行政法理論基礎的重構

⑴ 美國行政法的重構什麼時候提出

1975年6月
《美國行政法的重構》是一篇發表在1975年6月《哈佛法律評論》第8卷上的長文。雖距今已近30年,但由於對美國行政法變遷歷程構造了極為敏銳而深邃的解讀,特別對20世紀中後期開始之行政法新發展提出"利益代表模式"

⑵ 論行政法的基本原則

[論文摘要] 行政法的基本原則，是指指導和規制行政法的立法、執法以及指導、規制行政行為的實施和行政爭議的處理的基礎性規范。行政法基本原則貫穿於行政法具體規范之中，同時又高於行政法具體規范，是在行政法調控行政權的長時期中形成的，體現行政法基本價值觀念，是整個行政法的理論基礎，是貫穿於整個行政法的主導思想和核心觀念，是行政法的靈魂。行政法的基本原則，是指導和統率具體行政法律規范，並要求所有行政法律關系主體在行政管理中必須遵循的基本准則。行政法基本原則對行政法的制定、實施等全部活動過程具有「指導」作用。「指導」作用是行政法基本原則的核心價值所在。據此，本文認為我國行政法基本原則為：合法性原則、民主性原則、及時救濟原則和統一原則。

關於行政法基本原則的概念，歸納起來無外乎下列四種：一是指導行政法制定、執行、遵守以及解決行政爭議的基本准則，是整個行政法的理論基礎，是貫穿於整個行政法的主導思想和核心觀念；二是貫穿行政法之中，指導行政法的制定和實施等活動的基本准則，它是人們對行政法規范的精神實質的概括，反映著行政法的價值和目的所在；三是貫穿行政法律規范之中，指導行政權的獲得、行使及對其監督的基本准則，也是揭示行政法基本特徵並將其與其他部門法區別開來的主要標志；四是只貫穿於行政法始終，指導行政法的制定和實施的基本准則或原理，是行政法精神實質的體現，是行政法律規范或規則存在的基礎。這四種不同的定義體現了學者們對行政法基本原則認識的逐步深化，也體現了其所依據的行政法基礎理論的發展。同時，上述四種行政法基本原則的概念都包含了相同的含義，即對行政法制定、實施等全部活動具有指導作用。在行政法基本原則的功能中，其「指導」作用才是最根本的，才是行政法基本原則的核心價值所在，也是行政法基本藉以建立和展開的基礎。
基於此，筆者認為我國行政法的基本原則應為：合法性原則、民主性原則、及時救濟原則和統一原則。
一、合法性原則
對此原則有學者稱之為行政法治原則，並大都認為這一原則要求行政主體的各種行為都應嚴格依法，強調依法行政是行政法作為獨立法律部門存在的最根本性原則，也是行政法與其他部門法區別的主要標志，它是貫穿行政權力過程始終，是指導、規范行政權利運作的基本准則。首先，行政合理性問題應屬合法性原則的一個方面，理由如下：第一，行政合理性原則，有學者認為又稱公正、公平原則，是行政法基本原則之一。它要求行政主體行使權利應當客觀、適度、符合理性。學者們把行政合理性原則作為行政法基本原則的前提是，行政活動千變萬化，錯綜復雜，行政法律規范不可能對每一種權利的每個具體方面都規定的細致入微，必然會有遺漏，特別在變動性很強，行政法律規范永遠也不可能趕上每個變化，因此，法律規范必須留給權利行使的自由空間，即行政自由裁量權。行政機關形勢行政權力，必須對行為的方式、范圍、種類、幅度享有一定的選擇權。正是由於自由裁量權的存在，所以要求行政權力主體在法定范圍內盡可能合理、適當地做出行政決定，採取行政措施，即行使行政權力時應適度，符合理性，符合行政法的目的，歸納為一點，即符合行政法的精神實質。法律共同的基本價值追求為自由、平等、正義、程序、效率等，行政法的精神實質應是對法律基本價值的一種反映、體現。那麼，行政法精神實質就在於保護公民的基本自由和權益，維護平等，追求正義，確保行政秩序穩定，並保證行政管理的高效率。行政法基本原則就應全面體現行政法的這種精神實質。同時，直接實用性應是行政法的基本原則特徵之一。故此，在行政法具體規范有所遺漏之下，自由裁量權的行使，仍應嚴格地依據行政法的基本原則行使，也即仍是嚴格依法行政，此合理性原則應屬合法性原則之列。第二，行政法的精神實質也包涵在行政法的規范之中，由行政法的規范得以具體體現。行政合理性原則其實也是要求行政主體依法行政，應屬於行政合法性原則的一個方面，是蘊含在行政法規范之中的。若因法律規范沒有以明確的文字形式表述其精神實質，就認為依此所謂行為為合理性之考慮，不為合法性行為，那麼，推而廣之，任何部門法都存在合理性行為問題，如刑法的量刑幅度，這豈不要求刑法基本原則也應有一合理性原則。因為刑法規范也不可能將各種犯罪行為一覽無遺地加以規定，而各種犯罪行為是多種多樣的，並隨社會進步，科技發展，犯罪手段與形式呈多樣化、復雜化。這顯然是違背立法初衷的。第三，合理性原則應當也必須包含在合法性原則之中，否則就不符合我國行政法追求「法治」的發展趨勢。「法治」應是行政法追求的主要目標，它要求法律的權威，削弱甚至消滅「人治」。如果合理性原則不是以合法為基本前提就違背了「法治」的基本要求。自由裁量權的行使也必須在行政法的規范內進行，它不是任意裁量，也應有一個依據，按照行政法規范規定的幅度、范圍行使自由裁量權，既然行政法已規定了相應的幅度、范圍，就只能依據這一范圍幅度進行，不能有任何超過范圍幅度的自由裁量權，這更應是嚴格依法行政的問題，而不僅僅是合理問題。只要嚴格依法，就能合法，也能合理。
其次，行政合法性原則除了強調行政主體的各種行為都應嚴格依法，並承擔相應的法律責任之外，該原則還應強調行政法關系中的相對人應對行政主體的行政管理行為依法進行配合、支持，並切實履行其行政法上的義務。理由為：隨著社會的發展，特別是中國市場經濟的建立和完善，行政主體直接干預經濟、社會事務的范圍越來越小，而更多行政事務的管理、社會秩序的維護需要與行政相對人共同完成。合法性原則要求行政相對人對合法行政行為予以配合、支持，並積極地依法履行自己的行政義務，這樣就能很好地約束行政相對人，使之不會無理抗拒。同時，有利於保護其他公民、法人的合法權益，維護公共利益。故此，行政合法性原則不僅要求行政主體的各種行政行為嚴格依法和符合行政法的精神實質，還應強調行政相對人在行政立法、行政執法等活動中要依法配合、支持的義務。
二、民主性原則
該原則要求一切與行政主體行使行政權力有關的活動都要實行民主，必須代表廣大人民群眾的利益，依靠廣大人民群眾的支持，採用適合廣大人民群眾的方法。人民對事物的認識是一個由淺入深，由表及裡，並隨社會的發展而發展的，行政法基本原則也應是如此。20世紀80年代末90年代初，認為行政民主原則是行政管理的組織原則范疇，沒有貫穿行政法律關系始終，這只是當時社會背景下的認識，隨著社會的進步和發展，民主化程度總是越來越高，人們的民主、法制觀念逐步增強。我國行政法的發展趨勢是更趨民主化。「法治」也成為我國治國安邦的重要途徑。「法治」的第一要求便是有「良法」，何謂「良法」，其價值核心應是公正、平等，它要求立法、執法等都要講求民主，特別作為影響面廣的行政法，更需要充分的民主，因行政法無時無刻地影響著人們的切身利益，行政執法最容易侵害相對人的合法權益，故而，行政立法、執法等各種行政活動都較其他部門法更重民主。這一趨勢已被目前的法理所確認，如：我國的《行政處罰法》和《物價法》均規定了聽證制度。還有《立法法》也規定了行政法規、規章制定中的聽證會、論證會、座談會等。在現實中，因為行政法不同於刑法具有嚴格的懲罰性；也不像民法所規定地位平等的當事人之間本就蘊含了民主因素，致使一直以來部分行政主體片面理解並認為，行政法就是管理法，是單方面要求行政管理相對人的服從，而社會需要行政管理過程的充分民主，以求得行政相對人的配合與支持。這是一對矛盾且經常影響行政執法的效率與水平。這一矛盾的解決取決於行政主體及其執法人員的民主意識的進一步提高。要做到這一點，我們應在行政法基本原則的高度來認識民主的指導作用，將民主性作為我國行政法的一項基本原則。這無疑對我國行政法的實踐具有重要的指導作用，並在根本上扭轉部分行政主體的片面觀念，進一步提高行政執法的效率與水平。另外，現實中還有部分行政主體和行政相對人認為行政民主沒有貫穿行政法律關系始終，這也過於片面，當今更重民主的社會，行政法律關系中當事人即行政主體和行政相對人的各種行為無不從始自終強調民主，要求民主：首先，行政主體的行政立法行為，要求其舉行聽證會、論證會、座談會，這就要求充分發揚民主，集思廣益，從群眾中來到群眾中去，這不僅是我國行政管理的組織原則，更是立法的一項基本原則，行政立法更應如此。其次，行政執法行為中，為了取得行政相對人的理解、支持、配合、信任，更應強調民主。這已在《行政處罰法》和《物價法》中得到體現。最後，在現實的行政立法、行政執法行為中，無不要求行政相對人服從民主原則，不能以單個利益違背整體利益、多數人利益。使行政相對人知曉其享有民主權利的同時，也明白民主的終極關懷為多數人的意見和利益。
民主性原則應作為行政法的一項基本原則，其中包含參與性原則、公開性原則，內容包括：（1）行政法規、規章的制定程序，除不宜公開外都應公開，充分徵求利害關系人的意見，必要時還得舉行立法聽證會、論證會和座談會的民主性形式。這樣做才能符合「法治」的前提要求，即有「良法」，使行政法規范的內容充分體現民主。行政法規范的調整涉及作為管理者的行政主體及被管理的行政相對人之間的行政權利和義務，該行政權利和義務與當事人的切身利益密切相關，它是行政執法的依據和基礎，如果行政法內容不能充分體現民主，就不會確保人民群眾利益的切實維護，也不能取得行政相對人對行政管理行為的信任、理解和支持，勢必影響行政管理的效率。只有行政法規范的內容充分體現民主，才能在行政執法中真正做到民主，更有效地實施對社會的管理。（2）公民有權要求政府提供政治、經濟和社會各方面的信息，回答有關咨詢，以便公民參加經濟和社會活動，對此，各行政主體應創造條件。這也是行政相對人積極參與各種社會管理活動，主動配合並履行其行政法義務的重要保障。（3）在做出具體影響行政相對人權利義務的決定時，必須聽取相對人的意見，即建立聽證程序。（4）行政相對人應遵循民主程序的約束機制，在其充分行使民主權利的同時，當其私自、個別利益與意志與公共利益、多數人意志發生沖突時，其應讓位於公共利益及多數人利益，服從行政主體的行政管理行為，積極支持、配合，並切實履行其行政法義務。
三、及時救濟原則
這一原則要求行政主體在行使行政權影響行政相對人的合法權益時，行政主體應始終確保行政相對人受損權益的及時恢復和補救。
行政法所追求的價值之一就是促進行政效率的提高，而行政效率除了講求時間、數量等量上的效率外，還應包括質的效率，亦即取得較好的社會效益，它要求得到行政相對人的心悅誠服並積極地予以協助。單純的強制服從是不能取得很好的效率的。若某一行政行為不能取得行政相對人的支持與協助，甚至認為侵害其合法權益，這就應給予行政相對人一定的救濟途徑。但行政救濟也應講求效率，盡快地解決爭議，否則也會影響整個行政效率的提高。而目前我國的現實是：無論是某一具體行政行為是否為明顯的違法與不當，都只能通過行政復議和行政訴訟來解決，這對於那些需要調查取證的違法不當不很明顯的具體行政行為來說是可行的、必要的，可對那些有明顯的違法不當的具體行政行為，就顯得不必要而徒耗時間、人力、物力，無疑也導致行政效率低下，要解決這一問題，我們還應把視線放在行政實體法本身上。要求行政主體在做出行政行為時，包括行政立法行為，始終有一套給予行政相對人及時救濟的機制，要建立這一機制，就應有一指導性原則給予概括或指導，這便是及時救濟原則，它要求行政主體行使行政權的整個過程中，始終以合法行為行使其獲得及時救濟的權利，監督行政主體的各種行政行為。為此，才能做到行政法治。
行政法較其他部門法而言，其影響是最廣泛的，涉及到公民、法人等生活的方方面面，行政法在法律體系中的地位僅次於憲法，也正是這個道理。那麼，行政主體在各種行政行為中，最經常也最直接地影響甚至最有可能侵害行政相對人的合法權益，這是行政法及其實施過程中的特點。這樣，給權益受侵害的行政相對人一個及時救濟就尤顯重要，並且這種救濟應貫穿於行政法的始終，也體現了行政法的精神實質。及時救濟的原則要求建立行政糾錯制度，「對於行政行為特別是具體行政行為存在一般人都能以常理判斷為違法不當的，應有一個獨立於行政復議、行政訴訟制度之外的行政糾錯制度，並相應地在行政機構內部設立獨立辦案的行政糾錯機構，以經常性地對明顯違法不當的具體行政行為進行及時地修正，以盡快地恢復行政相對人的合法權益，提高行政效率」。同時，及時救濟原則是和合法性原則相輔相成的，共同保證行政法治的實現，並促使行政主體能及時主動地糾正錯誤，盡快地理順行政法律關系。
四、行政統一原則
這一原則要求國家行政權的實施必須統一，與國家行政管理有關的活動都必須統一協調，統一指揮，統一組織，統一規定。同時，要求行政相對人服從行政主體的統一管理行為，並予以支持配合。
伴隨我國改革開放的展開和深入進行，行政事務及行政法律關系急劇增長，行政法作為一個獨立部門法的地位在我國得到確立。在行政法學領域深入研究的展開以及行政法的實施、實踐取得一定成功並積累相應經驗的同時，也暴露出了一些問題，需要吸取一定的教訓。如：行政規章之間的矛盾問題及其繁雜無序問題；行政主體之間的行政執法行為的彼此沖突、矛盾和重合、重復等等；不同行政的相對人因同種或類似的違法行為卻受到行政機關不同的處罰決定，皆因依據不同的行政法規及規章，使其不能申辯，獲得及時救濟，等等。「法治」時代，就是要求事事皆有法可依，特別是涉及人們切身利益的行政事務的管理，都要於法有據。行政主體之間的行政行為應密切配合、彼此協調，行政相對人的同種行為應同等對待。所有這些都有賴於行政統一性原則的指導。行政立法、行政執法和行政守法都應遵循這一原則，具體有五個要求：
一是理順現有行政法規之間、行政規章之間及其相互之間的關系，消除彼此沖突的地方，並在以後的行政立法中始終本著統一的要求，實行行政立法程序的統一化，確保我國行政法律規范體系的統一和協調（如我國已經頒布的《立法法》）。
二是要求行政法能盡其涵蓋力，應根據國家行政事務不斷發展變化及其趨勢，及時將新生的乃至今後可能產生的行政事務統一由行政法規加以規定，使行政執法的法律依據協調、一致、統一（當然，這還依賴於一定的立法技術性規定）。
三是要求實行行政程序統一化。盡快制定統一的行政程序法典，使各種行政行為的程序有法可依，有章可循，不致行政行為之間前後矛盾和沖突。不同的行政主體的行政行為必須統一、一致不應彼此矛盾、相互沖突。
四是要求國家行政機關及其機構設置應以職能為依據，以統一精簡為原則，在一定行政區域內的國家行政機關各個機構要形成一個完整統一的整體，防止機構重疊，職能重復，相互推委扯皮，防止政出多門，朝令夕改；國家行政機關工作人員的職位、職權、工資、任免、獎懲、選舉、退休等等都要有統一的規定，以便使國家行政機關工作人員的管理走上統一的法治軌道。
五是要求行政相對人服從行政主體的統一管理，同時監督行政主體的各種行政行為，使同一行政主體的前後行為及不同行政主體之間的行政行為的協調一致，促進我國行政法治進程。

