行政法解釋釋義

⑴ 企業聯營合同實為企業間借貸，在我國屬非法，導致合同無效，從事的擔保抵押合同也無效，這個是絕對的嗎

除上述融資項目中「附期限」的回購條款外，「附條件」的回購條款也很常見，如下：
（一）乙方（目標企業）及丙方（目標企業實際控制人）承諾：
（1）2011年乙方經審計的主營凈利潤不低於人民幣5000萬元；
（2）乙方提交給中國證券監督管理委員會的申報材料及提供給甲方（投資人）的商業計劃書等材料與乙方實際狀況無重大差異或重大隱瞞；
（3）在未得到甲方同意的情況下，乙方不會單方面停止或中止上市工作。
如違反上述任何一項承諾，特別地，若乙方在2013年12月31日前未實現在國內證券交易所掛牌上市，甲方有權要求乙方或丙方回購甲方所持乙方的股份，回購價格由甲方投資額和利息組成，利息按20%的年利率計算。回購價格計算公式為：投資額+投資額×年數×10%。「年數」精確到月，如3個月=0.25年。
（二）丙方（目標企業實際控制人）同意，以下任一情況出現的，甲方（投資人）有權要求丙方回購其所持有的全部或部分乙方（目標企業）股權：
（1）截至2013年12月31日，乙方仍未向中國證監會報送發行材料，或截至2014年12月31日，由於乙方、丙方自身原因（包括隱瞞或故意隱瞞的因素）導致無法上市；
（2）2011年單一大客戶銷售額未降到50%以內（含本數），總銷售額未達到人民幣24000萬以上或稅後凈利潤未達到人民幣5000萬元（可在10%以內浮動）；
（3）2012年單一大客戶銷售額未降到30%以內，總銷售額未達到人民幣35000萬以上或稅後凈利潤未達到人民幣8000萬元（可在10%以內浮動）；
問題的提出：
1、企業之間的資金借貸或變向借貸是否屬於「非法發放貸款」，是否屬於金融業務，是否合法？
2、上述「附期限」或「附條件」的股權回購，與企業之間的資金借貸或變向借貸在本質上是否有區別？條款是否有效？
三、相關法律法規及釋義
1、《合同法》第52條規定：有下列情形之一的，合同無效：
（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；
（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；
（三）以合法形式掩蓋非法目的；
（四）損害社會公共利益；
（五）違反法律、行政法規的強制性規定。
《最高人民法院關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》(法釋〔1999〕19號)
第4條規定：「合同法實施以後，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據」。
《最高人民法院關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號）
第14條規定：「合同法第五十二條第（五）項規定的「強制性規定」，是指效力性強制性規定」。
釋義：充分關注第52條（三）（四）（五）三項，司法實踐中適用該三項認定企業間借貸或變向借貸關系無效的判例均大量存在。如：北京市一中院(2002)一中民初字第8282號判決書：「關於《借款合同》的效力。因傑諾仕公司屬非金融機構，其不具備發放貸款的經營范圍，因此其與深圳盧堡公司簽訂的借款合同，違反了我國有關金融法規，應確認無效。」重慶市第一中級人民法院(2005)渝一中民初字第540號判決書：「企業間的資金拆借，擾亂了國家金融秩序，不利於國家對金融市場的有效監管，從而損害了社會公共利益。依照《中華人民共和國合同法》第52條第(四)項之規定，損害社會公共利益的合同應屬無效。」
當然，目前司法實踐中主流觀點認為適用第（五）項的前提是：法律或國務院行政法規中有效力性強制性規定明文禁止企業間資金借貸，而符合此條件的金融規定只有《貸款通則》，但《貸款通則》在效力層次上僅屬於部門規章，故不能直接適用第（五）項確認無效。
2、《商業銀行法》（1995年主席令8屆第47號頒布，2003年主席令10屆第13號修改）
第11條規定，「未經國務院銀行業監督管理機構批准，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務」。
《中華人民共和國銀行業監督管理法》（2003年主席令10屆第11號頒布，後於2006年主席令10屆第58號修改）
第19條規定，未經國務院銀行業監督管理機構批准，任何單位或者個人不得設立銀行業金融機構或者從事銀行業金融機構的業務活動。
《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（1998年國務院令第247號）
第4條規定，未經中國人民銀行批准「非法發放貸款」即是非法金融業務活動。
第5條規定，未經中國人民銀行依法批准，任何單位和個人不得擅自設立金融機構或者擅自從事金融業務活動」。
中國人民銀行回函最高人民法院《關於對企業間借貸問題的答復》(銀條法〔1998〕13號)
稱：「最高人民法院經濟審判庭：你庭法經(1998)98號函收悉。經研究，現就有關問題答復如下：根據《中華人民共和國銀行管理暫行條例》第4條的規定，禁止非金融機構經營金融業務。借貸屬於金融業務，因此非金融機構的企業之間不得相互借貸。企業間的借貸活動，不僅不能繁榮我國的市場經濟，相反會擾亂正常的金融秩序，干擾國家信貸政策、計劃的貫徹執行，削弱國家對投資規模的監控，造成經濟秩序的紊亂。因此，企業間訂立的所謂借貸合同(或借款合同)是違反國家法律和政策的，應認定無效。」
《最高人民法院關於人民法院審理借貸案件的若干意見》（法(民)〔1991〕第21號）
規定：公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應作為借貸案件受理。民間借貸利率最高為銀行同類貸款利率的4倍。
《最高人民法院關於如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》（法釋〔1999〕3號）
規定：公民與非金融企業（以下簡稱企業）之間的借貸屬於民間借貸，除A企業以借貸名義向職工非法集資；B企業以借貸名義非法向社會集資；C企業以借貸名義向社會公眾發放貸款；D其他違反法律、行政法規的行為等4種特殊情況外，只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。
釋義：《中華人民共和國銀行管理暫行條例》已被《商業銀行法》取代，《商業銀行法》、《銀行業監督管理法》僅規定，任何單位和個人不得擅自從事吸收公眾存款等銀行業務，但向銀行或其他企業出借資金是否屬於只能由銀行從事的專屬金融業務，該兩部法律並未明確，而唯一由國務院頒布的相關行政法規《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》也僅規定了「非法發放貸款」系非法金融業務活動，而哪些業務屬於「非法發放貸款」亦未明確。
