與行政實體性規范通常交織在一起，其存於同一個法律文件之中。

法律依據：《行政訴訟法》第十二條 人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：(一)對行政拘留、暫扣或者吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收違法所得、沒收非法財物、罰款、警告等行政處罰不服的;(二)對限制人身自由或者對財產的查封、扣押、凍結等行政強制措施和行政強制執行不服的;(三)申請行政許可，行政機關拒絕或者在法定期限內不予答復，或者對行政機關作出的有關行政許可的其他決定不服的;(四)對行政機關作出的關於確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘塗、海域等自然資源的所有權或者使用權的決定不服的;(五)對徵收、徵用決定及其補償決定不服的;(六)申請行政機關履行保護人身權、財產權等合法權益的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的;(七)認為行政機關侵犯其經營自主權或者農村土地承包經營權、農村土地經營權的;(八)認為行政機關濫用行政權力排除或者限制競爭的;(九)認為行政機關違法集資、攤派費用或者違法要求履行其他義務的;(十)認為行政機關沒有依法支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇的;(十一)認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋徵收補償協議等協議的;(十二)認為行政機關侵犯其他人身權、財產權等合法權益的。除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提起訴訟的其他行政案件。

7. 行政法的特點

1、行政法並沒有一個相對完整、統一的法典。2、以多種多樣的法律形式表現出來的，是由多種不同效力等級的行為規范組成的統一體。3、規范的數量多，內容廣泛。4、具有明顯的易變性。5、行政程序性規范是行政法特有的一類行為規范，與行政實體性規范通常交織在一起，其存於同一個法律文件之中。行政法散見於層次不同、名目繁多、種類不一、數量可觀的各類法律、行政法規、地方性法規、規章以及其他規范性文件之中。〈br〉
凡是涉及行政權力的規范性文件，均存在行政法規范。重要的綜合性行政法律在我國和國外主要有：行政組織法、國家公務員法、行政處罰法、行政強製法、行政許可法、行政程序法、行政公開法、行政復議法、行政訴訟法、國家賠償法等。〈br〉
行政法涉及的領域十分廣泛，內容十分豐富：由於現代行政權力的急劇膨脹，其活動領域已不限於外交如國防、治安、稅收等領域，而是擴展到了社會生活的各個方面。因此，這就決定了各個領域所發生的社會關系均需要行政法調整，現代行政法適用的領域更加廣泛，內容也更加豐富。〈br〉
行政法具有很強的變動性，與其他部門法由於社會生活和行政關系復雜多變，因而作為行政關系調節器的行政法律規范也具有較強的變動性，需要經常進行廢、改、立。〈br〉
【法律依據】:《中華人民共和國行政訴訟法》第十二條 人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：（一）對行政拘留、暫扣或者吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收違法所得、沒收非法財物、罰款、警告等行政處罰不服的；（二）對限制人身自由或者對財產的查封、扣押、凍結等行政強制措施和行政強制執行不服的；（三）申請行政許可，行政機關拒絕或者在法定期限內不予答復，或者對行政機關作出的有關行政許可的其他決定不服的；（四）對行政機關作出的關於確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘塗、海域等自然資源的所有權或者使用權的決定不服的；（五）對徵收、徵用決定及其補償決定不服的；（六）申請行政機關履行保護人身權、財產權等合法權益的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的；（七）認為行政機關侵犯其經營自主權或者農村土地承包經營權、農村土地經營權的；（八）認為行政機關濫用行政權力排除或者限制競爭的；（九）認為行政機關違法集資、攤派費用或者違法要求履行其他義務的；（十）認為行政機關沒有依法支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇的；（十一）認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋徵收補償協議等協議的；（十二）認為行政機關侵犯其他人身權、財產權等合法權益的。除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提起訴訟的其他行政案件。〈br〉

8. 行政法，必要的共同訴訟和普通共同訴訟的區別

必要共同訴訟是指，當事人一方或者雙方為兩人以上，訴訟標的是共同的，人民法院必須作為一個案件合並審理的共同訴訟。

必要共同訴訟是一種不可分之訴，不可分的原因在於共同訴訟人一方對訴訟標的要麼有共同的權利，要麼有共同的義務。必要共同訴訟主要有以下幾種情形：

1、掛靠問題：個體工商戶、個人合夥或私營企業掛靠集體企業並以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合夥或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人。

