勞動法的立法不足
1. 為什麼國家的《勞動法》在很多地方都不能落實
1:勞動法立法超前。
2:勞動監督和勞動違法懲罰機制,力度不夠。
3:用人單位是強勢。
4:公民人權意識,文化素質,有待提高。
5:中國人太多了……
2. 勞動法的發展趨勢
、勞動法調整方式上的轉變——從政策調整到法律調整
在計劃經濟體制下,以法律調整勞動關系的理念並沒有得到貫徹,行政指令一度代替法律調整成為主要方式,國家政策對勞動法頗有影響,尤其是在計劃經濟後期,法律虛無主義盛行,政策對勞動法的影響更為強大。社會主義市場經濟的確立為勞動法調整範式的轉變創造了契機。市場經濟崇尚法治,要求市場行為在法治框架下推行,構建完備的法律體系是建設社會主義市場經濟的迫切要求,為此,法律調整手段在勞動法領域的地位得以確立,以《勞動法》為核心的勞動法體系,改變了以往勞動關系的行政調整模式和按照用人單位所有制性質管理勞動關系的模式,形成了市場經濟下勞動關系調整的基本模式。然而,這一轉變並非徹底,勞動立法在很長一段時期僅以法規、規章為主要形式,效力層級低,最高國家權力機關制定的勞動法律寥寥可數。勞動規章也是勞動法的法源之一,但嚴格意義上,司法實踐中處理勞動爭議的法律依據應當是法律和行政法規,部門規章只能作參考,其法律效力不高,會在一定程度上影響勞動法治化進程。自我國確定「依法治國、建設法治國家」以來,勞動立法的這一局面有所改觀,尤其是在社會立法受到重視之際,《就業促進法》、《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》三大法的出台,使勞動就業、勞動合同、勞動爭議處理制度等重要領域的法律規范效力層級提高,勞動法律體系得以完善,推動了勞動法領域以法律調整為範式的轉變。《社會保險法》(草案)的審議,以及學界對集體合同制度的研究和立法探討,必將使這一趨勢延展到勞動法的各領域,實現勞動法律體系的全面發展。勞動法在調整方式上的轉變,為勞動關系當事人的行為提供了准則,勞動者合法權益的實現有了法律的保障和救濟的途徑。
勞動立法貫徹法律調整手段的理念,對變化著的社會現實作出回應,這在新形勢下得到了充分體現。在勞動法主要調整對象的勞動關系中,事實勞動關系的法律調整和非典型勞動關系的法律規制即是很好的例證。事實勞動關系是指勞動者與用人單位之間已經形成從屬性勞動,但不符合書面勞動合同要件的勞動關系。它具備了勞動合同關系的實質特徵,只是缺乏法定的形式要件。事實勞動關系的出現,與《勞動法》將訂立書面勞動合同作為法定義務的規定密切聯系。《勞動法》第十六條規定:「建立勞動關系應當訂立勞動合同。」第十九條規定:「勞動合同應當以書面形式訂立。」從字面意思上來看,兩個「應當」似乎表明勞動法用強制性的規范將訂立勞動合同作為勞動關系建立的唯一合法標志,這導致實踐中產生的大量事實勞動關系一度被認為是非法勞動關系而排除在勞動法規范之外。用人單位故意不與勞動者簽訂勞動合同,想藉此規避其所應盡的勞動法義務,使這部分勞動者群體的合法權益得不到有效保護。為填補這一漏洞,勞動部、最高人民法院相繼作出解釋,將事實勞動關系納入勞動法調整范圍,2005年勞動和社會保障部《關於確立勞動關系有關事項的通知》也對如何認定勞動關系提供了法律依據,但效果並不甚好。《勞動合同法》釐清了勞動合同簽訂、勞動關系建立和實際用工三者之間的關系,不再將勞動合同作為勞動關系建立的唯一表現形式,僅是作為書面證據,勞動關系建立以實際用工為判斷標准,並對不簽訂書面勞動合同的行為規定了支付雙倍工資、勞動關系轉為無固定期限勞動合同等法律責任,強化了法律後果。上述規定使因不簽勞動合同而導致事實勞動關系的現象有所改觀:在2005年《勞動法》實施的檢查中,中小型非公有制企業勞動合同簽訂率不到20%,個體經濟組織的簽訂率更低;而《勞動合同法》頒布實施以來,全社會勞動合同意識普遍提高,勞動合同簽訂率明顯上升,全國規模以上企業勞動合同簽訂率達93%,新簽勞動合同的平均期限有所延長,就業、再就業工作力度進一步加大,企業職工尤其是農民工權益保障工作得到加強。[11]
非典型勞動關系是適應了市場需求的靈活性和勞動者自主擇業的需要而出現的勞動關系,學界對其尚未形成准確的界定[12],其在實踐中的表現形式多樣,如勞務派遣、兼職、非全日制用工、承包經營、臨時用工等。非典型勞動關系同樣具備了勞動關系的本質屬性,只是與典型勞動關系相比,從屬性的程度有所弱化。從屬性是勞動關系的最大特色,從內容來看,可分為人格上、經濟上和組織上的從屬性。傳統的標准勞動關系強調從屬性的一致性和重合性,勞動者在特定的工作場所、勞動方式、組織規則方面接受用人單位的控制,而在非典型勞動關系下,這三種從屬性在一定程度上被分化,尤其是組織從屬性弱化,如勞務派遣關系中存在被派遣勞動者、派遣單位、用工單位三方主體,派遣單位向勞動者支付勞動報酬、繳納社會保險費等,勞動者卻在工作中受用工單位的管理和監督,派遣單位和用工單位對勞動者在組織上的控制弱化。勞動派遣突破傳統勞動關系中僱主與雇員的一一對應關系,形成了三角互動關系,其最大的特點是僱傭與使用相分離。這類勞動關系並非為勞動法所鼓勵,但在原有的勞動法下找不到相應的制度規范,成為用人單位藉以規避勞動法義務的工具。實踐中長期派遣、自我派遣、再派遣現象普遍,勞動者獲得的報酬相對低,勞動條件不高,派遣單位與用工單位互相推諉責任,勞動者的合法權益極易受到侵害。為此《勞動合同法》以專節規定了勞務派遣,包括勞務派遣單位、用工單位和勞動者的權利義務,勞動者的勞動條件,勞務派遣單位和用工單位的義務,同工同酬等內容,在一定程度上保護了勞動者權益。