最高院針對「民間借貸」的幾個司法解釋認定自然人之間、自然人與企業之間資金借貸屬於「民間借貸」，不屬於只能由銀行從事的專屬金融業務，並且已明文確認了其合法性；同時還進一步明確了民間借貸不可面向公眾非法集資、非法放貸，這完全符合我國當前國情。而結合上述司法解釋及法理分析，我們不難得出「非法發放貸款」系指面向不特定的社會公眾（包括自然人、法人或其它非法人單位）出借資金，也即企業之間面向特定主體的資金借貸不屬於「非法發放貸款」，亦不屬於法律所禁止擅自從事的銀行業金融機構業務活動。
中國人民銀行銀條法（1998）13號文不屬於國家法律或國務院行政法規，該文件過於擴大了金融業務外延，直接將所有「借貸」都歸屬於金融業務，並且認定企業間的借貸不能繁榮我國的市場經濟，相反會擾亂正常的金融秩序，造成經濟秩序的紊亂，應禁止。這明顯與法理相悖，亦不符合我國國情。
3、《貸款通則》（中國人民銀行1996年第2號令）
第2條規定：本通則所稱貸款人，系指在中國境內依法設立的經營貸款業務的中資金融機構。
第21條規定：貸款人必須經中國人民銀行批准經營貸款業務，持有中國人民銀行頒發的《金融機構法人許可證》或《金融機構營業許可證》，並經工商行政管理部門核准登記。
第61條的規定：「各級行政部門和企事業單位、供銷合作社等合作經濟組織、農村合作基金會和其他基金會不得經營存貸款等金融業務。企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。」
《最高人民法院關於對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》(法復〔1996〕15號)
規定：企業借貸合同違反有關金融法規，屬無效合同。對於合同期限屆滿後，借款方逾期不歸還本金，當事人起訴到人民法院的，人民法院除應按照最高人民法院法(經)發[1990]27號《關於審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第4條第(二)項的有關規定判決外，對自雙方當事人約定的還款期限屆滿之日起，至法院判決確定借款人返還本金期滿期間內的利息，應當收繳，該利息按借貸雙方原約定的利率計算。
釋義：目前正在施行的《貸款通則》於1996年由中國人民銀行頒布，2003年9月，央行首次發文向5個部委、3家政策性銀行、4家國有獨資商業銀行以及4家股份制商業銀行徵求《貸款通則》的修改意見，在該次「發文」中，央行即主動刪除了「第61條」，並且在其它條款中也找不到「企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務」等類似內容。隨後，央行又於2004年首度在全國范圍內公開徵求修改意見，徵求意見稿中亦刪除了「第61條」，但因多重原因，該「徵求意見稿」被擱置數年，直至2010年4月份，國務院常務會議稱，將修訂出台貸款通則，但至今仍杳無音信。《貸款通則》修改版之所以很難重新修訂出台，有很多爭議焦點，其中「企業間資金拆借的合法性問題」必定是焦點之一，各方認識不同，短期內仍無法完全達成共識。
同時，在此還需要關注，鑒於《貸款通則》僅為中國人民銀行的一個部門規章，故不能以違反該通則中強制性規定為由認定企業間資金借貸無效，法復〔1996〕15號文目前雖未廢止，但在司法實踐中的指導意義已然很小。
4、《公司法》
第75條：「有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權：
（一）公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利，並且符合本法規定的分配利潤條件的；
（二）公司合並、分立、轉讓主要財產的；
（三）公司章程規定的營業期限屆滿或者章程規定的其他解散事由出現，股東會會議通過決議修改公司章程使公司存續的。
自股東會會議決議通過之日起六十日內，股東與公司不能達成股權收購協議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內向人民法院提起訴訟。「
第143條第1款：「公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：
（一）減少公司注冊資本；
（二）與持有本公司股份的其他公司合並；
（三）將股份獎勵給本公司職工；
（四）股東因對股東大會作出的公司合並、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。」
釋義：《公司法》對有限責任公司、股份公司的「股權回購」均有規定，很明顯一般情況下公司不得回購自己的股份，只有在少數的法定情況下，公司才可以回購股權，而且對於有限責任公司，很多是通過民事訴訟途徑實現的。
5、《最高人民法院關於審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》(法[經]發[1990]27號)
第4條「關於聯營合同中的保底條款問題」
（一）聯營合同中的保底條款，通常是指聯營一方雖向聯營體投資，並參與共同經營，分享聯營的盈利，但不承擔聯營的虧損責任，在聯營體虧損時，仍要收回其出資和收取固定利潤的條款。保底條款違背了聯營活動中應當遵循的共負盈虧、共擔風險的原則，損害了其他聯營方和聯營體的債權人的合法權益，因此，應當確認無效。聯營企業發生虧損的，聯營一方依保底條款收取的固定利潤，應當如數退出，用於補償聯營的虧損，如無虧損，或補償後仍有剩餘的，剩餘部分可作為聯營的盈餘，由雙方重新商定合理分配或按聯營各方的投資比例重新分配。
（二）企業法人、事業法人作為聯營一方向聯營體投資，但不參加共同經營，也不承擔聯營的風險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯營，實為借貸，違反了有關金融法規，應當確認合同無效。除本金可以返還外，對出資方已經取得或者約定取得的利息應予收繳，對另一方則應處以相當於銀行利息的罰款。
（三）金融信託投資機構作為聯營一方依法向聯營體投資的，可以按照合同約定分享固定利潤，但亦應承擔聯營的虧損責任。
《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2005]5號)
第26條規定：「合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只收取固定數額貨幣的，應當認定為借款合同。」
《信貸資金管理暫行辦法》（中國人民銀行於1994年頒布）