2、個體工商戶業主和實際經營者不一致的問題：在訴訟中，個體工商戶以營業執照上登記的業主為當事人。有字型大小的，應在法律文書中註明登記的字型大小。

營業執照上登記的業主與實際經營者不一致的，以業主和實際經營者為共同訴訟人。

3、個人合夥問題：個人合夥的全體合夥人在訴訟中為共同訴訟人。個人合夥有依法核准登記的字型大小的，應在法律文書中註明登記的字型大小。全體合夥人可以推選代表人；被推選的代表人，應由全體合夥人出具推選書。

4、企業法人分立問題：企業法人合並的，因合並前的民事活動發生的糾紛，以合並後的企業為當事人；企業法人分立的，因分立前的民事活動發生的糾紛，以分立後的企業為共同訴訟人。

5、借用問題：借用業務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行帳戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人。

6、擔保問題：因保證合同糾紛提起的訴訟，債權人向保證人和被保證人一並主張權利的，人民法院應當將保證人和被保證人列為共同被告；債權人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔連帶責任的外，人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權人僅起訴被保證人的，可只列被保證人為被告。

7、繼承問題：在繼承遺產的訴訟中，部分繼承人起訴的，人民法院應通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟；被通知的繼承人不願意參加訴訟又未明確表示放棄實體權利的，人民法院仍應把其列為共同原告。

8、代理問題：被代理人和代理人承擔連帶責任的，為共同訴訟人。

9、公有財產問題：共有財產權受到他人侵害，部分共有權人起訴的，其他共有權人應當列為共同訴訟人。

普通共同訴訟是指，當事人一方或者雙方在兩人以上，訴訟標的屬於同一種類，人民法院認為可以合並審理的，當事人也同意共同審理的共同訴訟。普通共同訴訟是一種可分之訴。

9. 一家單位的業務掛靠另一家單位辦理 業務行為後果誰承擔

從法律上講，掛靠經營實質上就是一些自然人、合夥組織利用企業法人的獨立人格和資質，規避國家法律政策對某種行業的要求和限制，並利用所掛靠的企業法人所具有的某種資質從事經營活動的行為。從這個意義上講，掛靠經營其實是一種「違法」行為。
1、從行政法角度分析掛靠的屬性及後果
在市場經濟條件下,某些市場主體要進入市場從事經營活動必須取得相關資格或資質,從而實現市場的有序性和規范化。而國家通過行政許可等手段，對市場主體的資格進行審查，對於達到某種行業要求的市場主體，允許其進入市場，而對未達到某種行業標準的市場主體，不允許其進入市場，有效防止了不具備資質或生產經營條件的經濟組織從事該項經濟活動，有效地保護廣大消費者的合法權益不受侵犯，防止了不正當競爭和其他有損交易秩序的行為發生。而掛靠經營正是對行政審查的規避和違反，掛靠者在不具備資質的的情形下以被掛靠企業的名義從事市場活動，會嚴重擾亂市場秩序。因此，掛靠經營在行政法上屬違法行為，行政機關應當對掛靠單位和被掛靠單位進行行政處罰。
2、掛靠在民法上的屬性及責任承擔分析
正如前文所述，掛靠是掛靠者以被掛靠者名義對外從事民事法律行為，既然是以被掛靠者名義對外從事民事法律行為，並徵得被掛靠者同意，由此產生的法律後果，理應由被掛靠者承擔。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十三條規定，個體工商戶、個人合夥或私營企業掛靠集體企業並以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合夥或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人；第五十二條規定，借用業務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人。既然被掛靠者允許他人從掛靠經營中獲得了利益，其承擔必要的法律後果和風險也是理所當然的。
3、掛靠之刑法屬性及後果分析
在掛靠經營中，一部分是國家法律、行政法規規定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品。在這些領域中，如果掛靠單位沒有取得相關資質而從事經營活動，情節嚴重的也可構成非法經營罪，依法承擔刑事責任。《行政許可法》第七十九條規定，被許可人出租、出借、轉讓、倒賣許可證構成犯罪的，依法應當承擔刑事責任。第八十一條也規定，未經許可而從事相關活動構成犯罪的也應依法承擔刑事責任。《刑法》第二百二十五條規定，違反國家規定，未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的，擾亂市場秩序，情節嚴重的或情節特別嚴重的，都構成非法經營罪，應依法承擔刑事責任。

10. 建築業掛靠經營模式下納稅義務探析 | 通稅原創

建築行業掛靠經營是《建築法》嚴格禁止的行為，但掛靠行為又普遍存在，屢禁不止。在這樣的大背景下，如何將稅法與相關行政法、經濟法銜接，既保證法的價值統一，又不犧牲國家稅收利益，是擺在稅務執法者、涉稅法律服務工作者面前的一道難題。