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⑶ 關於行政法的核心論文

行政法的核心與理論模式

作者：羅豪才

行政法的核心是什麼？對這個問題可能有不同的回答，也可能有不同的理論模式和研究方法和理論模式。

一、傳統行政法學以行政權為核心夠建理論體系

傳統的行政法學都是以行政權為核心來構建理論體系。戰前的大陸法系國家如德、日以及舊中國等，他們的行政法學的核心概念，就是行政權。這集中表現在行政法學理論體系的架構上結構方面。傳統行政法學的結構主要由有三部分內容構成：一是行政組織法。行政組織、行政機關、行政主體，這三個概念的含義存在差別，運行機能也不盡相同，不是同等概念，但都與行政權有關，都是作為行政權的載體存在的。二是行政作用法或行政行為法，都是有關行政權運作的表現形式和具體內容的法律。三是行政救濟法。行政機關要為其權力的行使承擔責任，給受損害的公民提供賠償。總的說來，在歷史上大陸行政法系國家強調以行政法為工具來保障行政權有效地行使，強調行政效率、公共利益等。

英美傳統行政法理論體系，主要也是三個部分，即由委任立法、行政程序和司法審查三部分內容構成。這三個部分內容體現的中心原則，是以權力制約權力。委任立法是通過立法權對行政權進行制約，行政程序是事中控制行政權，司法審查是司法權對行政權進行制約。可以看出，這種理論體系還是以行政權力為核心來構建，強調控權，不重視相對方應有的地位位置。

改革開放初期，我國行政法學界也有過關於行政法性質、功能的爭論，提出了控權、保權以及既要控權又要保權的三種理論觀點。由於當時行政法學還處於起步階段，又急於回應社會實踐的需求，便大量地從日本和我國台灣教材中「移植」其概念、原則甚至理論框架。二十世紀八十年代中期以後，為制定行政訴訟法作理論准備，我國行政法學階曾圍繞行政法與行政權的關系、行政法的性質和功能、行政法的基本原則等問題，展開一場關於行政法要「控權」、「保權」還是「既要保權又要控權」的爭論。我國1989年制定的行政訴訟法規定了「保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使職權」這場學術爭論未引起人們足夠的重視，因此爭論並不深入的立法宗旨，與這一階段理論爭論有密切的關聯。

自80年代後期以來，隨著我國行政訴訟法的制定與實施，我國行政法學界對實踐的發展作了比較深入的總結。人們逐步認識到，雖然以行政權為核心構建行政訴訟制度，、強調維護和監督行政權，有其一定的合理性。但，從整個行政法制、行政法學理論體系來看，其視角比較狹窄，思路比較短淺，形而上學的片面性比較突出，認識到以行政權為核心來構建理論體系具有很多缺陷很多，難以揭示行政法內在質的規定性和發展的預期，不能適應時代發展的要求。事實上，二戰後，特別是自80年代以來，無論是日本、美國還是歐洲，其行政法理論也不完全拘泥於傳統的理論，也在不斷探討2。這些都促使我們重新考慮行政法的核心問題。

二、以行政權與公民權的關系為核心重構行政法的理論體系

當前，理論界已就行政法的核心問題達成了一定的共識，即我們認為，應以行政權與公民權的關系為核心來重構行政法的理論體系。以行政權和公民權的關系作為行政法的核心，應該說在當前的理論界爭議並不大，共識程度比較高。行政權不是一個孤立的概念。它只有同相關的概念結成一定關系，才有其實質意義。在行政法上，行政權與公民權是一對相互關聯的范疇。行政法學歸根到底也是權利義務之學。但是即便承認行政權與公民權的關系是行政法的核心，也不等於只有一種理論模式。對行政權力和公民權利相互關系的認知和定位的不同，以及價值取向、目標的差別，會形成不同的理論模式。

第一種理論認為行政主體和公民的關系是一種「支配與服從的關系」，把公民置於被管理、被支配的地位，主張二者法律地位不平等，強調維護行政特權。以這樣的原則來構建的行政法理論體系，我們稱之為「管理理論」。第二種理論強調控制行政權、保護公民權利，主張通過立法、行政程序和司法審查來控制行政權，認為只有行政權受到嚴格控制，公民權利才有保障。其最大特點是突出監督行政的關系。，我們稱之為「控權理論」。第一種理論曾主要流行於德、日等大陸法系國家和實行計劃經濟體制的國家如蘇聯等，第二種理論主要流行於英美等普通法系國家。應該說，近幾十年來德、日以及普通法系國家的行政法學已有長足的進步，無論在體系、方法、原則、規范，還是行政法的適用范圍等方面都有所創新，值得我們高度重視並加以借鑒，但也應當看到，他們的行政法理論模式沒有根本性的改變。

