證據法在訴訟法中的地位

A. 民事訴訟中傳來證據與傳聞證據之比較

1 傳來證據與傳聞證據的區別（重在理解）
傳來證據是與原始證據相對應的概念，與西方同家的傳聞證據不同。傳聞證據是西方國家，尤其是英美國家的證據種類。在證據法上，傳聞證據是指證人以他人的陳述為內容所作的陳述，或者法庭以外所製作的書面證人證言或證人證言筆錄。傳聞證據是庭審中心主義的產物，基於直接、言詞原則，凡親自感受了案件事實的人都應當以言詞的形式當庭提供證言，以傳聞，即以轉述他人的證言或者以書面的陳述代替當庭陳述，除具備法定例外條件，一般是不具有證據能力的。
可見，我國證據法上傳來證據包容的證據面比較大，不僅適用於言詞證據，而且適用於實物證據；而傳聞證據僅適用於言詞證據。另一方面，直接感知案件情況的證人在法庭外形成的書面證人證言或證人證言筆錄，在西方國家屬於傳聞證據，在我國，卻屬於原始證據。最重要的是，在西方國家，傳聞證據除非具備法定的例外情形，不得作為證據使用，而我國關於傳來證據的分類，目的重在揭示此類證據在證據力方面的特點，並不是重在排除傳來證據的證據能力。相反，我國訴訟法還明確肯定了相應傳來證據的證據能力。例如，（民事訴訟法）第68條就規定：「書證應當提交原件。物證應當提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復製品、照片、副本、節錄本。」（刑事訴訟法）第157條甚至規定：「，…??對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結論、勘驗筆錄和其他作為證據的文書，應當當庭宣讀。」從法律上承認了證人證言筆錄的證據能力。當然，在這里應當指出的是，我國民事訴訟法將是否允許提交書面證人證言的權力賦予了法官，並且是作為「證人應當出庭作證」的例外予以規定的。（民事訴訟法）第17條規定：「凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。有關單位的負責人應當支持證人作證。證人確有困難不能出庭的，經人民法院許可，可以提交書面證言。」在刑事審判中，最高人民法院審判委員會於l994年3月雙日第五百九十三次會議討論通過的《最高人民法院關於審理刑事案件程序的具體規定》基本上沿襲了前述精神。該規定要求，對於公訴第一審案件，「除因死亡、重病或者其他經人民法院認可的特殊原因，證人應當出庭作證。」1999年修正後的（刑事訴訟法）第157條仍舊沒有明確證人可以不出庭作證的條件，而只是籠統地允許宣讀未出庭證人的證人證言筆錄，結果導致在司法實踐中，證人證言筆錄大肆泛濫，證人出庭作證的很少。為了規范刑事訴訟法的實踐，且998年6月29日公布的最高人民法院《關於執行（中華人民共和國刑事訴訟法）若干問題的解釋》第141條規定：「證人應當出庭作證」。「符合下列情形，經人民法院准許的，證人可以不出庭作證：（一）未成年人；（二）庭審期間身患嚴重疾病或者行動不便的；（三）其證言對案件的審判不起直接作用的；（四）有其他原因的。
2 傳聞證據與傳來證據造兩個概念來自於不同的話語系統。兩者在外延、訴訟證明活動中所處之地位以及各自所被關注的證據屬性方面存在極大的差別。差別的背後是當事人主義訴訟構造與職權主義訴訟構造的分野。具體而言，這種差別與封法庭審判的重視程度、裁判者的身份以及訴訟證明的真實觀有關，語詞上的區別只是表象。當前的證據立法中，可以考慮引入這些特定的法律用語，但更重要的是在立法中把握語詞背後的法律精神

B. 我國證據制度的基本原則

我國證據制度的基本原則是實事求是；
證據制度是訴訟制度的靈魂，是法制建設的重要環節之一。其基本涵義是指關於證據概念，種類及運用證據之規則的總和。證據制度具體體現在各類訴訟法典和其他法律之中，包括證據的分類制度，證據的收集、查證、認證及證據保全等制度。證據制度作為一國訴訟制度的重要內容之一，其重要性是顯而易見的。
《民事訴訟法》第158條規定：法院的判決書應寫明判決認定的事實、理由

153條規定：原判決認定事實錯誤，或者原判決認為事實不清，證據不足，第二審人民法院立即撤銷原判，發回原審人民法院重新審理，或查清事實後改判。也即，民事訴訟的證明標准必須作到事實清楚，證據確實、充分。可見

刑事訴訟法;
第十六條 對於外國人犯罪應當追究刑事責任的，適用本法的規定。對於享有外交特權和豁免權的外國人犯罪應當追究刑事責任的，通過外交途徑解決。
第一百三十七條 在搜查的時候，應當有被搜查人或者他的家屬，鄰居或者其他見證人在場。搜查婦女的身體，應當由女工作人員進行。
第一百四十一條 偵查人員認為需要扣押犯罪嫌疑人的郵件、電報的時候，經公安機關或者人民檢察院批准，即可通知郵電機關將有關的郵件、電報檢交扣押。
《刑事訴訟法》第137、141、16條之規定，證據確定，充分是司法機關提起公訴判決的標准，