本文受周波先生《進一步規范掛靠經營模式下的納稅義務》一文啟發，對於是否需要對掛靠人實行政策穿透，即對掛靠人作為獨立納稅人進行征稅，提出自己的一點思考，並請教於方家。

[關鍵詞] 建築業、掛靠、掛靠人、納稅人、政策穿透

日前，周波先生在《中國稅務報》發表的 《進一步規范掛靠經營模式下的納稅義務》¹ 一文，引起業內人士的熱議。恰筆者近期也在研究這一現實問題，有一些思考，特付諸筆端，與各位專家探討。

周先生認為，「掛靠經營沒有對增值稅納稅義務產生實質的不利影響，但是卻對所得稅的稅基產生了重要影響。掛靠經營模式中，主要利潤是由掛靠方取得，但由於是掛靠經營，掛靠方不是對外經營的主體，其取得的利潤無須繳納企業所得稅或個人所得稅，因此掛靠方的所得稅稅基被侵蝕。」

進而，周先生建議「對掛靠人實行政策穿透，即將掛靠人作為獨立的納稅人進行征稅，掛靠人屬於法人的，應當就取得的款項向被掛靠人開具發票，就所得繳納企業所得稅；掛靠人屬於個人的，應當就取得的款項到稅務機關申請代開發票，就所得按照「綜合所得」繳納個人所得稅，被掛靠人在支付款項時，按照『工資薪金所得』或者『勞務報酬所得』預扣預繳個人所得稅。」

筆者認為，周先生的建議尚有討論空間。

《中華人民共和國建築法》（2019年4月23日修正）第二十六條第二款明確規定「禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。」

住房和城鄉建設部《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規〔2019〕1號）第四條規定「建設單位與承包單位應嚴格依法簽訂合同，明確雙方權利、義務、責任，嚴禁違法發包、轉包、違法分包和掛靠，確保工程質量和施工安全。」相應地，該《辦法》第十六、十七條對違法轉包、分包、掛靠行為規定了嚴厲的處罰措施，如罰款、撤回資質證書、聯合懲戒等。

而稅法是對民商事法律行為進行二次評價的 「事後法」² ，如果稅務行政機關允許掛靠人名正言順地向被掛靠人開具發票，提取掛靠利潤，這顯然會背離《建築法》禁止掛靠的立法精神，有放縱、慫恿掛靠行為之嫌，會讓掛靠雙方對掛靠行為有非法行為合法化的誤解。

《財政部、國家稅務總局關於全面推開營業稅改徵增值稅試點的通知》（財稅〔2016〕36號）規定，單位以承包、承租、掛靠方式經營的，承包人、承租人、掛靠人（以下統稱承包人）以發包人、出租人、被掛靠人（以下統稱發包人）名義對外經營並由發包人承擔相關法律責任的，以該發包人為納稅人。否則，以承包人為納稅人。

該規定不能解讀為對建築業掛靠模式增值稅上合規性的認可。

首先，這里的掛靠，不特指建築業的掛靠，而恰恰建築業的掛靠有資質限制，而資質限制的背後是建築質量及施工安全問題，事關重大，不容忽視，相當於《建築法》對掛靠有特別的規定，應優先服從《建築法》的規定，而對該 《通知》做限縮性適用³ ；

其次，該條文的表述是「掛靠人」以「被掛靠人」名義對外經營並由「被掛靠人」承擔相關法律責任，以該「被掛靠人」為納稅人，這本是題中應有之義，也就是「本應如此」，而「否則，以掛靠人為納稅人」的說法，對建築行業而言，在現實中是不存在的。

如果能夠以掛靠人自己的名義對外經營，由掛靠人自己承擔相關法律責任，那何須掛靠？掛靠是非法的，是掛靠雙方的趨利性引起的規避法律禁止性規定的行為，也可以說是不得已而為之。

所以，從該條文的文意來看，並沒有為建築行業掛靠行為正名的意思。 其本意是在掛靠行為普遍存在的現實情形下，如何依法確定增值稅的納稅義務主體、降低虛開發票行政，刑事打擊面，維持市場穩定，這實屬權宜之策。同樣，《國家稅務總局關於納稅人對外開具增值稅專用發票有關問題的公告>的解讀》的相關內容也沒有為工程掛靠行為正名的意思。

《增值稅暫行條例》第一條規定「在中華人民共和國境內銷售貨物或者加工、修理修配勞務（以下簡稱勞務），銷售服務、無形資產、不動產以及進口貨物的單位和個人，為增值稅的納稅人，應當依照本條例繳納增值稅。」