第三種就是我們所倡導的現代行政法的平衡理論。我們認為，行政法關系的各方主體都是能動的，擴張的，又有兩重性。雙方既對立又合作，是行政法制發展的根本原因。行政法對雙方主體既要加以制約，又要加以激勵。當然在中國現有的法治條件下，我們應該重點強調制約行政權。行政主體應維護和增進相對方的合法權益，行政相對方要理解和支持行政主體的執法行為，特別要通過互動的參與機制，形成和諧、合作的行政關系格局。我們的理論框架正是建立在此基礎上。因此，以行政權與公民權的關系為核心來構建行政法理論體系，至少有三種模式。這些模式在價值取向、目標、規范體系、制度體系的設定，以及行政法治原則的適用范圍和要求等方面都存在差別3。

三、行政法平衡理論的創見與價值

在行政法學的研究中，是否還存在別的研究視角？是否還有別的研究範式，或者別的理論模式？回答是肯定的。行政法現象紛繁復雜，並在發展之中，人們的認識不斷深化，行政法的研究方案也呈現多樣化，理論模式決不會是單一的。何種理論模式更具合理性，有待時間的考驗。

但是，我們認為，行政法的平衡理論作為一種理論模式，主要有自己的有如下獨特的創見和價值特點:

（一）平衡理論為建立行政主體與相對方的良性互動構築重要平台提供理論支持。

要構築行政主體與相對方行政領域十分廣泛，具體關系多種多樣，非常復雜。但隨著現代行政的發展，以「命令－服從」為特徵的強制性行政行為的范圍將日益縮小，而以協商、引導等方式實施的行政指導、行政合同行為將大量增加。激勵性規則的引進，將極大地改善行政主體與相對方之間良性互動的關系。平衡理論認為，要構築行政主體與相對方良性互動的平台，必須保證行政法關系主體之間平等的法律地位。從我國憲法上看，這個問題早已明確。但仍有不少人認為，「行政法是以公共利益為本位的公法」，「主體地位不平等是行政法的本質特徵」。我們認為，主體地位平等是現代行政法治的重要標志，就我國當前轉型的社會形態而言，首先要逐步提升相對方的法律地位，使其成為獨立的主體；其次，要調整行政主體的職能，改革行政權力的運作方式；第三，要加強社會組織建設，增強其公共治理能力；第四，要盡量發揮其他國家機關的制約作用，保證行政機關和相對方的權利義務處於動態平衡平等。

（二）平衡理論為調整行政法權利（權力）結構機制的構建提供理論指導。

在行政法實踐中，由於受各種因素的影響，行政主體和公民之間的權利義務關系總是處於不斷變化之中，作為最優化的平衡狀態是相對的，不平衡狀態則是絕對的。平衡理論不僅在行政法學研究方法和理論體繫上有所創新，同時非常注重對行政法制度的研究。主張構建調整權利結構的機制，明確評價權利結構平衡與失衡狀態的標准，並通過相應的手段對影響權利結構平衡的各種因素進行有效的調整，以維護和實現相對平衡的狀態。

平衡理論認為，有效的機制是發展和維持一種良好行政法制度的重要保障。如果沒有良好的機制調整行政權力與公民權利的結構，一個完美的制度設計是無法在運作中發揮現實作用。因此，行政法學不但要對制度本身進行研究，還要研究相應的機制，通過機制的有效運作，實現公民權利和行政權力的平衡。

在行政法機制的構建上，應當特別注重對激勵機制的研究。建立激勵機制是現代行政法制建設的一個重要任務，這是由現代市場經濟、現代行政以及民主政治的發展趨勢所決定的。而這些機制的構建與權力的配置、行政程序的設置以及司法審查的范圍和標准有著密切的聯系。

（三）平衡理論揭示了行政法特有的不對等關系。

平衡理論首次揭示行政法關系的本質特徵，認為行政法關系中的每一個具體關系都是不對等的。一般情況下，在實體行政法律關系中，行政主體和相對方形成行政機關為優勢主體、相對方為弱勢主體的不對等關系；在程序法律關系和司法審查關系中，則形成另一種反向的不對等關系。4不對等關系是行政法關系不同於私法領域的其他法律關系的最重要特徵。在行政法關系中，一定的不對等關系的存在是必要的，但不等於所有的不對等關系都是必要的和合理的，也不等於不同性質的不對等關系必然形成平衡的行政法關系。

平衡理論對行政法中不對等關系的揭示，有助於行政法在權利義務配置的合理化方面取得的突破。我們在研究特定的行政法律關系中的不對等關系的形成過程的同時，要研究正向不對等關系的必要性、行政指導和行政合同等非強制行政行為過程中形成的不等關系的特徵和行政程序、司法審查中的反向不對等關系等等相關問題。

另外，我們還需要進一步研究具體的行政法律關系中不對等程度的區別，具體法律關系的不對等與行政法關系平衡之間的內在聯系及其與行政程序和訴訟程序制度構建之間關系。把不對等關系問題的研究與行政管理、行政程序和司法審查的具體制度安排相結合，改善公民權利和行政權力的結構。

（四）平衡理論揭示了行政程序的性質。

行政程序制度的建構對於建立和維持公民權利和行政權力的平衡具有不可替代的重要作用，而對行政程序性質的研究和探索至關重要。傳統行政法理論認為，行政程序規范對於行政機關而言既可以是權利性規范也可以是義務性規范。不同的學派持不同的主張，集中體現了不同的程序性價值取向。這種觀念阻礙了行政程序理論的發展和行政程序制度的建設。平平衡理論第一次把行政程序界定為行政行為的時間和空間的表現形式，並根據雙方的情勢，認為把行政程序法應重點制約行政主體的行為，應為其設定更多的規范界定為義務性規范。，但不同的行政行為其適用的程序的性質應有所不同，行政相對方亦應遵守必要的義務性規范。是對行政程序理論的重要變革。

平衡理論認為，義務性的行政程序規范，就其性質而言是一種義務性規范，行政程序其制度的設計應當充分考慮行政行為對相對方權利的影響程度。但行政程序不應是越復雜越好，越嚴格越好，而是要根據行政行為的不同作出不同的安排。對於嚴重影響相對方權利的行政行為，如行政處罰、行政強制措施、行政許可等，應當設置嚴格的行政程序，以規范行政行為，防止行政權力濫用；對於不會嚴重影響或者不會直接影響相對方權利的行政行為，如行政指導行為、行政合同行為、行政建議行為等，應當設置相對寬松的行政程序，要給行政機關積極行政、充分行使行政自由裁量權留有餘地。

（五）平衡理論有利於行政法方法的創新和引進。

促使行政主體和相對方進行良性互動、進而調整權利結構的方法是多種多樣的，平衡理論主張運用各種有效方法實現權利義務的均衡化。這有利於方法論的創新和引進。除了傳統的歷史、比較、邏輯等方法外，平衡理論更多地運用博奕和利益衡量的方法研究行政法的制度、機制和規范。

在某種程度上講，行政立法是一個通過博奕的方法使行政主體和相對各方達成共識或達成一定的共識，並通過一定的程序上升為法律和政策的過程；行政管理是行政機關和相對方在既有的規則（法律規范和行政政策）的框架內的博奕過程。平衡理論為引進博奕方法研究行政法問題提供理論上的可能，而博奕方法有助於分析和解決行政機關和相向對方的動態矛盾，為制度的設計和機制的構建提供實證依據。博奕方法的引進，有利於促進作為博奕規則的法律規范和行政政策公平、公開，並有利於優質的行政對策的產生和行政管理質量的提高，對於揭示行政法的價值取向也有重要意義。

由於公共利益和私人利益在司法審查案件中有著充分的體現，利益平衡已經是一個不可忽視的司法方法。平衡范疇不僅體現行政權力和公民權利的狀態，同時也體現一種方法。在司法過程中，利益衡量是法官審視行政法主體之間博弈是否符合原則和規則的重要方法，同時，利益衡量也是在司法解釋和司法裁判的過程中促使利益最大化的重要方法。這種方法正在司法審查的各個領域受到重視並得到不斷運用。

（六）平衡理論揭示了行政法的功能。

關於行政法的功能問題，理論界歷來爭議很大。我們可以換一個思路，從平面思維轉換到立體思維，可以認識到行政法應當為行政主體和相對方良性互動的構建一個平台。在這個平台上，首先，行政法為行政機關和相對方提供一定的程序和機制，使各方有可能充分表達自己的利益主張。5這種利益主張表達可以在某種程度上體現為一個政治過程，但更多的應當體現為一個行政過程，這就要求行政程序的公平、公開和公正。其次，行政法還應當為行政機關和相對方合理的利益主張的實現提供渠道和保障。其三就是這是一個權利補救的問題，即當相對方的合理利益主張無法通過相應的制度和機制獲得實現的權利受到侵犯時候，提供應當有一個後續的制度和機製作為權利補救的保證。此外第三，行政法不但應當具有為行政法主體利益主張得到代表並得以實現的功能，還應當具有保護行政法主體利益以外的權利的主張和實現協調發展的功能。行政法的功能不應當簡單的界定為維護公共利益或者保護公民權利，我們需要通過對行政過程的研究，揭示現代行政法的最高真正功能，並為行政法制建設提供理論支持。

盡管平衡理論提出了自己的創見，並在一定程度上推動了行政法基礎理論的發展，但目前還存在一些有待於進一步深入研究的問題。今後，我們應當進一步加強對行政相對方行為、非強制性行政行為、市場機制與政府機制的關系等問題的研究。平衡理論是一種開放式的理論，自身也正在不斷的完善。理論模式的變化，會引起行政法概念、原則、制度等方面的變化，也會引起行政法的價值取向和目標的變化。因此，我們必須深入研究，整體把握。行政法基礎理論的研究，必須理論聯系實際，堅持鄧小平理論和「三個代表」重要思想為指導，實事求是，與時俱進，不斷開拓進取。

例如：注意行政法權利（力）結構的研究，主張現階段要強調提升行政相對方的法律地位，合理定位行政職能，調整行政權力，綜合利用相關因素，逐步實現權利（力）結構動態平衡、實現利益均衡、實現行政法關系主體的法律地位平等；主張整合行政關系和監督行政關系，調整規范體系，形成統一、有機、協調的行政法律制度；強調制約與激勵並重、實體與程序並重的行政法機制；主張行政程序重點制約「硬性行政行為」，對「軟性行政行為」，則重績效，只要求其符合一般程序原則；主張保障行政相對方權利的行使，促進其與行政主體之間的良性互動，營造一種合而不同、和諧的行政法制環境；注意研究行政法制方法，提倡在某些決策過程中，通過各方反復博弈，形成廣泛共識，並通過立法程序上升為國家意志；堅持行政法治原則支配整個行政過程，政府機制與市場機制相結合，實現行政法權利（力）結構的均衡化；等等。

