民事訴訟法245條
A. 涉外民事訴訟的法定類型
根據民事訴訟法規定,涉外民事訴訟管轄有一般地域管轄、特殊地域管轄、協議管轄和專屬管轄。
(一)一般地域管轄
與一般民事案件一樣,涉外民事訴訟中的一般地域管轄,是指以被告所在地為原則確定糾紛的管轄法院,適用我國民事訴訟法總則的有關規定。
我國民事訴訟法對涉外民事訴訟中的普通管轄沒有設立專門規定,但根據《民事訴訟法》第237條的規定,涉外民事訴訟程序中沒有規定的,適用民事訴訟法的其他有關規定;據此,只要被告人在我國境內有住所,我國人民法院均有管轄權。這是屬人管轄原則的體現。
(二)特殊地域管轄
我國民事訴訟法關於涉外民事訴訟中的特殊地域管轄,主要涉及涉外合同糾紛和其他財產權益糾紛的管轄。因合同糾紛或者其他涉外財產權益糾紛,對在我國領域內沒有住所的被告提起的訴訟,根據《民事訴訟法》第243條規定,應按下列幾種情況確定管轄法院:
1.合同在我國領域內簽訂或者履行的,由合同簽訂地或者履行地人民法院管轄。
2.侵權行為或者損害結果發生在我國領域內,由侵權行為地或者結果地人民法院管轄。
3.當事人雙方爭訟的財產在我國領域內,由訴訟標的物所在地人民法院管轄。
4.被告在我國領域內有可供扣押的財產的,由被告可供扣押的財產所在地人民法院管轄。
採用「可供扣押財產地」行使管轄權時,人民法院應當查實有關財產確實是被申請人所有的財產。獨資公司、合作合資公司中的股權、知識產權以及到期債權都屬於可供扣押的財產。
5.被告在我國領域內設有代表機構的,由代表機構所在地人民法院管轄。
(三)協議管轄
協議管轄,是指某些涉外民事案件由雙方當事人協商約定由某個國家的某個法院對案件行使管轄權。協議管轄包括明示協議管轄和默示協議管轄。協議管轄是國際經濟貿易中普遍運用的一種管轄制度。這一制度充分尊重雙方當事人的意願,當事人可以選擇任何一方所在國法院管轄,也可以選擇與訴訟有特定聯系的第三國法院管轄。
1.明示協議管轄
我國《民事訴訟法》第244條規定:「涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事人,可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄,選擇中華人民共和國法院管轄的,不得違反本法關於級別管轄和專屬管轄的規定。」這就是明示協議管轄的規定。
根據該規定,書面協議是協議管轄的前提條件,雙方當事人既可以約定中國法院管轄,也可以約定外國法院管轄。涉外協議管轄應當具備以下成立條件:
第一,涉外協議管轄的案件僅限於涉外合同或者涉外財產權益糾紛的案件。涉及身份關系的糾紛,一般要根據國籍等因素確定管轄法院,不能協議管轄。
第二,涉外協議管轄的協議,必須採取書面形式。
第三,協議選擇的管轄法院,必須是與爭議案件有實際聯系地點的法院。例如,涉外合同糾紛案件中,合同簽訂地、合同履行地、標的物所在地、原告住所地和被告住所地法院,均屬於與案件有實際聯系地點的法院。
第四,當事人只能協議約定案件的第一審管轄法院,而不能協議約定第二審管轄法院。
第五,涉外協議選擇管轄法院,不得違反我國民事訴訟法關於級別管轄和專屬管轄的規定。
司法實踐中,當事人協議選擇的法院不符合我國法律關於級別規定的管轄,人民法院不應認定該協議無效,而應當按照我國法律關於級別管轄的規定辦理。有關案件已經由有關人民法院受理的,受理案件的法院應當按照級別管轄的規定移送有管轄權的人民法院審理。
2.默示協議管轄
默示協議管轄,也叫應訴管轄,是指雙方當事人在糾紛發生前或者發生後,沒有達成書面的管轄協議,一方當事人在某國法院起訴,另一方當事人對該國法院行使管轄權不提出異議,無條件應訴答辯或者提出反訴的,視為承認受訴人民法院為有管轄權的法院。我國《民事訴訟法》第245條對此進行了規定。與明示協議管轄一樣,受訴人民法院不得與我國民事訴訟法關於級別管轄和專屬管轄確定的法院管轄相沖突。
司法實踐中,對於發生在我國境外的商事糾紛,除涉及不動產物權的糾紛外,當事人書面協議選擇到我國法院進行訴訟的,我國法院就取得對該案的管轄權。如果當事人間沒有書面協議,只要一方當事人起訴到人民法院,對方當事人應訴並就實體問題答辯的,亦視為當事人承認人民法院的管轄權。
根據最高法院《民訴法適用意見》第148條規定:「當事人一方向人民法院起訴時未聲明有仲裁協議,人民法院受理後,對方當事人又應訴答辯的,視為該人民法院有管轄權。」
我國《仲裁法》第26條也規定:「當事人達成仲裁協議,一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協議,人民法院受理後,另一方在首次開庭前提交仲裁協議的,人民法院應當駁回起訴,但仲裁協議無效的除外;另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的,視為放棄仲裁協議,人民法院應當繼續審理。」可見,當事人自願放棄仲裁條款,也可以構成應訴管轄,該規則同樣應適用於涉外民事訴訟中。
3.涉外協議管轄與國內協議管轄的區別
第一,涉外案件可協議管轄的范圍比較廣。涉外協議管轄既可以對合同糾紛約定管轄法院,也可以對財產權益糾紛約定管轄法院,而國內協議管轄只能就合同糾紛約定管轄法院。
第二,涉外協議管轄選擇法院的面比國內協議管轄選擇法院的面寬。涉外協議管轄可以協議選擇我國人民法院管轄,也可以選擇外國法院管轄,而國內協議管轄只能協議選擇國內法院管轄。
第三,涉外協議管轄的種類比國內協議管轄的種類多。涉外協議管轄有明示和默示兩種,而國內協議管轄只有明示協議管轄一種。
(四)專屬管轄
專屬管轄,是指與法院地的公共政策密切相關的案件,只能由法院地國法院行使司法管轄權。如物權訴訟以及一些非訟程序如遺囑檢驗程序遺產案件、破產案件和不動產的強制處分案件。
根據我國《民事訴訟法》第246條規定,屬於我國人民法院專屬管轄的涉外民事案件有:
1.在我國履行的中外合資經營企業合同糾紛;
2.在我國履行的中外合作經營企業合同糾紛;
3.在我國履行的中外合作勘探開發自然資源合同糾紛。
此外,根據國際私法的理論和實踐,下列情形發生的案件,也應當專屬人民法院管轄:
其一,因不動產糾紛提起的訴訟,由不動產所在地人民法院管轄;
其二,因港口作業中發生糾紛提起的訴訟,由港口所在地人民法院管轄。而因繼承遺產糾紛提起的訴訟,情形比較復雜,一般不作為專屬管轄對待。