C. 證據法的重要性體現在哪裡

目前我國沒有出台證據法，在訴訟的過程中，都是根據具體法規進行參照的。例如，根據《民事訴訟法》第六十三條規定，證據包括：
(一)當事人的陳述;
(二)書證;
(三)物證;
(四)視聽資料;
(五)電子數據;
(六)證人證言;
(七)鑒定意見;
(八)勘驗筆錄。
證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據。
第六十四條當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。
當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。
人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據。
第六十五條當事人對自己提出的主張應當及時提供證據。
人民法院根據當事人的主張和案件審理情況，確定當事人應當提供的證據及其期限。當事人在該期限內提供證據確有困難的，可以向人民法院申請延長期限，人民法院根據當事人的申請適當延長。當事人逾期提供證據的，人民法院應當責令其說明理由;拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據不同情形可以不予採納該證據，或者採納該證據但予以訓誡、罰款。
第六十六條人民法院收到當事人提交的證據材料，應當出具收據，寫明證據名稱、頁數、份數、原件或者復印件以及收到時間等，並由經辦人員簽名或者蓋章。
第六十七條人民法院有權向有關單位和個人調查取證，有關單位和個人不得拒絕。
人民法院對有關單位和個人提出的證明文書，應當辨別真偽，審查確定其效力。
第六十八條證據應當在法庭上出示，並由當事人互相質證。對涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的證據應當保密，需要在法庭出示的，不得在公開開庭時出示。
第六十九條經過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以推翻公證證明的除外。
第七十條書證應當提交原件。物證應當提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復製品、照片、副本、節錄本。
提交外文書證，必須附有中文譯本。
第七十一條人民法院對視聽資料，應當辨別真偽，並結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據。
第七十二條凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。有關單位的負責人應當支持證人作證。
不能正確表達意思的人，不能作證。
第七十三條經人民法院通知，證人應當出庭作證。有下列情形之一的，經人民法院許可，可以通過書面證言、視聽傳輸技術或者視聽資料等方式作證：
(一)因健康原因不能出庭的;
(二)因路途遙遠，交通不便不能出庭的;
(三)因自然災害等不可抗力不能出庭的;
(四)其他有正當理由不能出庭的。
第七十四條證人因履行出庭作證義務而支出的交通、住宿、就餐等必要費用以及誤工損失，由敗訴一方當事人負擔。當事人申請證人作證的，由該當事人先行墊付;當事人沒有申請，人民法院通知證人作證的，由人民法院先行墊付。
第七十五條人民法院對當事人的陳述，應當結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據。
當事人拒絕陳述的，不影響人民法院根據證據認定案件事實。
第七十六條當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當事人申請鑒定的，由雙方當事人協商確定具備資格的鑒定人;協商不成的，由人民法院指定。
當事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當委託具備資格的鑒定人進行鑒定。
第七十七條鑒定人有權了解進行鑒定所需要的案件材料，必要時可以詢問當事人、證人。
鑒定人應當提出書面鑒定意見，在鑒定書上簽名或者蓋章。
第七十八條當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據;支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。
第七十九條當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業問題提出意見。
第八十條勘驗物證或者現場，勘驗人必須出示人民法院的證件，並邀請當地基層組織或者當事人所在單位派人參加。當事人或者當事人的成年家屬應當到場，拒不到場的，不影響勘驗的進行。
有關單位和個人根據人民法院的通知，有義務保護現場，協助勘驗工作。
勘驗人應當將勘驗情況和結果製作筆錄，由勘驗人、當事人和被邀參加人簽名或者蓋章。
第八十一條在證據可能滅失或者以後難以取得的情況下，當事人可以在訴訟過程中向人民法院申請保全證據，人民法院也可以主動採取保全措施。
因情況緊急，在證據可能滅失或者以後難以取得的情況下，利害關系人可以在提起訴訟或者申請仲裁前向證據所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請保全證據。
證據保全的其他程序，參照適用本法第九章保全的有關規定。

D. 2網路證據的法律地位分析（是否屬於視聽資料，還是一種單獨的證據類型

在民事訴訟法上屬於新的獨立分類，即電子證據。

論電子證據的法律地位
作者:mhyy1982 發表時間: 2002/12/27 13:13 點擊:183次 修改 精華 刪除 置頂 來源 轉移 收藏
摘要：本文在確認電子證據的可接受性基礎上，分析了其作為一種新型證據所具有與傳統證據類型不同的特點；以此說明在國內進行證據規則的立法時，應該將電子證據作為獨立證據類型列入可接受的證據清單中。
關鍵詞：電子證據 可接受性 證據清單

自20世紀90年代以來，以互聯網為基礎的電子商務迅猛發展，數字化通訊網路和計算機裝置使得信息載體的存儲、傳遞、統計、發布等環節實現無紙化。但是，這種信息載體的革命性變革也引發了諸多法律問題，單從程序法律角度來講，就涉及到網上法律問題的管轄和電子商務中相關電子資料的證據力問題。而電子資料的證據力又與電子證據在證據法中的法律地位直接相關；從最近的學術資料中可以看出，電子數據的證據價值在法學研究與法學實踐中得到相當的肯定，這也使得討論電子證據法律地位問題的時機日漸成熟。
我國關於證據規則的立法一般是開列一份可接受的證據清單，如我國《民事訴訟法》第63條規定：「證據有下列幾種：（1）書證；（2）物證；（3）視聽材料；（4）證人證言；（5）當事人的陳述；（6）鑒定結論；（7）勘驗筆錄。」這類立法不象德國、日本等國的證據法那樣可以自由提出所有有關證據，開放程度較低，致使經過計算機傳輸和處理形成的電子證據難以確定其證據價值和法律地位。由於網路安全和電子商務風險等方面的原因，人們對電子證據在生成、存儲、傳遞和提取過程中的可靠性、完整性提出更高的要求。這種對電子證據可信度予以「高標准，嚴要求」的理念，足以表明電子證據不同於以往的證據規則，是一種全新的證據類型。
鑒於我國證據法的相對滯後性和不確定性，以及法學理論界關於電子證據的一些爭議，本文針對電子證據的法律地位問題仍須闡明如下觀點：

電子證據可以作為訴訟證據

電子證據是存儲於磁性介質之中，以電子數據形式存在的訴訟證據。反對電子證據作為訴訟證據的人認為，電子證據可能由於人為因素以及網路環境和技術限制等原因無法反映客觀真實情況。但是其他傳統類型的證據在真實性、可靠性方面也不是沒有弊端的。例如，我國《刑事訴訟法》規定，證據必須查證屬實才能作為定案依據；《民事訴訟法》規定：一切證據必須查證屬實，才能成為認定事實的根據；《行政訴訟法》規定：一切證據必須經法庭審查屬實，才能成為定案的根據。這些規定表明任何證據都有其脆弱性，因此需要「查證屬實」。依此邏輯，電子證據只要「查證屬實」，就可以與其他證據一樣成為訴訟證據。
證據的「可接受性」不僅是電子證據面臨的問題，其他證據也不例外；誠然，我國法律沒有明文規定電子證據可否作為訴訟證據，但是這種日益普及的新事物已是無法迴避。「實踐中一切能反映案件真實客觀情況的材料都可以作為證據。……我們唯一的出路只能是結合國際通用的證據規則對此予以應答」。從電子證據的可接受性方面看，可以從《聯合國電子商務法範本》中找到佐證。該範本第九條第一款指出，在任何法律程序中，在應用有關證據的任何規則時，如果涉及一條數據消息作為證據的可接受性，就不能以它僅僅是一條數據消息為理由予以拒絕，更不能在當它是提供者在合理情況下所能提供的最好證據時，僅以它不是原初形式為理由加以否認；其第二款進一步闡明，「以一條數據消息存在的信息，應當獲得其應有的證據分量。在評價一條數據消息的證據分量時，要考慮到生成、存儲或傳播該數據消息時所用方法的可靠程度，考慮到保持該信息完整性時所用方法的可靠程度，考慮到判明其原創者時所用方法的可靠程度，以及其它的相關因素」。電子證據不為法院和仲裁機關採納的後果是不可想像的，它意味著電子商務交易的實體法保障難以實現，使電子商務交易演變成高風險的交易形式。
如果我們在法律上對計算機存儲數據的採集，保全以及對其內容的真實性、完整性的認證等程序作出明確規定，通過電子數據的中轉存證解決電子數據的不確定性問題，使電子證據的不可抵賴程度大為提高，那麼一項符合客觀性、關聯性、合法性的電子證據就基本掃清了作為訴訟證據的法律與技術障礙。