在這里需要指出的是，研究行政法平衡理論的不是我一個人，而是一個不斷擴大的群體，並已歷時十餘年。本書作者是參與行政法基礎理論研究的重要一員，為行政法平衡理論研究作出了積極的貢獻。本書以兩個對立的理論模式為切入點，對行政法的基礎理論作了系統的、歷史的、比較的研究，對行政與法律的基本理論作了深入的闡釋，對中國的行政法理論狀態提出不少建設性批評觀點，反映了一部分平衡理論研究的成果，具有一定的創見。本書作者作為一名法官，對基礎理論的實踐運用價值問題有較為深入的觀察和分析，有獨到的見解。因此，本書對於推動司法改革，完善司法機制，落實依法治國的方略也具有重要的參考價值。

注釋:

1 北京大學法學院教授,中國法學會行政法學會理事長。

2 可參見：（英）CarolHarlow, RichardRawlings,在《Law andAdministration》（《法律與行政》）一書中關於行政法的「紅燈理論」和「綠燈理論」的論述；[日]和田英夫在《現代行政法》一書中關於「對以公共權力為中心的行政法體系一直在傳統的行政法中佔主導地位，現在人們對此提出了疑問和批評，不斷主張建立新的方法」（第12頁）的論述，中國廣播電視出版社1993年版。

3 關於行政法的三種理論模式，即「管理理論」、「控權理論」和平衡理論產生的時代背景、歷史過程以及它們之間的相異之處，我曾在一些論著中論及，也有其他同志的相關論著可以參考。可參見羅豪才主編：《現代行政法的平衡理論》，北京大學出版社1997年版。

4 參見羅豪才、袁曙宏：《現代行政法的理論基石》，《中國法學》1993年第1期。 羅豪才、甘雯：《行政法的「平衡」和「平衡理論」范疇》，《中國法學》1996年第4期。

5 美國學者理查德·B·斯圖爾特認為，「歷史上，行政法的根本前提始終是限制政府權利以保護私人自治權」，然而，由於積極行政的出現，公民的參與，「私人行為和政府活動截然兩分的領域已經融合在一起」。這個設想就不再是一個適當的模式了，外部對政府控制的原則已「無濟於事了」。他更認為，「一個日益增長的趨勢是，行政法的功能不再是保障私人自主權，而是代之以提供一個政治過程，從而確保在行政程序中廣大受影響的利益得到公平的代表」。見（美）理查德·B·斯圖爾特著，沈巋譯：《美國行政法的重構》，商務印書館2002年版，第196－197頁。

⑷ 如何構建中國的行政法學理論體系

一、三大行政法流派 : 控權論學派、平穩論學派、管理論學派。
二、各自的主版張和內容：
1、控權論學權派主張,行政法調整行政主體與行政相對人的關系,其重點是控制行政主體的權力,保護行政相對人的權益免受行政主體濫用行政職權行為的侵害,以建立和維護自由,民主和人權保障的法的秩序。
2、平衡論學派主張,行政法調整行政主體與行政相對人的關系,應盡可能"在總體上平衡行政主體與相對主的權利義務關系,兼顧公共利益和人人利益",以建立維護民主和效率有機統一和協調的法的秩序。

3、管理論學派主張,行政法調整行政主體與行政相對人的關系,其重點是規范行政相對人的行為,保障行政管理的順利進行,以建立和維護有利於提高管理效率,實現管理任務的法的秩序。
三、行政法學是以行政法以及行政相關的社會關系為研究對象的一門法律學科。作為一門獨立的法律學科，行政法學主要研究行政法產生和發展的規律，行政法的本質、內容和形式，行政法的地位和作用，國家行政管理關系以及在這種關系中當事人的地位，由此確立行政法的原則、原理和理論體系。

⑸ 在立法，行政和司法程序中對法的價值進行整合，應當遵循哪些原則

【出處】《昆明理工大學學報（社會科學版）》2012年第1期

【摘要】關於行政法是否存在或有必要構築其理論基礎，形成了諸如「管理論」、「控權論」、「平衡論」、「服務論」、「公共權力論」、「公共利益本位論」、「政府法治論」以及「人民主權論」等十幾種學說和觀點[1]，堪稱近年來我國行政法學界研究熱點之一。從上世紀末以來，中國行政法學者對此問題進行了十餘年的「論戰」，在其建國之時，制憲先驅們便開始奉分權與制衡為國家政體之圭臬，在目前中國。其實，作為一種「理論基礎」，既可最大限度地減少官僚專斷和越權的危險，行政法是管理政府行政活動的部門法，而不是有關公共行政的法律。[2]當然。

【關鍵詞】行政法；

【寫作年份】2012年

【正文】

一，雖然持「控權論」者都認為行政法是控制行政權力之法，但是從持「控權論」者的相關著述來看，似乎呈現出兩種略微不同的表述；控權論，喪失了「合法性」。作為行政法上的理論基礎，「控權論」可以從「本質—表象」、「工具性—目的性」和「應然—實然」這三個維度進行審視和考量。在此基礎上，通過分析中國的實際情況，找出其與「控權論」的對接與暗合之處，以期對中國行政法理論基礎的選擇乃至重構有所啟發和裨益，法律控制行政權有雙重目的，即不僅要防止權力的濫用和逾越，而且還要能夠通過駕馭行政權使其有效運作[14]。兩種意見相比較，後種表達方式顯然更為成熟和恰切。誠如有學者所洞見的那樣，「現代行政法的基本功能仍然是控制行政權，但是控權一詞的涵義更為豐富，近代的控權就是指嚴格限制行政權，防範和制裁違法行政行為。但是我們今天所講的控權，是指法律高於行政權，法律支配著行政權，控製成為一個中性詞，它除了傳統的限制的含義，還包括引導和鼓勵等方式。」[15]

在了解了控權論的歷史脈絡以及控權論的內涵界定、基本內容和主張之後，就可以依循本文的分析進路，深入地對控權論做出理論上的檢視。也正是由於「控權論」在行政法歷史上飽蘸著人類「警惕公權力、保障私權利」的政治智慧和憲政要髓，有著深厚的哲學根基，才能使其備受青睞，在行政法自古至今的歷史發展長河中熠熠生光！

（一）理念：本質與表象

行政法上「控權論」的出現，絕對不是學者們努力創造或建構的結果，而是有其深層次的原因。它產生於西方社會深厚的歷史文化傳統——理性文化和深刻的歷史反思能力——懷疑精神之中，建立在對政府和政府權力高度警惕和不信任的基礎之上的。也就是說，控權論思想是基於這樣的一種理念：對「人性惡」[4]和「權力導致腐敗（專制），絕對的權力導致絕對的腐敗（專制）」（19世紀阿克頓爵士言）的本質認識。

孟德斯鳩早就提出，「一切有權力的人都容易濫用權力，這是亘古不易的一條經驗」。在他看來，「有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。」因此，他得出結論：「從事物的性質來說，要防止濫用權力，就必須……制約權力。」[16]孟氏的以上論述，實質上就揭示了行政法的哲學底蘊。英國著名憲法學家戴雪也指出「與專斷的權力相比，正式的法律具有絕對的至高性和主導性，排除政府中任何形式的專斷的、特權的，或寬泛的自由裁量權的存在。」[17]可見，由於「權力客觀上存在著易腐性、擴張性以及對權利的侵犯性，因此要對權力進行限制和約束」[18]。不僅如此，在西方人看來，政府及政府權力是從來不被信任的。作為1787年美國憲法主要起草人的漢米爾頓認為「如果人是天使，就不需要任何政府了；如果是天使統治人就不需要對政府有任何外來的或內在的控制了。」[19]傑斐遜也認為「世界上每一個政府都帶有人類弱點和某種痕跡，帶有腐化墮落的某種胚芽，運用狡智便能發現，居心叵測並去發掘、培植和助長。任何政府如果單純託付給人民的統治者，就一定蛻化，所以只有人民本身才是政府的唯一可靠的保護人。」[20]諸如此類思想家們的經典論述，可謂不勝枚舉！

正是「控權論」這種理念——對人性的反思和對權力的警惕，才讓我們有理由相信通過「控權」來達到對個體權利的保護。這是一種基於對事物（權力）性質的本質而非表象認識所得出的理性結論。正如有學者指出的那樣，「這（控權論）並非簡單移用西方行政法學的觀點，而是建立在對行政權力本質認識的基礎上，從而正確揭示了行政法與行政權力之間的關系。」[21]。有人在批駁控權論時指出：控權論所主張的「控權」既是手段又是目的，是為控權而控權；並進一步指出控權論不注意對社會公益的關注與保護，只強調個人利益[22]。這種認識之所以值得商榷，其關鍵就在於對權力認識的「表象化」，沒有看到在權力與權利博弈過程中權利的弱勢地位和權力的暴力性。如果僅僅因此便主張「平衡論」，反倒給權力披上了一層「合法」的外衣，那麼平衡的結果必將是：不僅「平衡」的目的落空，而且權力的施暴將會變得肆無忌憚。

需要指出的是，雖然控權論一度成為英美法學國家和中國相當一部分學者所追逐的主流觀點，但是也仍然受到了學界不少的批評。對於這些批評意見，有學者進行了歸納總結，並整合為幾個有代表性的觀點。[5]但是，「就法律與權力的關系而言，強調控權永遠不會過時，這是早已為中外思想家所公認的法治精髓和實質。人們可以不贊同作為『理論基礎』的控權論，但誰也不能否認控權作為實現正義和法治之手段，具有經典的價值和意義。」[23]

（二）價值：工具性與目的性

德國學者馬克思·韋伯曾經在其學術名著《經濟與社會》中把人類的「理性形式」分為兩種：一種是「工具理性」；另一種是「價值理性」。在相對的意義上，二者各種自己的側重點。如果說「工具理性」更側重於指向為達致特定價值而採取的手段或實現途徑的話，那麼「價值理性」則較多地關懷手段實施之後所取得的效果或目的。在哲學意義上，對於法治的基本價值，大致有以下兩種不同的理解進路：一種是工具性價值，另一種是實體性價值（其實也就是「目的性」價值）[24]。同樣，關於行政法的價值意蘊，可以從工具性（價值）和目的性（價值）兩個方面進行考量。盡管從學理上看，對法的價值還有其他方式的劃分，[6]但「工具性—目的性」的二元價值分析方法，無疑更具有學術討論意義。而且，筆者所考察的這兩個方面，從純粹哲學意義的層面上，也是完全站的得住腳的，[⑦]具有更為宏大的理論分析意義。據此，所謂行政法的工具性價值就是對行政法和其他部門法一樣看待，視其為一種為實現某種目的或目標的工具和手段。而行政法的實體性價值則更多的著眼於某種目的或目標，把行政法作為一種理想加以追求。