B. 民事訴訟法中管轄的認定是怎樣的
民事訴訟法 中 管轄 的認定 一、 級別管轄 中級人民法院管轄的第 一審 民事案件( 民訴法 第19條) 1、重大涉外案件 重大涉外案件,是指爭議標的額大,或者案情復雜,或者居住在國外的當事人人數眾多的涉外案件。 2、在本轄區有重大影響的案件 各省、自治區、直轄市高級人民法院從本地實際情況出發,根據案情繁簡、 訴訟 標的金額大小、在當地的影響等情況,對本轄區內一審案件的級別管轄提出意見,報最高人民法院批准。 3、最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件。 (1) 知識產權 案件( 專利 、 商標 、 著作權 、涉及域名的侵權案件)。 (2)海事、海商案件由海事法院管轄。 (3)認定仲裁協議的效力與撤銷仲裁裁決,由仲裁委員會所在地人民法院管轄。 二、一般地域管轄 1、確定一般地域管轄的標准——當事人所在地(住所地與經常居住地) (1)法人:標准為法人的住所地,即法人主要營業地或者主要辦事機構所在地。 (2)其他組織:住所地,登記注冊地 (3)公民: ① 住所地,即公民的戶籍所在地; 有兩個標准 ② 經常居住地,即公民離開住所地至起訴時已連續居住一年以上的地方。但公民住院就醫的地方除外。 注意:如果公民住所地與經常居住地不一致的,經常居住地的適用優先於住所地,即當公民的住所地與經常居住地不一致時,由經常居住地人民法院管轄。(民訴法第22條) 2、確定管轄的原則——被告所在地人民法院管轄(民訴法第22條) 《若干意見》作了進一步補充規定: (1)對沒有辦事機構的公民合夥、合夥型聯營體提起的訴訟,由被告注冊登記地人民法院管轄。沒有注冊登記,幾個被告又不在同一轄區的,被告住所地的人民法院都有 管轄權 。 (2) 債權人 申請支付令,適用民事訴訟法第二十二條規定,由 債務人 住所地的基層人民法院管轄。 3、例外規定——原告住所地人民法院管轄(民訴法第23條、意見第6、11、12條) (1)對不在中華人民共和國領域內居住的人提起的有關身份關系的訴訟;(公告送達) (2)對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關身份關系的訴訟; (3)對被 勞動教養 的人提起的訴訟; (4)對被監禁的人提起的訴訟。 (5)被告一方被注銷城鎮戶口的,但雙方均被注銷城鎮戶口的,由被告居住地的人民法院管轄。 (6)非軍人對軍人提出的 離婚訴訟 ,如果軍人一方為非文職軍人,由原告住所地人民法院管轄 (7)夫妻一方離開住所地超過一年,另一方 起訴離婚 的案件,由原告住所地人民法院管轄。夫妻雙方離開住所地超過一年,一方起訴離婚的案件,由被告經常居住地人民法院管轄;沒有經常居住地的,由原告起訴時居住地的人民法院管轄。 4、可以有原告所在地人民法院管轄的案件 (1)追索 贍養費 案件的幾個被告住所地不在同一轄區的,可以由原告住所地人民法院管轄。 (2)合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、 合同履行 地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄,但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。 5、 涉外離婚 案件的管轄 (1)在國內 結婚 並定居國外的華僑的 離婚 案件的管轄 在國內結婚並定居國外的華僑,如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理,當事人向人民法院提出離婚訴訟的,由婚姻締結地或一方在國內的最後居住地人民法院管轄。 (2)在國外結婚並定居國外的華僑的離婚案件的管轄 在國外結婚並定居國外的華僑,如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理,當事人向人民法院提出離婚訴訟的,由一方原住所地或在國內的最後居住地人民法院管轄。 (3)中國公民一方居住在國外,一方居住在國內的離婚案件的管轄 中國公民一方居住在國外,一方居住在國內,不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟,國內一方住所地的人民法院都有權管轄。如國外一方在居住國法院起訴,國內一方向人民法院起訴的,受訴人民法院有權管轄。 (4)中國公民雙方在國外但未定居的離婚案件的管轄 中國公民雙方在國外但未定居,一方向人民 法院起訴離婚 的,應由原告或者被告原住所地的人民法院管轄。 三、特殊地域管轄 特點: 以被告住所地和法律關系發生地為標准確定管轄法院。 規則: (1)除因海難救助費用與共同海損引起的糾紛以外,其他各類案件的被告住所地人民法院均有法定管轄權; (2)密切聯系是確定特殊地域管轄的重要原則。 (一) 合同糾紛 案件的管轄(民訴法第24—28條,意見第18—22、24條) [案例]A區甲公司與B區乙公司簽訂一份化工原料 買賣合同 。合同約定:A區甲公司向B區乙公司提供一批化工原料,交貨地點為C區乙公司第一倉庫;並約定如果在合同履行過程中發生爭議,雙方應當友好協商,協商不成時,原告住所地法院和合同履行地法院均有管轄權。 (1)合同簽訂後,由於A區甲公司未能及時向B區乙公司提供化工原料,致使B區乙公司因原料短缺嚴重影響生產經營,雙方就B區乙公司的損失問題多次協商未果,乙公司決定起訴,哪個法院有管轄權? (2)合同簽訂後,B區乙公司與A區甲公司協商將交貨地點改在乙公司在D區的第二倉庫。交貨後,乙公司發現該批原料有嚴重的質量問題,要求甲公司承擔提供不合格原料的 違約責任 ,甲公司不同意,雙方發生爭議,乙公司決定起訴,哪個法院有管轄權? 條件:約定如果在合同履行過程中發生爭議,雙方應當友好協商,協商不成時,原告住所地法院有管轄權。 約定如果在合同履行過程中發生爭議,雙方應當友好協商,協商不成時,B區法院和C區法院均有管轄權。 約定交貨地點在B區。 1、 協議管轄 協議管轄有效需要符合以下條件: (1)雙方需以書面形式約定,口頭協議無效。 (2)只能就合同糾紛約定; (3)只能針對第一審法院的管轄進行約定; (4)協議管轄法院的范圍只限於被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地; (5)不得變更級別管轄和專屬管轄; (6)協議必須做出確定、單一的選擇。