《勞動合同法》的規定也有不足之處,比如對勞務派遣工作崗位的臨時性、輔助性、替代性規定模糊,沒有明確的判斷標准。但是,該法確為勞務派遣的規制提供了立法指引,將勞務派遣行為納入法律調整范疇。非全日制用工也是非典型勞動關系的一種主要形式,在實踐中被廣泛採用。非全日制勞動者與用人單位之間的勞動關系鬆散,勞動者的權益易受侵害。2007年隨著麥當勞、肯德基、必勝客等多家國際知名企業大量使用非全日制工時,在規避勞動法管轄、不執行當地小時工資標准、超時使用員工、不為員工繳納工傷保險等方面涉嫌非法用工事件的曝光,非全日制用工成為社會關注的焦點。《勞動合同法》在勞動和社會保障部《關於非全日制用工若干問題的意見》的基礎上,設專節從最高周工作時間、非全日制勞動合同的形式和解除、試用期條款、勞動報酬等方面規范非全日制用工行為,為保護非全日制勞動者的合法權益提供了立法依據。
2、勞動法價值觀念上的轉變——確立和深化了傾斜保護勞動者和保護勞動者基本權利的原則
「價值問題雖然是一個困難問題,它是法律科學所不能迴避的,即使是最粗糙的、最草率的或最反復無常的關系調整或行為安排,在其背後總有對各種相互沖突和相互重迭的利益進行評價的某種准則。」[13]價值之功能在於為思想和行為提供理論框架,為現行制度提供解釋和說明,確定法的價值取向,它有助於對立法設計提供方向指引。勞動法所具有的社會法屬性決定了其以保護勞動者的勞動權為價值標准,這在學界已形成了共同的範式。
勞動法以勞動關系為主要調整對象。在勞動關系中,勞動力擁有者與勞動力使用者分離,勞動者必須通過提供勞動才能實現生存權,而資本追逐利益最大化的本性使其具有優勢地位,二者之間存在天然的不平等。用人單位的經濟優位、勞動力市場的供求不平衡以及信息的不對稱使勞動者處於弱勢地位,勞動關系所特有的人身屬性又使勞動者在人格和經濟上都從屬於用人單位,「強資本、弱勞動」的局面長期存在。因此,勞動法在尊重勞動關系當事人意思自治的基礎上必須有公法的介入,實行國家干預,通過立法矯正勞動關系中的不平等地位,以達到實質平等,正是在這層意義上,勞動法具有社會法屬性,屬於第三法域,而保護勞動者的勞動權以實現維護社會公平正義,是勞動法的社會法屬性使然。勞動權是勞動者的基本權利,也是人權的重要內容,具有生存權和發展權的屬性。在我國,勞動權的涵蓋面很廣,是多項具體權利的集合,包括勞動就業權、勞動報酬權、休息休假權、勞動保護權、職業培訓權、社會保險權、提請勞動爭議處理權、組織工會和參與民主管理權等內容。
「傾斜保護勞動者合法權益」的立法宗旨是勞動法保護勞動權的價值取向在勞動立法中的集中反映。《勞動法》第一條開宗明義地規定「為了保護勞動者的合法權益,調整勞動關系,建立和維護適應社會主義市場經濟的勞動制度,促進經濟發展和社會進步,根據憲法,制定本法」,明確了傾斜保護原則。勞動保護、集體合同、勞動爭議處理等單行立法在規則設置上也體現了傾斜保護原則。《勞動合同法》在制定過程中對立法宗旨的表述有所反復,引起「單保護」與「雙保護」之爭,即立法宗旨應表述為「保護勞動者的合法權益」還是「保護勞動者和用人單位雙方的合法權益」,爭論的焦點在於是強化對勞動者的保護還是對勞動者和用人單位實行平等保護。勞動法從民法中分離出來的根本原因就在於勞動關系的特殊性使勞動者和用人單位並非在實質上處於同等地位,法律從社會公平正義的目的出發,必須給予弱勢群體傾斜保護,如果對雙方平等保護,完全可以由民法來規范,勞動法成為獨立法律部門也就失去了原有的意義。當然,保護勞動權並不等於不保護用人單位的權益,而是在保護雙方權益的基礎上傾斜保護勞動權。正是基於對勞動法整體體系的考量、勞動關系雙方不平等的實質以及我國勞動關系強資本弱勞動的現狀,《勞動合同法》將保護勞動權的立法價值貫徹始終,規定「明確勞動合同雙方當事人的權利和義務,保護勞動者的合法權益」。這表明立法在強調對勞動關系雙方利益保護的同時傾斜保護勞動者的合法權益。
在新形勢下,勞動法保護勞動權的立法價值理念得以深化。「國家尊重和保障人權」入憲,黨的十六屆六中全會要求加快社會領域立法,黨的十七大報告提出「加快推進以改善民生為重點的社會建設」,為社會法提出了重大的立法指向變化。人權、民生與勞動者的生存權密切相關,生存權是人權的重要內容,對人權的保障即是對生存權的關注,而民生問題的解決也意味著對勞動權保護的強化。國務院新聞辦公室於2009年4月13日發布的《國家人權行 的憲法原則,既尊重人權普遍性原則,又從基本國情出發,切實把保障人民的生存權、發展權放在保障人權的首要位置,在推動經濟社會又好又快發展的基礎上,依法保證全體社會成員平等參與、平等發展的權利。
這一理念也被貫徹到勞動法的具體制度中。以勞動權保護的狀況來考察,一方面,勞動權保護的主體范圍不斷擴大。《勞動法》將受勞動法保護的勞動者限定為與境內企業、個體經濟組織形成勞動關系的勞動者以及與國家機關、事業組織、社會團體建立勞動合同關系的勞 動者,其調整范圍過於狹窄,已受到學界的質疑。隨著用工主體的多元化,勞動合同法的適用范圍有所擴大,與民辦非企業單位等組織形成勞動關系的勞動者,以及一部分在事業單位實行聘用制的勞動者,被納入到《勞動合同法》的調整范疇。特殊勞動者群體的合法權益保護一直受到勞動法關注,並有了進一步發展。這類群體因其生理、心理等因素,是勞動者中的弱勢群體,權益更易受到侵害,需要法律給予特別保護。我國制定了相關規定來保護女職工、未成年工、下崗職工、農民工等的勞動權,2008年修訂的《殘疾人保障法》以及2007年出台的《殘疾人就業條例》更是從多方面來保障殘疾人勞動權的實現。