訴訟法課後反思

1. 讀完民事訴訟法有什麼感觸

每一門獨立的法律科學都有自己的研究對象。這一研究對象是由本學科自身的特殊性決定的。同樣，民事訴訟法學論文的寫作也具有其特殊性，同學們只有緊緊把握它的特點，靈活運用寫作方法，使用規范的語言，才能寫好民事訴訟法學的論文。

一、民事訴訟論文的寫作

(一)民事訴訟論文題目的確定
民事訴訟法學的研究課題主要集中在以下幾個方面：
(1)民事訴訟法學的基本理論，如價值論、目的論、訴權論、程序保障論、民事訴訟法律關系論等；(2)民事訴訟的具體制度和具體理論，如當事人、管轄、舉證責任、審前准備程序、簡易程序、再審程序、執行等；(3)民事訴訟與訴訟外糾紛解決機制之間的關系，如民事訴訟與仲裁、公證、調解、和解的關系。
由於文章的篇幅有限，選題切忌過大過空。論文的寫作畢竟不是教科書，要求面面俱到。學生應該根據自己的興趣、掌握的資料等因素來確定論題。論文是對自己觀點的一種陳述，所以要言之有物，在某一方面要著重一點論述開去，這樣才能獲得一篇有深度、有力度的優秀論文。在浩瀚的法律知識中只要選取其中的一朵浪花就能折射出太陽的光芒。如有關執行方面的論文就可以有很多的寫法，比如：完善我國強制執行法的探討；執行程序中的參與分配製度；執行難的原因和對策等等。
下面推薦一些常見的民事訴訟法學的論題，以供學生參考和借鑒：(1)基本理論的探討，如訴訟公正與效率的探討，法官獨立審判的理性思考，論司法公正，訴權之保護，民事訴訟處分原則重述；(2)具體制度和具體理論的探討，如民事訴訟法修改的若干基本問題，我國民事審級制度的改革與完善，論無獨立請求權的第三人，論醫療糾紛民事訴訟的若干問題，當事人舉證與法院查證之關系，我國民事舉證制度的完善；(3)對民事訴訟與其他糾紛解決機制之間的關系的探討，如論仲裁與訴訟，論我國法院調解制度的改革。

(二)民事訴訟論文寫作中的常見問題

針對同學在民訴論文寫作中經常出現的問題，提出相應的解決辦法，期望在以後的論文寫作中能夠有所幫助。
1．文不對題。有些同學雖然選擇了一個小題目進行論述，但是卻要面面俱到，與主題相關的內容卻僅佔一小部分，或者乾脆沒有論述自己的觀點。這樣顯然離題了。
例如題目是「法院調解制度改革構想」的論文，有些同學論述的小標題如下：
(1)法院調解的定義；(2)法院調解的性質；(3)法院調解的特徵；(4)法院調解的優勢。對於闡述法院調解制度改革的論文，上述論述顯然有些離題太遠，應該適當介紹後，分清主次，重點闡述文章觀點，採用下列下標題進行論述，主題更加突出：(1)法院調解制度概述；(2)國內外相關制度的比較；(3)我國法院調解制度的弊端；(4)法院調解制度的改革和完善。
需要明確的是，論文與教科書不同：首先，教科書的對象是學生，而且大部分是對某一問題一無所知的學生，因此對問題的闡述需要一層一層的面面俱到。論文的讀者是對某一問題的基本內容有一定了解的人，此時作者的任務並不是在普法，講基本的理論，而是要深入到的某一問題的探討中去。其次，從方法上來說，教科書以闡述為主，因為教科書的主要目標是將問題解釋清楚；而論文則應以論證為主，作者要發現問題，並以論據來論證作者的觀點。
2．在文中經常採用第一人稱或者加入謙虛的話及加入讓老師指正的話語。有的學生在論述自己觀點前總是加上「由於自己水平或者篇幅有限??」或者「下面，我也來談談自己的看法」之類的贅話。其實直接闡述就行，需要指明是作者的看法時，可以用「筆者認為」的說法，但不能濫用。
有的同學在文中加入謙虛或者請老師指正的話，如「本人功底淺顯，請老師不吝賜教」等等，這種話語不應在民訴論文的正式寫作中出現，需要類似的溝通的話可以另外附上字條。
3．直接引用法規的簡稱。有的同學在第一次引用法規時就用簡稱，這樣不規范。應當在第一次引用時用全稱，然後註明以後的簡稱。例如：《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民訴法》)，在此以後再出現該法時就可以用《民訴法》這一簡稱了。
4．民訴論文的寫作方法運用不當。有的同學在論述時不能很好地運用論文的寫作方法，造成論文就像課堂筆記或者論文提綱。論文的寫作應該有理有據，不能像光有骨頭沒有血肉的大綱。
舉例：一位同學在其論述執行一文時，其中一個小標題是這樣闡述的：
-「(一)執行的定義、性質與特徵1．執行的定義(一句話)。2．執行的性質(一句話)。3．執行的特徵。」
正確的論述應為：「關於執行權的性質，學者們各有觀點。有的學者認為??有的認為??筆者認為??理由如下??」。
5．不註明引用文章的出處。
註明出處的作用有二：一是版權問題，否則無異於將他人的智力成果據為己有；二是可以使文章更加具有權威性。在民訴論文中註明參考文獻，可以表明作者是在閱讀了大量的文章的基礎上進行研究並得出結論的，同時也可使文章的論據更加真實。
6．局限於論文標題，就事論事。
同學們在論文寫作中還容易局限於論題的字眼，就事論事。例如，題目是「執行難的原因和對策」的論文，有的同學認為題目就是原因和對策兩方面，結果在論文中就寫了這兩個方面。這種寫法忽略了論文寫作的三個層次：第一層，提出問題；第二層，分析問題，主要是分析問題的原因，找出症結或弊端；第三層，解決問題，也就是針對問題提出解決的辦法、改革和完善的建議、得出文章的結論等等。即提出問題，分析問題和解決問題。對於此篇論文來說，作者首先應該對執行難進行概述，然後再論述原因和對策，這樣才稱得上是一篇結構完整的民訴法學論文。
7．沒有靈活掌握民訴論文的寫作方法。大多數同學在選定論文題目後，不知道如何展開論述，闡述自己的觀點；有的同學在論文寫作中甚至迷失了自己的寫作方向，也就是說，一味的陷入材料的堆積中，找不到論文寫作的重點了。針對民訴法學的特殊性，下面就推薦幾種在民訴法學論文中經常運用的寫作方法。
(1)程序法與實體法相結合。民事訴訟法是民事程序法，它與民事實體法的關系十分密切。民事訴訟法是保障民事實體法順利實施的工具，而民事實體法中包含許多民事程序法的規定。同學在論述一個民事訴訟法學的論題時，就可以把程序法和實體法結合起來考慮，一方面可以使論文更有深度，另一方面，也使論文更有生命力，富有實踐指導意義。
(2)比較的方法。有比較，才能有鑒別。對民事訴訟法的研究也是如此。在世界經濟一體化的浪潮下，片面的強調國情差異而不予借鑒外國的有益經驗是不合時宜的；片面的強調外國的優勢而忽視本國的國情也是行不通的。
比較包括兩個方面：一是我國民事訴訟法與中外歷史上的民事訴訟法相比較；二是我國民事訴訟法與其他各國的民事訴訟法相比較。比較的內容可以歸為以下幾類：一是與大陸法系國家比較，其中以法國、德國為重點；二是與英美法系國家比較，以英國、美國為重點；三是與原蘇聯和東歐各國比較，蘇聯是重點。值得一提的是，比較不是泛泛的進行資料堆積，而是要選取對闡述觀點有用的資料進行比較，為後面論述自己的觀點打下堅實的理論基礎，從而可以順利的推導出文章的結論。
(3)理論與實踐相結合。民事訴訟法是民事訴訟法學研究的主要對象。民事訴訟法是實踐性很強的應用法律，這就決定了民事訴訟法學是一門實踐性很強的應用法學。「純理論、純抽象意義的問題考察，終歸還是缺乏現實基礎的照應。因此，失去了在現實，尤其是在法律操作層面上的生動活潑，由此也影響了程序法的應有魅力。今後的新學問必須徹底否認抽象論的意義，將基礎立在具體性之上，並導入更為經驗主義的手法開始這樣的工作」。
隨著社會主義市場經濟體制的建立和發展，必然產生許多新的民事法律關系，新型的民事、經濟糾紛也在不斷涌現。由此產生的諸多訴訟實踐問題都是我們深入探討和研究的對象。同學們可以以此作為論文寫作的突破點和重點。比如，現有的民事審判程序是否已基本適應了社會主義市場經濟的需要，有哪些方面尚需進一步改革，民事訴訟面臨哪些新情況、新問題等等。
例如，隨著改革的深入，國有資產流失，環境污染，市場壟斷等一系列新的問題出現了，為了解決中國社會現存的實際問題，保護國家社會公共利益不受侵害，檢察機關提起民事訴訟，對一般民事活動行使監督權的問題就突顯出來。筆者可以通過借鑒國外的立法經驗，探討我國檢察機關提起民事訴訟的必要性和可行性，最後提出改革建議。這樣寫出來的論文就會有理有據，既有理論深度，也有現實的指導意義。
(4)思路開闊，觸類旁通。現代社會中，自然科學、技術科學、社會科學和人文科學之間的傳統學科的分割界即將消除，不同學科之間相互取長補短，將會融合成一個完整的科學知識體系。了解邊緣學科的知識，可以使民事訴訟法學的研究視野更加開闊，分析方法更加多樣化。例如，民事訴訟的基本價值中就引入了經濟學中的概念——效益，並且已經得到了民事訴訟理論界和實務界的認同；對於民事訴訟證明標準的研究就離不開馬克思主義哲學中真理的相對性原理。

二、民事訴訟論文的答辯

民訴論文答辯階段也是讓許多同學摸不著頭腦的事情。因為平時接觸的少，所以對民訴論文答辯不知道如何准備，造成了答辯時心理緊張，影響了民訴論文的成績。下面我就著重論述一下同學們應該怎樣有效的准備和應對民訴論文答辯。

(一)民事訴訟論文答辯的准備
民訴論文答辯是對學生的論文進行的一種口頭測試方法，所以學生對答辯的准備就首先應該以論文為根本。熟悉自己的文章，對於文章的整體結構，文章的主要內容都要瞭然於胸。但是不要死記硬背，而是應該真正掌握自己論述的內容，知道其之所以如此的原因，用自己的話表達出來。然後，在這個堅實的基礎上可以進一步涉獵相關的知識，拓寬視野。
例如，對於探討我國民事再審程序的論文，就需要掌握我國民事再審制度的現狀，存在哪些弊端，應該如何進行改革。由於民事再審是對發生法律效力的法院裁判再次進行審理，所以相關問題有既判力，民事程序的安定，法院的權威性等等。

(二)民事訴訟論文答辯的進行
1．答辯老師針對民訴論文經常會提問如下一些問題，「請簡述你文章的主要內容」，「請簡要回答文章的主要觀點」，或者針對你文章的某一部分進行提問，但都是以學生的民訴論文為依據發問的。
2．同學在答辯中要注意以下問題：
(1)言談舉止要大方自然，努力控制自己的緊張心情。對待答辯老師要有禮貌。答辯其實就是向老師做的一個口頭的論文報告，所以只要自然的把自己的觀點、理解表達出來就行。
(2)回答答辯老師提問一定要有針對性，簡明扼要。因為每個學生的答辯時間最多十分鍾左右，而答辯老師最少三個人一組進行提問，所以同學的回答只要把民訴論文大的綱要用自己的話表達出來就行。回答切忌羅嗦，生硬的背誦。答辯進行中，學生可以拿著自己的民訴論文或者准備的相關草稿。這樣也是為了使學生更加自然表達自己的觀點。
(3)對於老師提問的和民訴論文相關的問題，學生如果不知道的話，應該怎麼辦?建議採取如下辦法應對。首先應該沉著、冷靜。老師的提問肯定是從民訴論文引申出來的，所以盡快找到民訴論文的知識點。其次，心裡要明白老師提問的目的可能是看看你的知識面，要聽聽你自己對於這一問題的理解或者說你自己對這一問題的看法。最後，大膽的說出自己的看法，禮貌地和老師進行探討。許多法律問題也是仁者見仁，智者見智，沒有定論，所以千萬別緊張，沉著應對，一定會取得不錯的答辯成績。
總之，一篇優秀的民訴論文應該結構完整，觀點明確，論證充分，邏輯性強，還要有規范的注釋和形式。同時在答辯中學生要言之有物，條理清楚。

2. 誰能提供我一些刑事訴訟法原理論的資料!

我國1996年修改通過的《刑事訴訟法》第191條規定：「第二審人民法院發現第一審人民法院的審理有下列違反法律規定的訴訟程序的情形之一的，應當裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判：（一）違反本法有關公開審判的規定的；（二）違反迴避制度的；（三）剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判的；（四）審判組織的組成不合法的；（五）其他違反法律規定的訴訟程序，可能影響公正審判的。」這是我國刑事訴訟法中首次詳細規定程序性違法的法律後果，標志著我國刑事訴訟法程序規則的逐步健全和程序性裁判機制的初步確立，因此具有重大的理論意義和實踐意義。本文以《刑事訴訟法》第191條的規定為切入點，試圖分析我國刑事訴訟中引入程序性裁判的意義，以及當前中國刑事訴訟法中程序性裁判存在的局限，並對中國刑事訴訟法中程序性裁判的完善提出了自己的建議，以期拋磚引玉，引起學界對這個長期「被遺忘角落」的重視和思考。

二、程序規則及程序性裁判的確立

（一）程序規則及程序性裁判的含義

程序規則是程序性裁判存在的前提。程序規則是相對於實體規則而言的，兩者都屬於法律規則的范疇，因而都須符合法律規則的一般邏輯構成。從邏輯構成上講，每一個法律規則應由行為模式和法律後果兩部分構成。[1] 行為模式是從大量實際行為中概括出來作為行為的理論抽象、基本框架或標准。行為模式大體上可以分為三類：可以這樣行為；應當這樣行為；不應當這樣行為；這三種行為模式也就意味著有三種相應法律規則：授權性法律規則；命令性法律規則；禁止性法律規則。法律後果一般是指法律對具有法律意義的行為賦予某種結果。它大體上可分為兩類：（1）肯定性法律後果，即法律承認這種行為合法、有效並加以保護以至獎勵。（2）否定性法律後果，即法律不予承認、加以撤銷以至制裁。[2] 程序規則就是由程序性權利、義務（程序法上的行為模式）以及程序性法律後果構成的法律規則。具體到刑事訴訟程序規則而言，就是對公、檢、法三機關和訴訟參與人[3] 參加刑事訴訟時應當遵守之操作規程以及違反操作規程所承擔之法律後果作出規定的法律規則。以《刑事訴訟法》第191條為例：「……有下列違反法律規定的訴訟程序的情形之一的」，如違反本法有關公開審判的規定的，違反迴避制度的、剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利、可能影響公正審判的，審判組織的組成不合法的等，實質上是對上述行為的禁止性規定，即「不應當這樣行為」，結合刑事訴訟法的其它相關法條，共同構成了「不應當從事上述行為」的行為模式。而「應當裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判」則是行為模式違反時所承擔的否定性法律後果。程序性行為模式和程序性法律後果兩者共同構成了完整的程序規則。[4]

程序性裁判是法院裁判的一種。所謂「裁判」，就是用公共權力解決被告案件的行為。「裁判」一詞有多種含義，最廣義的裁判是指全部訴訟程序，即在訴訟本身意義上使用的裁判。但是訴訟法固有意義上的裁判是審判機關意思表示的訴訟行為。不過這種意義上的裁判，在狹義上僅是指，審判機關用公共權力解決被告案件，對案件適用法律的意思表示（例如，有罪或無罪的裁判）。廣義上的裁判是指法院在訴訟行為中的法律行為（例如，申請迴避的裁判、關於調查證據的裁判等等）。在訴訟法上，裁判一詞一般是指廣義上的裁判。[5] 從以上分析可以看出，狹義上的裁判僅指法院的實體性裁判，而廣義的裁判，卻包含了實體性裁判和程序性裁判。程序性裁判是指法院依據程序規則，對訴訟行為適用程序性法律後果的法律行為。例如二審法院發現一審法院的審理違反法定訴訟程序時，作出裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判的法