協議不明或協議選擇了兩個以上可選擇的法院管轄的,協議無效。 2、法定管轄:(《民訴法》第24條) 合同糾紛案件管轄的一般性規定:因合同糾紛提起的訴訟,由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。 對合同履行地的確定——具體規定:《民訴意見》第19條第2款、20、21、22條,《最高人民法院關於審理 建設工程施工合同糾紛 案件適用法律若干問題的解釋》(2004年9月)第24條。 (1)對 購銷合同 履行地的確定,要參照《最高院關於在確定 經濟糾紛 案件管理中如何確定購銷合同履行地的規定》來確定,民訴意見第19條第1款作廢 當事人在合同中明確約定合同履行地的,以約定的為合同履行地,未約定的,以約定的交貨地點為履行地 在合同中約定了履行地或交貨地點,但在實際履行中以書面或雙方當事人認可的其他方式變更約定的,以變更後約定的履行地為合同履行地。 第19條2款:購銷合同的實際履行地點與合同中約定的交貨地點不一致的,以實際履行地點為合同履行地。 (2) 加工承攬合同 ,以加工行為地為合同履行地,但合同中對履行地有約定的除外。 (3) 財產租賃合同 、 融資租賃合同 以租賃物使用地為合同履行地,但合同中對履行地有約定的除外。 (4)補償 貿易合同 ,以接受投資一方主要義務履行地為合同履行地。 (5)[新]建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。 (6)證券回購合同,凡在交易場所內進行的證券回購業務,交易場所所在地為合同履行地 ,在交易場所之外進行的證券回購業務,最初付款一方(返售方)所在地為合同履行地。 (7)名稱與內容不一致的合同。當事人簽訂的經濟合同雖具有明確、規范的名稱,但合同約定的權利義務內容與名稱不一致的,應當以該合同約定的權利義務內容確定合同的性質,從而確定合同的履行地;合同的名稱與合同約定的權利義務內容不一致,而根據該合同約定的權利義務難以區分合同性質的,以及合同的名稱與該合同約定的部分權利義務內容相符的,則以合同的名稱確定合同的履行地。 (8)最高人民法院還對 聯營合同 的地域管轄作了如下規定:第一,法人型聯營合同由其主要辦事機構所在地人民法院管轄;合夥型聯營合同,由其注冊地人民法院管轄;協作型聯營合同,由被告所在地人民法院管轄。第二,主要辦事機構所在地或注冊地人民法院管轄確有困難的,如法人型聯合體已經辦理了注銷手續,合夥型聯營體應經工商部門注冊登記而未辦理注冊登記,或者聯營期限屆滿已經解體的,可由被告所在地人民法院管轄。 合同法 還專門對供用電、水、氣、熱力合同的履行地點作了規定。根據該法第178、184條的規定,這類合同的履行地點,按當事人的約定確定;當事人沒有約定或約定不明確的,供電、供水、供氣、供熱力設施的產權分界處為履行地點。 (二)一些特殊合同糾紛的管轄法院的確定(適用密切聯系原則) 1、因 保險合同 糾紛提起的訴訟,由被告住所地或者保險標的物所在地人民法院管轄。(民訴法第26條) 2、因票據糾紛提起的訴訟,由票據支付地或者被告住所地人民法院管轄。(民訴法第27條) 3、因鐵路、公路、水上、航空運輸和聯合 運輸合同 糾紛提起的訴訟,由運輸始發地、目的地或者被告住所地人民法院管轄。(民訴法第28條) (三) 特殊侵權 案件的管轄(民訴法第30、31、32、33條) 1、鐵路等事故損害賠償糾紛案件的管轄 因鐵路、公路、水上和航空事故請求損害賠償提起的訴訟,由事故發生地或者車輛、船舶最先到達地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管轄(民訴法30)。 2、船舶碰撞或其他海事損害事故請求損害賠償糾紛案件的管轄 因船舶碰撞或者其他海事損害事故請求損害賠償提起的訴訟,由碰撞發生地、碰撞船舶最先到達地、加害船舶被扣留地(主要針對外國船舶)或者被告住所地人民法院管轄。(緊密接觸原則)(民訴法第31條) 3、海難救助費用糾紛案件的管轄 因海難救助費用提起的訴訟,由救助地或者被救助船舶最先到達地人民法院管轄。(民訴法第32條) 4、共同海損糾紛案件的管轄 因共同海損提起的訴訟,由船舶最先到達地、共同海損理算地或者航程終止地的人民法院管轄。(與航運有關)(民訴法第33條) (四)一般侵權案件的管轄(民訴法第19條) 《民訴法》第29條規定:「因 侵權行為 提起的訴訟,由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。」侵權行為地,包括侵權行為實施地、侵權結果發生地。(意見第28條) 具體侵權案件的管轄: 1、產品質量侵權訴訟,產品製造地、產品銷售地、侵權行為地和被告住所地的人民法院都有管轄權。 2、名譽權侵權案件,由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權行為地包括侵權行為實施地和侵權結果發生地。報刊、雜志的發行銷售地均可以被理解為侵權行為地。 3、 侵犯著作權 行為提起的民事訴訟,由侵權行為的實施地、侵權復製品儲藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管轄。 4、因侵犯 注冊商標 專用權行為提起的民事訴訟,由侵權行為的實施地、侵權商品的儲藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管轄。(《最高人民法院關於審理商標 民事糾紛 案件適用法律若干問題的解釋》第5條) 四、專屬管轄 專屬管轄是指法律規定的某些特殊類型的案件專門由特定的人民法院管轄,其他人民法院無權管轄,當事人也不得以協議的方式改變這種管轄。專屬管轄具有兩大特徵:一是強制性,二是排他性。(民訴法第34條) 1、因不動產糾紛提起的訴訟,由不動產所在地人民法院管轄; 2、因港口作業中發生糾紛提起的訴訟,由港口所在地人民法院管轄; 3、因 繼承 遺產糾紛提起的訴訟,由被 繼承人 死亡時住所地或者主要遺產所在地人民法院管轄。 五、共同管轄與選擇管轄 共同管轄是指兩個以上的人民法院對同一糾紛均具有管轄權(民訴法22條)。 選擇管轄是指當事人可以在兩個以上有管轄權的法院之中選擇其一作為糾紛案件的管轄法院。 