那麼，根據業務實質判斷，掛靠人為提取利潤之目的向被掛靠人開具發票時，其既非銷售貨物、提供勞務，也非銷售服務、無形資產，因為掛靠人實施工程施工行為，需要自擔風險，自負盈虧，掛靠項目產生利潤並非必然；且本質上，被掛靠人也並非接受掛靠人施工服務的對象，掛靠雙方是「合作」關系，而非服務與被服務關系。

所以，針對這筆利潤而言，不存在掛靠人為被掛靠人提供勞務、服務之說。

那麼其開票稅目如何確定？同時，掛靠人為被掛靠人開票，也不屬於《增值稅暫行條例》第十五條規定的免徵增值稅項目。

如果掛靠人是企業法人，其為提取利潤之目的向被掛靠人開具發票，其取得的收入是何種收入？

《企業所得稅法實施條例》第六條規定「企業所得稅法第三條所稱所得，包括銷售貨物所得、提供勞務所得、轉讓財產所得、股息紅利等權益性投資所得、利息所得、租金所得、特許權使用費所得、接受捐贈所得和其他所得。」第七條規定「……（六）其他所得，由國務院財政、稅務主管部門確定。」

筆者認為掛靠人從被掛靠人處提取的利潤不屬於上述其他所得之外的任何一種所得，而國務院財政、稅務部門亦未界定掛靠利潤屬於「其他所得」。

如果掛靠人是自然人，根據《個人所得稅法》第二條規定，九個稅目中僅有「經營所得」（與該法修改前的「對企事業單位的承包經營、承租經營所得」稅目接近）勉強與掛靠經營行為的實質相符，因為經營所得符合自擔風險、自負盈虧的屬性，但仍然值得進一步推敲：

《稅收徵收管理法實施細則》第四十九條規定「承包人或者承租人有獨立的生產經營權，在財務上獨立核算，並定期向發包人或者出租人上繳承包費或者租金的，承包人或者承租人應當就其生產、經營收入和所得納稅，並接受稅務管理；但是，法律、行政法規另有規定的除外。發包人或者出租人應當自發包或者出租之日起30日內將承包人或者承租人的有關情況向主管稅務機關報告。發包人或者出租人不報告的，發包人或者出租人與承包人或者承租人承擔納稅連帶責任。」

根據這一規定，發包人僅就其收取的承包費或租金繳納企業所得稅，而承包人的經營收益，扣除其成本費用後由其按照承包承租經營所得繳納個人所得稅，可見發包人和承包人繳納所得稅的稅基是不同的收入部分，而工程掛靠中，掛靠人的經營所得，是被掛靠人作為法定納稅義務主體已經繳納了企業所得稅之後的凈利潤部分，掛靠人為提取該凈利潤所繳納的個人所得稅和《實施細則》四十九條規定的承包人承包承租經營所得繳納個人所得稅的「所得范圍」是不同的。

綜合上述分析，筆者認為，允許掛靠人向被掛靠人開票提取利潤，無論從建築法的禁止性規定來講，還是從增值稅、所得稅稅目與經營實質的一致性角度講，都是不妥當的。

筆者認為， 稅務行政機關只需嚴格依照《稅收徵收管理法》、《增值稅暫行條例》、《企業所得稅法》、《個人所得稅法》及其配套法律法規的規定正確履行征管職責即可，在依法征稅的前提下，對於掛靠行為而言，既不會造成增值稅的流失，也不會導致所得稅的稅基侵蝕。

理由如下：

一、稅務行政機關只需依法監管被掛靠人是否依法納稅，並對被掛靠人、掛靠人的稅收違法行為進行監管即可保障稅款應收盡收。

建築行業掛靠行為是法律禁止的 ，如果沒有主管部門的查處或者當事人的自我曝光，稅務行政機關無從發現掛靠行為，也不就不存在對掛靠行為征稅的問題。所以，依法對被掛靠人的施工項目正常征稅才是確保國家稅款應收盡收的常態化措施。

被掛靠人向項目發包人開具發票，並繳納銷項稅，如果有真實的項目成本支出的相應進項稅抵扣，即准其抵扣，否則按銷項稅額納稅。所以，增值稅並無流失；項目結算後，所有存留在被掛靠人賬上的利潤，包括其收取掛靠人的管理費，都屬於被掛靠人的「經營所得」，依法繳納企業所得稅。

