民事訴訟法中央人民政府
❶ 我國民事訴訟法對港澳台適用嗎
我國民事來訴訟法源對港澳台不適用。台灣現在沒有回歸就不用說了,港澳特區基本法附件三規定了適用全國性的法律是很有限的,即:
下列全國性法律,自1997年7月1日起由香港特別行政區在當地公布或立法實施。
一、《關於中華人民共和國國都、紀年、國歌、國旗的決議》
二、《關於中華人民共和國國慶日的決議》
三、《中央人民政府公布中華人民共和國國徽的命令》
附:國徽圖案、說明、使用辦法
四、《中華人民共和國政府關於領海的聲明》
五、《中華人民共和國國籍法》
六、《中華人民共和國外交特權與豁免條例》
下列全國性法律,自一九九九年十二月二十日起由澳門特別行政區在當地公布或立法實施。
一、《關於中華人民共和國國都、紀年、國歌、國旗的決議》
二、《關於中華人民共和國國慶日的決議》
三、《中華人民共和國國籍法》
四、《中華人民共和國外交特權與豁免條例》
五、《中華人民共和國領事特權與豁免條例》
六、《中華人民共和國國旗法》
七、《中華人民共和國國徽法》
八、《中華人民共和國領海及毗連區法》
但是,如果港澳台人員在我國進行訴訟,必須適用我國的民事訴訟法。
❷ 您好,法院判決後,對方不履行不願意支付撫養費怎麼辦
法院判決後,復對方不履制行,不支付撫養費可以申請強制執行。如果他有能力支付而不支付的話,違反了刑法中的拒不執行罪,判三年以下有期徒刑、拘役或者罰金。
《刑法》第三百一十三條對人民法院的判決、裁定有能力執行而拒不執行,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金。
《民事訴訟法》第二百二十四條 發生法律效力的民事判決、裁定,以及刑事判決、裁定中的財產部分,由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執行的財產所在地人民法院執行。
(2)民事訴訟法中央人民政府擴展閱讀:
其中,《未成年人保護法》也指出,如果拒絕支付撫養費,可以撤銷其監護人的資格,但還是要依法繼續負擔撫養費用:
第十條父母或者其他監護人應當創造良好、和睦的家庭環境,依法履行對未成年人的監護職責和撫養義務。
第五十三條父母或者其他監護人不履行監護職責或者侵害被監護的未成年人的合法權益,經教育不改的,人民法院可以根據有關人員或者有關單位的申請,撤銷其監護人的資格,依法另行指定監護人。
被撤銷監護資格的父母應當依法繼續負擔撫養費用。
❸ 我國立法和司法解釋在適用沖突規范制度方面分別做了怎樣的規定
一、識別:
(1) 有關規定:《中華人民共和國民法通則》第146條是一條關於侵權行為的識別規則規定;《中華人民共和國國際私法示範法》第9條、第11條、第76條、第92條、第117條、第127條和第145條,分別涉及處理識別沖突的總原則以及對動產與不動產、知識產權、侵權行為和無人繼承財產的識別。
(2) 完善:總的來說,我國原有國際私法對於識別問題是很不重視的。這很容易在實踐中造成識別的困難及其解決方法的不合理。為此,我國國際私法學界在致力於國際私法立法的法典化過程中,應更重視完善與識別有關的規定。首先,在制定一國的國際私法之前要廣泛借鑒國內外學者從事比較法研究的成果,分析各國法律制度之間的差異,設想可能會發生識別沖突的情形,合理地制定沖突規范。其次,在國際私法中就識別的總原則加以規定,以指導法官根據具體情形行使自由裁量權,公平合理地處理個別案件中的識別沖突問題。最後,對於某些具體問題,也可以對其准據法的適用范圍作具體的規定,以避免在這些問題上發生額外的,不必要的識別。
二、反致:
(1) 有關規定:從我國的立法上看,目前大陸地區的《民法通則》和1988年最高人民法院發布的有關《民法通則》的司法解釋,對反致問題沒有作出明文規定。1987年最高人民法院關於適用若干問題的解答中(現已廢止),表明了我國在決定涉外合同的法律適用方面不採用反致。同時在司法實踐中也並無關於反致的案例。而在港,澳,台地區,在法律適用上都不同程度的接受了反致。在合同領域,我國的司法實踐對反致的態度保持了連續性。如2005年12月最高人民法院像各高級人民法院下發了《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》,其中的第48條:「當事人協議選擇的法律,是指有關國家及地區的實體法規范,不包括沖突規范和程序法規范」;第49條規定:「人民法院按照最密切聯系原則確定的涉外商事合同應適用的法律,是指有關國家及地區的實體法規范,不包括沖突規范和程序法規范」。 最高法院關於《民法通則》的司法解釋第178條: 「人民法院在審理涉外民事關系的案件時,應當按照民法通則第八章的規定來確定應適用的實體法。」表明中國在司法實踐當中不接受反致。