可見,共同管轄與選擇管轄實際上是一個問題的兩個側面。 六、裁定管轄 與法定管轄不同,裁定管轄是人民法院以裁定的形式所確定的管轄。作為法定管轄的必要補充,裁定管轄主要包括 移送管轄 、管轄權轉移與 指定管轄 制度。 1、移送管轄(民訴法第36條) (1)人民法院發現受理的案件不屬於本院管轄的,應當移送有管轄權的人民法院,受移送的人民法院應當受理。 (2)受移送的人民法院認為受移送的案件依照規定不屬於本院管轄的,應當報請上級人民法院指定管轄,不得再自行移送。 結合《民訴意見》第34、35條——管轄中的恆定原則 2、指定管轄(民訴法第36、37條) 指定管轄是指上級人民法院以裁定的形式指定下級人民法院對某一案件行使管轄權。關於指定管轄,應當重點掌握需要指定管轄的情形以及應由哪個法院行使指定管轄權。具體包括: (1)受移送的人民法院認為自己對受移送的案件無管轄權時,應當報請自己的上級人民法院指定管轄。 (2)有管轄權的人民法院由於特殊原因,不能行使管轄權時,由自己的上級人民法院指定管轄。 (3)人民法院之間因管轄權發生爭議,由爭議雙方協商解決;協商解決不了的,報請它們的共同上級人民法院指定管轄。 3、管轄權轉移(民訴法第39條) 管轄權轉移,是指經上級人民法院決定或同意,將某案件的管轄權由上級人民法院轉交給下級人民法院,或者由下級人民法院轉交給上級人民法院。與移送管轄不同,管轄權轉移是上、下級人民法院之間進行的一種管轄權轉移。包括: (1)自下而上的轉移:報請上級人民法院管轄。上級人民法院提審案件。 (2)自上而下的轉移: 上級人民法院將自己管轄的一審民事案件交由下級人民法院審理。 4、 管轄權異議 (1)管轄權異議的主體是當事人。《民訴法》第38條規定,人民法院受理案件後,當事人對管轄權有異議的,應當在提交 答辯狀 期間提出。 有獨立請求權的第三人、無獨立請求權的第三人在一審中無權對案件的管轄權提出異議 (2)提出異議的期間是在提交答辯狀期間 (3)異議的對象只能是一審案件的管轄權 (4)管轄權異議的處理(民訴法38) 七、涉外民事訴訟的管轄 (一)牽連管轄 (民訴法第243條) 1、適用於合同糾紛和其他財產權益糾紛案件; 2、被告在中國領域內沒有住所; 3、可以由與案件有一定牽連關系的人民法院管轄。 (二)協議管轄 (民訴法第244條) 1、與國內協議管轄的區別.案件范圍、協議法院范圍、協議的方式 2、選擇中華人民共和國法院管轄的,不得違反民事訴訟法關於級別管轄和專屬管轄的規定。屬於中華人民共和國人民法院專屬管轄的案件,當事人不得用書面協議選擇其他國家法院管轄。 (三)應訴管轄 (民訴法第245條) 涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議,並應訴答辯的,視為承認該人民法院為有管轄權的法院。 (四)專屬管轄 (民訴法第246條) 涉外專屬管轄與國內專屬管轄相比較,兩點區別: 1、專屬管轄的案件不同。 2、專屬管轄的法院不同。 國內案件專屬於某一個特定的法院管轄,目的在於排除其他法院對該案件的管轄權;而涉外案件僅專屬於中國法院管轄,目的在於排除其他國家法院對該案件的管轄權。 綜上所述,就是關於 民事訴訟法中管轄的認定 是怎樣的具體內容的介紹,可見,民事訴訟法中對管轄的認定分為級別管轄、一般地域管轄、特殊地域管轄等七種,大家可以根據自身案件的情況進行分析,判斷出適用於自己的專屬管轄。
C. 死亡賠償金額標准寫錯一審法院糾正可以按筆誤算嗎
死亡賠償金額標准寫錯一審法院糾正不可以按筆誤算。根據《民事訴訟法》第154條之規定,補正判決書中的筆誤應當適用裁定方式。根據《民訴解釋》第245條之規定,筆誤是指法律文書誤寫、誤算,訴訟費用漏寫、誤算和其他筆誤。
D. 行政處罰錯誤如何處理
行政處罰 錯誤如何處理? 《 行政處罰法 》第54條規定,行政機關發現行政處罰有錯誤的,應當主動改正。現根據執法實踐,談談發現行政處罰錯誤應如何處理的問題。 《 行政訴訟法 》第70條規定,存在主要 證據 不足、適用法律 法規 錯誤,違反法定程序、超越職權、濫用職權、明顯不當等情形之一的行政行為,應予撤銷。 主要事實認定不清。對違反法律條款規定的事實未做認定、認定部分或認定指向不明確,均屬於認定不清。如《土地管理法》第76條規定的違法事實要件中對象為「土地」,行政機關只需認定違法行為人佔用土地即達到認定事實清楚的要求;而該法第74條規定的違法事實要件中的對象為「耕地」,則行政機關必須認定違法行為人佔用的為耕地,而不可僅認定佔用土地, 事實一般包括「六要素」,即時間、地點、人物、起因、經過、結果。對應到違法案件中,就是違法時間、地點和違法主體,以及違法的原因、過程和後果。時間涉及違法行為是否超過 追訴時效 ;行為地點決定了行政機關是否具有 管轄權 ,也是判定佔地是否符合規劃、采礦是否超層越界的關鍵因素;而違法主體的基本情況,是法人還是自然人,主體是否遺漏,自然人年齡及精神狀況等均涉及處罰情節和責任承擔,是事實認定的關鍵因素。在多數行政處罰案件中,違法原因、過程等因素不屬於必須認定清楚的事實,但違法結果則是必須認定清楚的事實。在某些案件,違法結果甚至關乎是否追究行為人刑事責任。 行為人在違法結果出現後實施的行為也屬於須認清的事實。具備《行政處罰法》第29條規定的「主動消除或減輕危害後果,配合查處有 立功 表現的」應從輕和減輕處罰的情節,相應事實應認定清楚。 主要證據不足。即對前述必須認定的事實沒有證據佐證。從證據能否充分證明案件待證事實,綜合判斷出是否為主要證據。「不足」是指證據不能使處罰決定認定的事實確定,或者存在合理疑點,無法達到唯一的證明標准。從程序的角度,證據必須是行政機關在作出行政行為前所收集的證據。 主要證據不足主要表現在三方面: 一是認定責任主體的證據缺失。主體資格相關證據為主要證據。如因調取證據疏忽,錯將已經注銷的企業或者沒有獨立法人資格的分支機構作為責任主體進行處罰,或未核實證據,對未滿14周歲的自然人進行罰款,或沒有證據證實行為系自然人所為還是其個人有限公司的行為等情形。 二是認定該當性事實證據缺失。即違法行為符合違法條款中行為人應當承擔責任的全部事實或部分事實沒有證據佐證,導致證據鏈中關鍵證據缺失。如《土地管理法》第76條規定,超過批準的數量佔用土地,多佔的土地以非法佔用土地論處。如果在調查取證過程中,未調取證據證明合法用地范圍,則多佔土地范圍的認定就存在證據不足。 