二、電子證據不同於傳統的書證

傳統的書證是有形物，除可長期保存外，還具有直觀性、不易更改性等特徵，如合同書、票據、信函、證照等。而電子證據往往儲存於計算機硬碟或其他類似載體內，它是無形的，以電子數據的形式存在，呈現出與傳統書證不同的特徵。
首先，電子證據保存的長期性、安全性面臨考驗，計算機和網路中的電子數據可能會遭到病毒、黑客的侵襲、誤操作也可能輕易將其毀損、消除，傳統的書證沒有這些問題的困擾；其次，電子證據無法直接閱讀，其存取和傳輸依賴於現代信息技術服務體系的支撐，如果沒有相應的信息技術設備，就難以看到證據所反映出來的事實，提取電子證據的復雜程度遠遠高於傳統書證；再次，雖然傳統書證所記載的內容也容易被改變，在司法實踐中亦曾發生過當事人從利己主義考慮，擅自更改、添加書證內容的現象，但是作為電子證據的電子數據因為儲存在計算機中，致使各種數據信息的修正、更改或補充變得更加方便，即便經過加密的數據信息亦有解密的可能。從這一點可以看出對電子證據可靠性的查證難度是傳統書證無法比擬的。
電子證據與傳統書證的差異是顯著的，在證據立法相對滯後的情況下，將其歸入傳統書證只能是權宜之計。事實上，電子證據的表現形式是多種多樣的，不僅體現為文本形式，還可以圖形、圖像、動畫、音頻及視頻等多媒體形式出現；這些暫且不論，電子證據以其對現代信息技術和安全防範措施的依賴，就已顯示出不同於傳統書證的獨立性格。

三、電子證據不宜歸入視聽材料的范疇

訴訟法學界相當一部分學者從電子證據的可視性、可讀性出發，對視聽材料作出了擴大解釋，突破了視聽材料關於錄音帶、錄像帶之類證據的局限，把電腦儲存的數據和資料歸於視聽材料的范疇。但是，視聽材料在證據法中的地位是有限的，它充其量是印證當事人陳述、書證、物證等其它證據的有力工具；也就是說，視聽材料能否作為定案證據，還必須結合其它證據來考察。正如《民事訴訟法》第66條規定，人民法院對視聽材料，應當辨別真偽，並結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據。把電子證據歸於視聽材料的人認為，這是電子證據易於被偽造、篡改、拼接，且難以被覺察和發現的特點所決定的。事實上，電子證據與其他證據相互印證的可操作性在司法實踐領域值得探討。
拿網上購物合同為例，通過電子商務平台系統，該合同從訂立到履行的全過程基本可以在網路上完成。如果當事人之間發生相關民事爭議，他們所能提交的只能是計算機儲存的數據和資料，法院將電子證據按視聽材料處理時，就會陷入缺乏其它證據可供印證的尷尬境地。由於電子商務的飛速發展，網上的隱私權問題、知識產權問題、合同問題日益突出，電子證據在證明案件主要事實的過程中將起著關鍵作用，這是視聽材料的印證作用所無法解釋的。雖然電子證據與視聽材料都必須通過一定手段轉換成能為人們直接感知的形式，但是電子證據是從計算機儲存的數據和資料中提取，並且需要對數據重新整合才能反映出案件事實，其中一些數據經計算機輸出後更象是一種書證。
因此，筆者認為將電子證據簡單地歸入視聽材料一類會限制其證據效力的發揮，進而影響到案件事實的認定，使法律關系處於不穩定的狀態。

四、正確認識與電子證據有關的全球化解決方案

聯合國貿法會採用了功能等價方法，以使電子證據符合「書面形式的要求」，並且對「原件」作了擴大解釋，主要考慮到英美法系國家的傳聞規則與最佳證據規則會制約電子證據的可接受性；事實上，英美等國為了適應計算機技術廣泛應用的現實，也已突破了傳統證據法的限制。而大陸法系國家，多是允許自由提出所有有關證據（如德、奧、瑞典等國）或是開列一份可接受的證據清單（如我國），因此在對電子證據的接納上看並不存在實質性障礙。我們應該清醒地看到，功能等價方法作為全球化解決方案主要解決的是電子證據的可接受性問題，而電子證據在各國證據法中的法律地位仍然需要各國在各自的證據法體系中予以確證。由於各國的法律傳統和信息技術發展的差異，在電子證據究竟屬於何種類型的證據這一問題上的規定是不可能一致的。如果我們繼續在證據的可接受性上進行爭論，就可能會喪失證據法律為信息化社會服務的良好機遇，也會給我國的信息化進程帶來不必要的程序法律障礙。因此國內證據法在考慮電子證據的法律地位時，還要規定相應的具體規則以統一認識，以避免法院和仲裁機構因自由裁量權的行使造成電子證據歸類方面的分歧。