(2) 完善:我國既然規定不接受反致,自有其合理之處:規定適用外國法是認為外國法與該民事關系聯系更密切;符合自己國家的主權;如果都採用反致不可能取得判決結果的一致;避免陷入不可解脫的循環。本人比較傾向於在國內立法上有限制的接受反致,因為反致在不損害本國主權的同時,可以擴大國內法的適用,實現內國實體法所體現的政策。採用反致可以增加法律選擇的靈活性,使各法域類推適用各自的國際私法。所以,反致制度符合解決我國區際法律沖突的需要。不可否認,反致也存在著弊端,如實踐中的「惡性循環」等。如果對其全面接受,也會產生負面影響,所以通過適用范圍和種類上進行有限制的接受,發揮反致的優勢,作到更好的維護涉外民事法律關系當事人的合法權益。
三、先決問題:
(1) 相關規定:無
(2) 建立完善:關於先決問題的解決方法,我個人比較贊同武漢大學肖永平教授的觀點,即依主要問題所屬國的沖突規則和依照法院地國的沖突規則來解決。及其兩種較新的觀點:其一是莫里斯提出的個案識別說,認為解決先決問題沒有放之四海而皆準的一般原則(overall general rules),應當根據個案中的不同情況,看先決問題是與法院地法還是與主要問題准據法的關系更為密切,然後才能決定應當適用的法律。其二是適用主要問題准據法所屬國的法律處理先決問題。
四、法律規避:
(1) 相關規定:我國目前尚無有關法律規避的立法規定,但最高人民法院1988年《關於貫徹〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第194條規定:「當事人規避我國強制性或者禁止性法律規范的行為,不發生適用外國法律的效力。」不過,該條規定中的「法律規范」的外延並不明確,也就是說這里所指的「法律規范」是否包括中國所有層次的立法,還是只包括一定層次的立法,需要加以進一步解釋。對此,最高人民法院2005年12月發布的《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》規定:「當事人規避中華人民共和國法律、行政法規的強制性或禁止性法規定的,不發生適用外國法律的效力,人民法院應適用中華人民共和國法律。」
(2) 完善:個人認為,關於法律規避問題,只要當事人規避的法律是本應適用的強行法或禁止性規定,則不論其是實體法還是沖突法,也不論其是內國法還是外國法,都可以構成法律規避。涉外民商事案件當事人凡屬規避我國法律的行為一律無效。而對規避外國法的行為,原則上不作審查,視為有效。但下列情況例外:(1)我國與當事人本國簽定或者共同參加了有關國際私法條約,或者按照互惠原則人民法院對其是否規避其他締約國法或有關外國法進行審查;(2)若當事人規避某外國法後而得以適用的法的規定與本國的公共秩序政策相抵觸,則可藉助公共秩序保留加以排除適用。因此,我認為我國可以從這個方向上考慮進行立法。
五、外國法內容查明:
(1) 相關規定:我國人民法院在審理國際民商事案件時遵循「以事實為依據,以法律為准繩」原則。當依據我國沖突規范的指定,應當適用的法律為外國法時,人民法院有責任查明外國法的內容,當事人也有舉證的責任。按照《最高人民法院關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第193條的規定,對於應當適用的外國法律,可通過下列途徑查明:(1)由當事人提供;(2)由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供;(3)由我國駐該國使領館提供;(4)由該國駐我國使領館提供;(5)由中外法律專家提供。