三是主要證據缺乏相應的證據特性。行政處罰相關法律法規雖未單獨規定證據要求,但實踐中參照行政 訴訟 關於證據的真實性、合法性、關聯性以及證據的相關形式要求來收集和固定證據。若主要證據缺失任一特性導致不具有可采性,就會導致主要證據不足。 適用法律法規錯誤。包括未引用具體法律法規條文、漏引或引用錯誤條文三種情形。未引用具體法律法規條文,或僅引用法律名稱而不引用具體條款,將導致相對人不知其違反的具體法律條款和處罰規定。最高人民法院在指導案例宣懿成等訴衢州市國土資源局收回國有 土地使用權 案中支持了該觀點:行政機關作出具體行政行為時未引用具體法律條款,且在訴訟中不能證明該具體行政行為符合法律的具體規定,應當視為該具體行政行為沒有法律依據,屬於適用法律錯誤。漏引法律條文,如對非法佔地進行罰款時,處罰決定引用了《土地管理法》關於罰款的法律條款,但未引用《土地管理法實施條例》中關於罰款幅度的條款,行為人不知行政機關具體罰款數額的權力來源。錯引法律條文,如對符合規劃應當沒收的情形卻引用了責令拆除的法律條文屬於該種情形;而在自由裁量權中幅度引用錯誤,處罰種類錯誤以及將責令改正等非處罰種類列入處罰決定也屬適用法律錯誤。 超越職權濫用職權。主要分為兩種情形:一種是橫向行使了其他部門的職權。如在多個部門聯合執法的情況下,在其他部門執法許可權范圍的 處罰決定書 上加蓋本部門的印章。另一種是縱向行使了上級或下級機關的職權。以《礦產資源法》第45條「給予吊銷勘查許可證或者采礦許可證處罰的,須由原發證機關決定」為例,吊銷許可證的權力屬原發證機關專屬權力,其上級或下級機關行使均超越了職權。 濫用職權主要涉及行政行為是否合理的范疇。比如行政機關對一個連續的違法行為,短時間內多次作出處罰,則涉嫌濫用行政職權。 違反重大法定程序。可能導致撤銷處罰決定的程序問題主要有三類:一類是侵害保障相對人參與權知情權的程序。主要有現場勘測、證據先行保存參與權和申請聽證等權利。在現場勘測和證據先行保存的過程中,應當通知相對人參與,相對人拒絕參與的,應通知見 證人 見證,並採取錄像、拍照等形式固定過程。當事人申請聽證的,行政機關應有在聽證過程中向當事人提供擬作出處罰的事實及證據、擬處罰依據證據材料;處罰告知主要內容不完整、不清晰的,法律後果與未告知等同。另一類是期限類程序。如未告知相對人申請聽證的期限或期限少於3個工作日的,將導致案件程序違法。還有一類是其他重大程序。比如申請迴避權,再比如復雜或重大違法案件可能給予相對人較重處罰的,應當由負責人集體討論決定以防止濫用權力,確保決策民主科學。最高人民法院指導案例郭德勝訴河南省衛輝市國土資源局行政處罰案即持該觀點。 糾錯的阻卻事由有哪些? 並非處罰案件過程中所有的錯誤都需要通過糾錯程序來糾正。對相對人權利義務無實質影響的決定不必糾錯;為保證行政決定的公定力,有些行政決定不必也不宜糾錯。糾錯的阻卻事由主要包括: 程序輕微違法。根據《行政訴訟法》第74條的規定,行政行為程序輕微違法,但對原告權利不產生實際影響的,人民法院判決確認違法,但不撤銷行政行為。同理,對於程序輕微違法的行政決定,行政機關也不必撤銷。 如執法人員在現場檢查時未向相對人出示執法 身份證 件但相對人承認違法事實的情形。此類違反法定程序並不影響處罰決定實體的合法性,因此不必撤銷。 再如陳述和申辯、聽證權利。我國《行政處罰法》規定了陳述、申辯和聽證的權利,聽證針對重大行政處罰。但實際上,陳述申辯和聽證只是形式的不同,後者較前者更嚴謹、更嚴格而已,並非相互對立、獨立的程序。因此,在重大案件中,若行政機關保障了相對人聽證的權利,而未告知其申辯和陳述權利,僅屬於程序瑕疵而非程序違法。 再如期限類輕微違法。未在七日內告知相對人舉行聽證的時間、地點等;未在規定期限內作出行政處罰;告知訴權期限錯誤等情形。 三種情形都未對相對人的實體權利義務造成影響,故不必撤銷。特別是第三種情形,雖然訴權期限告知錯誤,但當事人的訴權仍有兩年起訴期限的保障。 信賴利益。行政行為具有公定力及確定力,糾正已執行完畢的行政決定應更審慎,以最大程度保護法的安定性及相對人和社會公眾信賴利益,只有當原行政決定違法達到明顯程度時,才被允許糾正。除非行政機關有證據證明相對人在案件調查過程中存在提供虛假材料等故意或重大過錯。 若撤銷會嚴重危及社會公共利益或第三人的重大利益,行政機關應在權衡相對人利益、公共利益及利害關系人權益的基礎上作出是否撤銷的決定。因行政機關的撤銷行為導致相對人信賴利益受損的,應當按照過錯分擔責任。 屬於筆誤的錯誤。《 民事訴訟法 》第154條規定,裁定可適用於 判決書 中的筆誤。《民事訴訟法司法解釋》第245條規定,筆誤是指法律文書誤寫、誤算, 訴訟費用 漏寫、誤算和其他筆誤。因此,在處罰決定中出現編號、字跡、日期等錯誤時,可參照民事訴訟法相關規定通過補正通知予以彌補。但不能以補正的形式來規避必須通過糾錯程序糾正的處罰決定。 糾錯的程序怎麼走? 撤銷原決定。撤銷行政決定系行政機關重大決策,非經法定程序不可為之。機關內部由原承辦部門還是監察部門啟動糾錯程序在所不論,但撤銷此前作出的行政處罰決定應當由負責人召集集體討論決策,而不問此前作出決定時的決策機制;也不能由低於原來決策機構層級的機構來撤銷此前作出的行政決定,以確保撤銷決定作出的科學和審慎。 重新履行調查程序。因原處罰決定被撤銷而導致相關案件已從法律意義上不存在。若違法事實不存在,則原處罰案件以撤案的方式終結。若違法事實存在,行政機關應當重新履行 立案 、調查取證、聽證告知等調查程序。被撤銷案件調查取證獲取的證據材料,若符合證據的關聯性、合法性和客觀性,可在新案件中使用。 作出新的決定。調查取證結束後,行政機關依照行政處罰的相關法律法規規定,依法決策後作出決定。如果撤銷原處罰決定僅僅因為適用法律錯誤等不需調查取證、改變原認定事實的情形,新決定可與撤銷原決定的決定一並作出。 一般地,行政處罰出現明顯錯誤而且糾正後對社會影響不大時,行政機關可主動糾正,選擇體現執法公正;而對沒有明顯錯誤的,可不予糾正。具體實踐中,還需要行政機關根據具體情況進行價值衡量和判斷。
E. 收到強制執行通知書多久凍結銀行卡
個人申請強制執行的時效是兩年,適用訴訟時效中斷、終止的規定,申請人在提出強制執行申請六個月內法院應當採取強制執行,否則申請人可以向上級法院申請執行,凍結銀行卡為六個月。
拓展資料:
強制執行有哪些措施?