行政法的工具性價值和目的性價值（或稱實體性價值）從其歷史傳統和文化淵源上來說，在於西方國家一直重視程序對法的意義的深刻認識的基礎之上。甚至有學者認為「行政法更多的是關於程序和救濟的法，而不是實體法」[25]。行政法這兩個方面的價值，反映在行政法上便體現為「追求效率」和「保障人權」這兩個層面的價值取向上。而控權論正是立足於行政法的工具性價值，即通過對行政權的控制（嚴格劃定權力的界限、貫徹程序原則、控制自由裁量權、進行司法審查等措施），來達到保障私人權利和自由之目的。甚至於，美國行政法把從英國「自然公正原則」中繼承而來的「正當程序」原則（正當程序精神）視為美國行政的基石，通過正當程序來限制政府權力[26]。相比之下，所謂的「平衡論」著眼於一種理想目標的追求：公權力與私權利的平衡。其實，這是追求「平衡」的價值訴求，如果說不是「一廂情願」的想法的話，便是對中國現實情況「有意無意」的忽視。因為，「平衡」之理想的實現，說到底還是要藉助於「控權」這一手段。「作為近代民主政治的產物，行政法旨在規范、監督、制約行政權力，以保護個人權利[27]。可以說，沒有「手段」（工具），就無法達致「目的」。「在自由資本主義時期是這樣，在壟斷資本主義時期是這樣，在社會主義時期也是這樣。」[28]

最後，需要指出的是，控權論所主張的為保障私人權利與自由之目的而為的控權並不會導致行政機關辦事效率的下降，不會影響行政效率，相反還可能提高行政效率。[8]況且，「政府效率不能被視為終極目的」[29]，政府不能為了行政效率就任意對待私權利，這完全是本末倒置。

（三）定位：價值（應然）與事實（實然）

從哲學上講，事物的狀態有「實然」與「應然」之分，其實，我們還可以繼續對它們向上進行追本溯源的考究。其實，實然與應然的關系可以通過對事實與價值關系的探究來予以說明。而對事實與價值的近代分野卻可以追溯到孔德的社會實證主義。近代已降，「休謨問題」一直困擾著社會科學界。在休謨看來，對道德問題科學是無能為力的，科學只能回答「是什麼」的問題，而不能告訴我們「應該怎樣」的問題。休謨還提出，事實與價值分屬兩個截然不同的領域，由事實命題不可以推出價值命題。分析實證法學家奧斯丁也提出了「法是什麼是一回事，法應當是什麼是另一回事」的命題。馬克斯·韋伯也認為，在社會科學研究中有必要區分價值判斷和經驗事實，也即要認識到價值命題和事實命題有著不同的使命，二者不能相互推演。而事實上，我們的言談似乎常常混淆了「事實」（Faktizitat,fact）與「價值」(Geltung,value)的界限；價值判斷和事實判斷是兩種不同的推理形式，它們的能指(signifier)分別對應不同的所指（signified），其所要回答的，分別是「應然」（sollen）和「實然」（Sein）的問題。[9]

在行政法理論基礎的問題上，控權論是擺正了價值（應然）與事實（實然）的關系，並對二者的關系做出了准確的定位。因此，在筆者看來，控權論的恰當性也很大程度上在於它對「應然」與「實然」的取捨。控權論的建構不是基於這樣一種價值/理想追求（應然的層面）：既要保障私人的權利與自由，又要注重行政效率；而是基於這樣一種事實（實然的層面）：在實際生活中，行政權往往會濫用，只有控權，才有可能達到上述的應然狀態（層面），才能夠保障私人的權利與自由。而實踐上的證明結果也支持了這一分析的正確性。[⑩]

相比較而言，平衡論首先是基於這樣一種價值（應然層面）而創設：行政法不僅要保障行政管理的有效實施，而且又要保障公民的權利；追求行政機關的權力和相對方的權利應保持總體平衡[30]。而在事實（實然層面）上則往往會於此追求背道而馳。可見，平衡論既要保障公民權利又要保證行政權力的順利實施這一價值/理想追求應該說是完全正確的，但是在我國目前的社會環境和狀況下，它的正確也只能停留在應然的理論層面上，盡管它可能是比較先進和「遠見卓識」的。在缺乏分權、制衡、有限政府、保障人權等憲政基因及法治傳統的中國背景下，平衡論一旦進入到實然的現實中，它就會被異化，其結果必然是在公權力與私權利的激烈沖撞中淪為行政權「掛羊頭賣狗肉」的招牌。正如有學者分析指出的那樣，「社會現實是逐步推進並在點滴累積中邁向理想彼岸的，它不可能超越和跳躍，由於理論探討本身往往比實踐具有超前性，而中國平衡論所面對的社會階段與現實狀況和西方國家迥然有別，從而平衡論之於中國可能在前瞻性方面走得較遠，而在現實針對性方面而不及控權論那樣乾脆和更受歡迎。」[31]

四、暗合：中國語境下「控權論」之證成

既然「控權論」作為「普遍價值」可以分享，那麼控權論可否成為中國行政法的理論基礎呢？筆者以為，「控權論」作為行政法理論基礎，有著深厚的哲學基礎，可以成為中國行政法的理論基礎；同時，也只有「控權論」，才真正切合了中國的社會現實。鑒於目前中國的實際情況和現實條件，也只能選擇控權論作為中國行政法的理論基礎！

（一）控權論：一種可以「價值共享」的理論

從立憲主義的角度而言，憲政的意義不僅僅在於勾勒了一個社會基本的政治法律框架，還在於它是關於國家與公民之間關系的制度架構。其核心要義，則是通過對公權力的限制而達至對公民個人權益的保障。於是，限制公權力，成了憲政的「關鍵所在」；甚至於，憲政這一概念通常就被用來指代強制權力受到了約束的觀念。借用麥基文的話來說就是：真正的憲政，其最古老、最堅固、最持久的本質，仍然跟最初一樣，是法律對政府的限制[32]。中國要實行「依法治國」，建設社會主義憲政國家，其中的關鍵就是治理或制約國家權力；「依法治國」的實質是依法治權、治吏（官）。「法治」的基本精義在於「治者先受治至於法」。同時，中國政府提出了「法治政府」的建設目標，而法治政府就是「有限政府」。可以說，「限權」、「限制公權力」以「保障人權」，已經成為中國行政法治的基本理念。在這種情況下，具有濃厚法哲學基礎的「控權論」，加之其具有「價值共享」的特點，雖然肇端自歐美諸國，但其精神本質和要求卻能夠其他國家所引見和適用。也正因為如此，「控權論」可以而且能夠成為中國行政法的理論基礎。

（二）中國目前的現實情況及環境條件

如果僅僅從哲學基礎上認定「控權論」的合法性基礎，只能證明其是一種具有某種「普遍價值」的理論主張；而其究竟是否適合作為中國行政之理論基礎，還需要對中國現實情況和法治環境作出具體分析，以做到「理論聯系實際」。

1.法制文化傳統。歷史性考察中國的法制文化和法律傳統，大致上具備以下幾個顯著特徵：一是集權專制傳統；二是集體主義價值觀；三是對個人價值的漠視；四是重實體輕程序。中國傳統的法律文化，從根本上欠缺那種個人本位、個人主義觀念的歷史積淀，從而也就沒有所謂「個人權利」的概念；相反，集體主義、國家至上的價值取向卻有著深厚的民眾基礎。法律一向與倫理道德混雜在一起，成為權力的附庸；作為統治階級統治和鎮壓廣大人民的工具，法律是用來治理老百姓的，而不被認為有保障私權的功能。在法律關系中，官是主體，民是客體。在這種情況下，根本不可能做到所謂的「平衡」。另外，我國法律文化還明顯具有「重實體輕程序」的特點，此處不再展開論述。

2.政治基礎條件。如前所述，行政法從本質上來說在於對政府權力和公民權利進行配置和定位。從公權力與私權利的對比角度而言：第一，從行政權（政府權力）角度看，目前我國政府權力趨於膨脹且異化現象普遍。這表現在：行政主體隊伍擴增，行政機構種類繁多，行政職能不斷擴張，自由裁量權大為增加、非權力性管理作用加強（例如，行政指導行為以及行政合同行為等）、行政立法大量增加、法院（司法）審查受限、立法監督不力、委任司法[33]突顯等。第二，從公民權（公民權利）角度看，公民權利遠弱勢於行政權，情況不容樂觀。主要表現在：公民在行政法律關系中處於「弱勢地位」、公民的法律意識和權利意識淡薄、公民救濟途徑受限且獲得救濟十分困難等。第三，從行政權與公民權的對峙和互動來看，行政權力腐敗情況普遍；公民權利受侵犯嚴重。在現實生活中，行政權與公民權嚴重失衡，無法實現良性互動。

3.經濟基礎條件。事實上，行政法治不僅要有其法制文化條件，政治條件（憲政背景），而且還要有其賴以存續的經濟基礎。在某種意義上，法治就是從市場經濟中的平等、契約等精神中發展而來的。中國目前雖然實行了市場經濟，但政府在經濟活動中的職權過大，干預的太深，管理的領域太寬。雖然近年來行政體制改革不斷向縱深發展，但由於我國的行政改革只是在配合經濟體制改革的進行而較少關注行政管理自身規律的探究和總結，顯得「捉襟見肘」。因此，政府的職能仍需要繼續轉變，盡快地從經濟活動中「可能的領域」抽身出來。

五、結語

通過以上對主要國家行政法基本觀念和理論基礎的梳理和分析，不難看出，各國在定位本國行政法理論基礎之時，都是結合本國的具體國情，在具體的行政法實踐中衍生出來的。因此，在選擇和建構中國行政法理論基礎時，西方諸說只能作為參照，因為「不區分各國的社會制度、經濟制度、歷史條件、文化傳統而認為世界各國的行政法律制度和觀念都是一個模式，無疑是一種便狹、絕對化的態度」。正確的作法是，「我們既有必要面向當代世界各國普遍追求的價值體系，也不可能脫離一國的特殊性；既不能以外國行政法的理論說明中國的現實，也不能以中國的理論去指導他國的做法」[34]。換句話說，中國行政法理論基礎的選擇乃至重構都，必須結合我國的國情和當下社會現實（社會環境）的特點而進行。