在特殊群體弱勢地位凸顯以及就業歧視現象嚴重的形勢下,《就業促進法》將實踐中極易遭受勞動就業歧視的少數民族、傳染病病原攜帶者、農村勞動者等群體納入調整范圍,為其提供公平的就業環境和就業機會,並規定違法實施就業歧視的,勞動者可以向人民法院提起訴訟,為遭受就業歧視的勞動者提供了救濟途徑。另一方面,勞動權保護的內容不斷完善。勞動就業權是勞動者行使勞動權的基礎權利,在平等的理念下,就業機會平等是應有之義,針對社會中的各種歧視現象以及原有立法的不足,學界對就業歧視展開了深入研究,國家也通過《就業促進法》,明確國家的責任和用人單位的義務,以保障勞動者的勞動就業權。立法對勞動權的保護從最初建立勞動安全衛生制度保障勞動者的生命權為基礎,發展到對勞動者健康權的保護,其典型代表是頒布了《職業病防治法》、《使用有毒物品作業場所勞動保護條例》、《職業健康監護管理辦法》等一系列規定來預防、控制和消除職業病危害,防治職業病,保障勞動者健康權。由於科技的發展和社會的進步,保障勞動者的人格權也成為勞動法範式在價值理念上深化發展的體現,最典型的是保障勞動者的隱私權以及對工作場所性騷擾侵權的規制。以工作場所性騷擾為例,其危害可以是多方面的,對受害人而言,損害其身心健康,還往往因被迫辭職造成經濟上的損害,對僱主而言,不但會形成員工彼此間之猜忌敵對,而且也會造成士氣低落及生產力降低,由於整個工作環境氣氛惡劣,更易產生工作效率降低、缺席率變高及員工跳槽流動性增加之困境。
工作場所性騷擾在國外不僅作為一種就業歧視,而且是一種性別歧視,有專門立法予以規制,如美國歷經多次修正的《民權法》已成為提起工作場所性騷擾訴訟最重要的法律依據。我國台灣地區也於2002年頒布了「兩性工作平等法」,規制工作場所性騷擾行為。我國目前沒有規范工作場所性騷擾的直接規定,但實踐中已出現了不少相關的案例,如2001年西安市某國有企業女職員起訴要求其男上司因對自己進行了長達7年的性騷擾賠禮道歉案件,是我國首例進入法律程序的性騷擾案,該案由於證據不足以證明性騷擾事實的存在,被駁回起訴。針對女職員受性騷擾的困境,2005年修訂的《婦女權益保障法》首次在法律層面明確了「禁止對婦女實施性騷擾」,並規定了對受害人的救濟途徑,其雖然並未將性騷擾局限於工作場所,但對規制工作場所性騷擾、保護勞動者的權利邁出了一步。地方法規在貫徹實施該法時作了補充和完善,如2007年四川省《〈婦女權益保障法〉實施辦法》(修正案)中,強調「用人單位和僱主應當採取措施預防和制止工作場所的性騷擾」,並規定「對婦女實施性騷擾,單位或僱主有過錯的,應當承擔相應的賠償責任」。工作場所性騷擾問題復雜,還有待深入研究。
3、勞動法定位上的轉變——從國家本位到社會本位
勞動法遵循國家本位範式,是計劃經濟思想在法律上的反映。計劃經濟體制的特點是中央高度集權,把全國作為單一的經濟組織,實行「勞資大統一」的管理模式。在國家本位下,勞動關系國家化趨勢明顯。新中國成立以來,全民所有制企業佔主要比例,受國家領導和計劃安排,所有權和經營權合一,企業自身沒有獨立自主的經營權,勞動關系的當事人實際上是國家和勞動者,國家實行統包統配,勞動者在擇業上沒有選擇權,進入單位後便具有固定工身份,勞動關系固化;在工資報酬上由國家統一定級,勞動者干好乾壞都一樣,此即所謂的「鐵飯碗」、「鐵工資」。與此相適應,勞動者對國家有較強的人身依附性,國家主要以行政手段調整勞動關系,尤其是國家根據用人單位所有制形式,對勞動者的權利和義務制定了不同的勞動標准,行政化色彩濃厚;勞動法調整模式單一,注重當事人意思自治的勞動合同制度沒有形成,由國家制定標准實行管理是主要形式。
國家本位勞動法範式的確立,與我們如何看待個體利益與國家作用之間的衡平密切聯系。勞動法具有私法屬性和公法屬性,但是在計劃經濟體制下,勞動關系中私的因素被忽視,用人單位不是勞動關系的主體,勞動者在勞動關系中也只是服從國家安排,個體利益幾乎沒有生存的空間,而是與國家利益高度一致,由此,國家的作用被強化,管理職能突出,公法因素被無限放大,可以說,這一時期將勞動法定位為公法似乎更為准確。隨著市場經濟的建立,用人單位的主體地位確立,有了對自身利益的追求,尤其是多種所有制形式的並存和發展,權利意識的復甦也使勞動者的個體地位強化,不同主體之間利益的沖突形成了多元利益格局。新形勢下,再固守原有的勞動法範式,已無法適應時代發展。基於對個體的關注和解決利益沖突的考量,勞動法範式向社會本位轉變,而這種轉變並非一蹴而就。《勞動法》以社會本位為範式,建立了一套社會化的調整體制,但《勞動法》從1979年起草到1994年正式出台,歷經15個春秋,跨越計劃經濟與市場經濟兩大時期,盡管市場取向明確,突破了所有制界限而賦予各類企業平等的法律地位,建立了統一適用的勞動規范,但某些調整勞動關系的制度還留有計劃經濟時代的痕跡。在對勞動法修改和完善的過程中,勞動法實現了從國家本位到社會本位的蛻變。社會本位突出了對個體利益和社會利益的關註:在勞動就業上,改革國家統包統配的就業方式,確立了勞動者的自主擇業權和用人單位的用工自主權,實行雙向選擇;在調節勞動關系方面,引入勞動合同制度,引導勞動者和用人單位通過平等協商建立勞動關系,並通過集體合同制度提高勞動者的談判能力,保障勞動者權益;在工資分配上,用人單位享有工資分配自主權,並積極推動工資集體協商機制,賦予勞動者民主參與工資分配權;進行社會保險制度改革,保障勞動者的生存權;等等。
