服從團體法理的勞動法主體

1. 勞動法律關系的主體雙方

勞動法律關系的主體，
一是勞動者，
二是用人單位。

2. 勞動法調整的權利主體

勞動法的調整范圍是在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者;國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者。

法律依據：
《中華人民共和國勞動法》第二條在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織（以下統稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執行。

3. 勞動法的適用主體有哪些哪些不適用，為什麼2

對於勞動法的適用主體，《勞動法》第二條有明確規定 在中華人民共和國回境內的企業答、個體經濟組織（以下統稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。
國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執行。
而國家機關、事業組織、社會團體的幹部按照或者參照公務員體制進行管理，由《公務員法》進行調整。簡單地說，工人適用《勞動法》，幹部適用《公務員法》而不適用《勞動法》。
國家之所以這樣規定，是因為對與兩者勞動者（工人和幹部）的管理要求不同，他們得到的保障也是有區別的，分門別類進行管理，有利於維護工人身份勞動者的權益。

4. 關於勞動關系主體資格的法律規定是怎麼樣的

一、關於 勞動關系 主體資格的法律規定是怎麼樣的？ 1、勞動關系與 勞動法 律關系的關系 我們面對每一件 勞動爭議 個案，首先要審查是否是勞動爭議。勞動爭議又叫 勞動糾紛 ，是勞動法律關系當事人就勞動權利和勞動義務發生的爭議。界定勞動爭議必然要考察是否存在勞動法律關系，而勞動法律關系屬於勞動關系的范疇，我們實踐中應用的勞動關系、 事實勞動關系 ，是一種狹義的概念，僅指勞動法調整的那部分勞動關系，即勞動法律關系。勞動關系屬於社會關系的一種，存在於不同的社會主體之間。勞動過程的實現以勞動力與生產資料的結合為前提。勞動關系的建立須具備勞動力和生產資料分別屬於不同的社會主體的條件。勞動關系是生產資料支配者與勞動力所有者為實現勞動過程而形成的社會關系。勞動法律關系紛繁復雜，現階段我國勞動關系根據不同部門法律調整的主體范圍不同，大致可以分為五類，即勞動法律關系、僱傭勞動關系、公共事務勞動關系、農村集體勞動關系、強制勞動關系等。 2、區分勞動法律關系與其它勞動關系的難點 根據勞動法律關系與其它勞動關系的特徵，在理論上對兩者加以區分並不難，但在實踐中面對個案做出正確的法律定性，換言之，哪一勞動關系適用勞動法調整，哪一勞動關系不適用勞動法調整，並非易事。我國《勞動法》第二條規定：「在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織和與之建立勞動關系的勞動者適用本法。國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動關系的勞動者，依照本法執行。」從該規定可以看出，勞動法律關系是被勞動法調整的那部分勞動關系，並從勞動關系的主體上對勞動法律關系的調整范圍作了界定。但是勞動法律關系主體資格如何設定、由誰認定的問題，並沒有作出規定，僅規定了勞動者資格的最底年齡標准。在計劃經濟制度下，勞動法律關系的建立，均依政府主管部門或勞動行政管理部門的勞動計劃和指令，沒有自由勞動力市場，無須建立勞動力市場的准入機制。但在市場經濟日趨成熟的條件下，生產資料的支配者為組織生產勞動的需要，要求獲得更多的用人自主權，勞動者也要求享有充分的擇業自由，雙方將在平等、自願、公平的原則下締結勞動關系，勞動力市場俞來俞活躍。為保障勞動法律權利義務的實現，特別是保障勞動者合法權益的需要，構建勞動法律關系主體資格體系已成為必要。由於立法的缺憾，給司法實踐中確認勞動法律主體資格帶來困惑，勞動法用人單位和勞動者具備什麼條件才能享有勞動法律關系主體資格? 3、勞動者主體資格的確認 勞動者的主體資格是勞動 法規 定的公民成為勞動者應當具備的條件。它包括公民的勞動權利能力和勞動行為能力兩個方面。勞動權利能力是指公民能夠享有勞動權利並承擔勞動義務的法律資格。勞動行為能力是指公民能夠以自己的行為行使勞動權利並承擔勞動義務的法律資格。公民在勞動法上的勞動權利能力和勞動行為能力與公民的民事權利能力和民事行為能力是不同的。公民享有民事權利能力，但不一定享有或不一定完全享有民事行為能力，享有民事行為能力必然享有民事權利能力;公民享有勞動權利能力必然同時享有勞動行為能力，反之亦然，勞動權利能力和勞動行為能力具有統一性。 (1)公民的勞動權利能力和勞動行為能力在存續時間上是一致的實現民事權利義務的民事行為在通常情況下與民事主體是可以分離的，公民的民事權利能力始於出生終於死亡，甚至延伸至生命存續期間的前後，在公民喪失民事行為能力、不具有民事行為能力或不完全具備民事行為能力時，其享有的民事權利和承擔的民事義務由其 監護人 代為實現;而勞動權利義務的實現有賴於勞動者用自身的勞動力通過勞動行為去實現，由於勞動力和勞動者須臾不可分離的自然屬性，勞動行為具有人身屬性，在該公民不具有勞動能力時，他人無法使用該公民的勞動力去實現勞動權和勞動義務。 (2)權利義務一致原則要求勞動權利能力和勞動行為能力的統一。法律一方面禁止用人單位使用無勞動能力的公民，限制其用人權利，而另一方面賦予無勞動行為能力的公民以勞動權利能力，若無勞動行為能力公民據此主張勞動權利，將造成法律體系內部的邏輯混亂和司法實踐上的不可操作性。 (3)勞動者的主體資格中不存在完全勞動行為能力和限制勞動行為能力區別。有人認為，我國勞動法「不得招用已滿16周歲未滿18周歲的公民從事過重、有毒、有害的勞動或者危險作業」的規定，是關於勞動者限制行為能力在年齡界限上的法律規定，已滿18歲的公民為完全勞動行為能力的勞動者。我們認為這種理解值得商榷。首先我國勞動法律法規沒有完全勞動行為能力和限制勞動行為能力的規定;其次，行為能力的限制是相對權利能力而言的，主體的行為能力范圍小於主體的權利能力范圍時才被認為主體的權利能力受到限制，而勞動權利能力和勞動行為能力在范圍上是相互對應的。勞動法關於 未成年工 的保護性規定，正是法律賦予未成年工拒絕從事過重、有毒、有害的勞動或者危險作業的權利能力，與此相對應，勞動法也沒有要求未成年工具備從事過重、有毒、有害的勞動或者危險作業的行為能力。第三，當公民的行為能力受到限制，不能以以自己的行為實現其權能時，必有相應的法律制度予以救濟，這種救濟在民法中為監護制或法定 代理 制，而在勞動法律關系中沒有這種救濟制度，若設定勞動者的限制勞動行為能力制度，在勞動者不能以自己的勞動行為實現其法定權能時，其勞動權利能力就毫無價值。第四，勞動法對未成年工的保護性規定，是為了使該群體避免遭受與其生理狀態不相適應的勞動的傷害。類似的規定還有保護婦女勞動者和保護殘疾勞動者的特殊規定。