結語

鑒於電子證據以數字信號的方式存在，它的客觀性、可靠性、不可抵賴性受計算機網路系統及其所依存的軟硬體環境的影響很大；電子證據與案件事實間的關聯性，也由於用特定的二進制編碼表示，需要用特定的技術手段來確定。另外，電子證據表現形式的多樣性（如文本、圖形、動畫、音頻及視頻等多種媒體信息），也使它難以完全歸入任何一個傳統類型的證據當中。在確立電子證據的具體規則時，如果考慮到這些重要特點，我們就會把電子證據視為新的證據類型，進而對電子證據的收集原則、收集方式及其運用作出有利於實務操作的規定，以適應計算機網路與電子商務飛速發展的現實。

E. 我國證據法與刑事訴訟法的關系

根據《刑事訴訟法》第六條規定，人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，必須依靠群眾，必須以事實為根據，以法律為准繩。對於一切公民，在適用法律上一律平等，在法律面前，不允許有任何特權。
這里所提到的「以事實為根據」，其實就是證據，根據《刑事訴訟法》第四十八條規定， 可以用於證明案件事實的材料，都是證據。
證據包括：
(一)物證;
(二)書證;
(三)證人證言;
(四)被害人陳述;
(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解;
(六)鑒定意見;
(七)勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄;
(八)視聽資料、電子數據。
證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。

F. 證據法與行政訴訟法的關系

目前我國還沒有專門的證據法。同時，行政訴訟中，關於證據的規定是依照《行政訴訟法》的規定進行的。根據《行政訴訟法》第三十三條規定，證據包括：
(一)書證; (二)物證; (三)視聽資料; (四)電子數據 (五)證人證言; (六)當事人的陳述; (七)鑒定意見; (八)勘驗筆錄、現場筆錄。以上證據經法庭審查屬實，才能作為認定案件事實的根據。
第三十四條規定，被告對作出的行政行為負有舉證責任，應當提供作出該行政行為的證據和所依據的規范性文件。
被告不提供或者無正當理由逾期提供證據，視為沒有相應證據。但是，被訴行政行為涉及第三人合法權益，第三人提供證據的除外。
第三十五條規定，在訴訟過程中，被告及其訴訟代理人不得自行向原告、第三人和證人收集證據。
第三十六條規定，被告在作出行政行為時已經收集了證據，但因不可抗力等正當事由不能提供的，經人民法院准許，可以延期提供。
原告或者第三人提出了其在行政處理程序中沒有提出的理由或者證據的，經人民法院准許，被告可以補充證據。
第三十七條規定，原告可以提供證明行政行為違法的證據。原告提供的證據不成立的，不免除被告的舉證責任。
第三十八條規定，在起訴被告不履行法定職責的案件中，原告應當提供其向被告提出申請的證據。但有下列情形之一的除外：
(一)被告應當依職權主動履行法定職責的;
(二)原告因正當理由不能提供證據的。
在行政賠償、補償的案件中，原告應當對行政行為造成的損害提供證據。因被告的原因導致原告無法舉證的，由被告承擔舉證責任。
第三十九條規定，人民法院有權要求當事人提供或者補充證據。
第四十條規定， 人民法院有權向有關行政機關以及其他組織、公民調取證據。但是，不得為證明行政行為的合法性調取被告作出行政行為時未收集的證據。
第四十一條規定， 與本案有關的下列證據，原告或者第三人不能自行收集的，可以申請人民法院調取：
(一)由國家機關保存而須由人民法院調取的證據;
(二)涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的證據;
(三)確因客觀原因不能自行收集的其他證據。
第四十二條規定，在證據可能滅失或者以後難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據，人民法院也可以主動採取保全措施。
第四十三條規定， 證據應當在法庭上出示，並由當事人互相質證。對涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的證據，不得在公開開庭時出示。
人民法院應當按照法定程序，全面、客觀地審查核實證據。對未採納的證據應當在裁判文書中說明理由。
以非法手段取得的證據，不得作為認定案件事實的根據。

G. 民事訴訟法中怎麼理解證據的合法性

證據的形式對民事訴訟證據的合法性沒有影響；收集證據的主體對民事訴訟證據的合法性有一定影響，應當區別情況，分別對待；收集證據的程序對民事訴訟證據的合法性有較大影響，但總體上應當從寬；實體法的特別規定不應作為判斷民事訴訟證據是否合 法的標准。民事訴訟在證據合法性的解讀上應當不同於刑事訴訟，總體上應當更加寬松 、靈活。按照法學界的主流觀點，合法性是證據屬性的構成要件之一，證據只有具有了合法性 才能成為認定案件事實的依據。但是對於應當如何界定「合法性」的內涵卻有爭議。多 數人認為，合法性指證據的形式、收集證據的主體及收集證據的程序合法。另一個有 爭議的問題是對證據合法性的內容的闡解，在三大訴訟法中是否應有所區別。一直以來 ，對民事訴訟與行政訴訟證據的合法性的解釋都是套用刑事訴訟領域對該問題的理解， 沒有做出區別。但是，最高人民法院2001年12月頒布的《關於民事訴訟證據的若干規定 》第68條明確指出，只有以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證 據才不能作為認定案件事實的根據。這一規定似乎對民事證據的合法性做出了比刑事訴訟更為寬松的解釋。在2002年7月，同是最高人民法院頒布的《行政訴訟證據若干問題 的規定》第55條，明確提出了對證據的合法性進行審查應當針對的內容是：(1)證據是 否符合法定形式；(2)證據的取得是否符合法律、法規、司法解釋和規章的要求；(3)是 否有影響證據效力的其他違法情形。這一對證據合法性的解釋與以往的學理解釋又有不 同之處，它將違法情形是否會對證據的效力產生影響作為判斷合法性的標准之一。上述 法律文件似乎在暗示我們，人們已經意識到在不同類型的訴訟中，對證據的合法性應當 作出不同的要求。但是應當如何將這種差異體現於立法中還有待我們作更深入的探討。

在民事訴訟程序中，無論是在證據的收集、舉證責任的承擔以及證據的採納等方面都 與刑事訴訟有顯著的區別，這就決定了在民事訴訟中對證據的合法性必然做出有別於刑 事訴訟的解釋。但是，證據的「合法性」是一個過於寬泛的問題，因此學者 將它的內容進行拆解，使其變成一個由若干要件共同構成的證據合法性規范(比如，將合法性分解為證據的形式、取證的主體及取證的程序等方面符合法律的規定)，這一總體的思路是正確的。問題僅在於在民事訴訟領域應如何選擇「合法性」的構成要件以及 如何解釋每一個構成要件的內涵。