1988年2月8日生效的《中華人民共和國法蘭西共和國關於民事、商事司法協助的協定》第28條也規定:有關締約一方的法律、法規、習慣法和司法實踐的證明,可以由本國的外交或領事代表機關或者其他有資格的機關或個人以出具證明書的方式提交給締約另一方法院。我國在實踐中主張,通過各種途徑仍不能查明外國法時,人民法院應適用中國的法律代替外國法。另外,最高人民法院2005年12月發布的《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》對外國法的查明作了3條規定,即第51、52、53條的規定。我國1991年民事訴訟法規定,民事案件實行兩審終審制,無法律審與事實審的區別。根據「有錯必糾」的原則,對我國法院在審理國際民商事案件時發生的適用外國法的錯誤。無論是適用內國沖突規范的錯誤,還是適用外國法本身的錯誤,當事人均可對之提起上訴,要求加以糾正。
(2) 完善:我國對於外國法查明制度的規定還很不完善,目前僅在少數司法解釋中對其做出了規定,相關立法仍存在空白。由於立法缺失,司法實踐中各法院的做法不盡相同,較為混亂。而且,由於我國外國法查明制度缺乏可操作性,法院往往以無法查明外國法為由,進而排除准據法的適用。面對這一狀況,除了盡快完善外國法查明的立法外,我們認為還應在審判實務中積極予以應對:首先,各地、各級法院應提高對查明外國法重要性的認識,切實嚴格依照法律的規定正確查明外國法、適用外國法,克服「歸鄉情結」;其次,最高人民法院應通過司法解釋、案例、指示、批復等形式指導各級法院在查明外國法過程中進行規范的運作,發揮監督和指導作用,努力克服司法實踐中的不規范的局面。
六、公共秩序保留:
(1) 相關規定:自中華人民共和國成立以來,最早可見「公共秩序保留制度」的可見於1950年11月原中央人民政府法律委員會在《關於中國人與外僑,外僑與外僑婚姻問題的意見》中指出,中國人與外僑,外僑與外僑在中國結婚或離婚,不僅適用中國的婚姻法,而且宜於適當限度內照顧當事人本國的婚姻法,但「適用當事人的本國的婚姻法以不違背我國的公共秩序,公共利益和目前的基本政策為限度。」上述行文中明確使用了「公共秩序」,「公共利益」,「基本政策」的措辭,應該認為是關於公共秩序保留條款的規定。1985年頒布的《中華人民共和國涉外經濟合同法》第4條規定:「訂立合同,必須遵守中華人民共和國法律,並不得損害中華人民共和國的社會公共利益」。該法第9條第1款又進而強調:「違反中華人民共和國法律或者社會公共利益的合同無效」。我國有學者指出,上述行文中的「法律」應理解為我國的強制性和禁止性法律規范,我認為此種解釋是正確的,如果不做此種解釋,則上述兩規定形同虛設。該法第5條第2款規定:「中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同,中外合作經營企業合同,中外合作勘探開放自然資源合同,應用中華人民共和國法律,涉外經濟合同法上的上述三個條款」,是間接限制外國法適用的立法規定,是積極(功能)的公共秩序保留條款。1986年《民法通則》第150條規定:「依照本章規定適用外國法律或國際慣例的,不得違背中華人民共和國的社會公共利益。」1982年制定的《民事訴訟法(試行)》第204條在對外國審判承認與執行方面作了關於公共秩序的規定,1991年《民事訴訟法》第268條規定:「對於外國法院要求我國承認和執行的判決,我國法院只有在查明該判決不違背「中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的,裁定承認其效力,需要執行的,發出執行令」;凡「違反中華人民共和國法律的基本原則或國家主權、安全、社會公共利益的不予承認和執行。」此外,中國《海商法》第276條、《民用航空法》第190條和《民事訴訟法》第262條也規定了公共秩序保留。
(2) 完善:我國公共秩序保留秩序還存在一定的缺陷:立法上以「社會公共利益」的措辭闡明公共秩序保留制度,似乎過於簡單、含糊;我國立法對適用公共秩序保留所採的標准並非一致;對適用公共秩序保留條款排除外國法後,應選擇什麼樣的法律,我國相關立法無此等規定。基於以上一些問題,我們國家在今後的立法當中採用公共秩序保留制度時,應放棄「社會公共利益」的提法,而代之以國際上通行的「公共秩序」或「公共秩序與善良風俗」或「公共秩序與法律的基本原則」的提法;我國應當統一採用結果說,以達到統一的適用標准,有利於司法實踐,這也是順應潮流的需要;應根據國際私法解決法律沖突和追求公正合理的結果的精神,按照最密切聯系原則選擇同案件有最密切聯系的其他法律,包括內國法和外國法。