這是法律賦予特殊勞動群體拒絕勞動傷害的權利。勞動法第十三條規定：婦女享有與男子平等的就業權利。這是法律賦予婦女勞動者與男子平等的就業權利能力，我們不能把法律在就業方面對婦女特別的保護性規定，視為婦女為限制勞動行為能力的浪費了規定。 基於勞動權利能力與勞動行為能力的統一性和廣泛性，我國勞動法律法規在對勞動者勞動權利能力的規定多為授權性的，而對勞動者的勞動行為能力，從保護勞動者利益出發，作了具體排除性規定。不具有勞動行為能力的公民大體有四類， (1)未滿16周歲的未成年人， (2)完全 喪失勞動能力 的殘疾人， (3)精神病患者， (4)行為自由被剝奪者或受到特定限制者。我們只需對公民的勞動行為能力作出認定，即可實現對公民勞動者主體資格的確定與否。 4、用人單位主體資格的確認 用人單位主體資格是法律規定的用人單位應當具備的條件。用人單位主體資格同樣由用人權利能力和用人行為能力兩個方面構成。用人權利能力是指法律規定的用人單位能夠享有用人權利和承擔用人義務的資格。用人行為能力是法律規定的用人主體能夠以自己的行為行使用人權利和承擔用人義務的資格。 依照勞動法律法規的規定，用人單位的用人權利能力范圍包括以下幾個方面： (1)用工權利義務的規定， (2)勞動管理權利義務的規定， (3)分配勞動報酬權利義務的規定， (4)勞動安全衛生保障權利義務的規定。用人單位的用人權利能力多為權利范圍的限制性規定和承擔義務的資格規定。 用人單位的勞動行為能力在勞動法律法規中的規定，與其勞動權利能力的范圍是一致的。法律賦予用人單位用工權利和用工義務的能力，同時也賦予其實現用工權利和用工義務的行為能力。 用人單位為實現勞動過程，必然要使用勞動者的勞動力，為保障勞動者的人身利益，法律規定用人單位應當為勞動者提供必要的勞動條件並保障勞動者利益的實現。因此成為用人單位必須具備一定的條件，才有能力實現其用人權利和用人義務。具備喲哪個單位主體資格的條件： (1)獨立支配的生產資料，包括生產工具和設備、生產材料和勞動對象、一定的自有資金。 (2)健全的勞動組織，包括勞動組織機構和內部勞動規則。 (3)相應的技術條件，包括生產技術和生產工藝等。是否具備這些條件是認定一個組織體能否參加勞動法律關系的標准。達到標准法律即賦予其用人單位主題資格，享有用人權利能力和用人行為能力。用人單位主體資格的確認應當勞動行政管理機關的職權。在我國未建立用人單位主體資格確認制度的情況下，如何在司法實踐中對勞動法律關系中用人單位的確認，成為需要探討的難點。 勞動法律關系首先是社會關系，勞動法律關系主體，首先應當成為社會關系主體。在法制社會中，任何主體必須合法才能參與社會活動。組織的主體資格和公民的主體資格在取得程序上是不同的，公民基於其自然屬性無須確認即成為當然的社會主體，受到勞動法調整時成為勞動法拉關系主體。在司法實踐中司法機關可以直接適用勞動法律規范確認公民的勞動法拉關系主體資格。組織體作為擬制主體，參與社會活動須經一定程序成為合法社會主體，而後才能參與勞動法律關系。組織體參與勞動法律關系最基本的條件應當是合法的社會主體，是依法成立的。我國勞動法規定的用人單位主體是企業、個體經濟組織、國家機關、事業組織、社會團體。群眾性自治組織、農村集體經濟組織、家庭、農村承包經營戶排除再在外。企業、個體經濟組織經工商管理機關審核登記成立，國家機關、事業組織按法定程序依法設立，社會團體依照法律規定設立(如工會)或經登記成立(民間社會團體)。國家機關、事業組織、社會團體依法成立即取得法人資格。 在勞動法用人單位資格確認制度建立之前，以組織體取得民事主體資格作為其參加勞動法律關系的標准較為恰當。勞動法在成為獨立的法律部門之前，民法調整契約勞動關系，勞動法與民法是最相鄰近的法律部門。勞動法界定的主體范圍，是民事主體的部分主體，只是組織成為勞動法律關系主體的標准比成為民事主體的標准更為嚴格。在用人單位確認制度缺矢的情況下，也只能採用民事主體標准確認用人單位資格。 二、勞動關系主體資格主要是指什麼? 勞動合同 的主體，即勞動法律關系當事人，具體說來就是指「勞動者」和「用人單位」。與其他合同相比較，勞動合同的主體是由法律規定的，具有特定性：一方是勞動者;一方是用人單位。勞動者和用人單位都要具備法律規定的勞動合同主體條件，才能 簽訂勞動合同 。不具有法定資格的公民與不具有用工權的組織和個人都不能簽訂勞動合同。 根據《 勞動合同法 》第二條規定，我國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織(以下簡稱用人單位)與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者 終止勞動合同 ，適用本法。國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。第九十六條規定，事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規或者國務院另有規定的，依照其規定;未作規定的，依照本法有關規定執行。這些規定不僅明確了我國《勞動合同法》的適用范圍，同時也規定了勞動合同主體的表現形式。 (1)勞動者。按照《勞動合同法》第二條的規定，勞動合同主體之一的勞動者包括：與中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位建立勞動關系的勞動者;與國家機關、事業單位、社會團體建立勞動關系的勞動者。從勞動合同主體的一方勞動者來說，這個勞動者不是社會學意義上一般的勞動者，而是勞動法律意義上的勞動者。社會學意義上的勞動者是指認識自然和改造自然的人，這樣的人自其出生就是勞動者了。而我們所說的勞動合同主體的勞動者，是特指那些具有勞動權利能力和勞動行為能力的公民。根據《勞動法》第十五條規定，禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。這就是我國公民取得勞動權利能力和勞動行為能力的法定資格。作為例外，根據《勞動法》第十五條第二款的規定，文藝、體育和特種工藝單位招用未滿十六周歲的未成年人，必須依照國家有關規定，履行審批手續，並保障其接受義務教育的權利。 (2)用人單位。勞動合同主體的另一方是用人單位。從我國的法律上看，所謂用人單位，即法律允許招用和使用勞動力的組織。這些組織包括中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位;還包括國家機關、事業單位、社會團體。《勞動合同法》與《勞動法》相比，在用人單位的范圍上有所擴大，新增加了「民辦非企業單位」。民辦非企業單位，是指企業事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民利用非國有資產舉辦的，從事非營利性社會服務活動的社會組織。包括各類民辦院校、科研院所等。 綜合上面所說的，勞動關系主體的資格一方是用人單位、一方是勞動者，而兩者的關系是必須要經過簽訂勞動合同來進行確認的，這樣雙方的合法權益才能得到很好的保障，只有確定了勞動關系雙方才能更好的進行工作，所以，勞動關系的確認對於雙方來說都是很重要的。