規定：證券回購的期限、交易對象與同業拆借相同。因此，放出回購款，未收回有價證券，實際上與金融機構之間的拆借無異，屬於「假回購，真拆借」。
《批轉中國人民銀行關於進一步做好證券回購債務清償工作請示的通知》（國發[1996]20號）
規定，一些證券交易場所、金融機構和財政證券機構違反國家有關規定，借用證券回購名義，買空賣空，變相拆借資金，擾亂了金融秩序，給國家宏觀調控政策的實施和金融秩序的穩定帶來嚴重危害。證券回購實際上已演變為資金拆借。
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋（2004）14號）
第6條規定，當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持。
釋義：最高院明確在聯營情況下，投資方不參加共同經營，不遵循共負盈虧、共擔風險的原則，其法律關系「明為聯營，實為借貸」，違反了有關金融法規，應當確認無效。在合作開發房地產情況下，若投資方不承擔經營風險，亦會被認定為借貸法律關系。同樣，對於證券回購，若僅是借用證券回購名義，買空賣空，則法律關系會被認定為「假回購，真拆借」。但是，在建設工程中，最高院卻明文確認了以墊資為表現形式的企業之間資金借貸的合法性。
從以上司法解釋可以看出，若沒有買賣、開發等實際交易內容，或是違反了共同出資、共擔風險等基本原理，法院傾向於以名為一種法律關系，實為借貸法律關系為原則進行處理。若確實有實際交易內容，或出資或墊資之目的並非為了取得利息收益，而是實現己方與相對方的某項具體交易，法院一般會予以支持。
甚至，基於企業間借貸普遍存在、《合同法》並沒有明確禁止以及有關自然人的民間借貸已經放開，再繼續禁止企業間借貸，對企業「不公平」等理由，最高人民法院早於2001年11月就「企業間資金借貸的合法性問題」專門徵求過有關部門意見，更是建議放開企業間借貸。在近幾年司法實踐中，法院一般不會輕易認定變向借貸，對於有實際交易內容的約定，多半會將利息認定為雙方當事人對相應價款的計算方式（如上海市第一中級人民法院（2009）滬一中民三(商)初字第29號《民事判決書》）。
6、《關於審理證券、期貨、國債市場中委託理財案件的若干法律問題》（最高人民法院於2006年以虛擬作者「高民尚」的名義發表的一篇文章）
文章中與本文有關聯的內容包括：筆者認為，在合同法頒布施行之後，人民法院在審理民商事案件中應充分尊重當事人之契約自由，在認定合同效力方面更宜慎重。只有在當事人締結的合同違反法律、行政法規的強制性、禁止性規定時才能認定合同無效。
然而，就委託理財合同而言，雖然目前法律、行政法規並無明確的禁止性規定，委託理財合同在原則上似不屬於法律禁止之范疇，但鑒於實踐中的委託理財大多發生在證券、期貨領域，且基本上被視為一種新生金融品種，成為一種衍生金融業務；尤其是我國歷來對金融採取嚴管政策並實行金融業務特許經營，故應將委託理財在金融品質上納入特許經營范疇。
由於目前法律尚未對委託理財活動進行專門之規制，故而對於委託理財合同之效力，宜結合我國金融政策，在維護國家金融安全和市場交易安全之間慎重權衡，並根據實際情況區分對待。
保底條款通常有三種類型：（1）保證本息固定回報條款；（2）保證本息最低回報條款；（3）保證本金不受損失條款。而保底條款是當事人雙方以意思自治的合法形式對受託行為所設定的一種激勵和制約機制；盡管現行民商法律體系中尚無明確否定該保底條款效力之規定，但筆者依然傾向於認定保底條款無效，人民法院對委託人在訴訟中要求受託人依約履行保底條款的內容的請求，不應予以支持。
釋義：該篇文章雖然不是最高院的司法解釋，但任何一位律師應該都不會低估它對司法實踐的指導意義，它絕對可以代表最高院大部分法官的主導意見。
最高院認為，在確認合同無效時應慎之又慎，但同時也應考慮該類合同在實踐中的巨大影響，若是屬於國家嚴管的相關行業，更應充分考慮國家對相關行業的政策導向。在碰到具體問題時，一定要結合國家對相關行業的管理要求，謹慎權衡相關行業安全和市場交易安全，根據實際情況區分對待。遵循以上指導思想，該篇文章最終認定證券、期貨、國債市場上委託理財合同中的保底條款無效。
四、律師意見
通過對以上法律法規的整理、分析，筆者認為至少可以得出以下幾點結論：
1、現行法律、行政法規並未明確規定企業之間的資金借貸屬於「非法發放貸款」或應受金融政策管制的特許金融業務，在該效力層次上並未明文否定這一行為的合法性。
2、在《合同法》及相關司法解釋頒布施行之後，人民法院在在認定合同效力時非常謹慎，一般只有在合同條款違反法律或行政法規中效力性強制性規定時才會認定無效，但人民法院亦可依據「以合法形式掩蓋非法目的」或「損害社會公共利益」來確認相應條款無效。
3、存在的就是合理的，司法實踐中逐漸認可了自然人之間、自然人與企業之間資金借貸的合法性。同時，中國人民銀行關於《貸款通則》的徵求意見稿以及最高人民法院的相關建議等現象，都反映將來立法趨勢為：認可企業間借貸的合法性。
4、在現行中國人民銀行等金融監管部門頒布的部門規章修改之前，該等部門規章仍然認定：「企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務」，並且借貸屬於金融業務，企業間的借貸活動，會擾亂正常的金融秩序，造成經濟秩序的紊亂。
5、金融就是資金的融通，是貨幣流通和信用活動以及與之相聯系的經濟活動的總稱，是國家經濟命脈，而金融產業安全則是國家經濟安全的核心。所以，國家對金融產業的監管一直很嚴，國家亦不可能允許企業之間的借貸脫離金融監管。所以即使將來放開了企業之間的借貸，也肯定是有條件的放開，必定會對其進行有效監管。而現階段，在我國司法環境與政策環境如此緊密聯系的大背景下，建議律師及企業不要輕易挑戰政策的權威，在新的規定出台之前，姑且承認企業之間的資金借貸無法得到法律的保護。
6、一般情況下，被投資的目標企業本身不能作為股權回購的主體，實踐中一般由目標企業的實際控制人（其它股東或管理人）作為回購主體。而股權回購與資金借貸的本質區別，應從投資目的是什麼、是否有實際交易內容、是否共擔風險、是否必然回購等角度來分析。
筆者認為「附條件」的股權回購條款有實際交易內容（即公司股權），投資人之投資目的是為了目標公司上市後獲利或目標公司成長後獲利，投資後並非必然出現股權回購的結果，而是要滿足一定條件後，才可啟動股權回購的程序，同時投資人亦須承擔投資風險（如目標企業未能成功上市風險），因此「附條件」的股權回購條款不應被認定為企業之間資金的變向借貸，二者本質上有諸多不同。只要該回購條款無其它法定無效情形的，應確認其合法有效。
但「附期限」的股權回購條款必然會出現股權回購的結果，投資目的只為取得所投資金在一段時間的利息收益，股權轉讓不過是取得利息收益的手段，投資人不用承擔任何風險，因此「附期限」的股權回購條款就是資金的變向借貸，在現有法律框架下，很可能得不到法律的保護。