根據《民事訴訟法》及相關司法解釋的規定,民事執行中的保障性執行措施主要包括: 法院搜查、辦理有關財產權證照轉移手續、強制交付遲延利息或遲延履行金和繼續履行。
法院搜查
被執行人不履行法律文書確定的義務,並隱匿財產的,人民法院有權發出搜查令,對被 執行人及其住所或者財產隱匿地進行搜查。
在執行中,被執行人隱匿財產的,人民法院可以採取搜查措施,追回被隱匿的財產。人 民法院對被執行人及其住所或者財產隱匿地進行搜查,必須符合以下條件:(1)生效法律文 書確定的履行期限已經屆滿;(2)被執行人不履行法律文書確定的義務;(3)認為有隱匿財 產的行為。
採取搜查措施,由院長簽發搜查令。搜查人員必須按規定著裝並出示搜查令和身份證 件。人民法院搜查時禁止無關人員進入搜查現場;搜查對象是公民的,應通知被執行人或 者他的成年家屬,以及基層組織派員到場;搜查對象是法人或者其他組織的,應通知法定代 表人或者主要負責人到場,有上級主管部門的,也應通知主管部門有關人員到場。拒不到 場的,不影響搜查。搜查婦女身體,應由女執行人員進行。
人民法院依法搜查時,對被執行人可能存放隱匿的財物及有關證據材料的處所、箱櫃 等,經責令被執行人開啟而拒不配合的,可以強制開啟。搜查中發現應當依法扣押的財產, 依照《民事訴訟法》第245條第2款和第247條的規定辦理。
搜查應製作搜查筆錄,由搜查人員、被搜查人及其他在場人簽名或蓋章。拒絕簽名或 蓋章的,應在搜查筆錄中寫明。
辦理有關財產權證照轉移手續
在執行中,需要辦理有關財產權證照轉移手續的,人民法院可以向有關單位發出協助 執行通知書,有關單位必須辦理。
人民法院在執行中需要辦理房產證、土地證、山林所有權證、專利證書、商標證書、車輛 執照等有關財產權證照轉移手續的,可以依照《民事訴訟法》第251條規定辦理。
強制交付遲延利息或遲延履行金
被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的,應當加倍 支付遲延履行期間的債務利息。被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行 其他義務的,應當支付遲延履行金。
人民法院決定受理執行案件後,應當在3日內向被執行人發出執行通知書,責令其在指 定的期間內履行生效法律文書確定的義務,並承擔《民事訴訟法》第253條規定的遲延履行 期間的債務利息或遲延履行金。
被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行非金錢給付義務的,無論是 否已給申請執行人造成損失,都應當支付遲延履行金。已經造成損失的,雙倍補償申請執 行人已經受到的損失;沒有造成損失的,遲延履行金可以由人民法院根據具體案件情況 決定。
被執行人遲延履行的,遲延履行期間的利息或遲延履行金自判決、裁定和其他法律文 書指定的履行期間屆滿的次日起計算。
繼續履行
人民法院採取相應的執行措施後,被執行人仍不能償還債務的,應當繼續履行義務。 債權人發現被執行人有其他財產的,可以隨時請求人民法院執行。
財產報告
為了有效解決執行難的問題,新《民事訴訟法》第241條規定:被執行人未按執行通知 履行法律文書確定的義務,應當報告當前以及收到執行通知之日前一年的財產情況。被執 行人拒絕報告或者虛假報告的,人民法院可以根據情節輕重對被執行人或者其法定代理 人、有關單位的主要負責人或者直接責任人員予以罰款、拘留。
限制出境
新《民事訴訟法》第255條規定,被執行人不履行法律文書確定的義務的,人民法院可 以對其採取或者通知有關單位協助採取限制出境。限制出境主要是防止義務人逃避履行 義務,減低執行的成本。這一做法在執行實踐已經使用多年,但因為沒有明確的法律規定 而欠缺依據上的合法性。
《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第9條規定, 被限制出境的人認為對其限制出境錯誤的,可以自收到限制出境決定之日起10日內向上一 級人民法院申請復議。上一級人民法院應當自收到復議申請之日起15日內作出決定。復 議期間,不停止原決定的執行。
徵信系統記錄
所謂徵信系統,是指金融機構如銀行所建立的關於企業和個人的有關信用信息的系 統。有關金融機構將企業或個人是否履行義務的信用記錄在該系統之中,以備金融機關考 慮是否繼續予以放貸或採取其他相應措施。徵信系統的目的在於促使義務人主動履行義 務,提高自己的信用度。在執行過程中,義務人不履行義務的,則屬於「污點」,一旦記錄在 徵信系統中,將影響其信用度,也就難以獲得融資,以及影響信用卡消費。因此,徵信系統記 錄是一項促使義務人主動履行義務的有效措施,新《民事訴訟法》在執行部分中將其加以規 定有其現實意義。
根據《民訴法司法解釋》以及《最高人民法院關於公布失信被執行人名單信息的若干規 定》,公布失信被執行人名單制度包括以下內容:
第一,被執行人不履行法律文書確定的義務的,人民法院除對被執行人予以處罰外,還 可以根據情節將其納入失信被執行人名單,將被執行人不履行或者不完全履行義務的信息 向其所在單位、徵信機構以及其他相關機構通報。
第二,應當納入失信被執行人名單的情形包括:(1)有履行能力而拒不履行生效法律文 書確定義務的;(2)以偽造證據、暴力、威脅等方法妨礙、抗拒執行的;(3)以虛假訴訟、虛假 仲裁或者以隱匿、轉移財產等方法規避執行的;(4)違反財產報告制度的;(5)違反限制消費 令的;(6)無正當理由拒不履行執行和解協議的。
第三,不得納入失信被執行人名單的情形包括:(1)提供了充分有效擔保的;(2)已被采 取查封、扣押、凍結等措施的財產足以清償生效法律文書確定債務的;(3)被執行人履行順 序在後,對其依法不應強制執行的;(4)其他不屬於有履行能力而拒不履行生效法律文書確 定義務的情形;(5)被執行人為未成年人的。
納入失信被執行人名單的期限為2年。被執行人以暴力、威脅方法妨礙、抗拒執行情節
嚴重或具有多項失信行為的,可以延長1年至3年。失信被執行人積極履行生效法律文書 確定義務或主動糾正失信行為的,人民法院可以決定提前刪除失信信息。