5. 梁慧星《民法總論》第四版書評。

為權利而斗爭《民法總論》書評
「為權利而斗爭」，這已在法學界耳熟能詳的六字真言，源自於120多年前德國偉大的民法學家耶林同名著述《為權利而斗爭》。「法的目標是和平，而實現和平的手段是斗爭」，「法不僅是思想，而是活的力量。因此，正義女神一手持有衡量權利的天平，另一隻手握有為主張權利而准備的寶劍。無天平的寶劍是赤裸裸的暴力，無寶劍的天平則意味著法的軟弱可欺。」[1]耶林如是說。然而耶林似乎已經遙遠，我們僅僅嗅到的是那種詩歌式的論述，斗爭式的激情，自信的國民感情。但梁先生卻是親近的，梁先生的《民法總論》中處處都體現著作為一名學者的使命——「為權利而斗爭」。自己真正理解「為權利而斗爭」的精髓是在三讀梁慧星先生《民法總論》之後的，確切說，我已記不清咀嚼《民法總論》多少遍了，但卻可以肯定的是每每讀過此著，思想上依然可以時時翻新，而這些翻新與提升大致分為三個階段，於是成為了「三讀」。眾所周知的王國維在論治學之道時談到的著名三個境界，竊以為，研讀梁先生的書亦不外如此：一讀，「昨夜西風凋碧樹，獨上高樓，望盡天涯路。」自己拿著三百多業的小薄冊子，避開喧囂的人群，獨處一室，著實品嘗一番，於是走進了民法的殿堂；二讀，「衣帶漸寬終不悔，為伊消得人憔悴。」突然發現，文縐的語言，細致的情感，已經超越了知識和教材的約定，便不得釋手、帶著激動的心情反復研讀了；三讀，「眾里尋他千網路，驀然回首，那人卻在燈火闌珊處。」不知不覺，帶著問題讀了學多民法著述，重新翻閱梁先生的《民法總論》，讀到的卻是作為一個學者孜孜不倦的、為中國民法而斗爭的決心和氣魄。
一 、佈道者說：什麼是民法、什麼是權利
九州之民法進程，緩慢而艱難，經數次編纂，觀目前，漸成體系。然仍需進一步完善，應采民商合一，權利本位，繁榮市民生活。[2]梁先生在這本著述里猶如一名佈道者，告訴人們民法雖然是個舶來品，就連它的名稱也取自東瀛[3]，但是關於市民生活的法是世界各國都規定，不論是大陸法系還是英美法系，不論是近代民法還是現代民法，只要存在市民生活，存在理性的人就應該存在民法。梁先生沒有直接告訴人們民法是什麼，沒有像其他教科書似的注釋法條的規定說，「民法是調整平等主體的自然人、法人、其他組織之間的財產關系和人身關系的法律規范的總稱」；他先給人們勾勒出一幅美麗的圖畫，告訴人們這幅圖畫的由來，這幅圖畫的布景，這幅圖畫採用的手法，用的材料，所體現的意義，帶領人們去欣賞她，使人們在不知不覺地陶醉中領略了民法的要義。就是這樣，絲毫沒有強權的灌輸，沒有權威的厲色，使讀者們更多的是法學的愛好者們儼然是漫步在民法花園之中，循著民法的語源、外延、民法的發展、構造、編纂、法源的足跡追溯，來到一棟奇妙樓閣面前，帶著好奇心想進去。於是，梁先生如武林高手稍加論理似的點撥，民法的本質赫然在讀者的面前。
首先民法是市民社會的法。按照黑格爾所說的市民，就是合理地追求自己利益的「經濟人」，「因此，把它所說的市民社會理解為經濟人社會，亦無不可」，（頁31）馬克思所謂的市民社會與政治社會相對應，「社會中每一個獨立的人也就擔當著雙重角色，他既是市民社會的成員，也政治國家的成員。在市民社會中，人作為私人進行活動。」（頁32）然後民法又是私法。這是相對於公法的劃分，「易於確定法律關系性質，應適用何種法律規定，應採用何種救濟方法或制裁手段，以及案件應由何種性質的法院或審判庭受審，應適用何種訴訟程序」。舉一個簡單的例子，在廣告法中，廣告發布者、廣告經營者雖然沒違反廣告審查的義務和核實義務，對消費者的損失依然承擔責任，除為證明自己沒有過錯，但絕對不能以沒違反廣告法上的義務為抗辯事由，因為違反廣告法的義務應承擔公法上的責任，不能用公法上責任的承擔代替私法上責任的承擔。而非「打了不罰，罰了不打」，怎能不使讀者們聯想到我國目前刑事附帶民事訴訟時，不能提起精神損害賠償請求，這是一個多大的歪曲和疏漏呀。書中強調，要提倡私法自治，「即在民事生活、經濟生活領域，由當事人自己協商決定他們之間的權利義務關系，原則上國家不直接干預，只在當事人間發生糾紛不能通過協商解決時，國家才出面進行『第二次性的干預』，亦即由司法機關以仲裁者身份對當事人間的糾紛作出裁判。」（頁36）最後，書中指出民法為行為規范兼裁判規范、民法為實體法。於是乎，人們可以真切的體會到民法這一奇妙樓閣的韻味。尋求民法發展的歷史，梁先生自然而然的道出我們現在民法應堅持以權利為本位，輔之以社會本位。