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⑵ 行政處罰法規定，當事人逾期不繳納罰款的，行政機關每日按罰款數額的百分之三加處罰款，這在行政法學上叫

《中華人民共和國行政處罰法》第五十一條 當事人逾期不履行專行政處罰決定的，作屬出行政處罰決定的行政機關可以採取下列措施：
（一）到期不繳納罰款的，每日按罰款數額的百分之三加處罰款；
（二）根據法律規定，將查封、扣押的財物拍賣或者將凍結的存款劃撥抵繳罰款；
（三）申請人民法院強制執行。
當事人逾期不繳納罰款的，行政機關每日按罰款數額的百分之三加處罰款是滯納金。

⑶ 求對行政許可法第十六條的解釋

【釋義】 本條是關於行政法規、地方性法規、規章的行政許可規定權的規定。
設定權和規定權是兩種不同的立法權。所謂設定權是指法的創制權，是立法機關創制新的行為規范的權力，是從「無」到「有」。規定權是指現有的法的規范具體化的權力，不創制新的行為規范，是從「粗」到「細」。設定權和規定權都屬於廣義的立法權。在我國，立法主體呈多元化，除全國人大及其常委會外，國務院、省級人大及其常委會、較大市的人大及其常委會、國務院部門、省級人民政府、較大市的人民政府等都有一定的立法權。但它們的立法許可權不同，立法的目的也不同，有的是創制性的立法，有的是執行性的立法。創制性的立法是立法主體為了填補法律或者法規的空白而進行的立法；執行性的立法是為了執行某個特定的法律或者法規的規定而進行的立法，是對法律或者法規的具體化。根據憲法和立法法的規定，行政法規和規章作為行政機關的立法，它們都需要上位法作為「依據」，是為實施上位法而制定的實施性的規范性文件。地方性法規雖然不需要上位法作為「依據」，只要不與法律、行政法規「相抵觸」就可以，但實踐中地方性法規還是以實施法律、行政法規為主。因此，可以說行政法規、地方性法規和規章主要是為了保證憲法和法律的實施而制定的，從性質上講，主要是執行性的立法。但實際情況是，我國的法制建設起步較晚，任務重，都由全國人大及其常委會立法，一是進展慢，趕不上發展需要；二是有些事情制定法律的時機還不成熟，需要國務院或者地方先行試驗。因此，不同的立法主體都有一定的創制權。在我國，行政法規創制性的立法比較多，地方性法規和規章創制性的立法比較小，尤其是規章，一般都是執行性的立法。本法第十四條、第十五條規定了行政法規、地方性法規和省級人民政府規章在行政許可立法上的創制性立法權，劃分了行政許可的設定權，本條進一步規定了它們在行政許可立法上的執行性立法權，即規定了行政法規、地方性法規和規章的行政許可規定權。