❹ 法律問題
仲裁
arbitration
解決民事爭議的方式之一。民事爭議通常可以採取向法院起訴和申請仲裁機構審理兩種方法。仲裁指爭議雙方在爭議發生前或爭議發生後達成協議,自願將爭議交給第三者作出裁決,雙方有義務執行的一種解決爭議的方法。
仲裁機構和法院不同。法院行使國家所賦予的審判權,向法院起訴不需要雙方當事人在訴訟前達成協議,只要一方當事人向有審判管轄權的法院起訴,經法院受理後,另一方必須應訴。仲裁機構通常是民間團體的性質,其受理案件的管轄權來自雙方協議,沒有協議就無權受理。
進入20世紀以後,各國已普遍把仲裁作為解決國際貿易爭議的一種方式。1923年由國際聯盟主持,在日內瓦簽訂了一項《仲裁條款議定書》,締約國承認當事人簽訂的仲裁協議是有效的。1927年又簽訂了一項《關於執行外國仲裁裁決的公約》,承認在締約國國境內作出的仲裁裁決在其他締約國都應當承認有效,並且可以執行,這兩個公約的簽訂有利於國際商事仲裁工作的開展。第二次世界大戰前後,許多國家相繼成立了常設的仲裁機構。1958年聯合國通過了《承認和執行外國仲裁裁決的公約》(中國已參加)。聯合國國際貿易法委員會又於1976年制定了《仲裁規則》,推薦各國經濟貿易界採用。仲裁作為解決國際商事爭議的一種方式,已在國際上得到普遍承認和廣泛採用。不僅商品買賣的合同中大多訂有仲裁條款,其他經濟貿易合同,如經濟合作、技術轉讓、國際信貸、合營企業等合同也普遍採用仲裁方式解決爭議。
概況 中國現有兩種仲裁。一是國內企業之間有關經濟合同爭議的仲裁;一是涉外經濟貿易和海事合同爭議的仲裁。
根據《中華人民共和國經濟合同法》的規定,國內企業間簽訂的經濟合同發生爭議時,任何一方當事人均可向國家規定的合同管理機關申請調解或仲裁,也可以直接向人民法院起訴。現在中國統一管理經濟合同的部門是中央和地方各級工商行政管理局。按照國內的仲裁製度,經濟合同爭議的當事人在申請仲裁時,不需要事先簽訂仲裁協議,當事人也沒有選擇仲裁員的自由,仲裁員由仲裁機構指定。仲裁機構對雙方當事人首先進行調解,調解不成時,再行仲裁。仲裁機構作出的裁決,當事人不服的,可以在收到裁決書之日起15日內向人民法院起訴;期滿不起訴的,即發生法律效力。
《中華人民共和國經濟合同法》還規定 :經濟合同當事人向合同管理機關申請調解或仲裁,應從其知道或應當知道權利被侵害之日起一年內提出,超過期限的一般不予受理。
為了適應中國對外貿易發展的需要,中央人民政府政務院1954年作出《關於在中國國際貿易促進委員會內設立對外貿易仲裁委員會的決定》。中國國際貿易促進委員會於1956年制定了對外貿易仲裁程序規則,成立了對外貿易仲裁委員會。對外貿易仲裁委員會受理對外貿易合同和交易中發生的爭議,包括由於有關商品的運輸、保險、保管等方面所發生的爭議。
1958年國務院又作出《關於在中國國際貿易促進委員會內設立海事仲裁委員會的決定》。中國國際貿易促進委員會於1959年制定了海事仲裁程序規則,成立了海事仲裁委員會。海事仲裁委員會受理下列3方面的海事爭議:①關於海上救助報酬的爭議。②關於海上船舶碰撞所發生的爭議。③關於海上船舶租賃業務、海上船舶代理業務和根據運輸合同、提單或者其他運輸文件而辦理的海上運輸業務以及海上保險等所發生的爭議。
為了適應對外經濟貿易不斷發展的需要,國務院於1980年決定將對外貿易仲裁委員會改稱為對外經濟貿易仲裁委員會,其受理案件的范圍可擴大到有關中外合資經營企業,外國人來華投資建廠,中外銀行相互信貸等各種對外經濟合作方面所發生的爭議。組織機構也相應擴大。
中國涉外仲裁機構處理案件的原則是貫徹執行獨立自主的方針,平等互利的政策,並參照國際習慣的做法進行工作。處理案件,既要遵守中國的法律,又要尊重雙方簽訂的合同條款,同時還要參考國際上長期以來在業務實踐中所形成的一些合理的做法,把這三方面有機地結合起來。總的精神是要求做到公平合理、實事求是。