在梁先生的這本著述里，權利是貫穿始終的線索。不論是民法的構造，還是民法的本質；不論是民法的基本原則，還是民事法律關系的內容；不論是權利的客體——物，還是權利的變動——行為等等，都與權利休戚相關。那麼，權利是什麼？梁先生作出了正面的回答，「所謂權利，指得享受特定利益之法律上之力也。」（頁76）進而用比較的方法解構權利的本質，從切實的眼光透視給我們權利必須結合「法律之力」才能保護「特定的利益」，絕非引用自然法上的權利抑或應然上的權利。解構的目的是進行組合，於是闡釋了民法中權利最重要的兩大權利，「物權為直接支配其標的物而享有其利益的排他性的權利。其中『支配其標的物而享受其利益』，即所謂的特定利益，而『直接支配』和『排他性』，即法律上之力。再如，債權為請求特定認為特定行為之權利。其中『特定人為特定行為』，即特定利益，而『請求』及法律上之力。各種權利，莫不如此。」（頁78）財產法就是從這兩大權利演繹開來，形成了物權法體系和債權法體系，他們與親屬繼承法一起構成了民法的體系。可以說，權利是民法的精髓，尤其是在現代社會，在市場經濟建設的今天，要堅持「以權利本位為主，社會本位為輔的立法思想」。（頁46）在著述中，梁先生闡釋了民法的基本理念與基本原則，認為民法應倡導私法自治，強調當事人平等，在市場經濟中遵循合同自由的原則，允許當事人按照自己的自由意思決定締結合同關系，為自己設定權利或對他人承擔義務，任何機關、組織和個人不得非法干預。然決不能違反公序良俗，倡導民事生活的誠實信用，醇化社會道德、經濟道德，禁止濫用法律賦予的權利，從而達到個人、社會、國家協調的發展。（頁46－53）游刃在這奇妙的花園中，使我們忘卻了民法、權利教科書式的概念，但卻把民法的精神、權利的精神銘記在心，園子中的芬芳、樓閣的美麗已經不可磨滅的印在每個讀者的腦海中。這時，又有誰會去不適時宜的宣揚民法、權利教科書似的概念，它們在你的心中，在每個讀過這本著作的人們的心中就足夠了。
然而佈道者並沒就此嘎然而止，或循序善誘或醍醐灌頂。我們初拿這本書都會有天生的愛好，區區的三百二十頁，只要花些許時間就能走過一遍。這未嘗不是佈道者的良苦用心，他不希望用資料的堆砌來換得別人送來的博學多識，更希望的是每個人都能體會、理解、最後產生動力去自我更新。因此這本著述成為了經典，經典是因為字字珠璣。這是毫不誇張的，梁先生每拋出一種觀點或一段說理都背後都蘊含著大量的理論支持。比如在談到誠實信用時先生著有《誠實信用原則與漏洞補充》[4]一文，在談到近現代民法時先生有《從近代民法到現代民法——二十世紀民法回顧》[5]一文，在談到物、物權行為及區分原則、取得實效時先生有《制定中國物權法的若干問題》[6]和《物權法的立法思考》[7]兩文，同時還有合著的《中國物權法草案建議稿》[8]，在談到我國民法典的編纂及所採用的體系時有《當前關於民法典編纂的三條思路》[9]、《制定民法典的設想》[10]等文。在本著最後一章談到民法的解釋時已著有《民法解釋學》[11]。同時梁先生不遺餘力的擔任《民商法論叢》的主編，《法學研究》雜志主編，潛心著述了《中國民法經濟法諸問題》[12]、《民法學說判例與立法研究》一二卷[13]、《中國物權法研究（上、下）》[14]（合著）。而這些學術活動及論著使得梁先生的這本《民法總論》得以提升和概括，每一句話與都是經過充分的學術論證和討論的結果，每一部分都考慮到當代最先進的民法學成果。就像宋玉在《登徒子好色賦》中描述東家之子的相貌時說的，「增之一分則太長，減之一分則太短」，梁先生此著篇章恰當好處，文字經典，不可不謂「一字千金」。
佈道繼續著。梁先生在此著中專設一節談民法學及其學習方法[15]，這是十分必要的，尤其是對於初學者來說，猶如大海里的燈塔，指引航行的方向。這便是著者與讀者最為貼近的交流，這便是佈道者與受道者深情的對話。梁先生把民法學的內容分為三個部分，第一部分是「學者對民法規則（民法立法、習慣、判例）進行整理並依一定的邏輯順序所構成的體系。」學習這部分「我們可以了解什麼是民法，民法的性質、人物、作用，特別是掌握民法的概念、原則、制度和理論體系」，第二部分是，「關於解釋適用民法的方法和規則的理論，叫做方法論」，「無論是從是民法教學和理論研究的學者，或者是從民法裁判和訴訟實務的法官、律師，其民法素養和民法實務能力的高低，載具有了比較扎實的民法知識基礎上，關鍵就看他（她）是否熟練掌握了解釋適用法律的方法、規則和理論，亦即看他（她）是否掌握了現代民法方法論」，第三部分是，「學者運用民法方法針對假設的或者實有的案例，所提出的具體解釋意見」。這三部分分別被稱作法源論、方法論、解釋論。在梁先生受讀者以「魚」時，又授給讀者以「漁」，已經超越了佈道。他提倡交替採用 「從抽象到具體、從一般到特殊的學習方法」和「從具體到抽象、從特殊到一般的學習方法」，「為了掌握民法的基本結構和整個概念、原則、制度和理論體系，須采第一種學習方法，精讀一、二中較好的法學教材或者體系書。在此基礎上再採用第二種方法，閱讀一些民法實例演習著作」，「然後再讀一些具有較高學術水準的專題研究著作和專題研究論文」，「並且，在具有比較扎實的民法知識的基礎上，應閱讀民法方法論著作和民法判例研究論文」。這已經超脫了教材和論述，我們讀到的是作為中國民法大家對後來者的諄諄教導，甚至他在你的耳邊告訴你，在學習時要注意「循序漸進」、「學而時習之」。我們更讀到的是作為學者的那種使命感，要讓讀者真正領會它的精神，真正在讀書，用心良苦。