勞動法要實現社會本位,關鍵是處理好國家和政府在調整勞動關系中的職能。有學者圍繞國家干預,提出了「社會勞動關系三方主體論」、「政府權利主體論」、「政府義務主體論」等理論,其核心是將國家作為勞動關系主體。由於勞動法兼具私法屬性和公法屬性,國家在不同的勞動關系領域發揮的作用也不盡相同,勞動關系的平等屬性要求尊重當事人的意思自治,勞動關系的隸屬性則要求國家進行干預,因此國家能否成為勞動關系主體不能一概而論,確定政府的職能和角色應明確具體的勞動關系領域。在具有私法因素的領域,勞動者和用人單位是勞動關系的主體,國家和政府的主要職能是尊重勞動者和用人單位享有充分的自由協商空間,為雙方提供製度保障。如在勞動就業方面,勞動者和用人單位享有雙向選擇權,政府的主要責任在於創造公平就業環境和公平就業機會;在勞動關系協調法方面,勞動者和用人單位是勞動合同和集體合同的主體,國家可以通過任意性規范引導雙方協商,但不能強制決定合同的具體內容。在具有公法因素的領域,國家則需要通過強制性規范主導勞動關系的調整,保障勞動者權益,這集中體現在勞動標准法方面,國家制定最低勞動標准,為勞動者的權利和義務設定最低限度,勞動者和用人單位之間的約定不能突破這一限度,否則約定無效,適用國家標準的目的是保障勞動者的基本權益;在勞動監察方面,國家的職能是履行法定職責,通過勞動監察有效預防、糾正用人單位違反勞動法的行為,從執法上保障勞動權的實現。
4、勞動法調整模式上的轉變——從單一模式到個體自治、團體自治和國家強制三種模式共存
基於對個體利益和社會利益的考量,勞動法確立了個體自治、團體自治和國家強制三大調整模式,在制度領域,則體現為勞動合同、集體合同和勞動基準三大制度調整勞動關系,共同發揮作用。一方面,勞動法具有私法屬性,單個的勞動合同是勞動者意思自治的結果,需要個體自治予以調整,勞動合同制度旨在尊重和保障當事人的意思自治。另一方面,由於勞動者在勞動關系中所處的弱勢地位和勞動社會化的因素,個體自治不足以保護勞動者的權益,因此勞動立法不僅強調勞動合同當事人合意的平等性,還注重合同內容在客觀上的妥當性,防止雙方之間因地位的不平等導致自由協商的結果嚴重失衡,損害勞動者權益。團體自治和國家強制正是實現這一保護功能的機制。團體自治旨在通過團體力量為勞動者爭取更有利的勞動條件,在勞動者和用人單位之間利益的差異中尋求平衡;國家強制則以國家公權力干預勞動合同自由的任意性,設定最低勞動標准,界定當事人意思自治的界限,防止用人單位隨意損害勞動者權益。
受社會本位範式的影響,我國勞動法在調整模式上也經歷了範式的轉變。在國家本位下,由於對個體權利意識的忽視和對國家作用的強化,勞動關系完全納入行政管理調整,以私法方式調整勞動關系被完全排除,國家制定勞動標准,實行國家強制是當時唯一的調整模式。隨著權利意識的復甦和市場經濟觀念的深入,勞動合同制度得以推行。從1986年國務院發出《國營企業實行勞動合同制暫行規定》等規定以來,過去的固定工制度被打破,建立起了勞動合同制度;《勞動法》總結勞動合同制度經驗,以立法的形式專章規定了勞動合同制度;《勞動合同法》在此基礎上對勞動合同的訂立、變更、解除、終止等內容進行了補充和完善,為勞動者和用人單位通過平等協商建立勞動關系提供了良好的平台。勞動合同制度在我國的發展歷程表明:個體權利受到關注,勞動法的私法屬性得到重視,個體自治調整模式的地位由此確定下來並以國家強制和團體自治為保障。
3. 勞動法漏洞有多少
1、勞動法實施以後,公認的漏洞如下:
漏洞一、處罰的力度仍太輕,企業違法成本專和風險仍太低。屬
漏洞二、合同期滿後,單位繼續使用卻遲遲不簽合同的情況,沒有明確規定
漏洞三、由於單位不繳社會保險解除合同的經濟補償問題,(1)合同期不滿,根據第四十六條(一)勞動者解除合同有經濟補償;(2)合同期滿,勞動者拒絕續簽,根據第四十六條(五)沒有經濟補償;(3)合同期滿,勞動者續簽後再解除合同即可以獲得經濟補償。
4. 現行勞動者辭職權立法的缺陷及完善有哪些
《勞動合同法》第37條存在立法缺陷
根據《勞動合同法》第37條規定,勞動者的辭職權適用於各種期限類型的勞動合同,即勞動者不僅可以提前解除無固定期限的勞動合同,還可以預告解除有固定期限的勞動合同、以完成一定工作任務為期限的勞動合同。其不足之處是:
1與勞動合同期限的設置目的是不相符的,它使有固定期限勞動合同失去了定期合同的形式特徵,以完成一定工作任務為期限的勞動合同亦然,既然是定期合同,則說明合同期限是相對穩定的,不得隨意變更,或者說無法定事由不得提前解除合同或任意延長合同期限,如果合同能夠隨意提前解除,那就失去了定期合同之定期的意義。
2勞動者的預告解除權適用有固定期限勞動合同,違反合同期限的約定。勞動合同的期限條款是必備條款,在約定的期限內勞動合同具有法律效力。但勞動合同法規定:勞動者只需提前30日書面通知用人單位,就可單方解除合同,這無疑是認同了勞動者在有固定期限勞動合同的有效存續期間內提前解除合同行為的合法性,從而造成實踐中的困惑:勞動者單方解除定期合同違反了合同的期限約定,但不違法。並由此產生一個後果:有固定期限勞動合同的期限條款只能約束用人單位,而無法約束勞動者。