重視通過調解來解決對外貿易和海事爭議,是中國仲裁工作的一個特點。
仲裁委員會處理涉外經濟貿易和海事爭議,不僅是為了使爭議得到合理解決,而且要通過爭議的解決使爭議雙方貿易關系得到進一步的發展,促進中國同各國人民間的友好。因此,仲裁委員會在受理爭議案件時,發揚中國採用調解、解決民事爭議這一行之有效的傳統作法,使調解和仲裁相結合。在分清是非、明確責任的前提下,在當事人雙方自願的基礎上,凡能調解解決的案件,盡量調解解決。但調解並不是仲裁的必經程序。只要有一方當事人不同意調解,就不進行調解。實踐證明,絕大多數案件可以以調解方式解決,而且受到中外當事人的歡迎。
近年來,中國涉外仲裁委員會又發展了原有調解的方式,和國外有關仲裁機構舉辦聯合調解。對外貿易仲裁委員會曾和美國仲裁協會聯合調解解決了幾個中美貿易合同的爭議問題,取得了良好的效果。中國國際貿易促進委員會和法國工業產權局簽訂的《關於解決中法工業產權貿易爭議的議定書》中,規定可以由雙方聯合調解解決有關工業產權貿易的爭議。對外經濟貿易仲裁委員會和義大利仲裁協會簽訂的仲裁合作協議也有聯合調解的規定。
採用調解辦法解決國際商事爭議,已得到國際仲裁界的重視。美國仲裁協會過去不採用調解辦法,現在不僅採用,還在積極宣傳調解的優越性。英國自1979年修改《仲裁法》後也允許調解解決商事爭議。聯合國國際貿易法委員會繼1976年制定《仲裁規則》之後,又在1980年制定了《調解規則》,推薦各國採用。1982年6月國際商事仲裁委員會在聯邦德國漢堡舉行的第7屆國際仲裁大會,把調解作為會議的一個重要議題。
國際上主要的仲裁組織 國際商事仲裁委員會 國際仲裁界最大的民間性國際組織。其宗旨是促進國際仲裁合作和統一化,交流仲裁工作經驗。1961年舉行了第一屆國際仲裁大會,國際商事仲裁委員會是國際仲裁大會的常設機構。國際商事仲裁委員會1976年在維也納召開的期中會議,1978年在墨西哥召開的第六屆大會,中國都派了觀察員前往參加。1982年6月在漢堡召開的第七屆大會,中國仲裁委員會派代表參加並應邀在會上介紹了中國以調解方式解決爭議的經驗。
國際海事仲裁員大會 於1972年在莫斯科舉行的國際仲裁大會後成立。該會主要是交流經驗,討論海事仲裁的專門問題。參加大會的有近30個國家和地區的海事仲裁員、律師、大學教授、船舶製造商、船東、運輸代理及經紀人等160多人,主要來自英、美、法、意等國家,來自第三世界國家的佔1/10 。中國海事仲裁委員會曾派觀察員參加第二屆以後的各屆大會。
解決投資爭端國際中心 是一個在國際復興開發銀行支持下成立的仲裁機構。1965年國際復興開發銀行執行董事會通過了《關於解決各國和其他國家的國民之間的投資爭端的公約》。根據公約的規定,1966年成立了解決投資爭端國際中心。它受理案件必須符合以下3項條件:①爭議當事人一方必須是締約國,另一方是另一締約國的國民。②爭議應當是直接由於投資引起的。③必須當事人各方同意,投資中心才能取得管轄權。投資中心受理案件後可以進行調解。調解建議不具有法律拘束力。
涉外爭議的仲裁協議和仲裁程序 仲裁協議 根據各國仲裁法律的規定,仲裁協議是涉外仲裁機構或仲裁庭(員)受理爭議案件的根據。如果雙方當事人沒有達成仲裁協議,即使一方當事人申請仲裁,仲裁機構也無權受理。凡訂有仲裁協議的爭議,各國法律通常規定不允許再向法院起訴。
仲裁協議應當是書面的,有兩種形式:①在合同中規定仲裁條款。②用其他形式規定的仲裁協議,例如有關仲裁的特別協議,往來函電,以及其他有關文件內的特別約定等等。
仲裁協議的主要內容一般應包括仲裁地點、仲裁機構、仲裁程序和仲裁裁決的效力等4點。目前中國對外經濟貿易和海事合同中對仲裁協議主要採用以下幾種方式:①在中國的涉外仲裁機構,即中國國際貿易促進委員會對外經濟貿易仲裁委員會或海事仲裁委員會,根據中國的仲裁程序規則進行仲裁。②在被訴人所在國家的仲裁機構進行仲裁,如果中國當事人是被訴人,應在中國仲裁機構根據中國的仲裁規則進行仲裁,如果外國當事人是被訴人,應在對方國家的仲裁機構根據該仲裁機構的規則進行仲裁。③在雙方商定的第三國的仲裁機構,根據該機構的仲裁規則進行仲裁。④採取組織臨時仲裁庭的辦法,仲裁庭的組成和仲裁程序可以由雙方當事人自行商定,也可以在雙方當事人同意的情況下,按照《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》進行。