（二）程序性裁判確立的意義

程序性裁判的確立具有重大的理論意義和實踐意義：

首先，程序性裁判的確立充分體現了程序的獨立價值，實現了刑事訴訟由工具主義價值觀向多元價值觀的轉變，尤其是向程序本位主義的轉變。中國長期以來的「重實體，輕程序」、「重結果，輕過程」、「重打擊，輕保護」、「重國家，輕個人」的法律傳統，是工具主義的集中體現。「重實體，輕程序」觀念的形成與程序規則本身之缺陷是互為因果的關系，一方面，在工具主義的影響下，把程序規則視為可有可無的東西，立法者不重視程序規則的設計，大量的程序規則缺少法律後果的規定，存在致命的邏輯缺失；另一方面，程序規則這種缺陷的存在，必然導致程序性保障不力的後果，程序性裁判更是無從談起，程序法的「不自重」，對「重實體，輕程序」觀念的形成和強化起了推波助瀾的作用。程序規則的健全（增加了程序性違法後果的規定）和程序性裁判的確立，才使得程序的獨立價值顯現出來。正如陳瑞華教授指出的：人們對某一刑事訴訟程序是否為「善」的評價，要看刑事訴訟程序是否具有獨立的內在優秀品質，而這一品質獨立於裁判結論的正確性而存在，完全體現在刑事訴訟程序本身的設計和運作過程之中。[6] 我國學者還指出：「獨立的程序價值和品味，本身就是現代文明、現代法治的一個重要組成部分」，「我國1996年刑事訴訟法的修改，其進步性、科學性、民主性，就是通過刑事訴訟的獨立價值得到了體現……特別是刑事訴訟法第191條關於『第二審人民法院發現第一審人民法院的審理有下列違反法律規定的訴訟程序的情形之一的，應當裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判』的規定，……充分的體現了程序的獨立價值。所以，它標志著我國訴訟制度的法治、民主和文明。」 [7]

其次，程序性裁判的確立，有力的保障了被告人的程序性權利和憲法性權利，是刑事訴訟法在人權保障領域的一個飛越。現代刑事訴訟的目的已經實現了由「打擊犯罪，發現實體真實」的一元目向「法律真實」和「人權保障」等多重目的的轉變，尤其是人權保障的目的，充分體現了現代刑事訴訟的特徵，以及民主與專制的區別。刑事訴訟規則從「人權保障」的層面來說，就是授予被告人程序性權利，並同時對國家追訴行為進行合理限制的手段。因此，日本學者田口守一指出，「確定某種程序是否為『正當程序』（e process），必須視該程序重視『人權保障』的程度。因此，完全可以把人權保障與正當程序相提並論。」[8] 當代各國刑事訴訟法大都規定了這種人權保障性程序規則，如無罪推定規則，非法證據排除規則等。我國刑事訴訟法也有類似的規定，如「人民法院審判案件，除本法另有規定的以外，一律公開進行。被告人有權獲得辯護，人民法院有義務保證被告人獲得辯護。」「嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。」等。單從字面上來看，我國刑事訴訟法「人權保障」性條款並不算少，但是長期以來，這些條款大都沒有規定相應的「程序性法律後果」，從而缺少基本的規則要素，使得本來的程序規則 淪為「宣言」或「口號」，不能成為程序性裁判的基礎，因而實踐中收效甚微，刑訊逼供等現象「雖屢禁而不止」。96年刑事訴訟法修改後，第191條明確規定了違反本法有關公開審判規定、違反迴避制度；剝奪或者限制了當事人法定訴訟權利等行為的程序性法律後果，從而使相關的程序規則得以健全，程序性裁判機製得以確立，以訴訟程序來保障人權的目標在實踐中得以實現。但是我國刑事訴訟法中仍有許多程序性「規則」缺少相應的「程序性法律後果」，因而當前程序性裁判的范圍和效力是有限的，有待立法的進一步完善。

三、我國刑事訴訟法中程序性裁判的局限

通過上文的論述可以看出，我國刑事訴訟法通過第191條的規定，已經初步確立了中國刑事訴訟中的程序性裁判機制，是「我國刑事訴訟法修改的一個閃光點」，但是無論從第191條自身來看，還是從整體上對我國刑事訴訟法中的程序性裁判機制進行反思，我認為尚存在諸多缺陷，主要體現在以下幾個方面：

（一） 避重就輕，局限於法院系統內部的自我約束

縱觀我國現行刑事訴訟法，仍有大量的程序「規則」缺少「程序性法律後果」 ，尤其對於公、檢機關的程序性違法行為，缺少相應的程序性違法後果。例如刑事訴訟法雖「嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據」但卻沒有規定程序性違法後果。不可否認我國刑法中已經有了相關罪名的規定，如刑訊逼供罪、妨害作證罪 、幫助毀滅、偽造證據罪等，但是這些「實體性法律後果」只針對違反訴訟程序規則的「人」，而不直接否定「違法行為」及「違法行為之果」，因而難免有隔靴騷癢，文不對題的感覺。這一現象已經引起了學界的反思，如我國學者王敏遠指出：「刑訊逼供顯然是一種典型的違反訴訟程序的行為，雖然法律規定了對刑訊逼供行為應予實體法意義上的懲罰，但即使行為人承擔了實體法上的法律責任，而程序法若無刑訊逼供所得的證據不得採信的法律後果，就會導致刑訊逼供的行為在實體法上被否定，而其所得之證據卻在程序意義上被認可。這種局面當然很荒唐，但若沒有程序法意義上的法律後果，卻會變成現實。」[9] 陳瑞華教授也指出「最高人民法院盡管在一項司法解釋中也要求各級法院將刑訊逼供所提供的證據排除於定案根據之外，[10] 但這種司法解釋本身不具有較強的法律效力，也就難以具有可操作性。各級法院真正按其要求去做的並不多。」 [11]

刑事訴訟法修改以後，從第191條調整的范圍來看，僅限於二審法院對一審法院的程序性審查，是法院系統內部在程序上的自我約束。而事實上，相對於作為國家追訴機關的公安機關和檢察機關來說，法院是一個「利益無涉」的裁判機關，法院的中立地位使得它缺乏違反程序的沖動，因而更容易合法公正的履行有關庭審的程序規則。在實踐中，法官違反程序法的現象要比上述公、檢機關違反程序法的現象輕緩得多。因此，第191條的修改雖然邁出了中國刑事訴訟中程序性裁判的第一步，但卻沒有針對中國刑事訴訟中最關鍵、最嚴重的問題，頗有避重就輕之嫌。當前，由於上述大量程序「規則」缺失「程序性法律後果」要件，使得程序性裁判缺乏必要的基礎，法庭審判大都局限於實體裁判，背離了「裁判」的應有之義。「程序正義」和「人權保障」的價值淹沒於「打擊犯罪，追求客觀真實」的「熱忱」之中，公、檢機關的程序性違法已經成為困擾刑事司法的頑症。

（二） 程序逆行，被告人遭受「雙重危險」 ;

「雙重危險」原則是英美法系刑事訴訟的一項基本原則[12] ，根據這一原則，被告人不得因同一個罪行而受到兩次起訴、審判和科刑。如《美國聯邦憲法》第5條修正案規定：「任何人均不得因同一罪行而兩次受到生命和身體上的危險。」美國聯邦最高法院曾作出過一系列判例，對不受雙重危險原則的適用范圍作出了規定：第一，如果被告人被法庭判決無罪，檢察官無權對被告人提起上訴，即使法庭在審判中犯有某種對檢察官不利的法律錯誤或者起訴狀存在有某種缺陷。第二，如果被法庭判決有罪的被告人提出了上訴，上級法院可對其進行第二次審判。但是如果被告人的有罪裁判在新的審判中得到維護，法官一般不得對被告人判處更重的刑罰。第三，如果一項起訴因證據不足而被法庭在作出最終裁決之前予以駁回（相當於宣告無罪），被告人一般不能受到第二次審判，等等。[13] 英美法系中的「不受雙重危險」原則在適用范圍方面顯然要比大陸法系的「既判力」理論更寬泛，後者僅適用於已經生效的裁判，而前者則不限於此。在聯邦法院，陪審團一旦宣誓成立，則第一次危險就已經構成，在地方法院，第一個證人出庭意味者第一次危險的成立，此時，檢察機關一旦撤訴，就不允許重新起訴，否則會使被告人「遭受雙重危險」。「不受雙重危險」原則當然也有例外，但往往是有利於被告人的例外。 [14]

「不受雙重危險」原則，或「一事不再理」原則存在的正當性，主要在於它對訴訟當事人所體現出的人文關懷， 如果「隨意逆向運行的司法裁判程序還可能使當事人反復陷於訴訟的拖累之中，其利益和命運長期處於不確定和待裁判的狀態。」「而這對於處於弱者地位的當事人而言，將是不具備起碼的公正性的」[15] ，貝卡里亞在論證刑罰的及時性時也指出：「懲罰犯罪的刑罰越是迅速和及時，就越是公正和有益。」「說它比較公正是因為：它減輕了捉摸不定給犯人帶來的無益而殘酷的折磨。」 [16] 重復審理或程序逆行無疑會帶來上述不人道的後果。

通過上面的理論闡述之後，再來審視我國刑事訴訟以及其中的程序性裁判。我們會發現我國刑事訴訟法中並沒有「一事不再理」原則，「不受雙重危險」更是無從談起，有的只是約定俗成的「實事求是，有錯必糾」原則。我國二審法院貫徹的是「全面審查」原則，因而同時包括了實體裁判和法律裁判，在法律裁判中包含了第191條所涉及的程序性裁判。僅就現有的程序性違法後果而言，第191條對於一審法院的程序性違法，只規定了「裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判」的法律後果。既沒有作是否有利於被告人的區分，也沒有發回重審次數的限制，更沒有針對嚴重程序違法，侵犯被告人憲法權利而徑行作出有利於被告人之裁判的規定。首先，不可否認，在實踐中法院的程序違法大多是侵犯了被告人的訴訟權利，因而發回重審通常都是基於有利於被告人的理由。但是在理論上並不能排除相反的可能，即「法庭在審判中犯有某種對檢察官不利的法律錯誤」，在這種情形下，發回重審，程序逆行，就不再具有正當性。其次，發回重審並沒有次數的限制，在我國沒有獨立的羈押制度的情況下，案件審理的期限往往就是被告人的羈押期限，在無數次的發回重審而不裁定解除羈押的情況下，就會使被告人在無限延長的羈押中「遭受多重危險」，不具有起碼的公正性。最後，除了規定發回重審的法律後果外，沒有規定任何更為嚴厲或直接的法律後果，例如，在一審中嚴重程序違法，嚴重侵犯了被告人的基本人權的，徑行駁回公訴，改判無罪等，這就使得程序逆行成了程序性裁判的必然後果。筆者並不試圖站在「不受雙重危險」的立場來否定我國的兩審終審制和發回重審制度，在我國現有的司法框架和司法質量的前提下，兩審終審是必要的。但對於程序性裁判發回重審問題，我認為應當站在「不受雙重危險」的立場對之進行限制和改造，使程序性裁判的結果更為科學和人道。
其次，健全程序性審查的機制，拓寬程序性裁判的范圍。我國現階段的程序性裁判，根據第191條的規定，僅限於二審法院對一審法院庭審程序的裁判。而真正意義上的裁判，主要是法院對控辯雙方訴訟行為的裁判，因此程序裁判的范圍理應拓寬到一審階段對控辯雙方，尤其是控訴機關訴訟行為的審查，審查偵查、起訴機關在偵查、起訴過程中，有沒有違反法定程序，侵犯被告人合法利益，如果存在違法事實，應當啟用程序性裁判對之適用不利的程序性法律後果。同樣的，在二審或再審階段，仍應繼續這種程序性審查。法院庭審中的程序性裁判是對偵查、起訴行為的「事後審查」。隨著人權保障意識的提高，程序性裁判的范圍還應當拓寬到審前階段，即對偵查、審查起訴行為進行「事中」程序審查，因為偵查、審查起訴過程中，涉及到國家公權力與公民私權利的對抗，在這種對抗中應當介入一個中立的第三者，對程序性問題，例如超期羈押問題、非法取證問題等作出裁判，一則是對國家公權力作出及時限制，防止權力的濫用，二則可以對犯罪嫌疑人作出及時救濟，保障犯罪嫌疑人的程序性權利不受非法侵犯。這實際上是構建審前階段的司法審查制度，實現由行政追訴形態向訴訟形態的回歸。[19] 從我國現有的法律框架來看，對審前階段的程序性審查尚未納入法院司法審查的范圍，因而對於審前超期羈押等問題，沒有一個合法有力的救濟途徑，而且，最高人民法院關於執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第1條2款（二）項明確規定「公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法的明確授權實施的行為」不在司法審查的范圍之內，但是除了該司法解釋的法律效力尚有待確定之外，「非法取證」「超期羈押」是否為「刑事訴訟法的明確授權實施的行為」 也是值得商榷的。因此，從應然角度，該司法解釋並不能否定這一理論設想的正當性。為了防止法官對實體問題產生預斷，應當組織專門法官或構建預審制度來從事這種審前程序審查。當然，這些制度的構建還有待於司法改革和制度改革進一步深入。

最後，提高人權保障意識，加大對程序性違法制裁的力度。我國刑事訴訟法有關程序性違法後果的規定，只有第191條的「發回重審」，而且過於簡單概括，正如上文所述，有違背「雙重危險」和「責任主義」原則之嫌。對於我國刑事訴訟中的「發回重審」制度，應當站在人權保障的立場，依據「不受雙重危險」和「責任主義」原則進行限制和改造。首先，應當區分「發回重 審」是否有利於被告人，對於不利於被告人的「發回重審」應當嚴格限制；其次，應當對「發回重審」的次數作嚴格限制，避免訴訟進入無休無止的境地，而且為了防止羈押期限的不當延長，應當同時判令解除被告的羈押狀態；最後，應當區分程序違法的程度，對於輕微的程序違法，可以作出糾正程序錯誤的裁判，而不必「發回重審」，以免被告「遭受雙重危險」，對於嚴重程序違法、侵犯被告人人權的情形，應當作出更為嚴厲的裁判，如徑行作出無罪判決，使違法者承擔不利的法律後果，以維護程序正義，保障被告人的訴訟權利和人權。

以上是對程序性裁判完善的理論建構，而法律規則的建構還需要在理論建構的基礎上，結合立法技術使之更為具體化和操作化。限於篇幅和文章的主題，在此不再贅述。

「注釋」

[1]也有的學者認為法律規則由假定、處理和制裁三部分構成，本文所指的行為模式實質上是對假定和處理的合並。

[2]沈宗靈（主編）：《法理學》，北京大學出版社1999年版，第37－38頁。

[3]我國刑事訴訟法中，將公、檢機關排除在「訴訟參與人」的概念之外，至少在觀念上就造成了控辯雙方訴訟地位的不平等，是「線性訴訟結構」的產物。在「線性結構」下，控辯式審判方式的引進將面臨極大的風險。有關刑事訴訟的「線性結構」和「三角結構」的詳細分析，參見，陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民出版社2000年版，第122－123頁。

[4]北京大學法學院陳瑞華教授認為，程序規則自身還應當區分「實體性程序規則」和「純粹程序性規則」，前者類似於本文所稱的程序規則，包括行為模式和法律後果的邏輯結構，而後者則是為了前者的落實所設計的操作化規程，應當包括對程序性裁判的舉證責任和舉證程度等問題。應當說陳教授的觀點對我國程序規則的完善和程序性裁判的確立提出了更高的要求。但是「純粹程序性規則」應當以「實體性程序規則」已經完備為前提，在中國的刑事訴訟法中，前者尚存在嚴重的邏輯缺失——大多數程序規則只有行為模式而沒有法律後果。限於論述的重點和文章的篇幅，本文對「純粹程序性規則」不作論述。