3《勞動合同法》第37條規定與國際慣例不符,按照國際慣例,定期勞動合同在一般情形下是不能提前解除的,多數國家採取的做法是僅對無固定期限的勞動合同(即不定期勞動合同)賦予合同當事人有在任何時候預告解除勞動合同的權利。例如,俄羅斯勞動法典規定:「勞動者有權終止不定期勞動合同,並以書面形式提前二個星期通知行政管理部門。」同時規定了由勞動者提出解除定期勞動合同(契約)的條件,「定期勞動合同根據勞動者要求在因病或殘廢妨礙其按照合同(契約)完成工作,行政管理部門違反勞動法規定、集體合同和勞動合同及其他正當原因的情況下,予以解除」。越南勞動法規定:「訂立不定期僱傭合同的工人有權在任何時間單方面解除合同,但必須在至少45天前通知僱主。」「訂立一年至三年的定期僱傭合同,或者訂立季節性工作或一年以下合同的工人,在下列情況下有權在期滿以前單方面解除合同:(甲)工人未被安排到合同議定的工作崗位或工作地點,或者合同議定的工作條件沒有得到保證;(乙)工人不能按合同規定的總額和時間領到工資;(丙)工人受虐待或強迫勞動;(丁)工人因本人或家庭困難無法繼續執行合同;(戊)工人被選人有代表性的公共機構擔任專職任務,或者被任命到國家機關任職;(已)女工懷孕,並經醫生決定必須停止工作。」日本民法典規定,當事人於未定僱傭期間時,各當事人,無論何時均得為解約的聲明。僱傭在解約聲明後,經過兩星期而終止。比利時僱傭合同法規定,對於沒有規定期限的合同,雙方當事人可以在通知對方後予以終止。
綜上所述,關於我國勞動者辭職權的立法缺陷是:在規定勞動者的單方解除權時,沒有對有固定期限勞動合同和無固定期限勞動合同加以區別對待。這對有固定期限的勞動合同而言,法律規定與合同約定就產生了沖突。因此,筆者建議在修改勞動立法時,將第37條僅適用於無固定期限勞動合同而不適用於固定期限勞動合同。
5. 勞動法實行二十年,為什麼無法落實
勞動法實施這么多年,很多企業明修棧道,暗度陳倉,不顧勞動群眾的利益,這是有理可尋的:
一,目前來講,多數企業是有購買我國強制性規定的醫保社保,但對於一些加班的工資福利待遇,卻沒有按照勞動法去施行,是因為企業對於這些費用的抗拒,一是不願意,二是得過且過。三是執法部門是放任的態度。
對於政府,我是理解的,因為中國的人口眾多,需要就業已經是一個難題,如果再給企業增加更多的負擔,那麼在招人的過程中,或者一些想創業的人事添上很多阻礙,因為我國要解決的更多的是就業問題,而不是待遇問題。我相信當社會市場經濟的就業成熟,企業穩定,勞動法的加強實施,就會好了。
我在大學裡面學勞動法,其實這是一部傾向勞動者的一部法律,那如果你作為創業者,這么高的成本,你願意創嗎?你肯定不願意,就單單社會的福利,加班,休息時間,法定節假日,這就剝削了你多少的勞動力?所以說,勞動法之所以無法落實,是官護,企業得過且過所照成的。哪個老闆都想節約成本賺更多的錢。
二,勞動法是一門弱法,你可以看到,什麼時候監管部門會抽查公司們的福利待遇實施情況?沒有,一般所有人遇到勞動糾紛,都必須先到「仲裁局」,然後再到法院,所以你不告,別人就不理,變成了一種只是企業和勞動者的事情,政府就置身事外,兩袖清風,當真的勞動仲裁勝訴,企業早不見影了,所以維權也很難。
所以綜合來說,不是勞動法不想實施,而是目前來說,無技可施!
6. 論述題:當前我國行政機關在勞動者權利保護方面存在哪些問題談一談行政機關如何保護勞動者的勞動權利
當前我國行政機關在勞動者權利保護方面存在的問題:
1、服務觀念淡薄,對勞動者的投訴消極對待。2、對勞動者權利保護的措施不能落到實處。3、對違法用工企業的調查、取證工作不力。4、地方領導保護企業、發展經濟的思想影響行政機關全面貫徹勞動法。5、法律規定仍不完善,對用人單位部分違法行為的懲處措施不重,對有些違法行為的處理缺乏可操作性。
行政機關如何保護勞動者的勞動權利:
勞動行政部門要加大執法力度,依法打擊用工條件惡劣的企業,確實做好維護勞動者合法權益的工作。面對日益嚴峻的就業形勢,政府可採取靈活多樣的就業方式促進就業,同時搞好宏觀調控,進一步加強產業結構調整,對那些生產效益差、工資低、勞動時間長和安全措施缺乏的企業進行改革,該整改的整改,該關閉的關閉。同時勞動部門還要加大監管力度,對不合要求的企業給予曝光。
簡要整理供參考。
7. 勞動合同法對於勞動法,哪些地方進行了完善,具體
完善主要體現在三個方面:
1.有針對性地解決現行勞動合同制度中存在的主要問題
現行勞動合同制度盡管在維護改革發展穩定大局中發揮了十分重要的作用,但是在實施中也存在一些問題。如一些用人單位不依法訂立書面勞動合同,濫用試用期和勞務派遣,限制勞動者的擇業自由和勞動力的合理流動等。這裡面既有執法不到位的原因,也有立法不完善的原因。如對用人單位不依法訂立勞動合同的法律責任過輕、對勞務派遣用工形式缺乏法律規范等。為此,《勞動合同法》對現行勞動合同制度的完善,主要體現在針對存在的問題,補充和修改有關規定。如加重了用人單位不訂立勞動合同的法律責任,對勞務派遣進行了規范,加大對試用期勞動者的保護力度等,以彌補現行勞動合同制度的不足。
2.促進勞動者的就業穩定
目前,一些用人單位為規避法定義務,不願與勞動者簽訂長期合同。大部分勞動合同期限在1年以內,勞動合同短期化傾向明顯,影響了勞動關系的和諧穩定。這一狀況,在一定程度上影響了職工的就業穩定感和對企業的歸屬感,影響了其為企業長期服務的工作熱情和職業規劃,也對企業的長期發展、社會的和諧穩定產生不利影響。為了更好地維護勞動者的就業穩定權,《勞動合同法》在用人單位與勞動者訂立無固定期限勞動合同方面提出了更高的要求。
3.根據實際需要增加維護用人單位合法權益的內容
比如,為了保護用人單位商業秘密,促進創新、促進公平競爭,新規定了競業限制制度;為了適應企業結構調整、參與市場競爭的需要,放寬了用人單位依法解除勞動合同的條件,新規定了在企業轉產、重大技術革新、經營方式調整,經變更勞動合同後,仍需裁減人員的;其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行的,企業可以依法裁減人員。
8. 我國勞動者的權益的保護現狀急!!!!!!!!!!!!