這一讀，如春暖花開，又如醍醐灌頂。摩西帶著它的子民穿越了神的恩典，把追來的敵兵留在合攏的滔滔海水之中，走出了埃及。民法是什麼？權利是什麼？這無須去解釋了。讀者眼前是無窮的希望，他們已經走出了對民法無知的沙漠。
二、善待理性、自由和權利
中國的民法體系與德國式的體系有著不可割捨的淵源。從清末以來中國公布的民法典均為德國式的，或由於學習日本，而日本又仿效德國，或由於新中國成立後學習蘇聯，而蘇聯又參照德國法典。在德國，他們崇尚結構主義、理性主義，相信通過嚴密的邏輯推導便會得出正確的東西。然而理性並不是絕對的、完全可信的，人類社會的很多事情並不能夠用理性說得清。民法最極端的形式是它假設了兩個前提：它假設每一個人都是合理的利己主義者，既合理的追求自身利益最大化的人；它假設每一個人都是理性的利己主義者，即每個人對個人的利益進行最佳的判斷。然而這也導致了一些正確觀點的忽視，比如馬克思•韋伯認為的市場社會中的合同自由已經造成生活中的強制性程式化的增加，在不可避免的完全冷酷的形式中，必須融入到市場斗爭的純經濟「規律」之中；凱爾森認為的，「保持這種觀念是正確的，即法律主體作為主觀權利的載體而存在，換言之，主觀權利應為私人所有權，其系客觀的即實證的、經由人類創造並可變更的權利，此中存在應是一個先驗范疇、應是一項制度，在該項制度中，法律制度的內容具有不可逾越的框架」。[16]誠如現代民法要求的修正那樣，完全的依賴人類理性塑造成的民法已經不能滿足現代經濟、社會生活的要求。抽象出來的人格讓位於具體的人格，「其典型的例子，是在勞動法上形成了勞動者的具體人格，由僱傭契約的主體成為服從團體法理的勞動法的主體」、「為了阻止大企業壟斷的弊害，經濟法和反壟斷法，成為著眼於企業的規模、業種的獨立的法域。此外，在消費者保護法及環境保護法上，消費者和公害的受害者，成為獨特的法人格類型。」因此，似乎應當善待理性。不要賦予「理性」太大的使命，使得「理性」不堪重負。
論著中一個非常明顯的例子可以說明梁先生是要求人們善待理性的，那就是物權行為與債權行為、無因行為與有因行為的闡述。物權行為一直被德國的民法學界稱之為一個創舉，這是純粹理論抽象的產物，它可以很好的對應債權法和物權法的劃分，對法律行為的概念進行了很大的支撐。並且把意思表示分析得淋漓盡致，用公示代替表示行為，這完全是嚴密邏輯的推導。然而梁先生並沒有完全繼受這種理性，提出了物權變動與原因行為區分的原則，對「負擔行為和處分行為一體把握，將處分行為納入債權合同，將物權變動作為債權合同直接發生的效力。」（頁183）我們姑且不問物權行為這一目前討論十分熱烈且又不能定論的理論能否寫進我們的民法典，我們也姑且不論物權行為到底能給我們的經濟生活帶來什麼，單是從善待理性的角度出發，物權行為在中國是否有適用的餘地、是否符合中國人民的法感情、是否有替代的原則加以彌補不承認物權行為的缺失。這是值得我們深思的問題，也是這本專著提出的問題。不可置否，梁先生雖然不承認物權行為應採納與國家立法之中，但是他沒有放棄私法自治的理念，「在私法自治范圍內，法律對於當事人之意思表示，即以其意思爾夫與法律效果；以其表示而賦予拘束力；以其意思表示之內容，遂成為規律當事人行為之規范。」（頁176） 這給物權行為成立創造了空間，並沒有完全的否認它，僅僅是拋磚引玉，更多的是留給讀者廣闊的空間去加以思考，留給後來人去填補。
這本著作里還有一個很重要的例子可以說明這一點，就是用專節來講法律行為的解釋。「法律行為的解釋亦即意思表示的解釋，即對於意思表示內容含義所作解釋」，（頁211）然而「人們傾向於話語制度觀點。依據此種觀點：話語處在宗教的、政治的、經濟的、法學的基礎在登記的關系之中。根據話語理論，不受控制的交互行為作為一種機會，其保障的是那些在合同談判中甚至在法庭上亦可展開的內容。」[17]有時候語言決定了行為的後果，很多時候不是個人的理性就能夠達到這樣的效果或者說一個人的理性想要達到的結果卻因為語言的歪曲、對方的誤解、傳輸的失誤而大相徑庭。