[5][日]田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪、張凌、穆津等譯，卞建林審校，法律出版社2000年版，第282頁。

[6]陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民出版社2000年版，第88－89頁。

[7]樊崇義：「論刑事訴訟法律觀的轉變」，載《政法論壇》2001年第2期，第51頁。

[8]同注5，第12頁。

[9]王敏遠：《刑事司法理論與實踐檢討》，中國政法大學出版社，1999年，第49頁。

[10]最高人民法院關於執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋第61條的規定。——筆者注。

[11]陳瑞華：《看得見的正義》，中國法制出版社，2000年，第190頁。

[12]「雙重危險」原則與大陸法系的「既判力」理論被認為是對「一事不再理」這一古老原則的不同詮釋。「既判力」理論是從維護司法權威的角度來論證「一事不再理」之正當性的，認為司法的權威在於裁判不能被頻繁推翻。但是這一論證存在一個無法克服的悖論，即司法的權威同樣不能建立在謬誤之上，而「一事再理」往往是基於糾正謬誤的需要，司法要通過穩定性來體現它的權威，就必須同時認同自身的謬誤。而「雙重危險」則是從人權保障的角度論證「一事不再理」之正當性的，認為應當避免使一個人長期處於不確定狀態。我們認為將作為技術規則的刑事訴訟法注入權利的因素，從而使之成為動態憲法，成為人權保障法，這是當代刑事訴訟法發展的方向，而「雙重危險」原則所體現的人文關懷，恰恰代表了這一方向。

3. 刑事訴訟法第十七章課後習題答案

第十七章 審判監督程序
1.特點：
a.是對已經生效的裁判的再審。b.提起審判監督程序的期限沒有規定，但要改無罪為有罪時，必須受刑法規定的追訴時效的限制。c.審判監督程序不適用上訴不加刑原則。
2.申訴：
（1）申訴的主體：當事人及其法定代理人、近親屬，對已經發生法律效力的判決、裁定，可以向法院或者檢察院提出申訴，但是不能停止判決、裁定的執行。（比較民訴和行政訴訟）
（2）申訴的條件：刑法204條
a.有新的證據證明原判決、裁定認定的事實確有錯誤的。b.據以定罪量刑的證據不確實、不充分或者證明案件事實的主要證據之間存在矛盾的。c.原判決、裁定適用法律確有錯誤的。d.審判人員在審理該案件的時候，有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的。e.嚴重違反法定程序，如違反關於公開審判的規定，迴避制度，審判組織組成不合法。
下列哪些情況可以導致審判監督程序的提起？
A.證明案件事實的主要證據之間存在矛盾 B.適用緩刑錯誤
C.違反迴避制度 D.審判人員在審判該案時有貪污、受賄、徇私舞弊、枉法裁判的行為
答案：ABCD.本考審判監督程序提起的理由。
（3）申訴的提出：
a.向法院提出。可以向原審法院和直接向上級法院提出，但審查權在原審法院。（比較二審）申訴人對駁回申訴不服的，可以向上一級法院申訴。經兩級法院處理後又提出申訴的，如果沒有新的充分理由，法院可以不再受理。b.向檢察院提出。再由檢察院提出抗訴。
（4）申訴的法律效力
a.申訴人不是引起審判監督程序的主體，是否提起審判監督程序要由有決定權的機關經審查以後才能決定；
b.申訴不是毫無效力的，效力體現在根據刑訴法204條的規定，法院應當重新審判。以及法院必須在受理申請之後3個月作出決定，至遲不得超過6個月。

3.提起審判監督程序：
（1）提起審判監督程序的主體：（注意上級與上一級的區別）
a.各級法院院長和審判委員會（本院）：各級法院院長對本院已經發生法律效力的判決和裁定，如果發現在認定事實上或者在適用法律上確有錯誤，必須提交審判委員會處理。b.最高法院和其他上級法院（提審或指令再審）：最高法院對各級法院已經發生法律效力的判決和裁定，上級法院對下級法院已經發生法律效力的判決和裁定，如果發現確有錯誤，有權提審或者指令再審。c.最高檢察院和其他上級檢察院（抗訴）：最高檢察院對各級法院已經發生法律效力的判決和裁定，上級檢察院對下級法院已經發生法律效力的判決和裁定，如果發現確有錯誤，有權按照審判監督程序向同級法院提出抗訴（與二審中的抗訴相區別）。檢察院抗訴的案件，接受抗訴的法院應當組成合議庭重新審理，對於原判決事實不清楚或者證據不足的，可以指令下級法院再審。d.同級檢察院提出的抗訴：地方各級檢察院對同級法院已經發生法律效力的民事判決，裁定，發現原判決、裁定確有錯誤的，應當提請上級（不是上一級）檢察院向其同級法院按照審判監督程序提出抗訴。（注意再審抗訴程序是上、平、下）
（2）提起審判監督程序的條件：發現已經發生法律效力的判決和裁定，在認定事實上或者在適用法律上確有錯誤。

4.重新審判的程序：
a.法院按照審判監督程序重新審判的案件，應當另行組成合議庭進行，原審審判人員應當迴避。b.如果原來是第一審案件，應當依照第一審程序進行審判，所作的判決、裁定，可以上訴、抗訴；如果原來是第二審案件，或者是上級法院提審的案件，應當依照第二審程序進行審判，所作的判決、裁定，是終審的判決、裁定。（注意上級法院提審一律按二審程序進行）
c.再審期間不停止原判決、裁定的執行。d.再審期間檢察院按同級派員出庭。e.全面審查原則。

5.重新審判的期限：
a.法院按照審判監督程序重新審判的案件，應當在作出提審、再審決定之日起3個月以內審結，需要延長期限的，不得超過6個月。例如：某人在原審中被判罪，現有無罪證據，問法院受理後正常的話最長多長時間才能得到無罪的裁定？一年，3個月做出是否提審再審的決定，再有3個月審結，加上延長則是一年。
b.接受抗訴的法院按照審判監督程序審判抗訴的案件，審理期限適用前款規定；對需要指令下級法院再審的，應當自接受抗訴之日起1個月以內作出決定，下級法院的審理期限適用前款規定。

6.重新審判後的處理：
a.原判決、裁定認定事實和適用法律正確，量刑適當的，應當裁定駁回申訴或者抗訴，維持原判。b.原判決、裁定認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當的，應當改判。按照第二審程序審理的案件，認為必須判處被告人死刑立即執行的，直接改判後，應當報請最高法院核准。c.應當對被告人實行數罪並罰的案件，原判決、裁定沒有分別定罪量刑的，應當撤銷原判決、裁定，重新定罪量刑，並決定執行的刑罰。d.按照第二審程序審理的案件，原判決、裁定認定事實不清或者證據不足的，可以在查清事實後改判，也可以裁定撤銷原判，發回原審法院重新審判。原判決、裁定認定事實不清，證據不足，經再審仍無法查清，證據不足，不能認定原審被告人有罪的，應當判決宣告被告人無罪。

4. 學習民事訴訟法課,你有哪些收獲

通過學習，學生可了解和掌握民事訴訟理論的基本范疇、基本原則、管轄制 度、證據制度、當事人制度、訴訟程序、執行程序等內容，提高發現、分析和解決民事訴訟實際問題的能力。

5. 大學老師的教學評價

作為一名大學老師，要對自己的教學進行評價，找出自己教學存在的問題，改正不足，提升教學水平和質量。下面是我整理大學老師的教學評價的 範文 ，歡迎閱讀!

大學老師的教學評價篇一

時間猶如白駒過隙，20XX年轉眼就到了年底，這是一個辭舊迎新的時刻，更是一個 總結 過去、展望未來的時刻。為了更好地做好今後的工作，現將這半年來的學習與工作進行總結。

一、思想政治方面

作為大學教師，作為共產黨員，我非常注重思想政治水平與道德修養的提高，在各方面嚴格要求自己。熱愛祖國，熱愛 教育 事業，積極擁護黨的領導，認真學習並貫徹黨的教育方針，時時處處以教師的職責、黨員的標准鞭策自己。作為一名教師，師德師風非常重要，“其身正，不令而行;其身不正，雖令不從。”教師的言行對學生的思想、行為和品質具有潛移默化的影響。今年是襄樊學院的師德師風建設年，我積極上網瀏覽學校的師德師風建設專網，認真學習學校的文件以及優秀教師的典型 事跡 ，積極參加學校的師德師風建設活動(如學校的教師座談會以及院里的師生座談會)，並學習了溫家寶在 教師節 前夕到北京市第三十五中學看望師生後的座談講話《教育大計教師為本》。通過這些學習，我深刻的認識到教師肩上的重大責任。認識到要培養人才，必須以學生為本，形成高度的責任心和愛心，同時要不斷學習並鑽研先進的教學理念、 教學 方法 以及學科前沿，努力提高自己的專業素養。

二、工作方面

由於本人報到的時間比較晚，因此這半學年沒排上課，院里領導研究後安排我行政坐班，主要協助 市場營銷 教研室以及教科辦的一些事務(其中以前者為主)。雖然沒有走上講台，接受教學實踐的鍛煉，但我多次旁聽觀摩同行的授課，以學習他們好的教學方法、教學語言以及肢體語言的表達，並結合自己以往的教學 經驗 ，找出自身的不足，以期在經後的教學中得到改進。同時通過多種途徑學習教案、教學大綱的編制方法以及精品課的建設，如在市場營銷專業的教學評估整理三綱、聆聽評估中專家座談會上專家對教案的見解、參與劉學林老師學校精品課程建設以及學習網上其他精品課的建設等，通過這些接觸，我深刻的認識到了上好一門課程需要全方面的布局和准備，對我今後教學過程的開展與提高大有裨益。

在協助市場營銷教研室以及教科辦的工作中，我每天按時上下班(除了特殊情況，如博士答辯)，並認真負責的按時完成教研室與教科辦交給的任務。具體來講，主要完成如下幾個方面的工作，①參加市場營銷專業評估的資料准備工作(如參與自評 報告 的整理、技能培訓、三綱的整理匯編)，評估期間的會議記錄整理(專家座談會、評估反饋會的記錄整理)以及評估工作教學簡報的撰寫。②對物流專業的培養方案進行修訂。通過對其他院校物流專業課程設置的研究以及對物流教材、有關課程教學大綱、實驗大綱的查找，對物流專業的課程設置、學時學分、實驗課、學期安排等進行了仔細的修訂。

③建立學術論文、優秀 畢業 論文以及開題報告、任務書的範文庫。此外，還協助市場營銷教研室以及教科辦處理了一些其他事務，如幫教科辦整理新生的課程速查表等等。這些事雖然小而瑣碎，但我本著認真負責的態度來做，學到了一些待人處事的方式方法。

在建立學術論文範文庫時，我從各種文獻庫中甄選質量較好的管理類論文百餘篇，並進行了分類，在這個過程中，我進一步學習了管理類的論文寫作與研究方法，為《科學研究方法與論文寫作》這門課積累了許多素材，並在閱讀管理研究方法相關書籍的基礎上，形成了這門課的教學思路。

三、存在的不足與展望目標:

在這半年的工作當中，我存在的最大不足之處在於沒有寫出一定水準的科研論文並進行發表，我 反思 了一下，這種結果有兩個原因：一是由於我在經過一年的博士論文寫作後有點貪圖安逸、有所懈怠;二是在學習管理研究的方法，尤其是定量分析與實證方法，並積累材料和研究課題，為以後寫作具有一定水準的管理類論文打下基礎。

在新的一年裡我一定要抓緊時間，積極著手科研工作，爭取明年在核心期刊以及國際會議上發表學術論文，積極申報科研項目，不負學校和院里對我的期望。此外，在工作中要更加嚴格地要求自己，謙虛謹慎, 戒驕戒躁，虛心學習同事的先進教學經驗，更加全身心地投入到教學科研工作中。

大學老師的教學評價篇二

踏入**學院成為一名教師已經快一年半了。回想剛來之時心中多少有些忐忑，如今經過了一年半來的歷練，發覺自己多了幾分沉著與成熟。雖然在這里從教的時間還不長，但我已經從中受益匪淺，收獲頗多。作為一名新教師，為了使學生學有所得，從課程學習中掌握有用的應用技能，我堅持做好課前准備工作，大量查閱相關知識，在提高自身素質的同時，向學生傳授更多的有用知識。在課堂上，通過各種教學方法，充分調動學生的積極性，在與學生的互動過程中，充分發揮學生的主動性，達到知識的靈活運用。課下及時批改作業，並總結學生作業中出現的問題，就相關問題進行講解，以鞏固學生對課堂知識的正確掌握。

新學期各項教學工作在學院領導、教務處和分院領導的正確領導下有序的開展著，我們也一直以滿腔的熱情積極地工作著。本學期我主要擔任08級市場營銷本專科的和09級市場營銷這兩門課。現將前一階段 工作總結 如下：

一、思想方面

本人堅持黨的各項方針政策，熱愛教育事業，始終以一個黨員的標准嚴格要求自己，努力地提高自己。對工作認真負責，勤勤懇懇，能夠主動配合學院，做好學校安排的各項工作。我還深知要教育好學生，教師必須先以身作則，時時做到教書育人、言傳身教、為人師表，以自己的人格、行為去感染學生。在不斷的學習中，努力使自己的思想覺悟、理論水平、業務能力都得到較快的提高。

二、教學方面

(一)准備工作

學初根據相關專業特色和課程特點擬定好符合我院培養計劃的課程教學大綱，並根據教材的理論框架結構制定合理的教學進度計劃表。並且在假期里已認真閱讀了兩本教材，對教材內容和結構有了非常詳細的了解，做好了開學初的教學准備工作。

(二)精心研讀，認真備課，嚴謹治學

教學中，備課環節極其重要，備課效果的好壞會嚴重影響課堂氣氛和學生積極性。

備課既要備教材，又要備學生。在備課過程中先要吃透課本，把握各章節的重點和難點。在弄懂課本上的每一字每一句之後，還去熟讀一些輔助教材，查閱這些教材中是否還有些更系統、更前沿的理論觀點。備學生就是要了解和分析學生情況，有針對性地教學，真正做到因材施教。要了解學生，首先要把學生的基礎情況和所學習的專業特色結合起來。我們的學生基礎理論知識比較薄弱，但是實踐動手能力卻比較強，這也正好突出了我院的培養目標是綜合應用性人才，再加上我們工商管理學院各專業的特點——實用性強。所以在我的教學中都本著將課本知識生活化、現實化，每講一個知識點都會找生活中的實例或典型的案例，一方面幫助學生理解課本中的抽象知識，另一方面讓學生了解理論知識的實際應用，這樣學生既易於接收知識，又增加了他們的學習興趣。

另外，增加師生互動，引導學生自己思考並提出疑問，這樣不僅可以激發自學，還可以活躍課堂。“學起於思，思源於凝”，如何引導學生將所學知識與現實生活結合起來，引發思考，對調動學生的學習積極性有重大影響。

(三)主動創新，樂觀教學，塑造人格魅力

教師最忌諱照本宣科，缺乏創見，對知識的理解往往“有接觸，沒感觸;有廣度，沒深度;有他見，沒己見;有理論，沒實際”。如果課堂沒有新意沒有內容，容易引起學生的厭學情緒和排斥心理，所以我在熟知課本的知識點後，能夠以通俗易懂的語言講給學生，並能將最新的發展和相關信息穿插進課堂。在上《*********》、《*******》這兩門課時，因為是多媒體上課，所以我除了在內容上豐富課本知識外，還在實際應用方面下了很大功夫，力爭讓學生學有所用，以吸引學生的注意力和學習興趣，拓展學生的視野，使學生不斷的達到“親其師，信其道”的境界。我們盡量要以自己樂觀的生活態度、飽滿的精神狀態去感染學生，既做學生學業上的嚴師，又做生話中的益友，行動上接近學生，心理上貼近學生，讓學生感受老師特有的精神面貌。我堅信一個老師如果有良好的專業素質、主動的創新精神、樂觀的教學態度、真誠的情感交流和生動的語言表達，定會成為學生心目中喜歡的、有人格魅力的老師。