所以，企業所得稅沒有流失；企業所得稅的稅後利潤，屬於企業的凈利潤，只能向股東分配或用於彌補虧損，稅務行政機關不必費心為掛靠人提取利潤操心，只需嚴格依法履職，對不合法的提取利潤行為進行監管即可。至於掛靠人如何提取利潤，由其自行處置。

如果掛靠人為提取利潤，虛開增值稅專用發票或普通發票用於虛增項目成本的，則稅務行政機關應依照虛開發票的相關法律規定予以處理、處罰，或依法移送司法機關。但針對掛靠項目真實發生的材料、機械、勞務成本所取得的進項發票，根據上述通知精神，應允許被掛靠人抵扣或作為真實成本支出依據，允許在企業所得稅前扣除。

二、實務中，掛靠人成立關聯商事主體、通過增加交易環節的方式提取利潤的合法性評析

如何從被掛靠人賬戶里提取掛靠利潤，目前實務中普遍做法是：被掛靠人將掛靠項目完全視為自有項目進行管理，並進行財稅核算；掛靠人設立關聯的商事主體，如企業法人、合夥企業、個人獨資企業或個體工商戶，並與被掛靠人進行真實交易，將掛靠項目需要采購的材料、服務等納入關聯商事主體的采購范圍，並在加價不加量，且不違反相關行政許可的前提下，與被掛靠企業交易，將掛靠項目的利潤截留在該關聯商事主體內，掛靠項目留存在被掛靠人賬上僅限於應留給被掛靠人的管理費。

如此變通做法，筆者認為不會導致國家稅款流失。

首先，掛靠人的關聯商事主體根據掛靠項目需要對外采購成本材料、服務（以不違反相關行政許可為前提），並加價銷售給被掛靠人，符合四流（合同、資金、貨物或服務、發票）一致規則，存在真實交易，不屬於虛開發票行為。

其次，利潤從被掛靠人賬上轉入掛靠人關聯商事主體賬上，總體而言，沒有導致稅款流失。

根據增值稅的原理，增值稅稅款不會流失；下面主要分析一下所得稅。

如果被掛靠方是法人企業，掛靠人的關聯商事主體也是法人企業，從企業所得稅的法定稅率來講，企業所得稅的稅負是一致的，但是，現實中，國家針對小微企業有相應的優惠政策，比如，符合條件的小微企業，企業所得稅實際稅負可能只有5%或10%；或者掛靠人的關聯商事主體獲得了相對於查賬徵收方式而言更實惠的核定徵收待遇。 但這些現象正是稅法彈性的體現。

在人性趨利的引導下，稅負由高向低轉移，實際上一刻也沒有停止過，為何獨獨不允許掛靠行為享受呢？或者，如前所述，掛靠行為是隱秘的，稅務機關或許根本發現不了。所以從更為宏觀的角度講，所得稅在企業法人之間流動，並沒有損害國家稅收利益，或者說在國家稅收利益的容忍范圍內。

如果掛靠人的關聯商事主體是只繳納個人所得稅的個體工商戶、個人獨資企業、合夥企業，對於這類非法人企業的投資人而言，其個人所得稅負擔與法人企業的自然人股東分紅的個人所得稅負擔並無重大差異：通常而言，法人企業企業所得稅稅率25%，投資人分紅個人所得稅稅率20%，綜合稅負率40%；如果是小微企業，享受相應企業所得稅優惠後，其綜合稅負率可以下降到35%以下。而針對經營所得的個人所得稅而言，其是五級累進稅率，從5%到35%，超過50萬元年度應稅所得，個人所得稅稅率即達到35%。

所以，兩相比較，從穿透「組織」，直達組織背後最後的自然人出資人角度講，法人企業和非法人企業，所得稅稅負是大體相當的，所以，利潤從法人企業流入非法人企業，對國家而言，並沒有產生實質性的所得稅稅款流失風險。

即使上述觀點都不成立， 對於超出合理限度的關聯交易轉移利潤行為，稅務機關還可以依照《企業所得稅法》第六章、《個人所得稅法》第八條的相關規定進行納稅調整，作為最後的兜底性制度保障。

備註：

¹刊於《中國稅務報》2020年11月11日

²歐陽天健：《法律科學》2020年第5期

³劉天永主編：《中國稅法疑難案件解決實務》（第三版），法律出版社，2018年版

參考文獻：

[1]郭建川，個人所得稅結構設計與征管機制研究，財政研究2010年3月

[2]周利芬，經濟研究導刊，我國個人所得稅稅收征管探討，2010，20