一、行政法規的規定權
根據憲法和立法法的規定，行政法規是國務院根據憲法和法律或者法律的授權制定的規范性文件，它的法律位階比較高，既可以設定行政許可，也可以對法律設定的行政許可進行具體化。目前，由於一些領域全國人大及其常委會沒有立法，行政法規進行創設的立法比較多，大量的行政許可是由行政法規設定的，行政法規對法律設定行政許可作出具體規定的比較少。這是由於我國法制建設初期的任務和特點決定的。隨著全國人大及其常委會的立法越來越多，法律的空白越來越少，行政法規的創制性立法空間相對變小。但全國人大及其常委會制定的法律一般比較概括、抽象，對拿不準的東西往往授權行政法規去規定，因此，行政法規對法律作進一步具體化的空間還比較大。所以，本法規定行政法規可以在法律設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規定。行政法規對法律設定的行政許可作具體規定，要注意與其創設性立法的區別，也就是說在對法律規定的行政許可作具體規定時，不能創設新的行政許可。
二、地方性法規的規定權
地方性法規是省、自治區、直轄市和較大的市的人大及其常委會在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的情況下制定的規范性文件，不需要有上位法作為「依據」，有自主立法的性質。但實際情況是，地方法規創設性的立法比較少，實施性的立法比較多。尤其我國各地區經濟發展不平衡，國家在制定法律時，往往規定得比較「粗」，給地方立法留下一定的「空間」，實踐中地方性法規主要以實施法律為主。因此，本法規定地方性法規可以在法律、行政法規規定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規定。根據這一規定，地方性法規既可以對法律設定的行政許可作出具體規定，也可以對行政法規設定的行政許可作出具體規定。同樣需要注意的是，地方性法規在對法律、行政法規設定的行政許可作具體化時，不能增設新的行政許可。
三、規章的規定權
這里的規章包括國務院部門規章和地方人民政府規章。國務院部門規章是根據法律、行政法規制定的規范性文件；地方政府規章是根據法律、行政法規和地方性法規制定的規范性文件。無論是國務院部門還是地方人民政府，其主要職能還是執行法律、法規，進一步落實法律、法規的規定。有時法律、法規制定得比較「粗」，如果不進一步細化，執法人員不好掌握，執行起來可能會亂，因此，需要規章進一步具體化。本法規定規章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規定，賦予規章行政許可規定權，以保證法律、法規的貫徹實施。
這里的「上位法」是指法律效力等級高的法。由於制定機關不同，法的效力等級也不同，在不同的效力等級的法之間，效力等級高的為上位法，效力等級低的為下位法。如在法律與行政法規之間，法律是上位法，行政法規是下位法；在行政法規與地方性法規之間，行政法規是上位法，地方性法規是下位法。對於國務院部門規章來說，法律和行政法規是上位法。對於地方政府規章來說，法律、行政法規、地方性法規都是上位法。
本法沒有賦予國務院部門規章的設定權。在審議中有不同意見，有意見的認為，應當給部門規章一定的行政許可設定權，其主要理由是：（1）在我國目前的法律體系中，部門規章與地方政府規章在效力上處於同一位階，在設定行政許可方面應當處於平等的地位，如果給地方政府規章設定權，就應當給部門規章設定權。部門規章作為我國法律體系的重要組成部分，其內容是公開、透明和規范的，並已成為各部門依法行使行政管理權的重要依據；（2）隨著社會經濟的不斷發展，需要政府管理的事務越來越多，有些事項必須實行行政許可，但制定法律、行政法規需要一個較長的過程，應當允許各部門不斷探索和調整自己的管理形式和方式，不必事事都要經過國務院討論、決定；（3）在有些行政管理領域，法制還不健全，大量的執法依據是中央和國務院的文件，包括中辦、國辦、中宣部的有關文件和部門規章。如果這些文件設定的行政許可都不能作為執法依據，一時間國家法律又不能出台，管理上就會出現空檔，行政管理就會出現無法可依的局面；（4）我國已加入世貿組織，為了保護人民健康，維護國家利益，需要利用部門規章的形式及時採取一些有針對性的技術貿易措施，設定必要的行政許可，如果不分情況，區別對待，一律禁止部門規章設定行政許可，在今後的管理中有可能陷於被動；（5）賦予部門規章行政許可設定權，只要按照合法、合理、效率、責任、監督的原則，通過嚴格行政許可的設定條件，建立規范的行政許可程序和監督機制，就能保障和監督行政機關有效實施行政管理，實現政府職能的轉變。另一種意見不贊成賦予部門規章行政許可設定權。理由是：（1）在設定權問題上，要繼續體現行政許可制度改革的精神，政府管該管的，放開不該管的，不能幹什麼都要發許可證，政府不能變成萬能的政府，要盡量減少許可；（2）許可太多，會影響效率。現在企業工商登記的前置審批太多，地方政府要營造好的投資環境，要求工商行政部門快發執照，但這些前置的許可程序又不能少，給工商企業登記帶來很多問題；（3）在市場監管上，應當加強事後監督，減少事前許可；在設定權上，所有許可事項，只要兩道手續，搞二重奏就可以了。原則上應當取消部門規章和地方政府規章的設定權。
取消部門規章的行政許可設定權是在起草行政許可法過程中國務院所作出的重大決策，是放鬆行政管制，治理行政許可太多、太濫的必要措施。考慮到國務院各部門主要任務是執行法律、行政法規，是執法部門，不宜自我授權，以防止為本部門和本系統設定和擴大權力。雖然取消規章的設定權會有一些問題，但是沒有行政許可並不是放棄監管，對一些必要的行政許可，可以通過國務院發布決定的方式予以保留，因此，取消規章的設定權不會有太嚴重的後果。權衡利弊，最後，行政許可法維持了國務院提交的草案的規定，沒有賦予部門規章行政許可設定權。
法規、規章在對上位法設定的行政許可作具體規定時，主要是對行政許可的條件、程序等作出具體規定，應當注意兩點：
1．不得增設行政許可
如法律規定設立某類企業需要某個部門批准後，就可以到工商局登記注冊，行政法規在作具體規定時，規定還要另外一個部門批准，這就屬於增設了行政許可。對於上位法作出規定的管理事項，如果需要設定行政許可，應當由上位法設定，上位法沒有設定，應當理解不需要用設定行政許可的方式管理，下位法不能增設新的行政許可。這樣規定是為了防止不同立法主體重復設定行政許可。
2．不得增設違反上位法規定的其他條件
上位法在設定行政許可時，有時沒有規定條件，有時條件規定得比較概括，出現這兩種情況，都需要法規、規章進一步具體規定，但不得增設違反上位法規定的其他條件。如何理解是對許可的條件進行具體化還是增設新的條件，實踐中往往難以區分。應當結合設定行政許可的目的來判斷。如煙草專賣法第十五條規定：「經營煙草製品批發業務的企業，必須經國務院煙草專賣行政主管部門或者省級煙草專賣行政主管部門批准，取得煙草專賣批發企業許可證，並經工商行政管理部門核准登記。」沒有對取得「煙草專賣批發企業許可證」的條件作規定，需要法規或者規章作出具體規定。如果法規、規章規定必須經營指定的煙廠生產的卷煙，就屬於增設了違反上位法規定的條件。再比如計量法第十二條第一款規定：「製造修理計量器具的企業、事業單位，必須具備與所製造、修理的計量器具相適應的設施、人員和檢定儀器設備，經縣級以上人民政府計量行政部門考核合格，取得《製造計量器具許可證》或者《修理計量器具許可證》」。但對必須具備什麼樣的設施、人員和檢定儀器設備沒有規定。國務院計量主管部門可以作具體規定，如果計量主管部門規定生產規模必須達到多少才發證，也屬於增設新的條件。
（以上內容出自全國人大法律委員會委員張春生、全國人大常委會法制工作委員會副主任李飛主編《中華人民共和國行政許可法釋義》）