一、證據的形式與民事訴訟證據的合法性

依據我國三大訴訟法的規定，證據可以分為書證、物證、證人證言、視聽資料、當事 人陳述、鑒定結論和勘驗筆錄七種形式。並且按照證據法學的一般理論，證據只有具備 了法定形式才具有合法性，也才能成為認定案件事實的依據。但是為什麼要將法定的形 式作為合法性的構成要件之一以及這樣規定的意義何在，還缺少必要的理論支持。

隨著科學技術的進步，必然會有更多的新類型的證據出現在訴訟中。上述七種證據表 現形式難以概括並預見所有的證據形式。如果按照訴訟法學界的通常觀點，證據只有具 備了法定的表現形式才有可能被採納，這無異於削足適履，荒謬之處顯而易見。並且從 司法實踐的情況來看，對於某些新種類的證據，比如，經常在訴訟中出現的電子證據， 法院也並沒有因為它不屬於法定的七種證據形式就拒絕採用。對此，也許會有人提出不 同看法，並舉例說，測謊結論不就是因為不具有法定證據形式才不能被採納嗎?測謊結論之所以不能在訴訟中作為證據使用並非由於它沒有在七種證據表現形式之 列(我們可以將它納入鑒定結論的范圍內)，而是由於測謊結論的准確性還不十分令人滿 意，另外，測謊這種方式本身與訴訟法中的某些基本原則(比如反對自我歸責原則)有抵 觸之處，因此，我國訴訟法才沒有將測謊結論列為具有可采性的證據之列。

在證據形式與證據的合法性的關系的問題上，堅持證據必須具有法定形式才具有合法 性的做法是不恰當的。這也與各國在證據法領域盡量避免形式主義傾向的趨勢不符。並且象我國民事訴訟法這樣對證據的形式做出如此細致的劃分的做法在其他國家也是很少 見的。在英國證據法理論中，證據被籠統地分為口頭證據、文書證據和實物證據三類。 口頭證據也稱證言，一般指證人或當事人在訴訟過程中就其感知的事實對法院所作的陳 述。文書證據是向法院提交的，供法院審閱的以文字、符號等信息傳遞思想內容的事物 。隨著科學技術的發展，一些新的證據形式，如錄音帶、影片等也被納入到文書證據的 范圍內。實物證據在英美法系國家包括物體、身體特徵、證人舉止、勘驗、自動化記錄 等。大陸法系國家側重於通過訴訟程序的運作來實現對證據的篩選。因此對證據的分類 就必然要適應這種調整方式。在法國民事訴訟中，證據被分為書證、證言、推定、自認 以及宣誓五種。法律 沒有規定物證這種證據形式，這是因為物本身並不能成為定案的依據，物所體現的案件 事實只有通過人的「解釋」，比如，鑒定、勘驗、診斷、確認等方式才能實現。法律具 體規定了解釋物的具體方式和程序卻沒有把物作為一種單獨的證據形式。對物的「解釋 」的結果視具體情況被歸納到其他證據形式的外延內。我們也可以借鑒其他國家對證據 的分類方法，適當改變對證據形式的劃分方式，減少類別，擴大各類證據的外延。比如 可以將證據從形式上分為人證和物證兩大類。人證包括證人、當事人、鑒定人、勘驗人 。物證包括在訴訟中能夠起到證明作用的一切有形物或信息。這樣做的好處在於使證據 的分類具有一定的前瞻性，可以囊括更多的社會生活事實，使今後可能出現的新的證據 種類能夠歸入到現有的證據類型中。

二、收集證據的主體與民事訴訟證據的合法性

收集證據的主體與證據的合法性之間的關系，在民事訴訟與刑事訴訟中有不同的體現 。在刑事訴訟中，控訴方承擔證明被告人有罪的責任，這就決定了大多數的證據收集工作是由控訴機關完成的，並且刑事案件的證據收集還涉及到某些與公民人身權、財產權 密切相關的強制手段的使用，因此，法律規定只有特定的國家機關才有權使用這些強制措施來收集證據，其他訴訟主體無權使用這些強制措施。也就是說，在刑事訴訟中，收集證據的主體不合法是可能導致證據喪失「合法性」的。

在民事訴訟中，當事人對自己的主張承擔舉證責任，這就決定了在民事訴訟中當事人 及其代理人是收集證據的主要主體，法院只在例外情況下才提供幫助。但是，我國1991 年頒布的《民事訴訟法》對審判者與當事人收集證據的權利的區分並不令人滿意，這集中體現於沒有切實貫徹由當事人承擔舉證責任原則。不過經過十幾年的審判方式改革， 這一問題已有明顯的改善。在最高人民法院制定的《關於適用民事訴訟法若干問題的意 見》中及《關於民事經濟審判方式改革問題的若干規定》中對法院調查收集證據的權力 進行了初步的限定，並且後一法律文件中明確規定應由人民法院調查收集的證據，未能收集到的，仍由負有舉證責任的當事人承擔舉證不能的法律後果。2001年最高人民法院頒布的《 關於民事訴訟證據的若干規定》進一步把法院調查收集證據的權利限定於當事人申請的前提下，只有在涉及國家利益、社會利益或他人合法權利的事實及涉及依職權追加當事 人、中止訴訟、終結訴訟、迴避等與實體爭議無關的程序事項，法院才能不經申請主動 調查收集證據。並且當事人申請法院調查收集證據必須符合下列條件之一：(1)申請調 查收集的證據屬於國家有關部門保存必須經人民法院依職權調取的檔案材料；(2)涉及 國家機密、商業秘密、個人隱私的材料；(3)當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能 收集的其他材料。上述規定使我國民事訴訟法關於法院與當事人角色的定位更加明確了，但尚不能認為這些規定已經十分完善。因為法律並沒有同時規定如果法院超越職權收集證據，也就是證據的收集主體不合法時將對該證據的採納產生何種影響，而這正是限製法院調查取證權的關鍵。