仲裁程序 對於訂有仲裁協議合同的,雙方發生爭議而又不能自行協商解決時,任何一方當事人都可以向仲裁機構提出仲裁申請。仲裁申請書要說明:①申訴人和被訴人的名稱和地址。②案情經過。③申訴人的要求和所根據的事實和證據。仲裁員一般可以由當事人各自選定一人。按照中國的仲裁規則,申訴人和被訴人應當在中國國際貿易促進委員會仲裁委員會委員中各自指定一人為仲裁員,再由兩個被指定的仲裁員在委員中選定一人為首席仲裁員組成仲裁庭共同審理。雙方當事人也可以共同選定一人為獨任仲裁員,單獨審理。
中國仲裁庭審理案件一般公開進行。如果有當事人雙方或一方申請,仲裁庭也可決定不公開進行 。案件審理日期,由仲裁委員會主任和首席仲裁員或獨任仲裁員會商決定。決定後,應及時通知雙方當事人。當事人可以親自,也可委派代理人,向仲裁委員會辦理有關仲裁事項,代表當事人出庭。
仲裁庭由3人組成時,裁決由多數決定。裁決書必須說明理由。仲裁裁決是終局裁決,雙方當事人都不可以向法院或其他機關提出變更要求。當事人應依照裁決所規定的期限自動履行。應在中國履行的裁決,如果一方當事人逾期不履行,對方當事人可向仲裁機構所在地或財產所在地的中級人民法院申請依法執行。中國和某些國家簽訂的雙邊貿易、航海和經濟合作條約或協定中,訂有相互保證仲裁裁決執行的條款。對於需要到外國去執行的裁決可根據這些條約或協定的規定,向對方國家的法院或執行機構申請執行。
外國的仲裁製度 現在世界上許多國家都制定了仲裁法規並設立了仲裁機構。各國仲裁機構有的附設在商會性質的社會團體內,有的獨立存在。
瑞典的仲裁院設在斯德哥爾摩商會內,沒有設置仲裁員名冊。仲裁庭由3人組成,雙方當事人可任意選任一人為仲裁員。仲裁員不受國籍的限制。另一名仲裁員則由仲裁院指定,並擔任仲裁庭主席。如果一方當事人不指定仲裁員,由仲裁院代為指定。奧地利的仲裁庭的組成和瑞典相似。
美國和日本的仲裁製度相似。美國仲裁協會和日本商事仲裁協會的仲裁規則,都規定如果當事人在仲裁協議中規定了仲裁員的人數和指定仲裁員的辦法,可以按雙方當事人指定的仲裁員組成仲裁庭。如果協議對仲裁員的產生沒有具體規定,美國仲裁協會將分別向雙方當事人提供合格的仲裁員名單,當事人可以將其不願意選任的仲裁員姓名劃去,把名單送還仲裁協會,由協會在雙方願意的人選中選定一人擔任。日本商事仲裁協會制定有一個包括200多人的仲裁員名冊。當事人可按照仲裁協議規定的人數指定仲裁員。仲裁員不一定要在名冊中指定,但必須是當時居住在日本境內的人。
在英國,如果仲裁協議規定提交兩個仲裁員進行審理,則兩個仲裁員在指定後必須再選任一位仲裁長。仲裁長並不和仲裁員同時審理;如果兩個仲裁員對裁決意見取得一致時,兩個仲裁員就可以作出裁決,不需要仲裁長參與其事。當仲裁員意見不一致時,案件應即提交仲裁長,由仲裁長獨自作出仲裁裁決。過去,英國仲裁主要是採用這種辦法。1979年英國修改了《仲裁法》。1980年倫敦仲裁院公布了新的《仲裁規則》。根據新的《仲裁規則》,對於涉外案件,仲裁庭一般由3人組成,以多數票作出決定,而不採取兩人仲裁製度。
從字面上看,「仲」就是居於中間,「裁」就是裁定解決,合起來「仲裁」的含義就是居中裁決。這很形象地說明了仲裁的特點。法律意義上的仲裁,就是指爭議雙方的當事人自願將他們之間的糾紛提交仲裁機關,由仲裁機關以第三者的身份進行裁決。仲裁並不是一種法定的訴訟程序,仲裁機構也不是國家機關,但仲裁裁決具有法律效力,當事人必須執行。
仲裁與訴訟有很大的不同。仲裁只適用於民事糾紛,行政案件特別是刑事案件不適用仲裁方式。進入仲裁程序必須以雙方當事人自願為前提。一般來說,進入仲裁程序的雙方當事人都是事先在合同中訂立了仲裁條款,或者是在爭議發生後,經雙方協商同意以仲裁方式解決糾紛。如果只是一方當事人單方面提起仲裁,仲裁機構不能受理。此外,仲裁機構專業性強,仲裁程序比較簡單,不像審判程序那麼嚴格復雜,而且我國民事仲裁採取「一裁終局」制,解決爭議比較迅速。不過,仲裁機構對自己作出的裁決,無權強制執行,若當事人不履行,另一方當事人只能請求人民法院強制執行。根據仲裁的這些特點,當事人可以選擇以何種方式解決爭議。