事實上，中國的行政法理論和實踐呈現出與西方諸國不同的進路。在目前中國，對「行政法的認知和把握必須緊扣『控制國家權力』的憲政理念，在公民與政府的對峙中點滴積累行政法的實踐，以此迎來憲政的曙光和希望。」[35]因此，筆者以為，在有關中國行政法理論基礎的諸學說當中，「控權論」真正地契合了我國的現實國情，應十分突出地強調這一主題。因為，只有「控權論」的「控權」才真正扭住了行政權與公民權相互關系中的關鍵環節，從而才真正的具有理論指導意義和現實意義。只有通過「控權論」當中的「控權」精神以及相配套的控權原則、制度和機制，才能使政府的權力運作受到制約和監控而趨於「理性」，中國的行政法治和法治政府建設目標才能真正實現！

【作者簡介】

王圭宇（1985-），男，河南禹州人，鄭州大學與俄羅斯聖彼得堡國立大學(Санкт-Петербургскийгосударственныйуниверситет,СПбГУ)聯合培養2009級憲法與行政法專業博士生。

⑹ 資深評論員 王錫鋅 是誰 是什麼東西

王錫鋅 王錫鋅 法學博士
教授
博士生導師
I．教育
2005年6月，耶魯大學「中國—耶魯高級領導能力項目」證書；
2001年9-12月，耶魯大學法學院訪問學者；
1999年7月，北京大學法學院，法學博士學位；
1999年2月-1999年4月，美國斯坦福大學法學院、UCLA法學院訪問研究；
1998年4月-1999年1月，美國哥倫比亞大學法學院訪問學者、高級研究員；
1996年7月，北京大學法學院法學碩士研究生；
1990年7月，中南政法學院法律系法學學士學位。
II．學術及工作經歷
2007年5月起，北京大學法學院教授、博士生導師
2005年5月起，北京市法學會行政法學研究會，副會長；
2003年8月起，美國耶魯大學法學院中國法律中心客座研究員；
2001年9月起，全國人大常委會辦公廳研究室特約研究員；
2002年2月起，湖北省人大常委會立法顧問；
2001年8月起，北京大學法學院副教授、院長助理；
1999年7月起，北京大學法學院講師；北京大學美國研究中心研究員；
1998年4月-1999年4月,哥倫比亞大學法學院中國法研究中心高級研究員；
1999年7月起,全國人大法工委「中國行政立法研究組」和《行政程序法》（專家建議稿）起草小組成員；
1994-1998,中南政法學院法律系講師；
1991-1993,中南政法學院法律系助教；
1990-1991,湖北省武漢市人民政府法制辦。
研究領域
中國行政法、法律和行政過程分析、行政程序，比較行政法
著作：
1．《行政程序法理念與制度研究》，(中國民主法制出版社：北京，2007年1月)；
2．《公眾參與和行政過程：一個理念和制度分析的框架》，（中國民主與法制出版社：北京，2007年2月）
3．《行政程序法立法研究》，中國法制出版社2001年版，與應松年教授等合著，國家九五重點課題；
4．《走向法治政府》，法律出版社2001年版，課題參與人及撰稿人。
論文：
中文核心期刊論文
1．再論現代行政法的平衡精神，《法商研究》，1995年第2期；
2．行政程序立法思路探析，《行政法學研究》，1995年第2期；
3．行政程序法的價值定位，《政法論壇》，1995年第3期；
4．行政法性質的反思與概念的重構，《中外法學》1995年第3期（與陳端洪合作，第一作者）；
5．市場經濟與行政程序法制度，《法商研究》，1995年第5期；
6．行政法理論基礎再探討，《中國法學》，1996年第4期（與沈巋合作，第一作者）；
7．試析行政處罰法的立法精神，《法商研究》1996第6期；
8．傳統行政法控權理念及其現代意義，《中外法學》1999年第1期（與沈巋合作，第二作者）；
9．論法律程序的內在價值，《政治與法律》，2000年第3期；
10．行政程序理性原則論要，《法商研究》，2000年第4期；
11．對正當法律程序需求、學說與革命的一種分析，《法商研究》，2001年第3期；
12．行政過程中相對人程序性權利研究，《中國法學》，2001年第4期；
13．行政事實行為再認識，《行政法學研究》，2001年第3卷；
14．行政行為無效理論與相對人抵抗權問題研究，《法學》，2001年第10期；
15．正當程序與「最低限度的公正」，《法學評論》，2002年第2期；
16．自由裁量與行政正義，《中外法學》2002年第1期；
17．WTO與中國行政法制度改革的幾個關鍵問題，《中國法學》，2002年第1期。
18．行政程序立法的中國語境，《法學》，2002年第9期；
19．大眾、專家與知識的運用——行政規章制定過程的一個分形框架，《中國社會科學》，（與章永樂合作，第一作者）2003年第3期；
20．規則、合意與治理，《法商研究》，2003年第5期；
21．波蘭的憲法法院與違憲審查制度，《行政法學研究》，2003年第3卷；
22．中國的行政程序立法：語境、問題與方案，《中國法學》2003年第6卷。
23．中國行政執法困境的個案解讀，《法學研究》，2005年第3期；
24．公共決策中的公眾、專家和政府，《中外法學》，2006年第4期；
25．公共決策中的專家、技術理性及其限度，《法商研究》，2007年第1期。
26．對政府績效評估模式的評估，《行政法學研究》，2007年第1期。
中文其它期刊論文
27．中國行政程序立法：主義和問題，《湛江師范學院學報》，2005年第3期。
28．行政程序法與現代法治國家，《行政法論叢》第3卷（與羅豪才教授合作），法律出版社；
29．程序正義之基本要求解釋，《行政法論叢》第3卷，法律出版社；

⑺ 沈巋的發表文章

· 論怠於履行職責致害的國家賠償[2011.06.19]
· 風險交流：法治政府與傳媒[2011.05.08]
· 《國家賠償法：原理與案例》自序[2011.03.03]
· 拆遷補償原則有望城鄉統一[2010.12.13]
· 「化解行政爭議新機制實務研討座談會」上的發言[2010.12.11]
· 「拆遷變法」需要推進系統改革[2010.12.03]
· 師東兵是怎樣煉成的[2010.11.15]
· 《公法變遷與合法性》之序[2010.05.03]
· 「開門立法」演進之我見[2010.03.30]
· 「整肅」+「大赦」？重慶治警猜想[2010.03.23]
· 暴力拆遷背後是一種城市化帝國主義[2010.01.17]
· 徵收·補償·拆遷：各歸其位[2009.12.11]
· 反酒後駕車之路要走多遠？[2009.10.17]
· 信用懲戒不是漫天飛舞的劍雨[2009.09.17]
· 法學榮耀的艱難守望[2009.07.22]
· 反思食品免檢制：風險治理的視角[2009.06.05]
· 故鄉在淪陷？如何拯救？[2009.02.10]
· 反歧視：有知和無知之間的信念選擇[2008.12.17]
· 行政法理論基礎回眸：一個整體觀的變遷[2008.12.17]
· 行政法理論基礎回眸：一個整體觀的變遷(下)[2008.12.17]
· 「法政思想文叢」-《憲治與主權》學術研討會發言記錄[2008.07.04]
· 國家賠償：代位責任還是自己責任[2008.04.28]
· 司法解釋「民主化」和最高法院的政治功能[2008.04.28]
· 受害人故意偽證的國家賠償豁免——基於司法實務的考察[2008.04.24]
· 司法解釋擔負政治使命？[2007.09.24]
· 二十世紀美國法律思潮與新公法運動[2007.01.03]
· 行政行為公定力與妨害公務——兼論公定力理論研究之發展進路[2006.11.28]
· 《行政國的正當程序》譯者序[2006.11.27]
· 解析行政規則對司法的約束力[2006.05.23]
· 由行政自由裁量權看行政合法性與合理性——讀《美國行政法的重構》[2006.01.13]
· 公共行政組織建構的合法化進路[2005.10.07]
· 暴力後的和解，為什麼？如何可能？——讀《暴力之後的正義與和解》隨感[2005.08.05]
· 試錯改革的憲政結構和政府德性之略論[2004.10.14]
· 21世紀行政法（譯文）[2004.10.14]
· 收容遣送之後……[2004.10.14]
· 試錯改革的憲政結構和政府德性之略論[2004.10.14]
· 因反思、開放而合法[2004.09.27]
· 《誰還在行使權力》（主編）[2004.09.27]
· 行政訴訟確立「裁量明顯不當」標准之議[2004.07.28]
· 因開放、反思而合法[2004.07.28]
· 行政訴訟原告資格：司法裁量的空間與限度[2004.07.28]
· 准政府組織：一個新的研究題域[2004.05.31]
· 傳統行政法控權理念及其現代意義[2004.05.31]
· 1949年以前行政法學研究梗概[2004.05.31]
· 傳統行政法控權理念及其現代意義[2004.05.31]
· 走進汽車森林的人……[2004.05.31]
· 利益參與、信賴保護同比例合理——城市規劃制度完善之原則[2004.05.31]
· 學會在高雅的審美中生存[2004.05.31]
· 准政府組織：一個新的研究題域[2004.05.31]
· 復雜的行政合法化原理和技術——《美國行政法的重構》評介[2004.05.31]
· 偶然事件的偉大創舉——美國憲法第一案之啟示[2004.05.31]
· 討伐制度更為重要[2004.05.31]
· 以生活經驗貼近法律——紅綠燈下的法律思考[2004.05.31]
· 1949年以前行政法學研究梗概[2004.05.31]
· 傳統行政法控權理念及其現代意義[2004.05.31]
· 討伐制度更為重要[2004.05.31]
· 以生活經驗貼近法律——紅綠燈下的法律思考[2004.05.31]
· 復雜的行政合法化原理和技術——《美國行政法的重構》評介[2004.05.31]
· 學會在高雅的審美中生存[2004.05.31]
· 利益參與、信賴保護同比例合理——城市規劃制度完善之原則[2003.11.23]
· 走進汽車森林的人……[2003.11.23]
· 偶然事件的偉大創舉——美國憲法第一案之啟示[2003.11.23]
· 從收容遣送到救助：舊制度與新制度簡評[2003.06.25]
· 深以當下個體生命為切——一個學人的孫志剛案備忘[2003.06.25]
· 警惕以共和國納稅人的錢袋袒護邪惡[2003.06.25]
· 制度試驗的名與實——簡評首例法官「彈劾」[2003.06.25]
· 質疑缺乏理智的冰冷計算[2003.05.24]
· 生命中不能排遣之宗教情結——關於理性與激情思考的又一維度[2003.05.24]
· 憲法的美麗、權威和適用[2003.05.24]
· 個體生命如何獲得制度的尊重——點評周起財案[2003.05.24]
· 《美國行政法的重構》（翻譯）[2003.05.24]
· 憲法統治時代的開始？——「憲法第一案」存疑[2003.05.24]
· 色情、隱私、鄰居和警察[2003.05.24]
· 蹣跚前行：行政訴訟與中國人權保障[2003.05.24]
· 讓每一個人成其為人：中國憲政的精神出路——讀《超驗正義》有感[2003.05.24]
· 敬畏生命的制度出路：呼籲人本主義的憲政[2003.05.24]
· 質疑缺乏理智的冰冷計算[2003.05.24]
· 色情、隱私、鄰居和警察[2003.05.24]
· SARS拷打之下的「各自為政」[2003.05.23]
· 制度變遷與法官的規則選擇——立足劉燕文案的初步探索[2003.05.23]
· 法治和良知自由：行政行為無效理論及其實踐之探索[2003.05.23]
· 對付隨地吐痰陋習：補道德約束與懲戒法制之遺[2003.05.23]
· 政治理論視角中的公法——《公法與政治理論》簡介[2003.05.23]
· 行政訴訟舉證責任個性化研究之初步[2003.05.23]
· 重構行政主體範式的嘗試[2003.05.23]
· 公立高等學校如何走出法治真空——學校與學生的關系維度[2003.05.23]
· 界定權利的時代[2003.05.23]
· SARS拷打之下的「各自為政」[2003.05.23]
· 對付隨地吐痰陋習：補道德約束與懲戒法制之遺[2003.05.23]
· 界定權利的時代[2003.05.23]
· 制度變遷與法官的規則選擇[2000.11.13]
· 《平衡論：一種行政法認知模式》[2000.11.11]
· 擴張之中的行政法適用空間及其界限問題——田永訴北京科技大學案引發的初步思考[2000.11.11]
· 擴張之中的行政法適用空間及其界限問題[2000.11.07]
· 行政訴訟舉證責任個性化研究之初步[2000.10.25]