三、紀律方面

本人長期以來嚴格遵守*****學院的各項管理 規章制度 ，按時上下班，服從領導，並且能夠認真及時的完成學校及院領導交付的各項任務，積極主動地參加教研室組織的各項活動。

四、不足之處

作為年輕教師，由於經驗不足，自身各方面的素養還有待進一步提高。工作中大膽實踐、不斷創新的意識還不夠強，運用多種教學手段的技能還有待提高。這些也是我努力的方向。 具體來說，我的下一步的目標是在現有基礎上，進一步提高自身素質，擴展自己的專業知識，更好地完成教學任務，因此我要從以下幾點做起：

1.有效利用課堂時間，提高課堂效率。

(1)組織好課堂教學，關注全體學生，注意信息反饋，調動學生的積極性，使其保持相對穩定性，同時想方設法創設教學情景，激發學生的興趣和情感，使他們產生愉悅的心境，創造良好的課堂氣氛，課堂語言簡潔明了，將難以理解的東西用簡單的語言進行講解。

(2)提高教學質量的同時，還要做好課後輔導工作。部分學生缺乏自控能力， 學習態度 不夠端正。針對這些問題，就要抓好學生的思想教育，並使這一工作慣徹到學生的學習指導中去，還要做好對學生學習的輔導和幫助工作。

2. 虛心向其他老師學習請教，博採眾長，提高教學水平。並時刻總結自己在教學中的缺陷並進行改進。 總之，通過這半學期的教學實踐，我學到了很多東西，鍛煉了自己的能力，並認識到了自己的不足。因此在在今後的教學工作中，我仍將一如既往的要求自己，努力工作，發揚優點，改正缺點，開拓前進。

大學老師的教學評價篇三

伴隨著今年的第一場 大雪 ，本年度的最後一個月悄然來臨。回顧年度的工作，有進步也有不足，有欣慰也有遺憾。現將全年工作做如下總結。

一、師德方面

本人熱愛教師崗位，積極參加各種思想教育和教師成長培訓活動。在日常生活中能做到尊重他人，團結同事。教學工作中能夠做到關心學生，愛護學生，踐行培養學生主動成長的教學理念，重視每個學生的個性發展。在課堂上精心授課，在課外通過固定地點答疑、微信、QQ等多種形式輔導學生，解答學生關於學習、生活、情感多方面的問題，關心學生社團如青年法學會和法律援助中心的活動，利用業余時間對其進行輔導。留心為在校學生推薦實習崗位，尤其是為在校畢業生推薦工作崗位，如法院招收的書記員崗位和律師事務所進校招聘的律師助理崗位。

二、教學方面

本年度共承擔5門本科專業課程和6門實踐教學工作，分別是民訴、刑訴、行政法行訴法(下)、司法制度和證據法。在實踐教學方面，主要承擔部分模擬法庭設計與演練、民刑法律案例討論、學年論文、民商實務實訓以及畢業論文等實踐環節。完成了校外實習如專業實習的實習動員、實習單位安排、實習回執收取、實習單位統計、實習過程監控、 實習報告 批閱和實習成績評定的系列工作，同時，在與實習單位二七區法院建立互動聯系方面發揮了重要作用。

在教學活動中，總結了適合課程內容的教學經驗：

第一，對於程序法課程以學生教材理解、出勤情況和學生學習情況等作為 自我評價 的指標。兼顧 考研 和司法考試兩種發展思路，注重基礎理論的傳授，同時結合案例增加學生的實際操作能力，做到枯燥的問題生動化、瑣碎的問題系統化。注重授課方式和考試命題方式的改革和創新，開辟多種方式加強與學生的溝通，注意總結授課內容的重點和難點。

第二，嘗試在教學中採用翻轉課堂的方式。今年6月份，《民事訴訟法》課程獲得我

院首批SPOC課程建設，建設周期為兩年，結合該課程建設項目，本學期我嘗試在《民事訴訟法》授課中進行 課前預習 、課上討論、線上考核相結合的教學方式。線上考核穿插司法考試和考研真題的知識點，結合訴訟法的特點總結出多整理、多記憶、多做題、重視數字、注意細節的 學習方法 。關注立法動態，關注訴訟法最近幾年呈現越考越細，越考越難的趨勢，提醒學生注重細節，注重法條。在製作線上課程的過程中，11月份參加全國首屆慕課、微課和翻轉課堂的實務培訓，在技術方面獲得了較多的啟發。

第三，對實踐課程的總結。結合本人主持的校級教研教改項目《模擬法庭課程教學研究》的結項驗收，對兩年來模擬法庭設計與演練課程的改革探索進行總結，形成了完善的模擬法庭實踐課程操作流程和考核指標體系;結合在建校級教研教改項目《卓越法律人才校園培養模式探索》，嘗試創設一種調動學生實踐規范性和積極性的有效機制，制定出具體的操作規程。案例討論課程採取自主發言和抽簽發言的方式，課前讓學生查找相關資料，老師講解和學生相互討論後讓每個同學都有機會發言，以此來激發學生的學習自主性。

三、科研方面

今年5月完成河南省社科聯、團經聯年度調研課題《網上信訪受理制度研究》項目並驗收通過，6月完成校級教研教改項目《模擬法庭課程教學研究》並驗收通過，配合該課題發表論文《如何增強模擬法庭的規范性和趣味性》。完成校級項目《證據法》優秀課程和科研項目《網路謠言相關法律問題研究》的大部分工作，申請校級教研教改項目《卓越法律人才校園培養模式探討》獲得立項，《民事訴訟法》SPOC課程建設獲得立項。發表論4篇。

四、班主任工作及服務於社會方面

下半年擔任法學151班班主任，配合輔導辦完成了新生的報到、專業教育和 軍訓 前的 安全教育 ，保障開課前的安全、平穩過度。軍訓期間完成了新生摸底考試、臨時班委負責人的選舉工作，軍訓後選舉出正式的班委成員。針對新生不適應大學授課方式和對專業的迷茫等問題，利用班會和上課間隙找學生座談，推薦學習方法和專業書籍，盡量做到了解每位學生的特點，鼓勵參加多類型的課外活動，培養對專業的熱愛和學習積極性。

社會工作方面：暑期參加九三學社科技服務活動;參加河南省中小企業法律服務宣傳活動;為地方建設建言獻策。

五、存在的不足

本年度，不管在教學還是科研工作中，總體比以前進步，但還有許多不足。在教學內容的安排上，還要進一步琢磨司考、考研和日常教學的契合關系，對重、難點的把握還應緊跟司考方向，課外對學生的輔導時間和方式有待增加，對課堂氣氛的烘托還有待提高。實踐教學方面，存在對學生實踐過程中把控不嚴的情況。在科研工作中，有成果但層次不高，掌握了法學論文的寫作技巧但離高質量論文寫作的要求還有距離。在授課的高年級學生中，也存在一些問題，如大四上課出勤率低，考查課普遍不重視，專業就業對學生學習氣氛有一定影響等。

六、2016年的展望

在總結2015年工作成績和不足的基礎上，擬對下一年的工作任務作如出展望：

1、繼續加強政治學習和業務學習，積極參加學校組織的各種形式的學習活動，以繼續教育平台為契機，不斷提高政治思想素質和業務水平，適應新形勢下教師工作的需要，掌握先進的教學方法和手段。

2、認真備課、上課、做好課外輔導，保證教學工作穩定的前提下，進一步提高教學效果，進一步總結理論教學技巧，為提高司考和考研率奠定基礎。

3、努力提高科研水平和層次。繼續加強團隊智慧，以開放合作的姿態強化資源整合，增強科研內外合力，處理教學、科研、社會服務的關系，通過構建三者互相促進的格局來加強科研。

6. 刑事訴訟法論程序正義

【摘要】程序正義是人們追求的對象，什麼樣的程序是正義的？必須考慮設立程序的目的，設立程序的最終目的是程序當事人權利的保護，可以說程序是當事人權利的大憲章。當事人權利來源於何處？最終來源於設立程序的人的人性需求。因此符合人性的程序是正義的程序，反之，就是不正義的，程序正義的標准就是程序的人性標准。
【關鍵詞】程序 正義 人性