仲裁是由雙方當事人自願選擇的解決糾紛的途徑,一般來說,當事人經過仲裁程序後,即使對仲裁裁決不服,也不能再提起訴訟。但是,我國的勞動仲裁有些特殊的地方,依照勞動法的規定,勞動爭議要先經過勞動仲裁委員會仲裁,對勞動爭議仲裁裁決不服的,才可以向人民法院提起訴訟。
仲裁製度是指民(商)事爭議的雙方當事人達成協議,自願將爭議提交選定的第三者根據一定程序規則和公正原則作出裁決,並有義務履行裁決的一種法律制度。
仲裁通常為行業性的民間活動,是一種私行為,即私人裁判行為,而非國家裁判行為,它與和解、調解、訴訟並列為解決民(商)事爭議的方式。但仲裁依法受國家監督,國家通過法院對仲裁協議的效力、仲裁程序的制定以及仲裁裁決的執行和遇有當事人不自願執行的情況時可按照審判地法律所規定的范圍進行干預。因此,仲裁活動具有司法性,是中國司法制度的一個重要組成部分。
目前國內最權威的仲裁網站是中國仲裁網 www.china-arbitration.com
國內知名度最高的仲裁機構是北京仲裁委員會、中國國際經濟貿易仲裁委員會等。
仲裁是獨立於政府機構的民間性爭議解決機構,但是目前中國國內180家左右的仲裁機構中能夠堅持民間性的並不很多。
調解
mediation
雙方或多方當事人就爭議的實體權利、義務,在人民法院、人民調解委員會及有關組織主持下,自願進行協商,通過教育疏導,促成各方達成協議、解決糾紛的辦法。中國用以有效地解決民事爭議的傳統做法,也可用於自訴刑事案件,並已用於涉外民商事仲裁。人民法院審理行政案件不適用調解。
法院調解 又稱訴訟中調解。包括調解活動、調解的原則、調解的程序、調解書和調解協議的效力等。是當事人用於協商解決糾紛、結束訴訟、維護自己的合法權益,審結民事案件、經濟糾紛案件的制度。訴訟中的調解是人民法院和當事人進行的訴訟行為,其調解協議經法院確認,即具有法律上的效力。《中華人民共和國民事訴訟法》規定,人民法院審理民事案件,應遵循查明事實,分清是非、自願與合法的原則,調解不成,應及時判決。法院調解,可以由當事人的申請開始,也可以由人民法院依職權主動開始。調解案件時,當事人應當出庭;如果當事人不出庭,可以由經過特別授權的委託代理人到場協商。調解可以由審判員一人主持,也可以由合議庭主持,並盡可能就地進行。除法律規定的特殊原因外,一般應當公開調解。在法院調解中,被邀請的單位和個人,應當協助人民法院進行調解。在審判人員的主持下,雙方當事人自願、協商達成調解協議,協議內容符合法律規定的,應予批准。調解達成協議,人民法院應當製作調解書。調解書應當寫明訴訟請求、案件的事實和調解結果,由審判人員、書記員署名,加蓋人民法院印章,送達雙方當事人簽收後,即具有法律效力。下列案件調解達成協議,人民法院可以不製作調解書:①調解和好的離婚案件。②調解維持收養關系的案件。③能夠即時履行義務的案件。④其他不需要製作調解書的案件。
人民調解 又稱訴訟外調解。是指在人民調解委員會主持下進行的調解活動。人民調解委員會是村民委員會和居民委員會下設的調解民間糾紛的群眾性自治組織,在基層人民政府和基層人民法院指導下進行工作。人民調解工作應遵循的原則有:①必須嚴格遵守國家的法律、政策進行調解。②必須在雙方當事人自願平等的前提下進行調解。③必須在查明事實、分清是非的基礎上進行調解。④不得因未經調解或者調解不成而阻止當事人向人民法院起訴。經調解達成的協議不具有法律效力。
仲裁調解 中國《經濟合同法》規定,國內企業簽訂經濟合同雙方發生爭議,可向合同管理機關申請仲裁。仲裁機構首先進行調解,調解不成再行仲裁。在涉外民商事仲裁實踐中,絕大多數案件均可調解解決,不僅受到中外當事人的歡迎,也受到了國際仲裁界的重視(見仲裁)。
訴訟
【解釋】
「訴訟」一詞,在外國有多種詞語表達方式,如拉丁文的processus,英文的process、procere、proceedings、suit、lawsuit,德文的prozess等,其最初的含義是發展和向前推進的意思,用在法律上,也就是指一個案件的發展過程。
【漢語中「訴訟」一詞的演化】