但是，並不認為法院超越職權收集的證據應該一律不可採納。因為如果讓當事人承擔法院越權收集證據的不利後果在法理上恐怕也難有說服力。而且如果規定法院越權收集的證據一律無效也會不可避免地造成司法資源的浪費並危及訴訟的公正性。因此，對法院越權收集證據的效力應根據越權行為的不同進行區別對待。對於證據本屬於應由當事人自行收集的范圍之內，不符合法院收集證據的條件的，此類越權收集的證據應認定不具有合法性，除非當事人提出異議並證明即使法院不收集該證據自己也會收集並向法院提供此證據。之所以這樣規定是因為在這種情況下法院收集證據的行為 違反了當事人處分原則，當事人沒有提出某一證據應視為當事人在行使對證據的處分權 ，法院無權干涉；對於證據客觀上雖具備了由法院收集的條件，但法院在沒有經當事人 申請的條件下實施了收集證據的行為，在這種情況下，證據並不當然無效，除非有申請 權的當事人明確表示放棄該證據。

總之，在收集證據的主體與證據合法性的關繫上，提供證據的主體是否合法應當成為 判斷某一證據是否具備合法性的一個因素。這也是在證據法領域明確區分當事人與法院 在訴訟中的不同作用的必然要求。但是在貫徹法院的越權取證行為將會影響證據的合法性的原則時應充分考慮證據的失效可能對訴訟的公正及效率造成的負面影響，根據不同的情況區別對待，靈活處理。

三、收集證據的程序與民事訴訟證據的合法性

收集證據的程序對證據的合法性的影響體現在非法證據排除規則上，也就是說，法律並不明確規定合法的證據應當具備的條件，而是通過非法證據的排除來達到保證取證行 為合法性的目的。一般而言，在刑事訴訟中非法證據特指由司法人員違反法定程序或方 式而收集到的證據。由於這類違法收集證據的行為易給當事人的人身、財產權利造成損 害，因而各國刑事訴訟立法對司法機關違法取證的行為均持否定態度。但是，對於通過 違法程序收集到的證據，立法發展的趨勢卻日趨理智，其中最明顯的表現就是將非法證 據分為三類，分別適用不同的規則：(1)對非法取得的口供或非任意性自白，由於嚴重 侵犯了公民受憲法保護的基本人權，因此兩大法系諸國對此類證據均持否定態度，不允 許採納為定案根據；(2)對於非法取得的物證，採取靈活的政策，或原則上承認其效力( 法國)或由法官自由裁量之(英國、德國)；(3)對以非法取得的證據為線索獲得的其他證 據的可采性問題，逐步趨於放鬆對這類證據使用的限制，即使是曾實行「毒樹之果」排 除規則的美國近年來也不斷通過判例法修訂原來的規則，增加了許多例外規定。

在民事訴訟領域，各國對當事人用違法方式取得的證據採取了更為寬容的態度。英國 對待非法取得的證據最初的原則是：該證據的可采性取決於它與案件是否存在關聯性， 1897年在Rattray v.Rattray案中法院就採納了原告從郵局盜竊來的信件作為證明被告 有通姦行為的證據，事後原告被追究了刑事責任，但這並沒有影響證據的可采性，審理 該案的上訴法院認為：「近年來，法律的政策是採納幾乎所有的有助於查清案件事實並 實現司法公正的證據。」這一判決對英國在民事訴訟中對待非法證據的態度產生了重要的影響，它成為法院處理 相同問題時經常引用的一個判例。但是，不斷有人對這一判例所確認的原則提出異議， 最終在1963年的Duke of Argyll v.Duchess of Argyll案中，法院對非法取得的證據的態度才略有轉變，審理該案的法官認為：「這里沒有絕對的規則，應當根據每個案件的 特定情況決定是否採納某一用非法手段取得的證據，這些應當考慮的具體情況包括：相關證據的性質、使用該證據的目的、取得該證據的方式、採納該證據是否會對被取證方 造成不公正以及該證據的採納是否會對法院查明事實作出公正的判決有所幫助。」這樣，在英國的民事訴訟中， 在決定非法取得的證據的可采性時，實際上採取了利益衡量的方式，由法官根據實際情 況作出裁決。美國對待普通公民通過違法手段取得的證據也並不絕對地禁止，除非該證 據的取得方式使證據的可靠性受到影響，法院不予採納的僅是警察或其他司法機關違反 憲法第四修正案的規定取得的證據，而公民個人的非法取證行為顯然不屬於該修正案規 定的范圍，因此是可以採納的。

大陸法系的主要國家中，只有義大利的民事訴訟法規定，一方當事人以非法手段從對 方當事人處取得的並且屬於對方當事人所有的書證是不可採的。但是，用違法的手段( 比如秘密錄音方式)取得的供述證據卻是可採的。在大陸法系的另一些國家，比如德國，在確立非法證據排除規則時採取了相當性原則。 德國最高法院雖然在審理民事和刑事訴訟中曾有過排除秘密獲取的錄音帶的案例，但是為了避免非法證據排除規則被過度使用成為實現司法公正的障礙，德國法院採取了相應 的限制措施。如果採納違憲獲取的證據是保護他人權益唯一而合理的方式，以及按照法 院的裁量，是保護更為緊要的基本價值唯一合理的方式，德國法院有權採納違憲取得的 證據。

我國台灣地區的民事訴訟法中沒有關於非法證據的效力問題的規定，實踐中也缺少可以依據的案例。學者對此的觀點有三種：法規范統一說主張不論實體法還是程序法，都是整體法規范的組成部分，因此違反實體法的行為在訴訟上也應當為否定之評價。否則 ，一方面就違反實體法的行為加以處罰，而另一方面卻允許在訴訟中使用該違法取得的 證據，將造成國家法律體系的矛盾；法規范分離說認為，證據取得行為的實體違法性與 訴訟程序中利用該證據並無直接關系，因此對實體法的違法性與證據的能力問題上應當 作出區別；近來有學者提出，對於非法證據的證據能力問題，應當參照憲法與民事訴訟 法的基本原理，依據個案權衡。