⑷ 行政處罰由( )的縣級以上人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄。

答案：B、違法行為發生地。

根據《中華人民共和國行政處罰法》第二十條：行政處罰由違法行為發生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄。法律、行政法規另有規定的除外。

釋義：地域管轄，也稱區域管轄或屬地管轄，是指同級人民政府之間橫向劃分其和其所屬部門(含其他有處罰權的機關或組織)在各管轄區內實施行政處罰的許可權分工。簡單講，就是行政處罰由違法行為發生地的行政機關管轄。

違法行為地包括違法行為著手地、經過地、實施(發生)地和危害結果發生地。受處罰行為的核心要件是違法。違法行為發現地的行政機關都有管轄權，一般應由最先發現違法行為的行政機關管轄。

(4)行政法解釋釋義擴展閱讀：

行政處罰的其他知識點：

行政處罰的種類：

（1）警告。

（2）罰款。

（3）沒收違法所得、沒收非法財物。

（4）責令停產停業。

（5）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照。

（6）行政拘留。

（7）法律、行政法規規定的其他行政處罰。這稱為行政處罰的法定種類。值得注意的是，這里的「其他行政處罰」，限於法律、行政法規規定的這一范圍。

根據《治安管理處罰法》第10條規定，治安管理處罰的種類有警告、罰款、行政拘留、吊銷公安機關發放的許可證四種。《海關行政處罰實施條例》涉及的行政處罰種類有警告、罰款、沒收有關貨物、物品、走私運輸工具、暫停報關執業、撤銷海關注冊登記、取消報關從業資格等。

⑸ 行政法的主體

什麼是行政法主體
行政法主體是指行政法調整的各種行政關系的參加人——組織和個人。組織包括國家機關（主要是行政機關）、企事業組織、社會團體和其他組織；個人包括國家公務員以及作為行政相對人的公民、外國人、無國籍人等。

行政法主體與行政法律關系主體
行政法律關系的主體和行政法主體是兩個不同的概念。

行政法律關系的主體，亦稱行政法律關系當事人，指行政法律關系中權利的享有者和義務的承擔者，包括行政主體和行政相對方。

行政法主體是指行政領域的法律關系中權利的享有者和義務的承擔者，除了行政主體和相對方外，還包括監督行政法律關系中的監督主體，如立法機關、其他行政機關、司法機關等。

行政法主體與行政主體
行政主體雖然只是行政法主體的一種，但它是行政法主體中最重要的一種。首先，行政主體在行政法律關系中佔有主導地位，而行政管理法律關系在整個行政法律關系中又佔有主導地位。其次，行政主體在各種行政法律關系中均可構成一方主體，而其他行政法主體只可能在一種或兩種行政法律關系中出現，而不可能在所有行政法律關系中出現。

此外，行政主體，特別是行政機關，作為行政法主體具有相對恆定性。盡管行政機關有時也會以民事主體的身份參與民事關系，但在絕大多數時候和場合，行政機關均是以行政法主體的身份參與行政法律關系；而其他行政法主體，如公民、法人和其他組織等，則常常以民法主體的身份參與民事關系，
論我國行政法解釋主體 34頁 行政主體的行政法意義 1頁 德國行政法學中行政主體概念的探討 20頁 {行政總務}行政法 40頁 論行政法的解釋 42頁 行政法第三形態下的行政主體研究 3頁 行政的「疆域」與行政
行政法主體，即行政法律關系主體，指行政法調整的各種行政關系的參加人，包括組織和個人。具體來說，組織包括國家機關、企事業組織、社會團體和其他組織，個人則包括國家公務員以及作為行政相對人的公民、外國人和無國籍人。