我國勞動者權益的保護現狀:
一,勞動者權益保護立法:
自1994年《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)頒布後,我國相繼制定了一系列勞動法律、法規和規章,基本形成了以《勞動法》為核心,多層次法律規范並存的勞動立法格局。勞動立法取得了突破性的發展,勞動法律制度基本得以建立。主要表現在以下方面:
(一)保障勞動者的就業機會
就業涉及到勞動者最基本的利益。中國就業人口龐大,這一基本國情決定了勞動立法必須將勞動者的就業作為法律保障的重點和核心。《中華人民共和國憲法》和《勞動法》以及《中華人民共和國婦女權益保障法》等對勞動者的就業特別是婦女就業做了規定,內容包括:國家保障勞動者有平等就業的機會;保護婦女享有與男子平等的勞動權利;實行男女同工同酬;保障婦女在四期內受到特殊保護;用人單位不得隨意解除勞動合同等。這些規定對於勞動者的平等就業、就業保障,特別是自主擇業給予了保障。與此同時,政府採取積極的就業政策,通過各種有效措施大力促進就業。截止2001年底,全國人口總數為127627萬人,城鎮就業人口占從業人員總數的32.8%,城鎮登記失業率為3.6%.(註:本文數據來源於勞動和社會保障部《中國的勞動和社會保障狀況》白皮書提供的數據,中國勞動保障報,2002年5月9日。)
(二)建立並普遍實行了勞動合同制
我國從20世紀80年代中期開始在國有企業中試行勞動合同制。《勞動法》頒布後,這一制度已在城鎮各類企業中廣泛實施。《勞動法》對訂立勞動合同的原則、勞動合同的期限、勞動合同的變更、終止和解除等基本內容作了規定。此外,前勞動部還出台了《企業經濟性裁減人員規定》、《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》、《違反<勞動法>有關勞動合同規定的賠償辦法》等規章,使勞動合同制度趨於完善。實行勞動合同制度,明確了勞動者於用人單位的權利義務,保障了勞動者的擇業自主權和用人單位的用人自主權,標志著我國適應市場經濟的勞動用工制度基本建立。目前,全國各省、市也相繼制定了本地方實行勞動合同制度的地方性法規或規章,對於進一步推行和完善勞動合同制度起到了積極的促進作用。
(三)推行集體合同制度
為形成企業勞動關系自我協調機制,保護勞動者整體的合法權益,我國從20世紀90年代初期開始推行集體合同制度,並在一系列法律法規中作了明確規定。這些法律和規章包括:《勞動法》、《工會法》、《集體合同規定》、《工資集體協商試行辦法》等。近年來,集體合同制度不僅在非國有企業中推行,而且也在國有企業中逐步推廣。截止2001年底,全國企業簽訂並報送勞動行政部門備案的集體合同已達65萬多份。
(四)建立勞動關系三方協商機制
建立協調勞動關系的三方機制,是市場經濟國家協調勞動關系的一個成功經驗。我國《勞動法》和《工會法》對此作出了明確規定,各級人民政府勞動行政部門應當會同同級工會和企業方面的代表,建立勞動關系三方機制,共同研究解決勞動關系方面的重大問題。2001年8月,中國勞動和社會保障部同中華全國總工會、中國企業聯合會建立了國家協調勞動關系三方會議制度,並召開了第一次國家級協調勞動關系三方會議。目前,北京、天津、河北、山西、江蘇等25個省、直轄市以及深圳、大連等城市已建立地區性勞動關系三方協調機制。
(五)完善勞動標准體系
目前,我國已形成以《勞動法》為核心,內容涉及工時、休息休假、工資、禁止使用童工、女職工和未成年工的特殊勞動保護、勞動定額、職業安全衛生等方面勞動標准體系,並根據經濟和社會發展不斷調整和完善。《勞動法》、《企業最低工資規定》、《工資支付暫行規定》等法律規章,對規范工資分配行為作出了明確規定。全國已基本建立了最低工資制度,有1萬多戶企業開展了工資集體協商,26個省、自治區、直轄市發布了工資指導線,88個城市發布了勞動力市場指導價位。到2001年底,城鎮職工實際平均工資水平年平均遞增5.5%.
(六)健全勞動爭議處理體制
建立市場經濟體制後,勞動關系的復雜化導致勞動爭議的數量不斷上升。為及時依法處理勞動爭議,維護當事人雙方的合法權益,《勞動法》、《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》等法律法規確定了我國處理勞動爭議的機構和「一調、一裁、二審」的處理程序。截止2001年底,全國已建立縣級以上勞動爭議仲裁委員會3192個,專職和兼職仲裁員近2萬個。從1993年至2001年底,全國各級勞動爭議仲裁委員會共立案受理勞動爭議案件68.8萬件,涉及勞動者 236.8萬人,結案率始終保持在90%以上。(註:統計數字來源於中國勞動統計年鑒。)
二,我國勞動者權益保護的主要問題:
我國勞動立法近年來雖然取得了令人矚目的發展和成績,但由於中國地域遼闊、人口眾多,加之社會主義市場經濟體制仍在初步建立之中,還存在很多問題需要探討和完善。這些問題主要有:
勞動立法還沒有形成一個較完善的勞動法律體系。這主要表現在:雖然我國頒布了一系列勞動法律法規,但是一些重要的調整勞動關系急需的法律還沒有出台,如《勞動合同法》、《集體合同法》、《工資法》、《社會保險法》等。由於缺乏法律的統一規范,使得在這些領域出現的一些問題無法可依,而勞動者在勞動關系中的弱者地位決定了在無法律明確規定的情況下其往往成為權利的被侵害者;有的問題只能依據政策加以調整,有些領域雖然有法律規定,但或者法律規定的比較原則,或者立法的層次不高,有些法律還出現對同一問題規定的不甚一致,導致在實際運用中認識不統一而影響了法律的貫徹實施。如《勞動法》第33條規定:「企業職工一方與企業可以就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項,簽訂集體合同。」這一規定明顯體現出,簽與不簽集體合同是一種授權性規范,而非義務性規范,因此實踐中相當一些企業以該條為依據拒絕與企業工會簽訂集體合同。而新修改的《工會法》第20條第二款規定:「工會代表職工與企業以及實行企業化管理的事業單位進行平等協商,簽訂集體合同。」並且在第53條將「無正當理由拒絕進行平等協商的」行為確定為違法行為,並承擔相應的法律責任。顯然,《工會法》的規定已將簽訂集體合同作為一種義務性規范。然而兩個法律規定的不一致直接導致工會與企業對這一制度的認識差異,所造成的後果已在集體合同制度的推行中特別是非公企業中顯現出來。