⑻ 楊海坤的主要學術思想觀點

興起於20世紀80年代初期的中國行政法學，經過二十多年的發展，已經取得了令世人矚目的成就。時至今日，不僅行政法的學科地位已為學術界所廣泛認同，而且行政法作為一個獨立的法律部門也得到了人們的普遍接受。中國行政法學的發展是與一批具有濃厚的歷史責任感和扎實理論功底的學者的努力分不開的，蘇州大學法學院的楊海坤教授即是其中的傑出代表之一。自1984年開始從事行政法學教學與科研工作以來，楊海坤教授先後出版了數部有重大學術影響的著作和三百餘篇行政法學術論文，為我國行政法學研究的崛起做出了突出貢獻，已經成為行政法學界公認的數名學術帶頭人之一。
楊海坤教授的行政法學術思想體現在以下十個方面：
1．關於行政法與憲法的關系
在各國的法律體系中，行政法與憲法是關系最為密切的兩個法律部門，二者都被認為是傳統公法的重要組成部分。早在20世紀90年代之初，楊海坤教授就對「憲法是根本法、母法，行政法是憲法實施法」的主流觀點提出過質疑，認為應當全面地把握行政法與憲法之間的關系。他認為，除了「從屬關系」和「部分重合關系」之外，二者還存在一定的「補充、發展關系」。也就是說，行政法在遵循憲法原則和精神的前提下，在憲法的范圍內有能動活動的餘地，並對憲法的發展起著實際的推動作用，而這種在憲法基本精神指引下的有所創造、有所作為並不是「違憲」。後來，他又通過分析行政法的發展對憲法所產生的積極影響與消極影響，響亮地提出行政法與憲法之間是一種「互動」關系：行政法的發展不僅落實了憲法的原則性規定，傳播了憲政的基本理念，而且在一定程度和范圍內補充、發展了憲法，推動著憲法的修改與完善。為了推動行政法與憲法互動關系朝著良性方向發展，必須牢固樹立「憲法至上」的基本理念，並盡快建立卓有成效的違憲審查制度。
2．關於行政法與行政訴訟法的關系
科學地認識行政法與行政訴訟法之間的關系是行政法發展中的重大課題。針對國內十分流行的「行政法必須與行政訴訟法相分離」的觀點，楊海坤教授很早就提出過不同意見，他認為，行政法是調整行政組織關系、行政管理關系和監督行政關系而形成的三類法律規范的總和，而近代行政法的產生則是以行政訴訟制度的產生為其重要標志的。在我國，雖然《行政訴訟法》的頒行推動了行政法各項制度的發展，但它仍然屬於行政法的組成部分。行政法的基本原則完全適合於行政訴訟法，並貫穿於行政訴訟法中；行政訴訟法作為行政救濟法或行政法制監督法的一部分，不可能孤立地存在。行政法與行政訴訟法之間教材可以各自獨立，但兩者之間內在的緊密關系卻無法割斷。
3．關於「政府法治論」
早在20世紀80年代末期，楊海坤教授就十分敏銳地「發掘」了「行政法理論基礎」這一重大課題。他認為，行政法學的理論基礎是行政法學體系中的核心部分，由其決定了一個國家行政法學的社會階級性質、基本框架結構、基本原理以及發展方向，對於該國行政法的建設和發展具有直接的指導意義。中國行政法學的理論基礎可以概括為：成為我國行政法學的理論基石。後來，他又將其進一步修正、發展為「政府法治論」，其核心思想由五句話組成：政府由法律產生、政府由法律控制、政府依法律管理並為人民服務、政府對法律負責、政府與公民法律地位平等。「政府法治論」可以認為是建設法治政府的理論基礎。
4．關於現代行政的公共性
「行政」是理解行政法的邏輯起點，如果沒有人類的行政活動，也就沒有行政法存在的可能性。鑒於我國學界在行政特徵表述上的混亂局面，楊海坤教授主張應當著重研究行政的最基本特徵，並將其歸為行政的「公共性」。他認為，公共性是現代國家行政諸多特徵中最基本的特徵，其理由包括：行政作為一種公共權力是適合社會公共生活需要的形成物；行政以公共事務的管理為內容，以公共利益為價值取向；行政的公共性具有直接性、主動性，以此與立法、司法的公共性相區別；公共性是行政其他特徵的根本來源，其他特點都來源於公共性。可以說，公共性是行政的生命力所在，是其存在價值所在；沒有公共性，就沒有行政。行政的公共性理論對我國行政法的發展具有重大的意義，強調行政的公共性，就必然會突出行政的合法性、合目的性和自律性，必然突出對行政權的監督和控制；必然要求增強行政的公開性，並日漸增強公民的公權利觀念；必將使行政權的民主內涵進一步深化，使行政法的調整領域進一步拓寬。
5．關於行政法的實質淵源和不成文形式淵源
受國內法理學關於法淵源片面認識的影響，長期以來我國行政法學界的主流觀點都將行政法的淵源機械地理解為行政法律規范的表現形式。眾多行政法學教材都將行政法的淵源概括為憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例、規章、法律解釋及國際條約等。十分稀罕的是，早在20世紀90年代初期，楊海坤教授就敏銳地洞察出行政法淵源研究的不足。他認為，法的淵源應當是實質淵源和形式淵源的統一，法的淵源不能僅僅歸結為法的形式淵源。其中，法的實質淵源是指法的內容、材料究竟從何而來；法的形式淵源是指構成法的材料通過什麼形式表現出來，即法的存在形式。我國法淵源研究的根本缺陷就在於既忽視了對法的實質淵源的研究，也忽視了對法的不成文形式淵源的研究。他指出，根據我國的國情，行政法的實質淵源至少包括：社會經濟關系及其發展規律；國內已經建立的政治制度、政治關系、行政制度、行政關系和不斷積累的行政工作經驗；外國現存的行政法、行政法律制度；政黨的主張和重要政策；公眾輿論、要求，專家意見以及自然科學、社會科學理論；法的理論，特別是憲法學理論和行政法學理論。行政法的不成文形式淵源主要包括與行政法有關的解釋、行政實例、行政案例的記載及行政判例，行政習慣等。
6．關於行政指導的法律屬性
行政指導是楊海坤教授所持續關注的一個重要研究課題。早在20世紀80年代中期，在幾無任何參考資料可以援用的情況下，楊海坤教授就在國內率先從行政管理學的角度展開了對行政指導的研究。後來，在比較研究的基礎上，他指出，從現代民主行政的發展以及基於其上的現代行政法學的發展趨勢來看，行政指導是行政機關為實現一定的行政目的，依法在其職權范圍內，以建議、勸告、引導、指示、鼓勵等非強制手段，使相對人接受其意思表示並付諸實踐的新型行政行為。針對時下流行的行政指導是一種「非權力性行為」的觀點，楊海坤教授尖銳地指出，行政指導既然是行政機關行使職權的行為，那麼它必定是一種權力行為，因而不可將行政行為再分為「權力行為」和「非權力行為」。不過，權力本身有強弱之分，權力行為可進一步區分為「強權力行為」和「弱權力行為」。據此，應當將行政指導定位為一種弱權力行為。與行政命令等強權行政行為相比較，行政指導不具有法律上的強制執行力，它主要依靠相對方的自覺、自願產生作用。以權力的強弱為標准將行政行為劃分為強權力行為和弱權力行為仍然不失為一種可貴的學術探索，它不僅豐富了我國的行政行為理論，而且為人們理解行政指導的法律屬性提供了另外一種全新的視角。
7．關於行政緊急權力行使的法治化
最近一段時期以來，隨著抗擊「非典」斗爭的勝利和「緊急狀態」一詞在我國第四次憲法修正案中的出現，學術界掀起了一股「緊急狀態」研究熱。其實，早在20世紀90年代之初，楊海坤教授就已經極其敏銳地意識到了行政緊急權力行使的法制化問題，並率先展開了研究。他指出，在社會主義國家，同樣有必要保持一定的行政緊急權力，但必須將其納入法治化的軌道，防止行政緊急權力蛻變為鎮壓人民和實行獨裁的工具。為此，他提出了行政緊急權力行使的四項基本原則：一是「必要性」原則，即只有從對付最嚴重、最險惡、最緊急的情況出發，才能嚴格依照法定條件運用行政緊急權力；二是「合憲性」原則，即行政緊急權力的行使不得動搖憲政體制；三是「適當性」原則，即行政緊急權力的行使必須根據具體時間地點情況區別對待，正確、及時、穩妥地運用；四是「程序性」原則，即行政緊急權力的行使同樣必須符合法定的程序。在緊急狀態問題研究已日漸興起，《緊急狀態法》提上立法日程的今天，上述觀點仍然具有鮮明的時代意義。
8．關於中國行政程序法的法典化