一、問題的提出
「程序正義」一詞通常有二方面的意義，其一，指按法定程序辦事過程所體現的正義。例如，我國刑事訴訟法第28條規定：審判人員、檢察人員、偵查人員是本案的當事人或者是當事人的近親屬的，應當自行迴避，當事人及其法定代理人也有權要求他們迴避。如果按本條做了，至少在審判偵查、起訴和審判的組成人員方面就是正義的，否則就是不正義的，因為「任何人都不應當成為自己案件的法官」。其二，指符合某種標準的程序所體現的正義。如上例，如果訴訟法沒有規定司法人員是本案的當事人時應當自行迴避，就不是正義的程序，因為它忽視了人的趨利性。符合什麼標準的程序是正義的？即程序正義的標準是什麼？
程序正義的標准依其內容可分為技術標准和價值標准，前者如立法的簡明扼要、邏輯的縝密、期限設計的恰當等，後者如保護當事人的隱私、尊重當事人的人格、允許當事人申辯等。技術標准以立法經驗和客觀存在為依據，價值標准以程序立法的目的為依據。本文著重討論程序正義的價值標准。
從邏輯推論，對程序正義的價值標準的研究，應該與程序立法的歷史同步，雖然我們現在還無法斷定程序正義價值標准研究起於何時。但是，自覺的系統的研究僅僅開始於二十世紀的七十年代，在我國則是上世紀末。1977年美國杜克大學教授米奇爾曼在《程序性正當法律程序的形式與協作目標》中，闡述了程序正義的價值標准：尊嚴價值、參與價值、威懾價值和實現價值。 1981年耶魯大學教授馬修發表《行政性正當法律程序：對尊嚴理論的探討》，提出了程序正義的尊嚴價值理論。 陳瑞華評論說：「馬修尊嚴理論的核心，其實就是強調在法律程序的設計和運作中使那些利益受到影響的人獲得基本的公正對待，從而具有人的尊嚴。就是必須通過法律程序本身得到實現的目標，也是一項法律程序公正與否的尺度。」 與馬修同時代的康乃爾大學的薩默斯教授、佛羅里達州立大學貝勒斯教授提出或深化了類似的觀點。陳瑞華認為，程序正義有六個要素：參與、中立、對等、司法理性、及時性和終結性。 以上中外學者對程序正義的研究有歷史性貢獻主要有：第一，確立了程序的獨立價值地位，提出了程序正義的命題，程序不再是實體法的附庸。第二，在肯定程序正義品性基礎上，意識到衡量程序正義的標准問題。第三，初步提出了衡量程序正義標准：尊嚴、平等、參與、隱私、可預測、透明、中立、理性、及時和終結等等，提出了設計程序法律的基本原則和價值目標，深化了程序正義的理論基礎，特別是把程序正義標准與程序關系主體即人的尊嚴聯系起來，是其突出成就。但是，其不足仍然是明顯的：第一，尊嚴、中立等價值標准不足以概括程序的正義內涵，例如，程序設計是否應該考慮程序主體的生存、親情、自由和發展？第二，尊嚴、平等、參與、隱私等價值標准既是對立又是統一的，那麼統一於什麼？應該有一個共同的東西把它們統一到程序正義的旗幟下。第三，程序正義與實體正義應該是對立統一的，不能為了強調程序正義而割裂程序和實體二者的聯系。本文從人性的角度，試圖系統論證程序正義的人性價值標准及其理論基礎。
二、人性的基本內涵
人性是什麼？眾說紛紜。 筆者認為，基本人性是人的生存、尊嚴、親情、名譽、自由、發展等需求傾向。
盧梭說：「人性的首要法則，是要維護自身的生存。」 生存是人類歷史的前提。在人的幼年，生存是一種本能，過了幼年階段，人的生存慾望就超越了本能，總是帶著一項或多項「任務」生活著。人因珍愛自己的生命而珍愛他人的生命，自己要生存，就必須讓別人能生存。人類一開始就是群體的生活方式，原始社會最嚴厲的處罰，就是把人趕出部落。今天的個人似乎越來越獨立了，其實不然，人們的相互聯系和依靠越來越重要了。
尊嚴就是把人當作人看待，是人的普遍的需要。尊嚴是人特有的生活方式，沒有尊嚴，特別是沒有內心的尊嚴，就不成為人。人的尊嚴，基於人的自然屬性，與一個人的權力、金錢、壽命、相貌等無關。尊嚴像空氣一樣，不引人注意，卻非常重要。
親情是人對其關系密切的人的眷戀和關愛，有父母子女親情、夫妻親情、朋友親情、種族親情等等。父母子女親情以血緣為基礎，是親情的核心，不可替代。夫妻親情俗稱愛情，以性為基礎，但不止於性，包含著互相尊重、互相依戀、彼此關懷的道德情感。
名譽是社會對一個人的評價。周恩來曾稱名譽是人的第二生命，亞當·斯密稱人最大的不幸是名譽上不應有的損失。人們曾詢問托爾斯泰創作的動力，他出人意料地答道：對於榮譽的渴望。所以，德國倫理學家弗里德里希·包爾生說：「最高的名望和榮譽是大多數曾給歷史帶來轉折點的人們的最強有力的動機——在亞歷山大、凱撒、弗里德里希、拿破崙那裡就是這樣。而且，假如在人的記憶中沒有對榮譽、名望和不朽的憧憬，偉大的精神和藝術成就也就不可能獲得。」 人人都希望自己有個好名譽，因為名譽與自己的利益和價值有一致性。小孩從懂事開始，就希望被他人的稱贊，這種希望一直伴隨著其生命旅程。
自由也是基本的人性。人的自由是多元的、多層次的，從其存在形式看有思想自由和行動自由。帕特利克·亨利曾喊出：「不自由，勿寧死」，康德則認為自由是唯一原始的人性權利。盧梭說：「放棄自己的自由，就是放棄去做人，就是放棄人類的權利。」 中國古代缺少自由的精神，嚴復在翻譯約翰·密爾《論自由》的時候，怎麼也找不到「liberty」的恰當的對應詞，他非常焦慮，推開窗戶，低吟柳宗元的詩：「破額山前碧玉流，騷人遙駐木蘭舟，春風無限瀟湘意，欲采萍花不自由」。他由此才得到靈感。
發展需求是人的特性。人的需要有一個最大的特點：永不滿足。在一種低層次的基本需要得到滿足以後，僅僅會有一段短時間的「高峰體驗」，人還會產生更高層次的需求，人永遠在追求之中，追求的最後目標是人永遠不能達到的目標。希望能夠按照自己所希望的方式生活，就成了人所特有的一種需要：自我發展的需要。
如果說人性的內容呈現無限多樣性，以上探討的生存、尊嚴、親情、名譽、自由、發展等是基本人性，那麼，人性還有更廣泛的內容，如認識、學習、創新、自覺、自控等等都是人性的表現，只不過與前列相比，具有繼發性特徵，後列是基本人性的拓展和深化。基本人性普遍地絕對地存在，不以財產多少、地位高低、宗教信仰、職業特性、文化程度、地理氣候、種族膚色為根據，只要是人就有人性。
三、程序正義人性標準的實證分析
以刑事訴訟法中的逮捕為例。為什麼設立逮捕制度？按刑事訴訟法第60條第1款規定，設立逮捕制度的目的是防止社會危害性發生。社會危害性是指犯罪嫌疑人、被告人逃跑，對偵查活動的干擾，繼續犯罪或可能給被害人、證人帶來的威脅。犯罪嫌疑人逃跑和妨礙取證，是為了規避法律制裁。犯罪嫌疑人為什麼要規避法律制裁？就是避免自己的名譽和自由等權利受到貶損和限制。詹姆斯·威爾遜和理查德·赫恩斯在《犯罪與人性》中說，「犯罪的所得包括物質利益、性滿足、復仇和同夥的承認等；犯罪後果包括良心的責備、被害者的報復、朋友和同事的非難和可能的懲罰」。 這里「犯罪的所得」即作案人所趨的主要之「利」，「犯罪後果」即作案人所避的主要之「害」。 因此逃避法律制裁幾乎是人的本能，而逮捕制度正是基於人的本能也就是人性的傾向而設立的，犯罪嫌疑人或被告人可能為了自己的生存、尊嚴、親情、名譽和發展，會逃避法律制裁，逮捕制度的作用就在於抑制被強制人規避法律制裁的意識和行為。
為了防止人性的惡而設立逮捕制度的，這是針對犯罪嫌疑人或被告人的，但是同時也是針對司法機關及其工作人員的，因為可能會出現權利之惡。並且工作人員最終也是普通人，也具有一般的人性特徵，「有權力的人行使權力直到遇到有界限的地方才停止」， 如果權力沒有界限，就會導致權力腐敗。為了防止司法機關及其工作人員恣意枉為，保護被強制人的正當權利，刑事訴訟法就逮捕制度還設立了更多的程序要求，如果說第61條是針對被強制人的話，那麼第59、60、66、67、68、69、70、71、72、73、74、75、76、77條都是針對司法機關及其工作人員的條款。
因此，可以說，逮捕制度對於犯罪嫌疑人、對司法人員來說，都是基於基本的人性，具體指人的生存需求、尊嚴需求、親情需求、自由需求和發展需求。
四、程序正義人性標準的理論分析
（一）程序法的主體是人
提出這個問題似乎有點幼稚，因為從法理學來說，這是一個常識，但現實生活表明，這個常識常常被誤解了。我們眼中往往只有國家、政黨、社會、階級、集體和抽象的人，而忘記了活生生的人。程序法律關系主體不僅包括國家、政府、政黨、經濟組織，也包括自然人，自然人是最普遍的主體。在現實的司法實踐中，我們必須認識到國家並不是唯一的程序法律關系主體，一切社會主體都是程序法律關系主體，但階級不是法治的主體。
然而，為什麼我們看不見人？一是傳統法律文化的負面作用，二是現行法律的國家本位主義取向。三是法治至上、法律至上在當今社會出現了某些異化。法眼無人，法律的統治蛻化成法律的奴役，在法律活動中，僅僅看到法律規範本身，把它看成孤立的、靜止的規則，而看不到其與法律目的、價值、法整體之間的聯系，看不到法之為人而立的初衷，把人看作客體，將立法、執法、司法活動變成毫無人性的機械運動。在這種觀念的影響下，人們往往將人法分割，只慮事、不思人，使法律規范遠離人性，更不能隨時代之進步而在法律中給人更多的關懷和尊重。
（二）程序法律是人制訂的
立法的主體最終是人，不是神，不是國家，也不是統治階級。誰在立法？神的啟示這個最古老觀點已經不值一駁。法律是不是國家制訂的？從表面看，任何法律都是國家制訂的，由特定的具體的國家機關承擔立法的任務，如我國人大行使立法權。但是，應該看到，立法機關是由人組成的，如果沒有人，立法機關還有什麼？法律是不是由統治階級制訂的，肯定是的，但階級是由人組成的。基於同樣的思路，執法的主體最終是人，不是行政機關；司法和訴訟的最終主體是人，不是司法機關；守法的主體最終也是人。
人的本質決定了法的本質，人的命運也決定著法的命運。但長期以來，我國法學界盛行這樣一種觀點：即認為法是由國家立法機關制定的，反映統治階級意志的，有國家強制力保障實施的行為規范的總和。就此概念而言，如果剔除那些限定詞，則法的本質亦基本清楚，即，「法是……行為規范的總和」。法的本質反而模糊不清了。如果強調法的根本屬性是統治階級的意志，不同的社會階級和不同的社會制度中的法律，彼此何以有繼承和借鑒的可能?其繼承和借鑒的東西是什麼?很難自圓其說。
（三）程序法的內容是人的權利和義務
「社會法律生活表明,權利和權力才是法律世界最重要、最常見、最基本的法現象,法學應當以權利和權力為最基本研究對象和分析起點,從而形成新的范疇結構和新的法現象解釋體系。」 如果我們承認程序法律關系的主體是人，那麼程序法律的內容就是人的權利和義務。以刑事訴訟為例，有三類「人」，一是犯罪嫌疑人或被告人，一是受害人，一是司法機關，這三類主體最終都是自然人。刑事訴訟法的內容就是這三類主體的權利和義務的總和。不管是司法機關，還是犯罪嫌疑人或被告人或者被害人，最終都是自然人，因此訴訟權利義務都歸根到底是人的權利義務。司法人員代表司法機關行使權利履行義務，似乎與司法人員個人的權利與義務無關，實則不然。《中華人民共和國檢察官法》、《檢察官職業道德規范》、《人民檢察院訴訟規則》、《人民檢察院錯案責任追究條例（試行）》、《中華人民共和國刑法》第397、399、400、401、402條等具體規定了檢察官的權利和義務。整個訴訟程序的法理結構就是以犯罪嫌疑人或被告人的權利的制約司法工作人員的權利，「程序正義的基本要求就體現在對裁判者權力的制約以及對被裁判者程序性權利的保障上。」
（四）人性需要是程序權利義務的內存依據
基本人性凝結成人的基本權利。生存需要產生生存權，人的生命不可剝奪，困境中的生命應該得到拯救。人有珍惜自己生命的權利，也有珍惜他人生命的義務。尊嚴需要形成人格權，人在任何情況下有把自己看作人的權利，更有把他人看作人的義務。親情需要產生親權。親情是精神的歸宿，親緣是親情的載體。親緣關系具有自然性、普遍性、穩定性、功能性、利益性和精神性，特別是其中的血緣關系，是一種與生俱來、不能選擇、不能替代、不能否認、飽含溫情、維系家庭、穩定社會、繁衍人口、普遍存在的社會關系，每個人都擁有，每個人都需要。每個人都有保護親緣的義務，每個人都有享受親緣的權利。名譽需要產生名譽權，人有捍衛名譽的權利，也有尊重他人名譽的義務。自由需要產生自由權，人有自己的自由，不能妨礙他人的自由。發展需要產生發展權，自己要發展，他人也要發展；窮人要發展，富人也要發展；「好人」要發展，罪犯也要發展。
依照人性構建的程序權利義務，應該能夠成為程序關系主體的自覺意志和行為，為什麼還需要法律去規定，特別是還需要刑法的強制保障？有二類原因。第一，人能夠按照人性的方式生存和發展，但資本、市場等物質力量的異化及階級斗爭、民族斗爭的激化，扭曲了人性，在某些時期、某些地方，法治的人性色彩淡化了甚至被抹殺了。在某些時候，大眾之惡也可能傷害人性。第二，人性有其惡的一面。荀子說：「今人之性，生而有好利焉，順是，故爭奪生而辭讓亡焉；生而有疾惡焉，順是，故殘賊生而忠信亡焉；生而有耳目之欲有好聲色焉，順是，故淫亂生而禮義文理亡焉。」 柏拉圖說：「人類必須有法律並且遵守法律，否則他們的生活將會像最野蠻的野獸那樣壞。」「不能過分相信統治者的智慧和良心，即使是一名年輕英明的統治者，權力也能把他變成暴君。」柏拉圖用吉格斯指環透徹地說明了這一點。 孟德斯鳩、 麥迪遜、 傑弗遜 都論證過權力擁有者「潛惡」的存在，因此對權力所有者與權力的謹慎與防範成為一種現實的必要。人性自身的缺陷的存在決定了這種「謹慎」與「防範」不能靠人本身，而必須靠客觀化了的人性即合乎人性的制度與法律。
既然人性惡有其固有的屬性，那麼又為什麼能克服？也有二大力量，其一，人性善的本質力量。人們追求健康的體魄、社會的尊重、真摯的親情、行為的自由和發展的機會，都是一種與社會進步一致的力量，是一種「善」的力量。其二，社會力量。在社會力量面前，個人有力量總是微弱的，人不得不正視社會力量，服從社會支配。
人按人性行為，法治以人性惡為邏輯起點，以人性善為實施動力。從一定意義上講，法的產生，是人性導致人類行為有善有惡的必然結果，有善有惡是法存在的人性基礎。人的惡性與人的惡行，才使法有了抑制的對象，才使法的產生成為了必要。人的善性與人的善行，使法的產生成為了必要和可能，甚至法的存在本身就是人性中善的表現。程序法的作用就是揚善抑惡。如果真正做到了揚善抑惡，程序正義也就實現了。
（五）人性是衡量程序正義的根本價值標准
傳統的立法價值原則，通說認為主要有四項，《立法法》總則中明確規定為憲法原則、法治原則、民主原則和科學原則。 嚴格地說，前兩項原則僅僅是技術原則，後兩項既是技術原則，更是價值原則。
但是，筆者認為，民主原則和科學原則不能准確地概括立法的價值。蘇格拉底是民主的犧牲品， 蘇格拉底的悲劇會重演嗎？可能，希特勒和「文革」就是證明；將來還會重演嗎？可能，因為民主本身有其不可克服缺陷。其一，真理在剛「出土」的時候，只有少數關注它的人它的人才能看到，真理開始只在少數人手裡，但認可真理的權力掌握在人民大眾手裡，此時，真理可能被否定。其二，民主的實質是多數原則，不是全民原則，可能出現多數人之惡。其三，民主畢竟是手段和工具，它不是與人與生俱來的，不能說明人的價值。因此民主作為立法的原則值得反思。
科學原則是不是立法的基本原則？科學立法，內在包含了人性立法的因素，是在對人的自然屬性和社會屬性肯定的立法。但是，科學是歷史階段的科學，因為我們掌握的是相對真理，被標簽為科學的東西不一定是科學技術或者不完全科學。退一步說，盡管是按科學規律立法，但是科學與人性的異化也是客觀存在的。馬克思說：「我們的一切發現和進步，似乎結果是使物質力量具有理智生命，而人的生命則化為愚鈍的物質力量。」這就是說盡管科學無所不能，可以給人類帶來巨大的利益，但不一定會給人類帶來幸福與美。愛因斯坦曾告誡那些未來的科學家和工程師：如果你們想使你們一生的工作對人類有益，那麼你們只了解應用科學本身還是不夠的。關心人本身必須始終成為一切技術努力的主要目標，要關心如何組織人的勞動和商品分配，從而以這樣的方式保證我們科學思維的結果可以造福於人類，而不致成為詛咒的禍害。當你們沉思你們的圖表和方程式時，永遠不要忘記這一點！
鑒於以上分析，真正能體現立法的價值目標的是人性原則。因為人性是確定的、具體的、全面的和概括的。「理性宣布：一切違背人的自然感情的法律都是無益的，最終也是有害的。」「一切違背人的自然感情的法律的命運，就同一座直接橫斷河流的堤壩一樣，或者被立即沖垮和淹沒，或者被自己造成的漩渦所侵蝕，並逐漸地潰滅。」 「法律程序的設計者、指揮者時刻不能忘記面對的是有自由意志的自治主體。」 威廉·布倫南法官曾說過:「我一直認為法院的一個最重要的作用是捍衛每個人秉於人的自我價值而懷有的正當期望。」
符合人性的程序是正義的程序，違背人性的程序是非正義的程序。應該肯定，我國的程序設計基本是正義的，但是也有缺陷，如刑事訴訟法第48條。妻子知道丈夫確實犯了罪，那她作證還是不作證？作證時說真話還是說假話？法律的價值之一是維護社會的主流價值體系，如團結、安全、秩序、親情、友愛等。多元價值主體之間肯定會有沖突，那麼就必然產生價值平衡的法律需求，不能為了社會安全犧牲親情，也不能為了親情犧牲社會安全，因為兩者都是社會存在的條件，特別是社會主體發展的必需條件。在一個夫妻無愛、父子反目、兄弟成仇的環境里，人性將被扭曲，活力將被扼殺。法律應該實現，但強迫親屬作證的法律一般不能實現，不能法律實現的法律不如不制訂。法律是解決矛盾的而不是製造矛盾的，第48條就是製造矛盾。朱蘇力教授曾說：「國家法律有國家強制力的支持，似乎容易得到有效的貫徹。其實，真正得到有效貫徹執行的法律，是那些與通行習慣和慣例相一致或相近的規定。」 這里的通行習慣和慣例，我想應該是關注人性的。「法律不強人所難」，是一條古老的立法格言，法律肯定的應該是社會肯定的，法律否定的，應該是社會否定的，也就是一般人能做到的。羅爾斯說：「法治所要求和禁止的行為應該是人們合理地被期望能夠去做或能夠避免的行為，……它不能提出一種不可能做到的義務。」 為什麼？因為法律是社會關系的反映和固定，法律與社會是形式與內容的關系，法學家的作用在於研究和確定社會到底是什麼，用什麼法律式表達。因此，馬克思說：「社會不是以法律為基礎。那是法學家們的幻想。相反地，法律應該以社會為基礎。」 法學家並不製造法律，而是發現法律。法學家發現的法律應該是一般人都希望的並且能夠做到的。親屬作證義務的履行，是一般人都不希望的，甚至是反對的，是強人所難。