公民、法人或其他組織對被納入失信被執行人名單錯誤,要求予以糾正的,可以向執行 法院提出糾正申請。執行法院應當自收到書面糾正申請之日起15日內審查,理由成立的, 應當在3個工作日內糾正;理由不成立的,決定駁回。公民、法人或其他組織對駁回決定不 服的,可以自決定書送達之日起10日內向上一級人民法院申請復議。上一級人民法院應當 自收到復議申請之日起15日內作出決定。復議期間,不停止原決定的執行。
限制高消費
限制被執行人的高消費被證明是一項促使被執行人履行義務的有力措施,依據《最高 人民法院關於限制被執行人高消費及有關消費的若干規定》,被執行人未按執行通知書指 定的期間履行生效法律文書確定的給付義務的,人民法院可以採取限制消費措施,限制其 高消費及非生活或者經營必需的有關消費。納入失信被執行人名單的被執行人,人民法院 應當對其採取限制消費措施。
所謂高消費是一個相對概念。需要根據當時人們消費的具體情形加以確定。根據《最 高人民法院關於限制被執行人高消費的若干規定》,目前以下行為屬於高消費行為:(1)乘 坐交通工具時,選擇飛機、列車軟卧、輪船二等以上艙位;(2)在星級以上賓館、酒店、夜總 會、高爾夫球場等場所進行高消費;(3)購買不動產或者新建、擴建、高檔裝修房屋;(4)租賃 高檔寫字樓、賓館、公寓等場所辦公;(5)購買非經營必需車輛;(6)旅遊、度假;(7)子女就讀 高收費私立學校;(8)支付高額保費購買保險理財產品;(9)其他非生活和工作必需的高消 費行為。
在實施的程序上,人民法院決定採取限制消費措施的,應當向被執行人發出限制消費 令。限制消費令由人民法院院長簽發。
媒體曝光
媒體曝光公布債務人不履行義務的信息,也是過去執行實踐中行使的促使義務人履行 義務的一項有效措施。新《民事訴訟法》第255條將這一措施法定化,使其有了法律根據。 實踐中通常的做法是,在義務人工作和生活所在地的媒體上公開義務人的姓名或名稱、債 務情況、執行根據、履行期限等。
F. 《民法典》後商業銀行抵押權實現的五種途徑
抵押擔保借款是傳統的商業銀行信貸業務,在信貸業務精細化管理和產品創新的當今,抵押擔保仍然占據了較大比率。實務中,以不動產或者動產為抵押標的的抵押合同成立並生效後,一旦債務人違約,則如何實現抵押權獲得優先受償顯得尤為重要。本文將結合《民法典》和新修訂的《民事訴訟法》等,從抵押權實現的五種途徑進行分析,以冀為業務一線結合業務實際、快速有效處置抵押權、維護商業銀行合法權益提供相關建議。
途徑之一:銀行與抵押人協商實現抵押權
《民法典》第410條1款規定,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。鑒於此,雙方當事人通過意思自治就實現抵押權協商一致後,可以對抵押物進行折價或者拍賣、變賣。協商拍賣的,應當按照《拍賣法》有關規定進行。該處置途徑的好處在於時間較短、成本較低,且不需要經過司法途徑。但實務中可能存在一些情況:一是抵押人不配合,以徹底自救主義行使抵押權比較困難;二是一旦其他債權人認為該處置協議損害其利益的,則法律賦予了其他債權人可以請求法院撤銷該協議的權利;三是對於折價和變賣的價款把握存在不確定因素,有時反而造成時間拖延。
途徑之二:銀行以傳統訴訟方式向法院請求實現抵押權
《擔保法》53條規定了協商不一致的,抵押權人必須通過訴訟程序實現抵押權,《物權法》195條則明確排除了以訴訟方式實現抵押權,《民法典》也沿用了《物權法》規定。實務中,較多商業銀行依然採用傳統的訴訟方式,將借款人、抵押人一並作為被告,在對主債權提起訴訟之時,一並訴請折價、拍賣、變賣抵押財產並就所得價款優先受償。當然,也可以單獨提起抵押權之訴。該處置途徑的好處在於不會遺漏所有的訴訟當事人,也不至於喪失抵押權訴訟時效,且目前法院基本辦理勝訴後訴訟費退費,訴訟成本也低。但需要經歷一審、二審、執行等程序,時間冗長且過程瑣碎,甚至有時還會遭遇再審,時間成本較高,效率低。
途徑之三:銀行向法院單獨請求實現抵押權
《民法典》第410條2款規定,抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的,抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。該立法延續了《物權法》的規定,是關於非訴訟執行程序實現抵押權的規定。在該過程中,銀行可以向抵押財產所在地或者抵押權登記地基層人民法院申請實現抵押物權。該種申請屬於非訟事件,法院受理後僅需對抵押權證明材料等證據進行形式審查,主要包括抵押權有無依法公示及是否達到抵押權的實現條件。依照特別程序審理的案件,實行一審終審,且應當在立案之日起三十日內或者公告期滿後三十日內審結。法院審查後,認為符合法律規定的,則裁定拍賣、變賣抵押物,當事人依據該裁定可以申請強制執行;如認為不符合法律規定的,則裁定駁回申請,當事人可以向人民法院另行提起訴訟。該處置方式具有簡便快捷的優點,成本低、效率高。但是銀行在啟動該非訴訟執行程序的前提條件是「抵押權人與抵押人未就抵押權的實現方式達成協議」。換言之,如果抵押權實現條件成就(如債務到期),但抵押合同中沒有預先約定抵押權的實現方式,則銀行和抵押人有義務先行協商,協商不成的,銀行才能向法院請求實現抵押權。實務中也存在一些基層法院對該程序不熟悉、認為沒有執行細則無法操作而拒絕受理。且依照《民訴法司法解釋》相關規定,當事人對實現擔保物權有實質性爭議的,會影響裁決的作出。
此外,《民法典擔保制度司法解釋》第45條二款,對擔保合同雖約定仲裁條款但當事人按照民事訴訟法有關「實現擔保物權案件」的規定申請拍賣、變賣擔保財產時,也視不同情形做了不同處理規定。一是當事人對擔保物權無實質性爭議且實現擔保物權條件已經成就的,應當裁定準許拍賣、變賣擔保財產;二是當事人對實現擔保物權有部分實質性爭議的,可以就無爭議的部分裁定準許拍賣、變賣擔保財產,並告知可以就有爭議的部分申請仲裁;三是當事人對實現擔保物權有實質性爭議的,裁定駁回申請,並告知可以向仲裁機構申請仲裁。
途徑之四:銀行向仲裁機構請求實現抵押權
《民事訴訟法》第244條規定,對依法設立的仲裁機構的裁決,一方當事人不履行的,對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行,受申請的人民法院應當執行。由於仲裁是一裁終局,故而該處置方式時間較短。但需要事先雙方達成仲裁合意,涉及費用略高且仍需法院配合執行。實務中,經被申請人申請,法院除了對仲裁裁決進行程序是否合法審理外,如果裁決所根據的證據是偽造的,或對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的,則法院亦可以在審查核實後裁定不予執行。