比如，一個北方人在福建買地瓜（在北方一般指紅薯），然而福建人卻給了他一個馬鈴薯（因為馬鈴薯在福建許多地方稱作地瓜），顯然這是雙方當事人理性不能夠達到結果，因為向各地方的語言存在很大的差異，進而導致這樣的結果；再如，傳說三國的諸葛亮為了祭瀘水的鬼神，又不想勞民傷財，於是創造了滿頭（即用麵包住肉餡做成頭的形狀）祭奠，最後平息了瀘水洶濤。但是，按照很多北方的語言文化，饅頭是指那種實心的沒有餡的麵食，然而至今那方很多城市仍沿用諸葛氏的那個定義，結果避免不了誤解。此著繼續闡述，「解釋法律行為之目的，在探求當事人於意思表示中所表示的真意。惟需注意，此所謂當事人之真意，非指當事人內心之效果意思，而是指表示上的意思表示。……在解釋方法上一方面規定應探求當事人之真意，另一方面又規定不可拘泥於所使用之詞句。」（頁211）這是很有必要的，很多情況下由於語言的問題使得理性受到限制，而法律確切說是人們對理性認知決不能達到絕對真實的境界，於是就要設定義中規則，這就是對人們理性所謂的法律行為進行一定的解釋，最終達到法律所要求的效果。於是應該按照這樣的方法來善待人們的理性，解釋法律行為。首先需要文義解釋，即通過對法律行為所使用的文字詞句的含義的解釋，以探求法律行為所表達當事人的真實意思。然後是整體解釋，指對合同各個條款作相互解釋，以確定各個條款在整個合同中所具有的正確意思。還不行的話，目的解釋就浮出了水面，如果法律行為所使用的文字或某個條款可能作兩種解釋時，應採取最適合於法律行為目的的解釋。還有習慣解釋，即法律行為如合同所使用的文字詞句有疑義時，應參照當事人的習慣解釋；公平解釋，以法律行為所使用文字詞句，有兩種不同的含義時，若是無償法律行為，應按對債務人義務較輕的含義解釋，反之若是有償法律行為,則應按對雙方均較公平的含義解釋。如是格式條款應按對決定條款一方不利的含義解釋；誠信解釋，解釋法律行為時應遵循誠實信用的原則。（頁212－216）按照這樣的方法進行了下去，也許或者是一定沒有窮盡絕對的真意，無法完全依靠理性，那麼，法律只能做到這些了，法學要求我們做到這些就足夠了。從另一個角度說，我們承認不可絕對探知法律行為的真意，但是我們卻可以用科學的方法或者法學認可的方法（如上面法律行為解釋的方法）來最大限度的達到或者達到法律認可、當事人心服口服的程度，這完全是對理性的善待，這決不同於空喊尊重理性卻不去探知它。
我們經常在生活中把自由和權利「混為一談」，就是在法學中的自由和權利兩個概念也往往交織在一起，「可以把權利理解為自由，即法律允許的自由——有限制、但受到法律保護的自由，每一個真正的權利就是一種自由；包括權利主體的意志自由和行動自由，主體在行使權利是不受法律上的干涉，主體做或不做一定行為不受他人的強使。」[18]德國羅馬法學者溫特夏德認為，權利的本質為意思之自由，或意思之支配。即權利為個人意思所能自由活動或所能自由支配的范圍。可以看出，即使在法學專家看來，這種權利和自由都是分不開的。根據哈耶克的觀點，自由是「價值」上的東西。[19]而權利從某種意義上是現實的被法律所認可和保護的利益，這種利益具有自由的屬性。
我們從梁先生這本專著中可以見微知著地看出，真正理解民法是需要樹立善待自由與善待權利的理念。首先，現代民法的發展出現了合同自由的限制和所有權絕對的限制。自由競爭，為近代社會之活力源泉，但也帶來社會的許多弊害。所謂「私法的公法化」，即為了防止和糾正這些弊害而對交易進行公法的規制，造成了契約制度衰退的印象。而對土地所有權的公法規制，即對某些生活物資的統制，使所有權具有社會性。即所謂所有權附有義務。禁止權利濫用的法理之發達，也突顯出所有權的社會性。（頁5）而在闡釋合同自由原則是立於平等原則之後的第二個原則，可謂平等是民法中的最高原則，而合同自由是指「在法律允許范圍內的自由，並非不受限制的自由，不允許濫用合同自由以損害他人利益和社會公益」。（頁50）善待自由和權利要求每個人決不能放縱自由和權利的行使，必須遵守誠實信用原則、禁止權力濫用原則、公序良俗原則，因而這三個原則成為了民法中具有裁判性的原則，這類原則不僅表明了憲法的態度，如憲法第51條規定，中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。第53條規定，中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律，保守國家秘密，愛護公共財產，遵守勞動紀律，遵守公共秩序，尊重社會公德。同時，它還告訴人們自由和權利是有一定限度的而非恣意妄為的。沒有絕對的權利和自由，只有遵守這些原則的自由和權利才是真正的自由和權利，才是民法得以倡導和維護的自由和權利，否則必會得到放縱的代價（自己責任、過錯責任就從此來）。同時這種善待的自由和權利將成為解釋民事法律法規的依據、補充法律漏洞、發展學說判例的基礎。