7. 新《民事訴訟法》、新《刑事訴訟法》修改亮點

新《民事訴訟法》修改亮點：
此次民訴法修改主要內容包括以下幾個方面：完善調解與訴訟相銜接的機制；進一步保障當事人的訴訟權利；完善當事人舉證制度；完善簡易程序；強化法律監督；完善審判監督程序；完善執行程序等。
1、證人費用由敗訴方當事人負擔
新修改的民訴法規定，證人因履行出庭作證義務而支出的交通、住宿、就餐等必要費用以及誤工損失，由敗訴一方當事人負擔。當事人申請證人作證的，由該當事人先行墊付；當事人沒有申請，人民法院通知證人作證的，由人民法院先行墊付。
新修改的民訴法還規定，經人民法院通知，證人應當出庭作證。有下列情形之一的，經人民法院許可，可以通過書面證言、視聽傳輸技術或者視聽資料等方式作證：因健康原因不能出庭的；因路途遙遠，交通不便不能出庭的；因自然災害等不可抗力不能出庭的；其他有正當理由不能出庭的。
2、增加專家出庭參與訴訟的規定 新修改的民訴法增加規定，當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業問題提出意見。 這樣規定的考慮是，醫療事故、環境污染和知識產權等案件，專業性強，為了查明事實，分清是非，維護當事人的合法權益，在庭審過程中需要專家提供專業意見。
3、明確二審程序開庭審理的條件
新修改的民訴法進一步明確了第二審程序開庭審理的條件。
現行民事訴訟法對第二審民事案件是否必須開庭審理規定得不夠清晰，實踐中有許多民事案件在第二審程序中未經開庭書面裁判，為此，應當進一步明確第二審程序開庭審理的條件。
新修改的民訴法將現行民事訴訟法有關規定修改為：第二審人民法院對上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理。經過閱卷、調查和詢問當事人，對沒有提出新的事實、證據或者理由，合議庭認為不需要開庭審理的，可以不開庭審理。
4、與仲裁法的有關規定相互銜接
新修改的民訴法統一了人民法院對申請撤銷和不予執行仲裁裁決的審查標准。 現行民訴法規定了不予執行仲裁裁決的審查條件，其中規定「認定事實的主要證據不足的」，「適用法律確有錯誤的」。仲裁法規定了申請撤銷仲裁裁決的審查條件，其中規定「裁決所根據的證據是偽造的」，「對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的」。人民法院對不予執行仲裁裁決申請的審查比撤銷仲裁裁決申請的審查更為寬泛，不盡合理，為此，應當根據我國仲裁的實際情況，統一審查標准。
新修改的民訴法根據仲裁法的有關規定作出了相應修改。
5、增加對案外被侵害人救濟程序
新修改的民訴法還增加了對案外被侵害人的救濟程序。
6、增加對惡意訴訟懲罰措施
當前，當事人通過惡意訴訟等手段，侵害案外人合法權益的情況時有發生。對惡意訴訟，除應當適用妨害民事訴訟的強制措施給予拘留、罰款或者依法追究刑事責任外，還應當在民訴法中增加對案外被侵害人的救濟渠道。 為此，新修改的民訴法關於第三人的規定中增加規定，因不能歸責於本人的事由未參加訴訟，但有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤，損害其民事權益的，可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起六個月內，向作出該判決、裁定、調解書的人民法院提起訴訟。人民法院經審理，訴訟請求成立的，應當改變或者撤銷原判決、裁定、調解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。
7、小標的案件，一審終審
新民訴法第一百六十二條 基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第一百五十七條第一款規定的簡單的民事案件，標的額為各省、自治區、直轄市上年度就業人員年平均工資30%以下的，實行一審終審。
現行民訴法對於民事訴訟案件統一實行二審終審制，也就是說當事人不服一審判決，均有權向上一級法院提起二審，在二審審判終結前一審判決並不生效。但在司法實踐中，個別當事人為拖延審判時間，延長最終法院執行期限，對一審認定事實清楚、適用法律正確的判決依然無故提出上訴，一個簡單的案子有時能拖延一年甚至更長；另一方面，如簡單的侵權、借款、租賃糾紛案件等，權利人苦於訴訟時間太長，權利得不到及時救濟而放棄訴訟，進而通過一些非正常的甚至是違法手段行使「私利救濟」，反而造成了更大的損失。
針對上述情況，新民訴法對於小標的額、適用簡易程序審理的一審案件，增設「一審終審」制度，有助於減少當事人的訴累，節約司法資源，使公平正義得以及時實現。 8、當事人選擇法院，應選「與爭議有實際聯系的地點」
新民訴法第三十四條 合同或者其他財產權益糾紛的當事人可以書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。
現行民訴法已經確立了「約定管轄」制度，即當事人可以通過約定，來選擇合同或財產糾紛案件將來起訴時所管轄的法院。新民訴法在現行民訴法規定的「被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地」5類「固定」約定管轄地之外，增加了「與爭議有實際聯系的地點」，使得原來5類「固定」管轄地變成了實際聯系地的列舉，在實際中使得約定管轄更加靈活。另外，將約定管轄案件的范圍，由原來僅適用於「合同糾紛案件」，擴大到了「合同或者其他財產糾紛案件」。
在適用約定管轄時，需要注意的是，首先不能違反級別管轄和專屬管轄的規定。第 二，約定的地點不能與爭議沒有任何實際聯系。
例如：在石家莊居住的一個老人向鄰居借款5萬元並出具借條，雙方不能在借條上約定爭議由石家莊中院或者河北省高院管轄，那樣就違反了「級別管轄」的規定。兩個鄰居也不能約定與借款沒有任何聯系的北京法院管轄。但如果老人的兒子還向鄰居提供了連帶還款保證，兒子住在北京市朝陽區，則北京市朝陽區就成為了與借款爭議有實際聯系的地點，該區人民法院可以作為約定管轄的法院。

新《刑事訴訟法》修改亮點
1 逼供獲得言詞證據一律排除
【草案摘錄】
採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。
不得強迫任何人證實自己有罪。
【解讀】
胡康生（全國人大法律委主任委員）：此次修改的亮點，就是在原來刑訴法嚴禁刑訊逼供的基礎上，加上了不得強迫任何人自證其罪。除了自己坦白的，不能進行強迫。如果逼出來的言詞證據，就一律要排除。
這從保障犯罪嫌疑人合法權益來講是個進步；對公安機關辦案來講，是一個很大的壓力也是動力，督促他們更要嚴格依法辦案，防止一些錯案發生。比如以前佘祥林的案子，後來反思為何會發生？原因之一就是刑訊逼供，使用非法言詞證據。
徐顯明（山東大學校長、法學教授）：任何人不能被要求證明其自己有罪，這條原則來自於聯合國的規則，不能自證其罪，任何國家機關都不讓被告人自己去證明自己有罪。這體現了人權精神，也使證據更加准確和科學，為維護司法公正和刑事訴訟參與人的合法權利提供了保障。
2 證人強制出庭直系親屬除外
【草案摘錄】
證人沒有正當理由不按人民法院通知出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。
【解讀】
胡康生：刑事案件現在比較突出的就是證人出庭的問題。一些案件證人不出庭，直接宣讀證人證言。但是，刑事犯罪最重可能是無期徒刑甚至死刑，如果犯罪嫌疑人提出要辯護，法院認為必要的證人，就得出庭。
同時，一些鑒定結論對案情的判決也很重要。舉例說，官員在貪污受賄時涉及一張名人字畫，如果最後決定犯罪不犯罪，罪輕罪重，關鍵在這個字畫值多少錢。那麼鑒定環節就很重要。對鑒定意見不一致，也可要求鑒定人出庭。
另外，為了尊重中國國情，規定被告人配偶、父母和子女，不要求強制出庭作證。
此次草案首次確立了對證人的保護制度，現在一些人為什麼不敢作證？就是怕打擊報復。包括經濟糾紛、民間糾紛等，有些人都不敢作證，更別提刑事案件了。因此，要加強對證人的保護。
3 貪官外逃財產沒收有利反腐
【草案摘錄】
對於貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年後不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規定應當追繳其違法所得及其他涉案財產的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請。
【解讀】
陳衛東（中國人民大學教授）：「犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序」的特別程序的設置，有利於嚴厲懲治腐敗犯罪、恐怖活動犯罪，挽回國家損失，消除犯罪的經濟條件，並與我國已加入的聯合國反腐敗公約及有關反恐怖問題的決議的要求相銜接。
由於我國不允許缺席審判，因此，當犯罪嫌疑人逃匿或者死亡而無法到案時，訴訟程序就無法啟動，使得犯罪分子的財產長期無法得到追繳。
「不定罪的財產沒收程序，是一個特別程序，可以有針對性地解決犯罪嫌疑人、被告人不到案，又能追繳其犯罪所得的問題。」由於這些財產是犯罪行為所得，因此對這些財產的追繳必須通過刑事訴訟程序。
4 懷孕婦女可監視居住
【草案摘錄】
監視居住適用於符合逮捕條件，但患有嚴重疾病生活不能自理的，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的，系生活不能自理的人的唯一撫養人的，因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，採取監視居住措施更為適宜的以及羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要採取監視居住措施的等情形。
【解讀】
宋英輝（北京師范大學法學院教授）：採取監視居住措施首先是為了保證訴訟的順利進行，防止嫌疑人出現逃跑、串供、毀滅證據等妨礙訴訟的行為或者繼續犯罪。
刑事訴訟法修改的重要目標是在打擊犯罪與保障人權之間尋找平衡點。這樣的修訂也符合有關國際公約倡導的以非羈押措施保障犯罪嫌疑人權利的精神。
修正案草案同時規定，對於涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪的犯罪嫌疑人，監視居住在住處執行可能有礙偵查的，經上一級人民檢察院或者公安機關批准，可以在指定的居所執行，但是不得在羈押場所和專門的辦案場所執行。為防止這一措施在實踐中被濫用，規定人民檢察院對指定居所監視居住的決定和執行實行監督。
5 發回重審只限一次且不加刑
【草案摘錄】
對於因事實不清楚或者證據不足，二審法院發回原審法院重新審判的案件，原審法院再次作出判決後，被告人提出上訴或者檢察院提出抗訴的，二審法院應依法作出判決或者裁定。二審法院發回重新審判的案件，除有新的犯罪事實，檢察院補充起訴的以外，原審法院也不得加重被告人的刑罰。
【解讀】
陳衛東：在此前的實踐中，經常會出現二審頻繁發回重審，使案件久拖不決，而且有二審法院以此來推脫責任、迴避矛盾的情況。
對於已經發回重審後又再次上訴、抗訴的案件，二審法院如何處理此前法律並沒有規定，也沒有有限制發回重審的次數。所以案件仍可能以「事實不清、證據不足」或違反程序法這些彈性較大的標准發回重審，此時案件將重新進入一審程序，案件永遠無法結束，是出現「循環審判」的訴訟怪圈，發回重審沒有次數限制是主要原因之一。
「上訴不加刑」是二審的一項原則，發回重審的案件來源於當事人的上訴或者檢察機關的起訴，也是派生於二審程序。因此對於一審法院違反訴訟程序所作出的判決，二審法院發回重審，原審法院判決不應加刑。
6 死刑復核結果應通報最高檢
【草案摘錄】
最高人民法院復核死刑案件，可以訊問被告人，辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。
在復核死刑案件過程中，最高人民檢察院可以向最高人民法院提出意見。最高人民法院應當將死刑復核結果通報最高人民檢察院。
【解讀】
胡康生：死刑復核程序備受關注。死刑是最嚴厲的懲罰，應該慎之又慎，因為錯了就無法挽回。
按照規定，所有死刑案件須最高法核准，那麼，最高法核准要不要監督？此次規定，最高法核准死刑時，可以訊問被告人，如果辯護律師在有證據時提出還有疑問，還可以提。
徐顯明（山東大學校長）：這些修改，完善了死刑復核程序，體現了國家對適用死刑的慎重，有利於進一步保證死刑復核案件質量，加強對死刑復核程序的法律監督。
劉昊（北京法拓律師事務所律師）：從立法規定上看，死刑復核程序過去沒有成為一個真正意義上的訴訟程序，帶有一定行政化色彩，缺乏公開性、透明性，為保證這類案件的質量，避免錯殺，落實「少殺、慎殺」的原則，完全有必要增加這樣的規定。
7 因賄賂被監外執行不計入刑期
【草案摘錄】
對暫予監外執行的罪犯，有下列情形之一的，應當及時收監：（一）發現不符合暫予監外執行條件的；（二）嚴重違反有關暫予監外執行監督管理規定的；（三）暫予監外執行的情形消失後罪犯刑期未滿的。
不符合暫予監外執行條件的罪犯，通過賄賂等非法手段被暫予監外執行的，其在監外執行的期間不計入執行刑期；罪犯在暫予監外執行期間脫逃的，脫逃的期間不計入執行刑期。
【解讀】
胡康生：有的貪污受賄的官員或有錢的老闆判刑後，進去沒多少時間又出來了，甚至威脅舉報的人。有的判了死緩，十多年就出來了；有的判了15年，還不到1年就保外就醫了。對現實中存在這種情況，老百姓反映很強烈。
此次對監外執行有了嚴格規定。如果一旦發現行賄、拉關系等手段出來的，馬上就要收監，且在外面的時間不算，重新計算刑期。同時，對減刑假釋和監外執行要加強監督，避免花錢減刑。
徐顯明：監外執行有時候已經成為某些人的特權，人民群眾對監外執行意見很大，這次是做了一系列完善。包括監外執行的時間、取保候審、監外就醫等不能計算刑期，這些修改，有利於規范執法，防止犯罪利用這些制度逃避刑罰。
8 技偵所得材料可直接作為證據
【草案摘錄】
公安機關在立案後，對於危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批准手續，可以採取技術偵查措施。
採取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用。
【解讀】
顧永忠（中國政法大學教授）：中國現在每年的刑事發案立案數500萬件左右，大概五六年前還是二三百萬、三四百萬，這幾年急劇增加。我們的破案率是多少？大概十年前，我們的破案率72%-73%，現在的破案率是45%-50%。我們打擊犯罪偵查破案的能力受到嚴重的挑戰。社會上的犯罪有組織性、流動性、反偵查性越來越強，如果不提高偵查破案的能力，社會的安全、人民的安危就處在很不穩定的狀態，所以必須提高偵查破案能力。「怎麼提高？一個很重要的措施就是技術偵查，包括秘密偵查。
許蘭亭（中國政法大學教授）：草案規定過於籠統，應該把使用技術手段的條件進行明確規定。過去多年我們內部一直有技術偵查和秘密偵查，與此相伴隨一直有如何審批、如何控制的規定，我們完全可以把這樣的規定經過梳理和斟酌以後寫到刑訴法條文中。
9 輕微刑事案件當事人可「和解」
【草案摘錄】
公訴案件適用和解程序的范圍為因民間糾紛引起，涉嫌侵犯人身權利民主權利、侵犯財產犯罪，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪案件，以及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。但是犯罪嫌疑人、被告人在五年以內曾經故意犯罪的，不適用這一程序。
【解讀】
全國人大法工委有關負責人：將部分公訴案件納入和解程序，適當擴大和解程序的適用范圍，有利於化解矛盾糾紛。
同時，考慮到公訴案件的國家追訴性質和刑罰的嚴肅性，為了防止出現新的不公正，對建立這一新的訴訟制度宜審慎把握，和解程序的適用范圍也不能過大。
陳光中（中國政法大學終身教授）：制度不是一點沒有弊端，但是修正案草案規定的適用范圍很窄，比較嚴格，而且必須出於雙方自願。鼓勵犯罪人道歉賠償，可以更好地保障被害人權益，使其得到更多賠償。這有利於減少社會矛盾，促進社會和諧。
10 未成年人犯罪記錄封存
【草案摘錄】
犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應當對相關犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供，但司法機關為辦案需要或者有關單位根據國家規定進行查詢的除外。

8. 三大訴訟法近三年有哪些重大修改或調整的地方

民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法,作為我國重要的三大訴訟法,已經連續兩次進入全國人大常委會5年立法規劃。近日,有消息透露,三大訴訟法即將進行修改完善。
三大訴訟法涉及生產、生活的方方面面,也是保障人民權利、推進依法治國方略的利劍,此次修改的側重點何在?對於推動我國的民主法治進程有何影響?《法制日報》記者采訪了相關領域的權威專家和參與法律修改討論的權威人士，對這些問題進行深入分析。
修改行訴法有望解「民告官」之難
盡管行政訴訟法已實施20餘年,但「民告官」之路走得並不順暢。據全國人大常委會法工委行政法室人士透露,全國人大常委會已經啟動對行政訴訟法的修改工作。
行政訴訟法應在哪些方面進行修改?《法制日報》記者就此采訪了中國政法大學副校長馬懷德。
擴大行政訴訟受案范圍
「關於行政訴訟的目的和功能,需要重新定位。增加化解行政爭議、解決行政糾紛的有效辦法。」中國政法大學副校長馬懷德教授在接受《法制日報》記者采訪時說。