刑事訴訟非法證據排除規則的發展趨勢以及各國在民事訴訟立法和理論上對非法取得 的證據的態度應當引起我們的充分重視。首先，在民事訴訟中雙方當事人是地位平等的 民事主體，不存在刑事訴訟中控辯雙方力量對比懸殊的情況，因此，法律應當將規范的 重心置於保障、促進雙方當事人積極地行使調查取證權上，而不是保護處於劣勢一方當 事人的權利免受對方侵犯。其次，我國目前司法改革的一個基本方向就是使法院從調查 取證的負擔中擺脫出來，主要由當事人收集證據。但是從實踐情況來看，由於法律對當 事人的調查取證權缺少切實的保障，加上我國公民整體的法律素質較低，造成了許多當 事人對法院的取證權仍存有很大的依賴心理，這就需要我們在制定非法證據排除規則時 充分考慮這些現實因素，如果規定得過於嚴格難免會增加取證的難度，挫傷當事人舉證 的積極性。最後，我們還應當對非法證據排除規則所可能造成的負面影響有一個清醒的 認識，一方面，過於嚴格的排除規則會減少法官據以做出判決可以依據的信息，不利於 實體真實的實現；另一方面，排除某一非法證據意味著對該證據投入的司法資源沒有得 到相應的回報，顯然也不利於訴訟效率的提高。筆者認為，在民事訴訟中對待非法取得的證據應當堅持以下幾個原則：

第一，明確界定應當排除的「非法證據」的界限。刑事訴訟所涉及的案件的性質決定 了必須對司法機關的調查取證行為加以嚴格約束，因此超越法定的職權或違反法定程序 所取得的證據都屬於「非法證據」。民事訴訟一般只涉及普通民事主體之間的糾紛，法 律對普通民事主體的行為要求是，只要他們的行為沒有違反法律禁止性規定就是合法的 。這一點從最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》中對證據的合法性的要求中 可以看出來。但是，在上述法律文件中關於當事人用侵犯他人合法權益的方法取得的證 據不能作為認定案件事實的依據的規定，尚有不妥之處：一方面，我國法律明確賦予公 民的權利是多種多樣的，包括民主權利、人身權和財產權，如果認為當事人的取證行為 侵犯了上述任何一項權利都應認定由此取得的證據不能採納，顯然是對民事訴訟證據的 合法性提出了相當高的要求，也似乎與立法者的初衷不符；另一方面，當事人的違法取 證行為又有不同的類型，有些違法行為不僅嚴重侵犯了公民受法律保護的基本人權而且 違法行為本身使證據的證明力受到影響，比如用肉體折磨或精神虐待的方式取得的證據 ，另外一些違法取證行為雖然侵犯了他人的合法權益但並沒有影響到證據的證明力，比 如用私自錄音的方式錄取的證人證言或用盜竊的方式取得的證據等。筆者認為，對這兩 種不同的「非法證據」應在效力上有所區別，對前一種「非法證據」應當絕對地排除適 用，因為它不僅在取得程序上不合法，而且證據本身的可靠性亦難以保障。對後一種類 型的「非法證據」，由於還有可以利用的證據價值，因此應當由法官根據實際情況決定 是否予以採納。

還要說明的一點是，調查取證權是我國《民事訴訟法》明確賦予當事人的一項基本的 程序性權利，不是任何的法律、法規或規范性文件都可以對這一權利作出禁止性規定的 。對當事人取證權的限制性解釋只能通過較高級別或同級的法律作出。因此，對最高人民法院在1995年所作的未經對方當事人同意私自錄制的談話不得作為證據使用的批 復的法律效力有所懷疑。

第二，法官在行使取捨非法證據的自由裁量權時，應當採取利益衡量的原則。也就是說，對於絕大多數「非法證據」，雖然存在違法取證的行為，但是只要證據的可靠性並 沒有受到影響，因此，法律並不絕對地規定這些證據是不可採納的，法官也不能僅僅因 為該證據在取得程序上不合法就拒絕採用，法律將這類證據採納與否的決定權交給法官 ，法官在判斷是否採納某一非法證據時應綜合考慮案件的性質、當事人取證的難易程度 、該非法證據對於正確認定案件事實的重要程度以及非法取證行為給被取證方造成的損 害等各種因素。

第三，應當區別對待非法取證的行為和通過非法取證行為獲得的證據。這也是其他國 家民事訴訟制度在對待該問題上共同的立場。以美國為例，雖然美國憲法中規定了公民 享有通訊自由權，但是在1969年的State v.Holiday一案中，法院還是採納了電信公司 通過竊聽方式取得的證據。對非法取得的證據的寬容態度並不意味著對當事人侵害他人合法權益的取證行為應當聽之任之。 對於後者，許多國家的法律都規定，被取證方可以通過另外的訴訟程序要求取證方承擔 相應的民事或刑事責任。

也許會有人擔心在民事訴訟中對非法證據採取寬容的態度會縱容當事人的非法取證行為。對此，對當事人非法取證的行為追究法律責任的做法本身就可以對這種非法取證的行為起到有效的威懾作用。而且在司法實踐中，當事人之所以甘願冒險用違 法手段收集證據的主要原因往往在於他們無法通過正常的方法獲得該證據。這就要求我 們在立法上拓寬當事人獲得證據的渠道、降低舉證難度、切實保證取證權的落實，只有 這樣才能從根本上減少非法取證行為的發生。

四、實體法的特別規定與證據的合法性

在大陸法系的某些國家，通過實體法的規定對證據在訴訟中的使用作出特殊的要求是 一種常見的做法。特別是書證這種證據形式，在大陸法系的許多國家被賦予較高的地位 ，法律明確規定對某些法律關系或事實的證明必須用書證的形式，其他種類的證據不具 有可采性，這一原則就是書證優先性的。法國是實行書證優先原則的典型代表，法國民法典第1341條規定，一切物體的金額或價值超過五十法郎者，即使為自願的寄存，均須在公證人前作成證書，或雙方簽名作成私證書。證書作成後，當事人不得 就與證書內容不同或超出證書所記載的事項以證人證明，亦不得就證書作成之時、以前 或以後所聲明的事項以證人證明，如物件的金額或價值不足五十法郎者，亦同。在義大利， 書證優先原則也同樣有所體現，比如，對於保險合同、當事人的和解協議的證明法律明確要求只能使用書面證據，其他的證據形式不能被法院採納。除了書證以外，實體法還 可能對某些法律關系或法律事實的證明提出諸如公證、登記等其他特殊的要求，因此有 學者認為這些要求構成了證據可采性的一個要件，只有符合了法律的特殊規定才能認定 證據具備了證據能力。