自從上個世紀90年代以來，法律程序問題逐漸引起了國內法學界的關注。在我國行政法學界，近十年來行政程序法的研究也一直是最為熱門的話題。對於行政程序法的法典化，楊海坤教授自始至終都是堅定的支持者和鼓吹者。早在1995年，他就撰文提出，規劃制定一部適合我國國情的行政程序法決不是法學家們心血來潮的憑空想像，它是我國社會政治、經濟發展的迫切需要，也是中國法制現代化勢在必行的重要步驟。數年來，圍繞「行政程序法的法典化」這一中國行政法制現代化進程中的重大課題，楊海坤教授先後發表了一系列頗有見地的學術論文和專著《中國行政程序法典化：從比較法角度研究》，在這一領域取得了突出的成就。他認為，我國行政程序法的法典化正面臨著空前未有的良好機遇：經濟發展、社會轉型所創造的良好契機；高層對行政改革的大力支持；知識精英階層的啟蒙之功；單行行政程序立法實踐所積累的豐富經驗；加入世界貿易組織和國際人權公約的巨大挑戰；域外行政程序法法典化的經驗可資借鑒。關於我國行政程序法典的立法結構，他認為應當採取程序與實體並存型、規范外部程序與規范內部程序並存型、共通程序規定與特別程序規定並存型的模式，但應以程序規定、外部程序及共通程序規定為主；關於我國行政程序法典的目標模式，他認為應當採取公正優先、兼顧效率的模式。這些見解不僅大大豐富了我國行政程序法學基本原理的研究，而且對未來統一行政程序法典的制定也具有重要的參考價值。
9．關於行政法院的設置
現行《行政訴訟法》堪為人憂的實施狀況也牽動著楊海坤教授的心。早在十年前，他就撰文分析了擺脫行政訴訟困境的根本出路在於體制改革。他認為，深入進行經濟體制改革是培育行政訴訟制度的基礎，而穩步進行政治體制改革則是推進行政訴訟制度的關鍵。其中，建立獨立的司法體制，確保人民法院和行政法官依法獨立審理行政案件是重中之重。為此，他主張應當組建獨立的、與普通人民法院相平行的行政法院系統，提高審級，設立與中級人民法院同級的行政法院審理一審行政案件，在高級人民法院內設立行政上訴法院，統一由最高人民法院管轄。
10．關於21世紀中國行政法治的模式
在世紀之交的當代中國，「依法治國，建設社會主義法治國家」已經成為執政黨領導廣大人民群眾治理國家的根本方略。而人類法治實踐的歷史已表明：行政法治是法治的重點和難點，法治的實現與否將取決於行政法治的發達程度。楊海坤教授認為，中國的行政法治道路不可能簡單地照搬別國的模式，它應當是普遍性的法治規律和中國特殊國情的結合，即應當採取一種「後發的綜合的行政法治模式」。具體來說，這種綜合的行政法治模式體現為七個方面：憲政環境下的行政法治；司法監督下的行政法治；授權與控權相統一的行政法治；形式與實質相統一的行政法治；消極功能與積極功能相統一的行政法治；實體公正與程序公正相統一的行政法治；靜態意義與動態意義相統一的行政法治。「綜合行政法治模式」概念的提出，體現了中國行政法學者對法治多樣性與一致性規律的深刻洞見。在某種程度上，它體現了一代行政法學人對中國行政法治的殷殷期盼之情和綿綿眷注之意。也許，在這一模式的指引下，中國的行政法治道路將更加寬廣！ 1．關於公民基本權利與人權保障
公民基本權利與人權保障是憲法的出發點和歸宿，也是憲法的主要內容和基本原則，因此楊海坤教授始終保持著對這一問題的高度關注。早在1982年憲法頒布之初，他就指出：憲法所規定的公民基本權利和義務，是最基本、最重要的法定權利和義務，它清楚地表明公民在國家生活中的地位，從而構成其他一切權利和義務的基本法律基礎。1982年憲法關於公民基本權利和義務的規定充分體現了社會主義權利自由的真實性、廣泛性、合理界限性以及社會主義權利義務的平等性、一致性，堅持和發展了馬克思主義的權利義務觀，是一部真正的人民自由憲章，在通過艱苦的努力予以實施，讓人人充分享受權利，人人自覺履行義務。 隨著研究的進一步深入，他認為，公民的基本權利亦稱憲法權利，它是由憲法所確認的首要的、根本的、具有決定性意義的權利。憲法主要由國家機構的設置和基本人權的保障兩大要素所構成，憲法在形式上非常重視國家機構及其權力安排，而在本質上則更重視對人權的保障。一部近代憲法史就是一部公民基本權利入憲並日臻完善的歷史。楊教授主張憲法學界應當對公民基本權利的修憲問題作深入研究和充分論證，進行全面、精良的設計與安排。公民基本權利的修憲李考慮公民基本權利在憲法中的重要地位，要考慮與國際人權公約接軌，要考慮國外公民基本權利立憲的經驗，要考慮公民基本權利修憲的最佳方式，並應該充分體現「以人為本」、「主權在民」的精神。 而對於學界甚為關注的公民基本權利修憲的方式，楊教授主張全面修改我國現行憲法關於公民基本權利的規定，但不是馬上全面修改，而是應該持謹慎態度，先高屋建瓴地進行理論上的充分准備，進行全面、精良的設計和安排，然後在條件成熟的情況下對現行憲法公民基本權利的規定進行全面修改。目前的主要工作是扎扎實實地開展有關公民基本權利修憲方面的理論研究和理論准備，同時他也不反對先對現行憲法公民基本權利的有關規定進行部分修改，特別是通過憲法修正案的方式補充規定一些公民基本權利，早日將當前我國公民亟待保障的權利載入憲法。 為了呼喚學界作好理論上的准備，楊海坤身體力行，組織骨幹力量精心撰寫《憲法基本權利新論》一書，對生命權、平等權、私有財產權、遷徙自由權、思想自由權、知情權、公職權、請願權、全民公決權、社會保障權、工作權、環境權、訴訟權、公正審判權等十幾種國際人權憲章和世界各國憲法所公認而國內研究尚不多見的基本權利進行了專題探討， 引起學界較大反響。2004年「國家尊重和保障人權」載入憲法後，他即提出「尊重和保障人權」條款是一條宣言性、綱領性的重要條款，必須同當前我們開展的各項具體工作結合起來加以落實。他認為，樹立新的科學發展觀同「尊重和保障人權」目標完全一致；加強政治文明建設，核心是尊重和保障人權；同國際人權公約逐步接軌，有利於我國尊重和保障人權的實現；建設負責任的服務型政府是尊重和保障人權的關鍵；實現尊重和保障人權，要加強人權理論的研究。
2．關於選舉制度與競選
選舉制度是民主政治制度的重要組成部分，也是實現社會主義憲政的前提之一。早在20世紀80年代中期，楊海坤教授就指出完善我國的人民選舉制度是實現政治民主化的重要一環。政治參與是政治民主化的重要內容，而選舉作為政治參與的基本方式，則是政治參與程序是否健全的衡量標志。沒有選舉，就沒有民主；而沒有民主，就沒有社會主義。楊海坤教授毫不諱言地指出，在社會主義國家中，仍然有一部分人對選舉不感興趣。他認為，選舉的實質就是人民積極行使自己的民主權利，自下而上地選擇為自己服務的公僕，並使自己的利益在政治體系內得到表達和實現。他主張，人民代表的權利和義務要明晰化、法制化，要普遍地提高人民代表的素質，機會均等原則要體現在選舉領域。「論功行賞」不是選擇代表的標准，「唯才是舉」、「量才選用」才是選擇代表的原則。人民選舉代表的惟一標准就是人民代表能為人民說話、辦事，能忠心耿耿為人民服務，對人民高度負責，不應該附加許多不應附加的條件。他還指出，競選並不是資產階級的專利品。競選的實質是為選民爭當合格的公僕。競選實際是正當競爭。競爭是最公正的裁判，是能力的角逐，是品德的比較，是最好的政治優選方法。當然，這種競爭必須在憲法和法律范圍內活動。 立足基礎，甘為人梯
憲法和行政法學，構成我國公法學的主要部分。公法學要發展，不僅需要依法治國、依憲治國和依法行政實踐的推動，而且需要公法學者們在理論上不斷創新。特別是憲法學要實現理論創新，則首先必須回顧總結過去，全面地、准確地了解目前憲法學研究的現狀。回顧總結20世紀特別是我國改革開放以來憲法學的研究成果，具有特別重要的現實意義和理論意義。然而，盡管我國的憲法學研究自改革開放以來有了長足的發展，但卻鮮有學者去系統地總結，而這也造成了近幾年來憲法學界存在重復研究少有突破、難有突破的現狀。據此，楊海坤教授深感有全面系統地綜述改革開放以來，特別是近十年我國憲法學研究現狀的必要，以推動21世紀我國憲法學研究的發展和理論創新。於是，他精心組織編寫了《跨入新世紀的中國憲法學——中國憲法學研究現狀與評價》一書。盡管這種工作是艱辛的，甚至於是一種吃力不討好的努力，但楊教授沒有放棄，因為他始終覺得這是一件有意義的事情，其希望通過自己以及自己所領導的研究團隊的基礎性工作，為國內外有志於研究中國憲法學現狀和發展趨勢的人們提供較豐富的、可信的原始資料，為他們的深入研究尋找突破口指示方向。同時，楊海坤教授注意到現在能夠重視基礎積累的越來越少了，急功近利的治學現象越來越多了，他也希望通過自己的努力引起學界的關注，使學界形成良好的治學研究風氣。令人欣慰的是，楊海坤教授的努力換來的不僅僅是上下兩本厚厚的書籍，他的成果也得到了社會和學界的廣泛認可，該書獲得了2002年度法學教材和法學科研優秀成果獎，很多中國憲法學研究者把它視為重要的工具書，還有許多高校以它為研究生教材或認定參考書。