途徑之五:銀行申請執行公證債權文書
《民事訴訟法》第245條規定,對公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書,一方當事人不履行的,對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行。實務中,銀行較多針對涉及產權人有未成年人份額的住房抵押,外籍人士按揭、批量商業用房按揭、自僱人士超過一定金額的個人住房抵押貸款或者按揭業務,事先辦理具有強制執行效力的債權文書公證。一旦借款人不按合同約定還款,則公證機構可以依銀行請求出具《執行證書》,銀行再持該證書向法院申請強制執行。該處置方式的好處在於事先與抵押人達成一致並辦理了公證,避免出現之後的實質性爭議,且速度快、效率高,節省了訴訟成本。但實務中也存在一些問題:一是法律同時規定了公證債權文書確有錯誤的,人民法院可以裁定不予執行。據此,在辦理強制執行公證文書時,應避免出現將被認定為無效的情形,包括但不限於債權文書給付期限不明確、沒有載明債務人願意接受強制執行承諾、違反公證程序等。同時,商業銀行應有相應的預案和預判,及時做好後續訴訟救濟和公證的銜接配合。二是公證機構在出具《執行證書》時,需要做大量審核工作,有時還需要商業銀行補足在辦理債權文書公證時給予的折扣費用。一旦其在審查過程中發現公證債權文書的履行期限未屆滿、公證債權文書不具有明確的給付內容、債務人不明確等情況,往往不肯出具《執行證書》。故久而久之,一些商業銀行也不願意採用執行公證債權文書方式。三是商業銀行雖憑《執行證書》,但仍需至不動產所在地人民法院申請強制執行,往往需要與異地或跨區域基層法院進行多次協商溝通。
總之,上述五種抵押權實現途徑更有利弊,商業銀行應該按照個案個別分析,綜合考慮時效、訴訟和時間成本、抵押物性質、當事人抗辯程度、有無其他債權人、法院配合程度等因素,選擇最適合的方式。誠然,實務中還有抵押權人並無生效法律文書,而直接參與到他案的參與分配程序、主張優先受償權;以及在抵押人被法院宣告破產清算時,抵押權人主張行使抵押權的情形,這就更需要商業銀行把握好最佳處置時機,果斷採取最有利處置方案,實現債權處置的最大效果。
G. 被告國內有住所就不得適用涉外送達嗎
1。在國外的具體地址不明確,沒法送達.
2。雖然在國內有住所,但人不在國內也無法送達。
故你說的情形與「規定」和245條無關!
H. 只有一套房子能被強制執行嗎
如果只有一套房子,這套房子是執行人及其所扶養家屬生活所必需的居住房屋,則人民法院可以查封,但不得拍賣、變賣或者抵債。如果房屋已經設置了抵押權,那麼抵押權人在為被執行人提供短期安置住房後,法院可以拍賣該住房。
法律依據:《民事訴訟法》第245條,人民法院查封、扣押財產時,被執行人是公民的,應當通知被執行人或者他的成年家屬到場;被執行人是法人或者其他組織的,應當通知其法定代表人或者主要負責人到場。拒不到場的,不影響執行。被執行人是公民的,其工作單位或者財產所在地的基層組織應當派人參加。對被查封、扣押的財產,執行員必須造具清單,由在場人簽名或者蓋章後,交被執行人一份。被執行人是公民的,也可以交他的成年家屬一份。
I. 涉外民事訴訟管轄的原則和種類有哪些
涉外民事訴訟管轄,是指一國法院對具有涉外因素的民事案件的審判許可權和各級各類人法院受理第一審涉外民事案件的分工和許可權。
一、涉外民事訴訟管轄的種類
民涉外民事訴訟案件的管轄則主要是地域管轄,在理解時需要掌握以下事項:
1、依照《民事訴訟法》的規定,涉外民事訴訟管轄的種類主要有:(1)牽連管轄。也就是特殊的地域管轄,是在合同或其他財產權益糾紛中,對在我國境內沒有住所的被告起訴的,可以由與案件有實際聯系的地點的法院管轄。(2)協議管轄,即在涉外合同或其他財產權益糾紛中,當事人可以用書面選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄。(3)應訴管轄,即涉外民事訴訟案件的被告對人民法院的管轄不提出異議而應訴答辯的,視為承認人民法院有管轄權。(4)專屬管轄,即因在中華人民共和國境內履行中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同而發生的訴訟,由人民法院專屬管轄。
2、對於涉外民事訴訟中的普通地域管轄,雖然我國《民事訴訟法》沒有做出專門規定,但是,依照《民事訴訟法》的規定,對於涉外民事訴訟程序中沒有特別規定的,適用《民事訴訟法》的其他規定,即涉外民事訴訟普通管轄中以被告住所地國法院為管轄法院。
3、集中管轄。即依照最高人民法院司法解釋的規定,我國對涉外民商事案件的受理法院做出了較大調整,將以往分散於各基層法院、中級法院管轄的涉外民商事案件集中由少數受案較多、審判力量較強的中級法院和基層法院管轄。
二、涉外民事訴訟管轄的原則
由於各國所強調的管轄聯系因素不同,就形成了不同的涉外民事訴訟管轄權的確定原則:
1、屬地管轄原則。即在涉外民事案件中,如果當事人的住所、財產、訴訟標的物、產爭議的法律關系或法律事實,其中有一個因素存在於一國境內或發生於一國境內,該國就取得對該案的司法管轄權。在屬地管轄原則中,又通常是以被告的住所地作為法院管轄權行使的依據。
2、屬人管轄權原則。即在某一涉外民事案件中,只要一方當事人具有內國國籍,無論他是原告還是被告,也不論他現在居住何處,內國法院對此類案件均具有管轄權。
3、實際控制管轄原則。即法院對涉外民事案件是否具有管轄權,就看它是否能夠對被告或其財產實行直接的控制,能否作出有效的判決。在實際行使中又可分為對人的實際控制和對物的實際控制兩種管轄權。
4、我國確定涉外民事訴訟案件的管轄權是以以下原則為依據的:(1)訴訟與法院所在地實際聯系的原則。即凡是訴訟與我國法院所在地存在一定實際聯系的,我國人民法院都有管轄權。(2)尊重當事人的原則。即無論當事人一方是否為中國公民、法人或其他組織,在不違反級別管轄和專屬管轄的前提下,都可以選擇與爭議有實際聯系地點的法院管轄。(3)維護國家主權和維護我國公民合法權益原則。