民法之所以需要規定公序良俗原則，是因為立法當時不可能預見一切損害國家利益、社會利益和道德秩序的行為而作出詳盡的禁止性規定，故設公序良俗原則，以彌補禁止性規定之不足。公序良俗原則，性質上為授權型規定。目的在於，遇有損害國家利益、社會利益和社會道德秩序的行為，而又缺乏相應的禁止性法律規定時，法院可直接依據公序良俗原則認定該行為無效。（頁229）而誠實信用具有指導當事人行使權利義務的功能，同時還具有「解釋、評價和補充法律行為的功能；解釋和補充法律的功能」。如果適用誠信原則，與適用判例，得出相反的結論，則應適用誠信原則，而不適用判例。此種情形，應依法定程序變更原有的判例。（頁293－295）權力禁止濫用原則具有這樣的功能：第一，作為侵權行為的判斷基準，第二，使民事權力的范圍明確化，第三，據以縮小民事權利的范圍，第四，強制調停權利人與他人的利益沖突。權利濫用之效果，以承認權利存在而否認其行使為原則，而以權利喪失為例外。[20]
在此著中，有一個例子可以形象地說明，要善待自由和權利，否則將侵犯他人的自由和權利，將受到民法否定性的評價。在介紹目前炙手可熱的名譽權時，論著提到創作自由與名譽侵害的問題，認為「作家的創作自由和人民的人格權均受法律保護。法律也不僅指作家以社會生活中的真人真事作為創作素材，甚至不禁止所謂紀實小說，但法律要求作家在將這些真人真事寫入小說時，應盡合理的主意義務以盡可能地避免給所涉及的人的名譽、隱私等人格權益造成損害。……保護人民的人格權不受損害，不僅是作者在行使創作自由時應負的義務，也是出版社在行使出版自由時應負的義務，」否則，承擔侵權的責任。[21]「我以這樣的角度討論和主張言論自由，並非完全免除了言論者的責任；相反，這種分析恰恰提出了文學藝術、新聞報道以及其他有權有勢的知識界和職業界人士（包括本文作者）在行使言論自由權時更應當注意職業的道德自律。……他們必須理解到，社會之所以將初始權利配置給了他們，並不是由於他們個人有什麼天然的優越，而是社會為了避免一種更大的傷害；他們應珍惜這種自由和理解自身的責任，應當格外注重職業道德和道德自律，這並不是要限制他們的權利，而恰恰是為了更好地行使這種自由權。」[22]
這一讀，為讀者懵懂的眼睛照亮了畫面的色彩。開始了摩拳擦掌，躍躍欲試，煥發出無窮的興趣，才發現原來看到的條條框框的概念以及自認為公理性的東西都應該加以懷疑，我們應該重新審視理性，善待自由和權利，退一步真的是豁然開朗、海闊天空。
三、為權利而斗爭便是為法律而斗爭（代結語）
我國古代著名的理學家張載曾說過：「為天地立心、為生民立命、為往聖繼絕學、為萬世開太平。」這句話一直被人們廣為引用的並經常作為知識分子的座右銘，喊出了知識分子的豪情壯語，體現了「先天下之憂而憂，後天下之樂而樂」的精神。德國的大哲學家費希特還在耶拿大學對學者的使命做了專門演講，並著有曠世之名著《論學者的使命》，他提出，「就學者的使命來說，學者就是人類的教師」，學者「應當成為他的時代道德最好的人，他應當代表他的時代可能達到的道德發展的最高水平」。梁先生就是這樣要求自己的，他堅信「為權利而斗爭就是為法律而斗爭」，在論著中他借用了耶林這一「名言」並論述了如何為權利而斗爭，借他人之語來抒發自我的感情。「無論是個人的權利，民族的權利，或一切權利，無論是私法，公法或國際法，都需要用斗爭去抵抗對權力的侵害，都需要用斗爭去使紙上的法變成獲的法、具有生命的法。」（頁89）張載似乎柔和一些，作為末儒僅僅是一種內心獨白。而費希特似乎更直白一些，「學者影響著社會，而社會是基於自由概念的。社會及其每個成員都是自由的。學者只能用道德手段影響社會。學者不會受到誘惑，用強制手段，用體力去迫使人們接受他的信念……社會的每一個體都應當根據自由選擇，根據他認為最充足的信念去行動。他在自己的每一個行動中都應當把自己當作目標，也應當被社會的每個成員當作這樣的目標。誰受到欺騙，誰就是被當作單純的手段。」 [23]梁先生卻選擇了「斗爭」，他以這樣的方式進行著學者的使命，他告訴人們「為權利而斗爭，這是權力這對自己的義務……權利主張，是人的精神的存在條件！不敢於主張權利，等於自貶其人格！權利的完全放棄，等於精神的自殺！」「為權利而斗爭，也是權利者對社會的義務。……他已不再是為一己之利而斗爭，而是為法律的實現而斗爭！為法律的生命而斗爭！為國家的法律秩序而斗爭！」梁先生語重心長有道出「目前中國正處在立法高峰時期，在制定必要的法律法規的同時，充分重視人民發感情與法意思的培育，充分重視法律的實現問題，無疑具有格外重大的意義！切切不可以紙上的法律之完善為追求目標！」（頁89－90）
這個不知道是第幾版的