在漢語中,「訴訟」一詞最初並不連用,許慎撰《說文解字》認為:「訴,告也」;「訟,爭也。……以手曰爭,以言曰訟。」「訟」也是中國古代著名的《周易》中的一卦,此卦為上乾(天)下坎(水),中國的基本地勢為西北高東南低,有「大江東去」之說,而日月星辰的天象卻是東升西去,「坎(水)」與「乾(天)」運行方向相反,故「訟」卦用下坎(水)上乾(天)來表示。
從字面上看,「訴」=「言」+「斥」,可以指提出或發出排斥對方的言論,即控訴、告發、控告對方;「訟」=「言」+「公」,可以指將彼此間各執一理而相持不下的爭辯、糾紛等提交公共權力機構,以求在公共權力機構就彼此間爭辯、糾紛等的是非曲直,並得到公平、公正的裁斷,而「言」則是訴訟各方對所爭辯事物(原型)所作的語言文字表達(模型)。
雖然早在元朝法律《大元通制》中就已有稱為訴訟的編名,但其所表達的內容卻與現代意義上的訴訟仍有一定距離。據資料顯示,訴訟是日本古代從中國學去並賦予現代意義,而中國於清朝末年又從日本的法律用語中轉引回來的。從此,中國法律上明確用訴訟來表示「打官司」,即由一方告訴、告發或控告,由國家的權威機構(官府)解決控方與被告方的爭議或糾紛的活動。
【現代意義上的訴訟】
現代意義上的訴訟,作為一種解決社會系統中利益沖突的機制和一種專門法律活動,其主要特徵有以下四點:
(1)訴訟是一種有效的「公力救濟」方式
在社會系統中,不同社會主體(兩方或兩方以上)之間因利益沖突而引起的爭議和糾紛可能以多種方式解決:
①自行解決與和解。這是最常見的方式,就被損害權益的恢復和補償而言,這是不動用公共權力的「私力救濟」。
②調解與仲裁。這是在上述方式力所不能及時可能採用的方式。其特點在於參與解決社會系統主體間利益沖突的第三方或新的一方的出現。該第三方或新的一方出現的目的,在於勸導發生利益沖突的各方消除對抗,提出爭議權益的處置和補償辦法,或對其做出裁決。但調解的基礎是爭議各方的自由意志,仲裁通常也是以爭議各方事前約定為前提。
③訴訟。它意味著對國家意志及法律權威的接受與服從。顯然,以訴訟這種強制性、權威性的手段實施「公力救濟」,一方面是由於私力救濟的力所不及,另一方面也是由於維護統治秩序的需要。因為社會沖突的適當解決不僅關系個體權益,而且關系統治秩序和社會系統的整體利益,因此必須由社會控制系統或國家介入,以社會控制系統或國家強制力進行處置。公共權力的使用以及對訴訟結果的確認,往往使訴訟成為一種合法的、最有效的、從而也是最終的沖突解決手段。
(2)訴訟是一套法定的程序
在這個意義上說,訴訟法也就是程序法。訴訟的一個基本特點是其規范性,這種規范性表現在:
① 訴訟請求必須符合法律規范。不僅訴訟請求的根據必須在法律上是存在的,而且訴訟請求本身(如賠償損失、沒收財產、判處徒刑等)也是法律上所允許的。
② 訴訟還必須按照法律預先確立的具體程序進行。不僅是當事人,即便是法官也不能隨心所欲、恣意妄為。
③ 訴訟裁決的根據還必須是法律規范,任何與立法相抵觸的情理或道德規范不能作為解決沖突的根據。這種法律規范性,正是訴訟作為社會系統中利益沖突的重要解決方式所具有的完美形象和能夠被當事人及社會所接受和認可的基本根據之一。
(3)訴訟是一個運作過程
訴訟既是法治系統的一種結構形式,又是這一系統的運作過程。這個過程包括提起訴訟、法院的審理和裁決、執行等。而對這一過程的推進,又是通過調查與辯論,對事實問題與法律問題的爭議、對抗、妥協與裁決等多種法定的動態流程來實現的。構成要素的復雜性、程序化處理方式以及時間上的延續性,使得訴訟具有一定的運作成本。而這種訴訟運作的成本和訴訟裁決的權威性,使一項特定的訴訟雖然是一個過程,但卻不能反復運作。
(4)訴訟基本上是一種三元結構系統
訴訟法上通常所說的「三方組合」實際上就是三元結構系統典型的「三元結構(Triad Structure)」模式為:原、被告在法律上處於平等的地位,而法官居於其間作為權威的仲裁者解決原、被告之間的爭議和沖突。然而,在實際運行過程中,這種訴訟結構為適應社會沖突和訴訟爭議的實際狀況可能發生一些變形。如在中國的刑事公訴案件中,被害人也是訴訟當事人,他與檢察機關各自站在不同的立場同時充當控訴者。而在民事案件中,各國大都將有獨立利益的其他人列為訴訟的第三人,在這樣的情況下,實際的爭議者就不限於原、被告兩方。當然,不管怎樣變化,三元結構仍然是訴訟系統中的基本結構模式,在訴訟關系和訴訟系統的運行方式中起主導作用。