據了解,我國在制定行政訴訟法時,出於多方面考慮,對行政訴訟的受案范圍作了較為嚴格的限制。行政訴訟法採用了兩種方法規定法院受理行政案件的范圍:一是概括式,即對法院受理行政案件的范圍作出原則、統一的規定；二是列舉式,即對法院應該受理和不能受理的案件從行政行為的角度加以列舉。行政訴訟法界定行政訴訟范圍的標准有兩項:一是具體行政行為標准,二是人身財產權標准。
馬懷德認為,實踐證明,採用上述方式和標准規定行政訴訟的范圍,在客觀上限制了法院的受案范圍,也限制了原告的訴權,對保障公民、組織的正當權益,監督行政機關依法行政、維護行政法治秩序均很不利,有必要對行政訴訟受案范圍的規定作必要調整。
根據行政訴訟法第十二條規定,人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟:行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令……
事實上,在現實中,一些以規范性文件(紅頭文件)侵犯公民權益的事情時有發生。
「起草行政訴訟法時,考慮到訴訟對象如果不受任何限制不現實,所以用了一個概念——具體行政行為,規定只有具體行政行為才可以被訴。具體行政行為以外的抽象行政行為,比如行政法規、部門規章、政府規章等不可訴。」馬懷德說。
馬懷德認為,按照現行行政訴訟法的規定,相對人對抽象行政行為不得提起訴訟,只能通過其他監督途徑解決違法實施抽象行政行為的問題。但是,從實際情況來看,目前其他的監督機制很難有效地發揮作用。隨著抽象行政行為逐漸增多,違法實施抽象行政行為的問題日趨嚴重。而且抽象行政行為是針對普遍對象作出的,適用的效力不止一次,具有反復性,加之層次多、范圍廣的特性,其產生的影響要遠遠大於具體行政行為。如果人民法院不能受理對違法抽象行政行為提起的訴訟並予以撤銷,就有可能導致不當抽象行政行為造成的侵害在一定范圍內連續發生,使更多的相對人蒙受損失。從這個意義上說,抽象行政行為比具體行政行為更具有危險性和破壞力,因此,更有理由將抽象行政行為納入行政訴訟范圍。
除抽象行政行為外,馬懷德提出,還有兩類行政行為也需要納入立案標准:內部行政行為。因為內部行政行為針對的對象比較廣泛,公務人員都是受內部行政行為約束和規范的對象,如果這類行為一旦發生違法或者錯誤,可能造成公務員合法權益的損害,所以有必要納入訴訟范圍進行監督。還有就是行政機關的其他行為,包括行政指導、行政合同等。
「現在亂發紅頭文件的現象比較普遍,也很少受到有效的法律約束。20年前制定行政訴訟法時,可能並沒有意識到紅頭文件可能成為侵犯公民、法人或其他組織合法權利的載體和形式,而且當時認為很多紅頭文件是行政執法的依據,也不宜納入訴訟范圍。但現在看來,中國法制建設經過20年突飛猛進的發展,特別是行政機關依法行政意識的增強,行政機關的具體行政行為已經基本上受到各方面法律的約束。但是對抽象行政行為的監督約束制度並不健全和完善。所以亂發紅頭文件的現象還比較普遍,人大監督、社會監督以及新聞媒體的監督還都不夠常態化,沒有形成有效的制度約束。所以,我主張盡快建立對抽象行政行為可以提起訴訟的制度,以此來約束紅頭文件。」馬懷德說。
修改行政訴訟法方便起訴
不久前,媒體報道的一則消息引起社會關注。湖北省的一位老人發現,在無任何法律依據條件下,自己的檔案被湖北省黃岡市糧食局於2006年12月轉移至該市勞動保障事務代理服務中心「死亡人」檔案,宣告其死亡。這位老人將相關單位告上法院。
庭審中,黃岡市糧食局並不否認這位老人被打入「死亡檔案」一事,但該局以糧食局不是侵害主體和構成侵害名譽權民事責任要件缺失為由,請法院駁回該老人的訴訟請求。
據此,黃岡市黃州區人民法院認為這位老人起訴證據不足,一審判決駁回其訴訟請求。
馬懷德認為,由於我國行政機關林立、層次復雜,存在大量的內部機構、臨時機構、聯合執法機構、派出機構和法律法規授權組織,如何確定這些主體的訴訟地位是一大難題。
「應該通過行政訴訟法修改,完善行政案件的審判體制和管轄制度,依法保證人民法院能夠依法獨立行使行政審判權。現在行政訴訟中出現了立案難、訴訟難、審理難等一系列問題。作為行政機關的被告可能會對法院實施干預,會出現拒不答辯、不提交答辯狀、拒不出庭、不應訴或者通過各種方式給法院施加壓力等情況。所以要通過改革行政審判體制或者從技術上作改動,比如地方上探索的交叉管轄、異地管轄等措施,也都可以在修改行政訴訟法中加以體現。」馬懷德說。
修改程序利於化解執行難
據了解,除了起訴難外,執行難也是讓許多人把「民告官」視為畏途的原因之一。
馬懷德認為,長期以來,行政判決裁定的執行難是一個棘手的問題。其中最主要的原因是,被告作為行政機關敢於抗拒法院的裁判。目前法律規定「罰款」和「向行政機關提出司法建議」等執行方式遠不能解決所有執行難問題。為此,這需要通過修改行政訴訟法的方式予以解決。
「在修改行政訴訟法時,應該不斷完善行政訴訟程序。其一,根據行政訴訟法實行20多年的經驗,將有些制度做一些反思並加以有效處理。比如行政訴訟可以通過協調來解決爭議。其二,提高審判效率,對一些爭議不大的案件可以通過簡易程序進行。其三,判決方式的種類需要在修改法律時進一步明確。其四,增加行政判決的執行力。我們主張在修改行政訴訟法時,增加相關追究行政機關拒不執行法院判決裁定的法律責任。過去,如果拒不執行法院判決,會對行政機關進行罰款,我認為應該將這個罰款轉移給行政機關的首長。」馬懷德說。
如何走出「民告官」困境
馬懷德認為,行政訴訟法實行20年來即將面臨第一次修改,這是走出「民告官」的諸多困境、促進法治政府建設的一大契機。
「上述提到的行政訴訟法修改的幾大方面就是為了讓原告在行政訴訟案件的起訴中能夠更加便捷,法院在審理中能夠排除一些障礙、更加公正地審理這些案件,使得判決能夠執行,都是為了讓『民告官』逐步走出困境。」馬懷德說,行政訴訟是在監督行政機關依法行政、建設法治政府的一個非常重要的司法監督途徑,也是保障公民、法人以及其他組織合法權益的重要訴訟渠道。
「從行政訴訟法實行20年的歷史看,行政訴訟法對促行政機關依法行政、建設法治政府發揮了重要的作用。我相信,如果有一個完善的行政訴訟制度,特別是將所有爭議都納入行政訴訟解決途徑這一有效渠道的話,可以化解大量的官民爭議,同時也可以提高行政機關依法行政的水平,最重要的是能夠救濟相對人的合法權益,特別是對於受到行政行為侵害的原告而言,能夠通過行政訴訟獲得社會的公平和正義,獲得權益的保障。」馬懷德說。
刑訴法修改或涉及銜接律師法
對話人
全國律師協會刑事專業委員會主任田文昌
《法制日報》記者 趙 麗
對話動機
刑事訴訟法到底怎麼修改、要遵循怎樣的原則修改才能真正完善刑事訴訟制度,推進法治進步,是問題的關鍵。為此,《法制日報》記者與曾多次參與刑事訴訟法修改討論的全國律師協會刑事專業委員會主任田文昌律師進行對話。
對話
記者:現階段執行的刑事訴訟法實行多年,法律界是從什麼時候開始討論對其進行修改的?
田文昌:大概是在三四年前,不論是專家學者還是實務界人士,都提出現階段執行的刑事訴訟法需要修改。所以,應該可以說關於刑訴法的修改工作近年來一直在進行,屬於在修改的過程中,只是因為各種各樣的原因一直沒有出台。
記者:因為什麼原因沒有出台?
田文昌:主要是其中涉及的一些問題一直沒有定下來,有些是存在爭議的問題,有些還需要進行進一步的研究。據我了解,今年刑訴法的修改是被列入了全國人大常委會的議程中,表示修改的刑訴法今年要正式出台,所以現在有關部門又開始加緊步驟進行討論和起草。
記者:此次刑訴法修改主要的目的是什麼?
田文昌:涉及很多方面,其中有一點就是為了和2008年6月1日起施行的律師法相銜接。其實在律師法起草、出台之前,律師法的法律法規中所主要體現的問題,在刑事訴訟法的修改討論過程中都涉及到了。但是,刑事訴訟法的修改並沒有像預期那樣先於律師法出台,反而是律師法先出台。從而導致原本想在修改的刑事訴訟法中體現的部分問題,在律師法中體現出來了。
記者:有些問題既然在律師法中已經做出了相應規定,為何又要在刑事訴訟法中進行修改?
田文昌:因為律師法在很多方面和刑事訴訟法還是存在一定的區別,另外,律師法出台後,本身也存在一些爭論。所以,下一步很重要的工作就是將律師法和刑事訴訟法相協調,也就是說,律師法中的一些相關內容應該體現到修改後的刑事訴訟法中去。
記者:請您介紹一下目前參與刑事訴訟法修改討論的各方主要關注哪些問題?
田文昌:不能強迫被告人自證其罪是現在大家關注得比較多的問題,這個問題與沉默權有關系。另外,證人出庭的問題、律師會見與閱卷的問題、關於刑事訴訟法第三十八條辯護人偽證罪的問題、非法證據排除問題也比較受關注。
記者:去年,兩高三部出台關於排除非法證據的「兩個規定」。最近,有報道稱,此次刑訴法修改可能將「兩個規定」上升為正式的法條。
田文昌:兩高三部的關於非法證據排除的相關規定出台後,取得了一定的效果。但是,在實踐中,還有一些問題很難落實,比如排除非法證據的舉證責任還不明確。現在需要解決的是,怎樣進一步落實非法證據排除的問題,因為這將直接影響案件的正確判決。
記者:除了備受關注的非法證據排除問題外,還有哪些問題是此次刑訴法修改亟待解決的問題?
田文昌:目前,專家學者們都認為證人出庭問題必須解決。這個問題在全世界范圍內均存在,如果證人不出庭,那麼證據就屬於傳聞證據,傳聞證據是沒有辦法質證的。還有一個就是二審開庭的問題。現在二審只是進行書面審理。我們認為,如果二審不開庭審理,就不能稱之為審判,是屬於審查活動。因為審判有幾個最基本的要素,比如質證、辯論、交叉訊問等,如果這些環節都不存在,那就失去了法庭審理的基本特徵。同時,大家討論很多的,還有訊問嫌疑人(被告人)時代理律師在場權問題。
記者:您對此次刑訴法修改有什麼建議?
田文昌:關於司法鑒定的啟動權問題是我在上次刑訴法修改討論時特別提出來的。現階段,我國只有控方公訴機關有司法鑒定的啟動權,被告人方面沒有司法鑒定的啟動權。所以,作為律師,我們呼籲也要給辯護方司法鑒定的啟動權。
如果控辯雙方都做出了自己的司法鑒定,那麼司法鑒定人在庭審過程中就必須出庭進行質證,最後由法庭來認定司法鑒定的准確性等相關問題。
民訴法修改應注重製度協調
對話人
北京大學法學院副院長
潘劍鋒
《法制日報》記者 任雪
《法制日報》實習生 趙晨熙
對話動機
據了解,2007年,民事訴訟法進行了首次修改,那麼,此次修改將側重哪些方面?可以解決哪些問題?《法制日報》記者就這些問題與參與此次民訴法修改的北京大學法學院副院長潘劍鋒進行對話。
對話
記者:據了解,在2007年,民事訴訟法進行了首次修改,但修改內容不多。今年,全國人大常委會法工委再次啟動民事訴訟法的修改工作。請談談您對此次修改的看法。
潘劍鋒:總體來說,現行的民事訴訟法有點兒落伍,不符合時代發展的要求,因此對其進行相應的修改是非常有必要的。尤其是現行的民事訴訟法對公益訴訟和小額標的、小額資金的訴訟沒有進行相應的規定,但是現在的實際情況是公益訴訟、小額標的案數量較多,因此必須對此進行相應的規定,才能更好地解決此類訴訟問題。
此外,現行民事訴訟法的相關規定大多比較概括,而且在操作制度方面也有些落後,比如像簡易程序和證據方面的規定都比較籠統,但實際情況是有大量案件適用簡易程序審理。因此,2003年出台了有關簡易程序的司法解釋。此次民事訴訟法的修改應對其進行細化,簡易程序判決書的製作、調解工作的進行以及簡易程序的審理過程等問題都應加入修改後的民事訴訟法。
記者:此前有消息稱,此次民事訴訟法修改的核心是強化對當事人的訴權保障,強調解決當事人起訴難、收集證據難、申訴難等問題。對此,您如何看待?
潘劍鋒:我比較關注起訴難、取證難和執行難等問題。拿起訴來說,這次的修改要降低起訴門檻、降低起訴的難度。現行民事訴訟法中的起訴要件,在一些方面其實等同於裁判要件,而實際上,裁判要件的規定比起訴要件高,所以說現在起訴的門檻較高。因此,此次修改要對這部分內容進行修正,分清起訴要件和裁判要件,降低起訴門檻。
記者:還有人提出,應該在民事訴訟法中體現救濟的內容。
潘劍鋒:在2007年對民事訴訟法進行修改時,就已經重視、加強救濟問題了。我個人認為,在修改中增多救濟和注重對救濟的修改是很好的。我認為,此次對救濟作進一步修改,應該細化申請復議程序,比如對申請復議的條件、法院的決斷等,都要做出明確細致的規定。
記者:在您看來,現行的民事訴訟法中,有哪些是迫切需要修改的?
潘劍鋒:我認為迫切需要修改的地方就是加入防止惡意訴訟的制度。從目前來看,惡意訴訟可以說是一個比較嚴重的問題,有些當事人不夠誠信,通過訴訟損害國家、社會或者第三方的利益；還有一些人實際並不以訴訟為目的,而是通過訴訟來為自己牟利。這些行為都屬於惡意訴訟行為。但現行的民事訴訟法對此沒有作任何規定,因此不利於處罰、制止這種行為。
另外,現行的民訴法對於證據運用的程序規定還不夠細致,因此,此次修改應對證據取得、證據的審查、證據的判斷等方面進行細化、完善。
記者:此次民事訴訟法修改是否存在一些難點?
潘劍鋒:我認為難點主要集中在兩個方面,第一就是像惡意訴訟這樣的新制度,比較難出台。因為我們以前並沒有明確的規定,也沒有這樣的經驗,所以在制定方面會存在一些難度。還有一個難點,就是要做好制度與制度之間的銜接、協調。單單完善和修改一個制度並不難,但是要想做好制度間的相互融合、協調比較有難度。比如像一審、二審和再審的關系,一審是必要性程序,而再審則是補定性程序。現在規定應該是一起訴訟如果進行了再審,就不應該再回到一審。但現在的實際情況是,再審發現問題後,還是打回到一審程序,這其實是不合理的。這就需要進行更加深入的研究、總結經驗,並參考和結合其他的制度法規。
記者:您希望民事訴訟法修改應遵循怎樣的原則進行?
潘劍鋒:我希望對民事訴訟法進行整體地、細致地修改,讓原有的制度更加完善,更富操作性；對原來沒有的制度,也要增加進去,豐富內容,並且要做到制度間的協調,不要出現相互矛盾的地方。
記者:目前民事訴訟法的修改工作進行到什麼階段?
潘劍鋒:現在還只是最初的階段,草案還沒有出來。我認為最早也是在今年10月提交草案,之後逐步進行。(記者杜曉
實習生李媛)

9. 訴訟的四個特點

訴訟是一種有效的「公力救濟」方式；訴訟是一套法定的程序；訴訟是一個運作過程；訴訟基本上是一種三元結構系統。
原告人起訴狀經法院審查認為合格後，法院應當受理原告人的起訴狀，於是，原告與法院之間發生了一種社會關系；人民法院受理原告的訴狀後，必須向被告送達起訴書副本，被告收到起訴書副本後一般要向法院提交答辨狀，於是，被告與法院發生了一種社會關系。由於這種社會關系是發生在民事訴訟之中的，所以，它應當受到而且也不能不受到民事訴訟法律規范的調整。在起訴階段是這樣，在訴訟的其他階段也是這樣。在整個訴訟過程中，原告與法院，被告與法院之間始終會形成一定的並受到民事訴訟法調整的社會關系。
刑事訴訟中國家權力的動用具有主動性、普遍性和深刻性的特點。所謂主動性，是指刑事訴訟通常採取國家調查（偵查）和國家公訴的方式主動發動，從而區別於民事和行政訴訟是由有關的社會個體發動；所謂普遍性，是指在一般情況下，從案件調查

訴訟准備，到提起訴訟，再到裁決和執行，都是國家權力行使的過程，而且在訴訟的每一階段，都可能涉及國家權力的廣泛使用；所謂深刻性，表現在國家權力的行使不是停留在訴訟的表面，而是深入其中，尤其表現在國家強制力量的使用，包括對人的強制