勞動立法所覆蓋的勞動者范圍還比較窄。根據《勞動法》的規定,目前《勞動法》只適用於企業、個體經濟組織和實行企業化管理的事業單位,在國家機關、事業單位和社會團體中只適用於與之建立勞動合同關系的勞動者,其他勞動者則不在勞動法的調整范圍內。這使得相當一部分勞動者的合法權益得不到勞動法的同等保護,突出表現在勞動制度與人事制度不相互銜接;事業單位和社會團體勞動者不能平等地享有勞動法賦予勞動者的勞動權利;發生的人事爭議未能與勞動爭議處理適用同樣的法律程序和尺度。隨著社會主義市場經濟不斷深入發展,事業單位體制改革也已提上日程,越來越多的勞動者都將在同等的條件下進行平等競爭,因此都迫切需要勞動法的保護。而目前勞動立法的適用范圍遠不能滿足勞動者維護自身權益的需要,也不利於我國人事制度改革的順利進行。
勞動立法中突出保護勞動者權益之處還需要加強。勞動法律與民事法律的最大區別就在於勞動關系的雙方當事人存在隸屬關系,用人單位擁有對勞動者的管理權,加上我國勞動力供大於求,且在相當長時期內難以改變,勞動者無論在建立勞動關系前還是在勞動關系運行過程中均處於弱者地位。而勞動法就是以保障勞動者合法權益為其根本宗旨,因此勞動立法應在其內容上有別於民事法律,突出維護勞動者權益。但值得注意的是,在我國目前一些重要的勞動法律法規中,由於適用了民事法律的原則,諸如平等自願、協商一致等,導致對勞動者的保護不夠,使勞動者在訂立、變更、續訂和履行勞動合同時均處於十分不利的地位,其合法權益極易受到侵犯。
勞動爭議處理制度已明顯滯後。我國統一的勞動爭議處理制度建立於 1993年,1994年《勞動法》對這一制度在予以肯定的基礎上進行了部分修改。時至今天,勞動爭議處理制度已實行了近10年,雖然取得了相當的成績,但暴露出的問題也是不容迴避的。這包括勞動爭議案件處理周期長,勞動爭議仲裁委員會人少案多、不堪重負,勞動爭議仲裁程序還不夠完善,特別是缺乏對仲裁申訴期的中止、中斷和延長的明確規定,勞動者勝訴後難以執行等等。這些問題如不及時解決,現行勞動爭議處理制度將難以應對不斷攀升的且日益復雜的勞動爭議,這不僅將影響勞動關系的穩定,提升改革成本,甚至會對社會穩定構成威脅。
三、完善我國勞動者權益保護的思路:
面對市場經濟的發展所帶來的勞動關系日益復雜多樣的局面,以及加入WTO後資本與勞動矛盾的進一步加劇,我國勞動立法應與時俱進,適時作出調整和完善,以維護勞動者合法權益,適應社會進步和經濟發展的要求。
首先,應盡快建立起完備的勞動法律體系,盡快出台專門的調整勞動關系的法律,如《促進就業法》、《勞動合同法》、《集體合同法》、《工資法》、《社會保障法》、《勞動爭議處理法》等,並及時修改《勞動法》和相關法律法規,吸收目前地方立法中的成功經驗,使我國勞動關系的法律調整趨於統一,構成一個完善的立法體系,從而使勞動者的權益得到全方位的保護。
其次,擴大勞動法的適用范圍並加大對勞動者的保護力度。今後,勞動立法應朝著統一立法的方向發展,不僅應將各種不同所有制經濟類型的企業及勞動者納入勞動法范圍,使其在同等條件下平等競爭,而且隨著我國人事制度改革的加快和逐步完善,應將事業單位和社會團體的勞動者也納入勞動法的調整范圍,形成除國家公務員和實行公務員系列以外的所有勞動者均適用勞動法,使勞動者都無差別地得到法律的同等保護。此外,勞動立法應區別於民事法律,在立法中要向勞動關系中的弱者傾斜,以實現勞動法的立法目的和勞動關系的實質平等,進而促進社會公平和正義的實現。
第三,強化平等協商和集體合同制度。平等協商和集體合同制度,是維護勞動者集體勞動權益的重要手段。《工會法》將這項制度作為工會履行維護職工合法權益的最重要的方式。我國目前已有關於集體合同的法律和規章,但力度不強,缺乏剛性。今後的勞動立法一方面應制定統一的集體合同法,減少法律規定之間的矛盾,另一方面應在制度上有所強化,使集體合同制度真正發揮維護勞動者整體權益的目的。這包括對企業工會提出的協商簽訂集體合同的要求企業方不得拒絕;拖延或拒絕平等協商、簽訂集體合同的企業應承擔法律責任,並規定承擔法律責任的方式和程序;促進區域性集體合同和行業集體合同的建制和發展;具體規定因簽訂集體合同和因履行集體合同發生爭議的處理機構和程序等。
第四,重新審視和完善勞動爭議處理制度。目前勞動爭議處理制度存在的問題已越來越引起關注,重新審視並對其加以完善顯得十分必要和迫切。重點應考慮:建立或裁或審、裁審分軌的爭議處理體制,以解決勞動爭議處理耗時耗力,不利於勞動者維權的問題;在法律上界定個人爭議和集體爭議、權利爭議和利益爭議,並對不同爭議設置不同的處理程序,以便能對涉及集體勞動權利可能造成社會隱患的爭議作出快速反映,及時處理;改革勞動爭議訴訟制度,包括成立勞動法庭專門處理勞動爭議案件,設置適應及時處理勞動爭議的訴訟程序,完善證據規則,以及吸收社會有關人士作為陪審員組成合議庭等,以使訴訟成為保護勞動者權益的最終和有效的法律屏障。