6. 民法的近代模式和現代模式是什麼意思

近代民法模式

由歐洲大陸法所確立的近代民法模式，其集中表現為：其一，抽象的人格。近代民法對於民事主體，僅作極抽象的規定，即規定民事主體為「人」。它是對於一切人，不分國籍、年齡、性別、職業的高度抽象的規定。當時，在資本主義體制下作為商品交換主體的勞動者、消費者、大企業、中小企業等具體類型，在民法典上，被抽象為「人」這一法人格。「人」包括「自然人」和「法人」。自然人，當然是指有血肉之軀、有理智和感情的人類，但它是一個抽象概念，把各人的具體情況，如男女老幼、富裕貧窮、文化程度、政治地位、經濟實力的差別，以及是僱用人或者受僱人、生產者或者消費者等等，全都抽象掉了，只剩下一個抽象符號「自然人」。規定自然人權利能力始於出生，終於死亡，權利能力完全平等。對於社會生活中的各種組織體，也是如此，生產企業、商業企業、金融企業、大企業、小企業的差別，以及非從事生產經營的組織體如各種學會、協會、學校、醫院、慈善機構等等，抽象為一個法律資格「法人」。法人的權利能力，被認為與自然人相同，僅法人格的取得，因公益法人、營利法人而有不同。這樣，就把社會生活中千差萬別的民事主體，簡單化了，高度地劃一了。其二，財產權保護的絕對化。私的所有制，是近代社會的基礎，民法典規定的以所有權為中心的物權制度，使私的所有製法律化，是近代法的輝煌成果。此物權，被視為絕對權，具有可以對抗一切人的絕對性，法律上給予絕對的保護。如果這塊土地屬於某人所有，則他不僅可以支配地表進行耕作或者建築，而且向上直到高空和向下直達地心，都歸他支配，任何人不得侵犯。其三，私法自治。在民事生活領域，要獲得權利、承擔義務，進行一切民事行為，完全取決於當事人自己的意思，不受國家和他人的干預，此即私法自治，為近代民法的根本原則。私法自治，是維持市場自由競爭的法律原則。作為私法自治原則的下位的原則，有契約自由、遺囑自由、團體設立的自由諸原則。其中，以契約自由原則為最重要。私法自治的實質，在於民事生活領域的一切法律關系，由獨立、自由、平等的個人通過協商決定，國家不作干預，只在當事人發生糾紛不能解決時，國家才以法院的身份出面進行裁決，而法院進行裁決時仍然以當事人的約定為基準，不得對當事人的約定任意變更。其四，自己責任。按照私法自治原則，自由平等的個人可以根據自己的意思，通過民事法律行為去追求自己的最大利益。如果因此發生損害，亦應由個人對自己的行為所造成的損害承擔責任，叫做自己責任，亦即個人對自己的行為負責，而不由他人負責，個人也僅對自己的行為負責，而不對他人的行為負責，並且，只對因自己具有故意過失的行為造成的損害負責，雖然造成損害，如果不具有故意過失，則依法不承擔責任。因此，自己責任又稱為過失責任。

現代民法模式

所謂民法的現代模式，其集中表現為：第一，具體的人格。鑒於20世紀社會經濟生活所發生的根本變化，傳統民法所規定的抽象的人格，對一切民事主體作抽象的對待，於是在企業主與勞動者、生產者與消費者的法律關系中，造成了經濟地位上的強者，對經濟上的弱者在實質上的支配，反過來動搖了民法的基礎。因此，現代民法在維持民法典關於抽象的人格的規定的同時，又從抽象的法人格中，分化出若干具體的法人格。其代表的例子是勞動法上，形成勞動者的具體人格，使僱傭契約的主體成為服從團體法理的勞動法的主體。其次，為了阻止大企業獨占的弊害，經濟法、反壟斷法，成為著眼於企業的規模、業種的獨立的法域。此外，消費者及公害的受害者，也作為一定的法人格類型，出現在特別法上。在這方面，我國頒布了勞動法、消費者權益保護法、婦女兒童權益保護法、老年人權益保障法、反不正當競爭法。正在起草的統一合同法草案中注意區分經營者之間的關系，與經營者與消費者之間的關系。第二，財產所有權的限制。保護財產所有權不僅是近代法的基本任務，也是現代法的基本任務。只是現代法對財產所有權的保護不像近代法那樣絕對化。按照現代民法思想，認為財產所有權應受一定的限制，認為財產所有權具有社會性。基於這樣的思想，各國對土地所有權和使用權設有公法規制措施，對重要生活物資實行統制，在民法上要求權利的行使應遵循誠實信用原則，禁止權利濫用。第三，對私法自治或契約自由的限制。現代民法上，變化最大的莫過私法自治原則，特別是契約自由原則。私法自治或契約自由，其實質是自由競爭，是市場經濟的本質特徵。近代民法對契約自由不加限制，反映經濟政策上的放任主義，其結果在促進近代社會經濟發展的同時，也造成許多嚴重的社會問題。在現代法上，私法自治或契約自由雖仍然是民法基本原則，但已不再是從前的狀況，私法自治或契約自由受到多方面的限制。包括公法上對交易的規制，即所謂「私法的公法化」，在民法上則通過誠實信用原則、公序良俗原則對私法自治或契約自由進行限制，以及由法律直接規定某些契約條款無效等。我國民法也是如此，例如起草中的統一合同法草案，在涉及經營者與經營者的關系時，著重體現私法自治和契約自由，而一旦涉及經營者與消費者或勞動者的關系時，則著重考慮對消費者和勞動者的特殊保護。第四，社會責任。現代社會是高度的風險社會，企業事故、交通事故、缺陷產品致損、環境污染公害等，很難從個人行為的可歸責性上獲得倫理根據，使自己責任即過失責任的倫理基礎發生動搖。現代民法雖在違約責任及一般侵權行為責任中仍然堅持自己責任即過失責任原則，但對於許多特殊侵權行為規定了無過失責任即嚴格責任，此外還導入了與民事責任無關的損害補償制度。例如我國民法通則第122條和產品質量法第四章參考歐共體關於產品責任的指令和美國的嚴格產品責任法制，對於產品缺陷致損規定了無過失責任.