監視居住、拘留、逮捕等；對物的強制

扣押、搜查、強制性檢查等。因此可以說，國家權力尤其是國家強制力量的廣泛使用，是刑事訴訟最重要的特徵之一，而刑事訴訟的這一特徵，則是基於它的特殊性質和任務的要求。但是法律雖然賦予執法和司法機關為完成刑事訴訟任務所必需的權力，同時也必須對執法、司法機關權力行使的限度加以確定，否則容易導致權力的濫用並損害訴訟中的個體權利，尤其是犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，從而損害訴訟的公正性。
刑事訴訟的特徵
1、刑事訴訟是法定的國家機關（如檢察機關和法院等）行使國家刑罰權的活動
2、刑事訴訟中國家權力的動用具有主動性、普遍性和深刻性的特點
3、刑事訴訟是訴訟主體遵循訴訟規則的相互作用過程
4、刑事訴訟必須嚴格依照法定的程序進行
三、我國民事訴訟法確定涉外民事訴訟管轄權是以以下原則為依據的：
1.訴訟與法院所在地實際聯系的原則。凡是訴訟與我國法院所在地存在一定實際聯系的，我國人民法院都有管轄權。
2.尊重當事人的原則。無論當事人一方是否為中國公民、法人和其他組織，在不違反級別管轄和專屬管轄的前提下，都可以選擇與爭議有實際聯系地點的法院管轄。
3.維護國家主權原則。司法管轄權是國家主權的重要組成部分，對涉外民事訴訟案件行使專屬管轄權，充分體現了維護國家主權的原則。
法律依據
《民事訴訟法》第五條
外國人、無國籍人、外國企業和組織在人民法院起訴、應訴，同中華人民共和國公民、法人和其他組織有同等的訴訟權利義務。外國法院對中華人民共和國公民、法人和其他組織的民事訴訟權利加以限制的，中華人民共和國人民法院對該國公民、企業和組織的民事訴訟權利，實行對等原則。

10. 試述代表人訴訟的審理程序

任何一項法律制度的產生和完善都有其時代背景。群體性糾紛大量出現，傳統的單一的一對一的訴訟結構已不能滿足社會生活的多樣性和訴訟主體的群體性，群體性訴訟（註：描述人數眾多的訴訟時，人們常常使用群體性訴訟、集體訴訟、多數人訴訟、代表人訴訟和集團訴訟的說法。為了便於敘述各國不同的群體性訴訟制度，盡可能將不同國家之間各有特點的群體性訴訟制度以不同的稱謂加以區分。盡管各國群體性訴訟有著某些共同的特徵，但在區分時盡可能依照多數人的習慣、母語的含義。因此，筆者將美國的class action制度稱為集團訴訟。英國和我國的類似制度稱為代表人訴訟制度。日本和德國有法定和比較固定的稱謂，即選定當事人制度和團體訴訟制度。）制度隨之產生。我國代表人訴訟是在借鑒國外群體性訴訟制度的基礎上，結合我國司法實踐經驗建立起來的有我國自己特色的群體性訴訟形式。由於我國的代表人訴訟審判經驗並不多，在立法上和理論上還缺乏較為系統的研究，並且我國又處於一個經濟制度和法律制度都激烈變化並且日趨復雜的時期，作為一項訴訟法律制度，面對著變化的社會生活和審判實踐，還有許多方面亟待完善。
一、我國代表人訴訟制度之反思
（一）代表人訴訟立法現狀批判與思考
我國最早、最典型的群體糾紛解決案例是1569戶農民訴安岳縣種子公司水稻制種合同案。 [1]此案引起了深刻的社會反響，在總結司法實踐的基礎上，我國民事訴訟立法吸收和借鑒了美國集團訴訟和日本選定當事人制度的立法經驗，在我國《民事訴訟法》第54、55條中確立了群體性訴訟制度，即代表人訴訟制度。
1.「人數是否確定論」立法缺陷之批判
我國民事訴訟理論對代表人訴訟的類型的劃分通常以《民事訴訟法》第54、55條為根據，把代表人訴訟分為人數確定的代表人訴訟和人數不確定的代表人訴訟。代表人訴訟以「起訴時人數眾多一方當事人的人數是否確定」為標准，確立了我國代表人訴訟的立法體系。以靜止的眼光審視「人數是否確定論」的立法技術，很難發現立法上的缺陷，至少《民事訴訟法》第54條和第55條在邏輯上是合理的，但是如果將其放在動態的訴訟運行過程中，就會發現其不足，而這種不足恰恰根植於立法的缺陷。
在具體的訴訟運行過程中，我們可以發現這樣的問題：在民事訴訟中適用代表人訴訟的案件逐年遞增， [2]但絕大數案件是適用《民事訴訟法》第54條（即「起訴時人數確定的代表人訴訟」）來解決的。而與之相對照的是適用《民事訴訟法》第55條（即「起訴時人數不確定的代表人訴訟」）解決的案件極少，與之相配套的公告程序、權利人登記程序乃至判決效力的擴張幾乎形同虛設。產生這樣問題的主要原因並不是所謂的起訴時人數不確定的案件很少，而是立法技術的不合理，是把「人數是否確定」作為代表人訴訟分類標準的不合理在訴訟實踐中的反映。我國的代表人訴訟從立法伊始就是作為共同訴訟的延伸而設計的。其目的有兩個：一是為了解決共同訴訟中人數眾多不便審理的問題；二是希望能夠吸收集團訴訟有益經驗，在一定程度上可以節約訴訟資源，防止做出互相矛盾的判決。由此設計出兩種代表人訴訟類型，以「起訴時人數是否確定」為判斷標准來適用兩種不同程序。此可謂「用心良苦」。從共同訴訟理論上講，可分為必要共同訴訟和普通共同訴訟，必要共同訴訟是不可分之訴，審理范圍確定，當事人范圍相對確定。而普通共同訴訟是可分之訴，合並審理范圍依案件具體情況而定，合並或分離對一個審理程序涉及的當事人人數有決定性的影響。基於普通共同訴訟的可分性，其當事人的人數也具有可分性。所以，在普通共同訴訟實踐中，我們可以按起訴時已確定的當事人進行審理，也可以合並其他案件共同進行審理。因此在邏輯上，普通共同訴訟的當事人是確定的，也是不確定的。至於在時間上控制在「起訴時」這個點上已沒有意義。有的學者雖然在對代表人訴訟劃分的標准上擯棄了「人數是否確定論」的錯誤，卻又走入了適用該標准劃分普通共同訴訟的另一個誤區。 [3]可見「人數是否確定論」立法標准對民事訴訟法學界的影響至深，以至在理論研究中始終無法沖破注釋性法學的藩籬。由於普通共同訴訟無法以「人數是否確定」為標准來進行判斷分類，從而在司法實踐中，以此標准判斷的結果既可以被認為是人數確定的情況，也可以被認為是人數不確定的情況。於是結果導致代表人訴訟案件往往是按照人數確定的情況來進行審理（這不僅由立法技術缺陷引起，和司法實踐也有關。），而《民事訴訟法》用來規范「人數不確定代表人訴訟」的第55條備受冷落，形同虛設，與立法者初衷背道而馳，立法效果大打折扣。這種立法技術在具體實踐中顯現出的固有缺陷已被司法機關所認識，最高人民法院1992年《關於適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》（以下簡稱（意見》）中採用的判斷依據不再是人數確定與否，而是當事人與訴訟標的的關系。（註：參見1992年最高人民法院發布的《關於適用民事訴訟若干問題的規定意見》第60條。）雙重標準的產生實質上宣告了「人數是否確定論」的破產。
2.立法粗疏，缺乏可操作性
我國1991年頒布的民事訴訟法典，確立了我國的代表人訴訟制度。即《民事訴訟法》第54條和第55條，僅有兩個條文，最高人民法院的《意見》中關於代表人訴訟的條文也只有6條，即從第59條至第64條。法律規定與司法解釋均很單薄粗疏，主要體現在以下幾個方面：
(1)訴訟代表人的產生。訴訟代表人的產生是否應基於全體當事人同意？由不同性質的共同訴訟產生代表人的規則是否相同？當事人經推選或協商無法產生訴訟代表人時應如何處理？法院在訴訟代表人的產生過程中起什麼樣的作用？這些問題都有待立法精細化，提供可操作的法律依據。
(2)訴訟代表人與其他當事人的關系。訴訟代表人產生後，根據現行法律規定，代表的當事人仍是案件的當事人，可以不退出訴訟，並對訴訟代表人進行監督等等。如在實踐中，有的被代表的當事人如果不退出訴訟，他們與訴訟代表人的訴訟行為的效力關系應是什麼樣的狀態？監督訴訟代表人以什麼樣的方式進行？旁聽或事後監督？訴訟代表人與被代表當事人的關系相當混亂。在具體操作上因法院而異，實踐中不統一。
(3)法院在代表人訴訟中的作用。法院對起訴審查的標准應是形式上的還是實質上的？對訴訟代表人的產生、訴訟行為、實體權利的處分的監督、干預應如何進行？以及關於判決方式的選擇、判決的執行以及執行財產分配等問題，立法上仍存在空白。法院在訴訟過程中的行為性質不確定，一方面會對訴訟過分干預，濫用職權；另一方面又可能對訴訟放之任之，無所作為。
由於代表人訴訟在立法時可利用的訴訟實踐經驗不多，隨著適用該訴訟解決大規模糾紛的案件增多，在理論與實踐互動的基礎上，代表人訴訟制度立法細化會有相當豐富的法律理論和實踐資源。
（二）代表人訴訟司法實踐的分析與思考
按照實踐邏輯，任何立法上的後果，無論是消極還是積極的，通常都是由司法直接承受的。 [4]立法的缺陷必然會在司法運行過程中體現出來。當然除了立法的問題，司法實踐運行主體的相關影響也是不可忽視的。如上文所述，普通共同訴訟是可分之訴，不能以起訴時人數是否確定進行判斷分類，考慮立法的影響，從概率上說，法院有可能按照「人數確定」的代表人訴訟來進行審理，也有可能按照「人數不確定」的代表人訴訟來進行審理。但法院大多數選擇以「人數確定」之代表人訴訟來進行審理。實踐中出現這種「一邊倒」的傾向使人反思。
1.以法院為視角的分析
法院作為制度經濟學意義上的「經濟人」，並不是絕對中立無私的。在司法活動的結構以及具體訴訟程序中，既有自己的政治功利，亦有自己的經濟功利，還有其社會聲譽等方面的獨立性功利。法院的功利與當事人或者社會其他功利目標有重合一致的一面，也有矛盾沖突的一面。在解決群體性糾紛中，如果眾多糾紛在一個訴訟空間內得以解決，不僅節省訴訟資源，更會避免相互矛盾的判決，盡快盡可能地保護當事人的合法權益，在整體上對當事人和社會利益都是有利的。而具體對法院而言，第一，如果在訴訟空間中無限擴大容納訴訟主體的數量，將會產生大量復雜的技術性規則和難題，使案件的審理變得困難；第二，就整體而言，代表人訴訟是經濟的，但是具體到每一個法院，訴訟案件的合並審理（尤其是公告程序的適用使合並范圍擴大化）會使程序更復雜，法院付出的經濟成本更高，如果適用「人數確定的代表人訴訟」將比適用「人數不確定的代表人訴訟」更經濟、方便（因為「人數不確定的代表人訴訟」程序更繁瑣）。第三，適用「人數不確定的代表人訴訟」將可能使隱藏的、來起訴的人更多地參與訴訟，形成有相當規模的群體糾紛，有些地方法院基於安定團結的地方形象的考慮，而認為大規模的群體性訴訟易引起社會不穩定，甚至動盪（這和我國法院承擔的政治功能有關）。因此分析上述三個方面的原因，加之立法缺陷造成的事實上的無法可依，法院有相當隨意的選擇性，導致實踐中對「人數不確定的代表人訴訟」的冷落。有學者也意識到上述弊端，認為是適用公告程序的選擇性造成適用公告程序的情況較少，應使公告程序的適用標准確定化，促使法院適用該程序。 [5]該觀點只看到程序運行中的表現，沒有認識到問題的關鍵是「人數是否確定論」的立法缺陷所致。該問題從更深層次來講有兩方面的原因：一是我國民事糾紛可訴性的缺乏。要麼表現為當事人提起訴訟不被受理；要麼表現為當事人因為訴訟制度設計的不合理不願起訴。二是司法解決糾紛的實際能力無法滿足社會需求。兩方面共同表現為訴訟機制功能的低下。
2.以當事人為視角的分析
對於現代型訴訟背景下的群體性訴訟，涉及的利益不僅是私人利益，更多帶有公共利益的色彩。如上文所述，當事人作為「經濟人」有其自身的功利目的（或利益），其與社會公共利益在現代型訴訟中有重合一致之處。具體到我國代表人訴訟實踐中，針對《民事訴訟法》第55條的規定而言，當事人缺乏適用該法規進行救濟的傾向，積極性不高。其原因正如美國學者諾思指出的那樣：「如果私人成本超過了私人收益，個人通常不會願意去從事活動，雖然對社會來說可能有利。」 [6]如果當事人提起訴訟，適用「人數不確定的代表人訴訟」程序規則，就會有公告程序、權利人登記程序等一系列程序要完成，而導致訴訟周期延長，自己的民事權利得不到及時保護，耗費自己大量的人力、物力，最後讓那些沒有起訴的人「搭了便車」。雖然這樣做有利於公共利益的實現，對整個社會而言是有利的，可他們也會排斥這種做法。從訴訟經濟效益和訴訟行為心理來講這是合理的。基於這些考慮，當事人缺乏主動要求進行公告、權利人登記等程序的主觀願望。事實上，大多數「小額多數」的受害者，甚至都不會起訴。最終使立法者想通過動員個人的利益動機來實現一定公共目的或公共利益的想法成為一廂情願（這恰恰是美國集團訴訟的優點）。正如美國學者巴澤爾所說，當人們相信某種行為的收益將超過成本的時候，他們就會運用權利；相反，當認為擁有產權的收益並不足以彌補成本時，他們永不會去運用權利，從而使這種產權置於公共領域內。 [7]在傳統型訴訟中，為實現自己的私人利益進行訴訟不必採取特別的措施，例如獎勵等。而在現代型訴訟中，為公共利益而進行的私人訴訟就應該重視起訴者的訴訟成本及正當利益。盡管德國法學者魯道夫·馮·耶林曾提出，被非法侵犯的人們，僅僅根據個人性費用與利益的分析來決定是否求助法律救濟是不充分的，他認為這種人應有提出訴訟的義務。 [8]這只是說明了私人訴訟的公益性，並不意味著我們不去考慮他們的費用與利益。在設計權利實現的程序時，不能以權利意識強、具有殉教者精神的人為對象，而應以平凡的市民為對象，讓他們能夠更好地去實現自己的權利。因為僅僅依靠權利者的法律意識是危險的，而應該對法律制度方面的權利實現機制進行科學、實用的研究設計。
二、我國代表人訴訟制度之重構
（一）代表人訴訟重構的可行性與必要性
按照傳統的看法，一般把民事訴訟理解為圍繞私人利益而發生的民事糾紛解決程序。實踐中，私人為了維護公共利益而提起的訴訟近年來卻不斷增加。作為近幾年訴訟法學研究的熱點——公益訴訟在某種程度上就是這種現狀的反映。當然，「傳統的訴訟和公共利益訴訟之間的差別，從某種意義上說，本身可能是一種錯覺」。 [9](P65)一切訴訟無不以公益的保護為目的，公益訴訟不過是傳統私益訴訟對公益保護的深化，兩者在本質上具有一致性。正是基於這種原因，只要提起傳統意義上的民事訴訟，也可以維護公共利益。因為公益與私益在本質上是一致的。兩者有時甚至是交織在一起的。德國學者魯道夫·馮·耶林早在1872年就指出：「公共利益在由個人接近權利實現的情形下，就不再僅僅是法律主張其自身的權威、威嚴這樣一個單純的概念上的利益，而同時也是一種誰都能感受得到，誰都理解得到的非常現實、極為實際的利益……即一種能夠保證和維持各人所關注的交易性生活的安定秩序的利益， [9](P67)我們通過對個人利益的尊重與實現就能達到實現公共利益的目的。」代表人訴訟立法初衷包含有動員社會成員維護個人利益來促進公共利益實現的目的，是可取的。只是某些程序設計的不切實際造成訴訟運行效果不理想，這可以通過對其進行重構和完善來適應現代型訴訟的要求，沒有必要擯棄我們已有的訴訟制度和訴訟經驗。筆者認為對代表人訴訟制度的重構完善是可行的。