但是，在我國目前條件下，不同意將是否滿足了法律的特殊要求作為檢驗證據是否具有證據能力的標准。如前所述，在我國實體法對法律關系的特殊形式的要求是作為 法律關系的有效要件而不是證明要件存在的，比如，按照我國《合同法》第270條的規 定，建築工程合同應當採用書面形式。因此，當事人在有關建築工程的糾紛中，只能用 書面形式證明合同的內容，如果沒有書面合同法院將判決法律關系無效。但是，並不能 由此認為除了書面證據之外的證人證言、當事人陳述等其他證據都不具有證據能力，因為如果法院以沒有採用書面形式為由判決合同無效，就可能涉及到要求導致合同無效的 當事人承擔民事責任的問題，此時證人證言、當事人陳述等其他證據，在證明合同無效 的民事責任時由於證明對象的改變，是具有可采性的證據。

總之，程序本身所具有的特殊性決定了在民事訴訟中對證據的合法性必然要作出與刑 事訴訟不同的解釋。這種解釋總體而言更為寬松和靈活，體現了民事訴訟所追求的價值 目標的多樣性，同時也使當事人和法官擁有了更多的行為空間和選擇餘地。

H. 證據法解決什麼問題

證據法是指訴訟中證明活動的法律規范。在中國，有關證據的法律散見於訴訟法（民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法）、組織法（人民法院組織法、檢察院組織法等）、司法解釋中，中國的司法界曾嘗試制定統一的證據法法典，但仍未成功。理論界和實務界在是否制定統一的證據法法典問題上，存在不少爭議。

證據法是指訴訟中證明活動的法律規范。

狹義的證據法是當事人主義國家在案件事實的認定時，解決一定的認定行為准則和事實認定標准問題及訴訟風險分擔的法律。

廣義的證據法是有關證據收集、製作、保全、提交以及運用的法規的總和。

證據法本質上是一個法律化的「認識法」，其基礎是經驗，基本方法是蓋然性的。因此，任何證據法都不可能是天然的事實查證保證法。

基本原則

證據法需要遵循以下基本原則：

真實發現原則，

證據裁判原則，

程序法定原則，

自由評價原則，

理論基礎

證據法的理論基礎主要有以下三點：

認識論——物質論，反映論，可知論

方法論——資訊理論，系統論，概率論

價值論——外部平衡，內部平衡。外部平衡包括：法律正義與道德正義，司法公平與經濟效率，司法正義與傳統文化。內部平衡包括：實體正義與程序正義，案件真相與解決糾紛，個體利益與社會利益。

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I. 電子證據的法律地位

《中國刑事訴訟法》電子證據可以作為訴訟證據
電子證據是存儲於磁性介質之中，以電子數據形式存在的訴訟證據。反對電子證據作為訴訟證據的人認為，電子證據可能由於人為因素以及網路環境和技術限制等原因無法反映客觀真實情況。但是其他傳統類型的證據在真實性、可靠性方面也不是沒有弊端的。例如，中國《刑事訴訟法》規定，證據必須查證屬實才能作為定案依據
《民事訴訟法》規定：一切證據必須查證屬實，才能成為認定事實的根據； 《行政訴訟法》規定：一切證據必須經法庭審查屬實，才能成為定案的根據。這些規定表明任何證據都有其脆弱性，因此需要「查證屬實」。依此邏輯，電子證據只要「查證屬實」，就可以與其他證據一樣成為訴訟證據。
二、電子證據不同於傳統的書證
傳統的書證是有形物，除可長期保存外，還具有直觀性、不易更改性等特徵，如合同書、票據、信函、證照等。而電子證據往往儲存於計算機硬碟或其他類似載體內，它是無形的，以電子數據的形式存在，呈現出與傳統書證不同的特徵。
首先，電子證據保存的長期性、安全性面臨考驗，計算機和網路中的電子數據可能會遭到病毒、黑客的侵襲、誤操作也可能輕易將其毀損、消除，傳統的書證沒有這些問題的困擾；其次，電子證據無法直接閱讀，其存取和傳輸依賴於現代信息技術服務體系的支撐，如果沒有相應的信息技術設備，就難以看到證據所反映出來的事實，提取電子證據的復雜程度遠遠高於傳統書證；再次，雖然傳統書證所記載的內容也容易被改變，在司法實踐中亦曾發生過當事人從利己主義考慮，擅自更改、添加書證內容的現象，但是作為電子證據的電子數據因為儲存在計算機中，致使各種數據信息的修正、更改或補充變得更加方便，即便經過加密的數據信息亦有解密的可能。從這一點可以看出對電子證據可靠性的查證難度是傳統書證無法比擬的。
三、電子證據 不宜歸入視聽材料的范疇
訴訟法學界相當一部分學者從電子證據的可視性、可讀性出發，對視聽材料作出了擴大解釋，突破了視聽材料關於錄音帶、錄像帶之類證據的局限，把電腦儲存的數據和資料歸於視聽材料的范疇。但是，視聽材料在證據法中的地位是有限的，它充其量是印證當事人陳述、書證、物證等其它證據的有力工具；也就是說，視聽材料能否作為定案證據，還必須結合其它證據來考察。正如《民事訴訟法》第66條規定，人民法院對視聽材料，應當辨別真偽，並結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據。把電子證據歸於視聽材料的人認為，這是電子證據易於被偽造、篡改、拼接，且難以被覺察和發現的特點所決定的。事實上，電子證據與其他證據相互印證的可操作性在司法實踐領域值得探討。
四、正確認識與電子證據有關的全球化解決方案
聯合國貿法會採用了功能等價方法，以使電子證據符合「書面形式的要求」，並且對「原件」作了擴大解釋，主要考慮到英美法系國家的傳聞規則與最佳證據規則會制約電子證據的可接受性；事實上，英美等國為了適應計算機技術廣泛應用的現實，也已突破了傳統證據法的限制。而大陸法系國家，多是允許自由提出所有有關證據（如德、奧、瑞典等國）或是開列一份可接受的證據清單（如中國），因此在對電子證據的接納上看並不存在實質性障礙。
五、《新刑事訟訴法》中已將「電子數據」列為證據種類之一
新刑事訴訟法第48條第2款規定，證據包括：（一）物證；（二）書證；（三）證人證言；（四）被害人陳述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（六）鑒定意見；（七）勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄；（八）視聽資料、電子數據。
新刑事訟訴法於2013年1月1日起實施。