行政法主體是指在具體的行政法律關系中享受權利、承擔義務的當事人，包括行政主體和行政相對人。

基本信息
中文名
行政法主體

別名
行政法律關系主體

釋義
指行政法調整的各種行政關系的參加人

組成
組織、個人

基本介紹
行政法主體又稱行政法律關系主體，是行政法律關系中權利的享有者和義務的承擔者，具體包括執掌行政權的行政主體和行政相對人(即行政管理過程中的被管理者)。

行政主體是指享有行政職權，以自己的名義行使行政職權並獨立承擔責任的組織。

因此，行政法主體的范圍大於行政主體，行政主體只是行政法主體的一種，在行政法律關系中佔主導地位。

⑹ 中華人民共和國行政強製法

我前幾天我正好買了行政強製法學習資料，我把所知與你分享一下：

目前，市面上有關行政強製法的學習資料比較多，什麼釋義、問答、知識讀本、案例，很多體裁形式，但從內容和權威性兩個方面比較來看，各個版本的區別還是比較大的。

選培訓班的教材，應該選一個最權威的版本，估計這是你問「哪個版本最權威」的目的吧。如何挑選最權威的版本呢，我給你提2個挑選建議：
1、作者必須是這部法的立法機構
這一點不用多作解釋了。行政強製法是由全國人大法工委行政法室負責立法工作的，行政法室是這部法的立法機構，他們的解讀是最權威的，自然，由他們編寫的釋義的權威性也就最高了。
2、選擇由立法機構集體署名的版本
立法機構集體署名與立法機構裡面的工作人員或領導個人署名，性質完全不同。個人署名的釋義或解讀僅代表個人的觀點，不能代表立法機構的官方觀點，是僅供參考的；而由立法機構集體署名的，才是代表立法機構最權威的、官方的觀點。不用再多作解釋，教材應該選擇由集體署名的版本。
當然，如果一個新法出台後，市面上沒有立法機構集體署名的版本怎麼辦？我本人就遇到過，市場上確實沒有集體署名的版本。那我們只能退一步求其次了，選擇由立法機構的領導或裡面的工作人員編寫的版本了。

綜上，你們培訓班的教材，我推薦選全國人大法工委行政法室編寫的《〈中華人民共和國行政強製法〉釋義與案例》，這是唯一一個由行政強製法立法機構集體署名的版本，也是最權威的。
我自己買的也是這本，我看了，作為培訓教材很合適。

如果你要買的話，我給你留個電話，我就是從他們那買的，電話是0 1 0 － 6 7 4 2 6 2 0 2

我聽他們介紹，他們有「行政強製法學習資料系列」，比如像宣傳掛圖、講座光碟，都有。你們培訓班估計需要這些，可以打個電話去問問。

⑺ 名詞解釋:法律適用

法律適用的定義

定義1：
廣義的法律適用是指國家機關按照法律規定的職權和程序運用法律的一般規定來解決具體問題的活動包括行政執法和司法活動.狹義的法律適用專指司法活動是國家司法機關依法行使職權運用法律的一般規定處理具體案件的專門活動

源自: 三峽庫區移民法律適用的現狀 《重慶大學學報(社會科學版)》 2000年 朱敏
來源文章摘要：通過對三峽移民案件產生的原因、特點及法律法規體系的分析，指出現有三峽移民法律法規體系存在的主要問題以及由此給三峽庫區移民法律適用所造成的困難。為三峽移民法律適用問題的有效研究提供了必要的前提和有針對性的研究對象。

定義2：
法律適用是指法律規范適用於具體案件以獲得判決的全過程,在法解釋學上其特指將待決案件事實置諸於規范要件下,以獲得特定結論的一種邏輯思維過程

源自: 民事法律適用中的思維模式再構造 《安徽警官職業學院學報》 2004年 王天雁,王明革
來源文章摘要：傳統大陸法系法官所奉行的演繹推理下的三段論思維模式面對簡單案件是有效的,但是在疑難案件的審理中,由於三段論推理所要求的邏輯嚴密性,普適性的法律規則難以保證三段論推理中大前提的「真理性」,因此需要對三段論的思維模式進行改造,在法律適用中區分法律問題與事實問題,在法律問題與事實問題的互動中,推動法律適用的進程,從而保證判決的公正性。

定義3：
廣義上的法律適用是指國家專門機關及其工作人員和國家授權單位按照法定職權和程序,將法律規范用於具體的人或組織的專門活動.狹義的法律適用是指國家司法機關適用法律規范處理案件的活動

源自: 法律適用中的平民期待及其影響 《唯實》 2002年 李銀笙

定義4：
在通常情況下,法律適用就是指在具體的法律事實出現後,通過將其歸入相應的抽象法律事實,然後根據該法律規范關於抽象法律關系之規定,進而形成具體的法律關系和法律秩序

源自: 擬制:一種政治藝術 《吉首大學學報(社會科學版)》 2005年 盧鵬
來源文章摘要：法學作為一門藝術,並不是一個比喻,而是另一個視角的白描。擬制就是不可推翻的虛構,在作為法學主要研究對象的法律和政治現象中,廣泛存在著擬制。這些擬制不是作為認知實驗才有意義,而是其本身就具有實踐意義和終極價值。它不僅有助於人們得出適當的判斷而且也有助於人們採取必要的行動。

定義5：
法律適用是指在國際經濟活動中發生爭執時用何國法律來處理爭執.被合同雙方當事人選擇適用的那一個國家的法律,稱之謂准據法.法律適用事關司法管箱權,即選擇適用何國的法律,則該國司法便具有管轄權

源自: 《金康合同》釋義 《中國遠洋航務公告》 1998年 曹玉堂
來源文章摘要：<正> 第19條 法律適用與仲裁(Law and Arbitration) 19.Law and Arbitration (a)This Charter Party shall be governed by and construed in accordance with English law and any