第五,借鑒國際勞動立法和其他市場經濟國家勞動立法的有益經驗。迄今為止,我國已批准23個國際勞工公約。加入世貿組織後,隨著資本國際化、勞動力全球化的步伐進一步加快,勞動關系將更加復雜多變,按照國際勞工標准和國際通行規則規范勞動關系已顯得十分迫切,這已在我國一些企業與一些跨國公司的合作中顯現出來。今後我國勞動立法應更多地研究和借鑒其他市場經濟國家勞動立法的成功經驗,使我國勞動關系法律調整符合市場經濟的發展需要。
最後,工會應積極參與勞動法律制度建設,從源頭上保護勞動者的合法權益。工會作為職工自願結合的群眾性組織,「維護職工合法權益是工會的基本職責」。工會履行基本職責最重要的手段之一就是多層次地參與勞動法律法規和規章、政策的起草和制定工作,代表和反映職工的意願,使勞動立法實現維護勞動者權益的價值取向。當前和今後一個時期,工會參與立法的重點主要是推動勞動法的修改和制定單行法律,以在整體上維護勞動者權益。
9. 《勞動合同法》的立法意義
《勞動合同法》的立法意義:
第一,制定《勞動合同法》是尊重勞動,保護勞動者的重要舉措。勞動者是社會主義國家的主人,切實保護廣大勞動者的合法權益,是我國社會主義現代化建設的根本要求,也是社會主義制度生命力和優越性的體現。《勞動合同法》通過對勞動合同的訂立、履行、解除、終止等作出符合社會主義市場經濟要求和我國國情的規定,在尊重用人單位用工自主權的基礎上,要求用人單位必須與勞動者訂立書面勞動合同、規定用人單位必須全面履行勞動合同、引導用人單位合理約定勞動合同期限、規范用人單位解除和終止勞動合同行為、要求用人單位在解除和終止勞動合同時必須依法支付經濟補償,從而在勞動者十分關心的這些問題上,有效地保護勞動者的合法權益。
第二,制定《勞動合同法》是落實科學發展觀、構建社會主義和諧社會的重要內容。勞動是人類社會最基本的社會活動,勞動關系是最基本的社會關系,所以,以人為本,重要的是要以勞動者為本;社會和諧,重要的是勞動關系的和諧。勞動關系和諧穩定,是保證企業正常的生產經營秩序、促進經濟社會和諧發展的前提和基石。在勞動關系中,用人單位與勞動者一方面有共同的利益,另一方面又有不同的利益需求,是一對既統一又對立的矛盾共同體。《勞動合同法》在維護用人單位合法權益的同時,側重於維護處於弱勢一方的勞動者的合法權益,以實現雙方之間力量與利益的平衡,從而促進勞動關系和諧穩定,促進社會主義和諧社會的構建。
第三,制定《勞動合同法》是完善勞動保障法律體系的重要舉措。勞動合同在保護勞動者各項勞動保障權益中發揮著關鍵作用。勞動合同一方面可以從形式上確立勞動關系,從而為勞動者獲得勞動報酬、休息休假、社會保險等各項法定權益奠定了基礎;另一方面又從內容上具體約定了勞動者的工資、工作內容、工作時間等權益,從而為勞動者實現和保障自身的權益提供了依據。勞動合同的重要性,決定了《勞動合同法》在勞動保障法律體系中處於基礎地位。制定《勞動合同法》,不僅可以直接維護勞動者的勞動合同權益,而且還可以起到間接維護勞動者的其他各項勞動保障權益的作用。由此可見,《勞動合同法》的出台,標志著我國在完善勞動保障法律體系方面邁出了重要的一步。
10. 當前我國勞動合同制度存在的問題有哪些方面
沒有規定與勞動者簽訂書面勞動合同是用人單位的義務。我國《勞動法》中沒有規定訂立勞動合同的義務是在用人單位一方還是當事人雙方, 勞動部的有關解釋認為事實勞動關系的當事人雙方應盡快補簽勞動合同或終止勞動關系。還規定,有固定期限的勞動合同期滿後因用人單位方面的原因,未辦理終止或續訂手續而形成的事實勞動關系,視為續訂勞動合同,用人單位應及時與勞動者協商合同期限,續訂合同。對於應如何處理從未有過書面勞動合同的事實勞動關系以及原勞動關系未解除時形成的新的事實勞動關系沒有涉及。
勞動合同簽訂程序方面的規定操作性不強。這主要表現為: (1) 對於勞動者進入用人單位工作後,用人單位應在什麼時間內和勞動者簽訂勞動合同,法律上無明確規定,使用人單位沒有緊迫感。(2) 沒有建立起勞動合同的登記申報制度。無登記申報制度,勞動行政部門對用人單位的用工情況不了解,將無法對勞動合同制度執行情況進行監督、檢查。
故意拖延不訂立勞動合同的,由勞動行政部門責令改正; 對勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。1995 年勞動部「關於違犯《勞動法》有關勞動合同規定的賠償辦法」第二條規定:用人單位故意拖延不訂立勞動合同,即招用後故意不按規定訂立勞動合同以及勞動合同到期後故意不及時續訂勞動合同的, 用人單位承擔賠償責任。這兩個規定的漏洞在於: (1) 沒有規定用人單位應在什麼時間內和勞動者簽訂合同,在實踐中難以認定用人單位「 拖延」。(2) 沒有規定賠償的范圍。這樣就使得勞動者難以運用法律來保障自己的合法權益。由此可見,問題的根結在於我國勞動法只承認書面勞動合同這就使得事實勞動關系處於尷尬地位。如果承認,與我國勞動法相矛盾;如果不承認, 就會造成勞動關系的不穩定並損害勞動者的權益。顯然這與勞動法制定的原則相矛盾。中南財經政法大學法學院的王全興教授指出事實勞動關系如果不能轉化為勞動法律關系,就應當強制其終止,但事實勞動關系中的利益應給予保護。王教授似乎提出一種補正的方法,即將事實勞動關系轉化為勞動法律關系,進而受勞動法的保護。這種轉化需勞動合同的訂立才能完成, 可目前情況下,勞動者並不掌握這種主動權。所以根本的辦法是修改勞動法中勞動合同的訂立形式,放寬勞動合同的形式,口頭、書面、行為默示均可。對口頭、行為默示的勞動合同在發生勞動爭議的情況下,基於勞動法立法原則傾斜保護勞動者的權益,可以將舉證責任加於用人單位一方,盡量平衡雙方的權利義務,切實保護勞動者的權益,穩定勞動關系。