定義6：
一、行政法解釋發生的條件:行政法的適用按照法理學的一般見解,法律適用是指[2]「國家機關及其工作人員依照其職權范圍把法律規范應用於具體事項的活動

源自: 論行政法解釋的發生條件和存在形態 《河北法學》 2005年 黃竹勝
來源文章摘要：行政法解釋是行政法適用過程中不可或缺的環節,但是由於行政法的適用的特點和現代行政法治的要求,決定了行政法解釋必然存在著行政機關的解釋和司法機關的解釋兩種形態,同時決定了行政法解釋兩種解釋形態的不同的法律效力。

定義7：
有的學者認為,司法是法律適用的一種,而法律適用是指「國家機關、公職人員及被授權單位依照其職權范圍,通過法定程序實施的一種方式

源自: 當代中國司法權的異化及其克服 《攀登》 2004年 魏建國,薄振峰,陳飛
來源文章摘要：在我國司法權是一種系統相對獨立的國家權力,具有有別於其他國家權力的基本特性。這些基本特性主要 包括:終結性、獨立性、中立性、消極性、交涉性、個別性和專屬性等。筆者認為,在當代中國,司法權的本來內涵和某些特徵在一定程度上遭遇扭曲,甚至被異化。為此,要保證中國社會主義法治化的實現,就必須採取各種措施來克服異化現象。

定義8：
法律適用是指國家的專門機關通過一定程序實施法律即通過運用法律規范來設立、變更或解除一定的法律關系.法律適用是國家專門機關的專門權力也是其專門性的活動

源自: 林權爭議的法律適用問題探討 《浙江林業科技》 2001年 周伯煌,趙瑾,余玉豹
來源文章摘要：正確處理林權爭議（指林木、林地所有權和使用權爭議）對於保證林業正常發展具有重要意義。在林權爭議的政府處理程序和訴訟程序中，亟待解決法律規范的具體適用問題。本文在解釋法律適用概念、可供選擇適用的規范性文件的基礎上，提出了處理林權爭議的 5 條適用原則。

定義9：
法律適用是指一部法典在實際執法中的運用.刑法第十二條第一款中的「適用當時的法律」、「適用本法」指的是整部刑法對其實施以前的行為有無溯及力而非指其中的某個條文

源自: 一個行為不能同時適用新舊刑法 《人民檢察》 1998年 熊有福

定義10：
ed＄1gff指專門國家機關＄W法定unw程序把法律in用於現實社會生活中具體的人和事項的活動又稱為法律適用.它擔當著清除法律運行中可能遇到的違法、犯罪等障礙的使命對法運行提供重要的保障作用因而也是法運行的一種特殊的、重要的環節

源自: 論法的形態 《哈爾濱師專學報》 1999年 陳巧玲
來源文章摘要：任何事物都是絕對運動和相對靜止的辯正統一體，法也不例外。法有靜態和動態兩種形式。從靜態來看，法是外法和內法相互作用的辯證統一體；從動態來看，法是立法、執法、守法、司法和法律監督等活動相互制約的動態過程；從動靜統一的角度來看，法運行中內法具有重要的作用。

⑻ 行政法第24條解釋

第二十四條【一事不再罰原則】 對當事人的同一個違法行為,不得給予兩次以上罰款的行政處罰。
【釋義】: 本條是對行政處罰的一事不再罰原則的規定。 一事不再罰是行政處罰的重要原則之—。一事不再罰原則是指對違法當事人的同一個違法行為,不得以同一事實和同一理由給予兩次以上的行政處罰。同一事實和同一理由是一事不再罰原則的共同要件,二者缺一不可。同一事實是指同一個違法行為,即從其構成要件上,只符合一個違法行為的特徵。同一理由是指同一法律依據。 堅持一事不再罰原則,應當把握兩個要點:第一是,同一違法行為已經受到行政處罰,不應根據同一法律依據再受處罰;第二是,不同的行政機關不得以同一事實和同一理由,再給予同一違法行為行政處罰。 為此,要明確一個問題,一事不再罰與並處和不同機關對同一違法行為進行不同的處罰是幾個不同的概念。並處是同一機關對同一違法行為給予不同形式的處罰,這是法律、法規和規章所允許的。同一法律規范規定不同行政機關對同一違法行為有處罰權,亦是合法的。堅持一事不再罰原則,既要防止重復處罰、多頭處罰,又要防止對這一原則作擴大解釋,使違法者逃脫應受的處罰。 罰款是行政機關強制違法當事人承擔金錢給付義務,在一定期限內交納一定數額錢款的處罰形式。本條規定的對違法當事人的同一違法行為,不得給予兩次以上的罰款的行政處罰,對限制行政機關的隨意性,限制和杜絕亂罰款、濫罰款現象,做到公正處罰,使違法行為與行政處罰相適應,保護當事人的合法權益,都具有很大作用。 不同法律規范對同一領域的社會關系進行交叉調整,造成同一行為違反不同法律規范的情形。這種現象在理論上稱為規范競合。對於規范競合,刑法中適用特別法優於普通法的原則。從規范競合這一法律現象出現的原因看,刑法和行政處罰法領域的規范競合具有共同性,在處罰的適用上,也應該具有相通之處。但是,與刑法不同的是,行政處罰法所設定的罰種之間不像刑法罰種那樣具有明顯輕重不同的等級順序。本條的具體規定,採取了對違法當事人的同一違法行為,不得給予兩次以上罰款的行政處罰,將罰款這一處罰形式確立在一事不再罰的「罰」范圍內。而如果其他法律規范規定了其它形式的處罰,則可以作出相應的處罰。