江必新行政訴訟法

『壹』 行政法推薦書單

                              行政法推薦書單

      作為從事十多年的專業行政法律師，我認為要代理行政案件，必須廣泛汲取各種知識，特別是行政法專業知識。曾經有不少朋友來問我有沒有好的行政法專業書能推薦給他們。近日，我整理了最近幾年看過的一些行政法專業書，這些書都非常不錯。有些書是十多年前就看過的，現在准備重新翻閱的，譬如王名揚先生的行政法三部曲。我推薦的部分行政法書單如下：

       1、王名揚著 《法國行政法》，北京大學出版社；

       2、王名揚著 《英國行政法 比較行政法》，北京大學出版社；

       3、王名揚著 《美國行政法》，北京大學出版社； 

       4、張千帆、趙娟、黃建軍著 《比較行政法——體系、制度與過程》，法制出版社； 

       5、費鞏著 《比較憲法》，法律出版社； 

       6、龔祥瑞著 《比較憲法與行政法》，法律出版社； 

       7、何海波著《行政訴訟法》，法律出版社；

       8、劉莘著《中國行政法》，中國法制出版社；

       9、陳清秀著《行政訴訟法》，法律出版社；

       10、翁岳生主編《行政法》（上下冊），中國法制出版社；

       11、蔡小雪主編《行政審判與行政執法》，人民法院出版社；

       12、吳庚著《行政法之理論與實用》，中國人民大學出版社；

       13、奧托.邁耶著《德國行政法》，商務印書館；

       14、理査德.B斯圖爾特著《美國行政法的重構》，商務印書館；

       15、王世濤著《海事行政法學研究》，中國政法大學出版社；

       16、余凌雲著《行政法講義》，清華大學出版社；

       17、江必新、邵長茂著《新行政訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社；

       18、姜明安主編《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社；

       19、江必新、邵長茂著《關於適用行政訴訟法若干問題的解釋輔導瀆本》，中國法制出版社；

       20、莫吉武著《公民權法律保護研究》，中國社會科學出版社；

浙江之星律師事務所 楊昉汀

『貳』 B為啥不對.復議不作為，不是兩地法院都有管轄權嗎

依據2015年修訂生效的《行政訴訟法》第18條規定，「經復議的案件，也可以由復議機關所在地人民法院管轄。」此處「經復議的案件」是否包括復議機關不作為案件？換言之，如果復議機關不予受理復議申請，或者受理之後不作出復議決定時，如何確定地域管轄法院？

結論：

復議不作為案件應該適用普通地域管轄規則，也即由被告所在地法院管轄，而不適用「經復議的案件」的特殊地域管轄規則。

解析：

這是因為，在原《行政訴訟法》中，本條規定的內容原本是經過復議的案件，「復議機關改變原具體行政行為的」，也可以由復議機關所在地法院管轄。但是在修訂《行政訴訟法》過程中，「復議機關改變原具體行政行為的」這一表述被刪除，變成了現在的表述，即只要經復議的案件，復議機關所在地法院也可以管轄。

這里產生的爭議是，「經復議的案件」是否包括復議機關不予受理復議申請，或受理後不作出復議決定的復議不作為案件？答案是不包括。因為在全國人大法制工作委員會對修訂後的《行政訴訟法》的權威解讀中（《<中華人民共和國行政訴訟法>解讀》，中國法制出版社2014年版，P57），明確表示當時之所以刪除「復議機關改變原具體行政行為」的表述，是考慮到《行政訴訟法》修訂後無論復議機關改變還是維持原行政行為，都要作為被告，因此沒有必要在管轄問題上對復議決定是改變還是維持加以區別。可見，立法者當時修法的本意就是將復議維持的情形納入特殊地域管轄規則，並沒有將復議不作為納入。

同時，在最高人民法院法官編撰的《行政訴訟法》解讀中（江必新、邵長茂：《新行政訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2015年版，P71），同樣也是講復議維持與復議改變兩種類型納入特殊地域管轄規則中，也沒有將復議不作為案件納入。

可見，無論是立法機關還是司法機關，都沒有將復議不作為案件納入「經復議的案件」來確定地域管轄。復議不作為案件應該按照普通地域管轄規則「原告就被告」來確定地域管轄法院，如果起訴原機關的行政行為，就由原機關所在地的法院管轄，如果起訴復議機關的不作為，就由復議機關所在地的法院管轄。

『叄』 王澤鑒的15本著作對於一個法學專業的學生來說應該以什麼順序來讀呢

現在主要的一共是17本，九本理論研究，八本判例研究，順序最好是先理論後判例，當然判例系列本科只看其中的一兩篇也沒問題。如果民法有基礎，已經讀過江平 、王利明、吳漢東的 民法學，或魏振灜的民法，或馬 、余的 民法原論的 就可以開始看民法研究，反復看個幾遍大概能有很大收獲和提升。沒什麼基礎的，想要靠王澤鑒民法研究系列打基礎的就別想了，一般是看不懂的看不透的，最主要的要怪王老的語言比起國內的大白話教材稍顯晦澀，而且知識結構沒那麼明顯，所以對國內的一般學生來說閱讀理解難度較大。畢竟雖然都是漢語著作，但是王澤鑒是立足德國台灣的民法來寫作，跟國內的中特版民法是有很大不同的。
建議先讀了國內的 某些老師的教材，內心能有大致的民法框架，有初步民法邏輯思維結構，這樣才可以開始看王澤鑒的。本科生想要讀民法研究是很好的想法，但是必須先有知識基礎，國內的民法相關條文和論著先看過一些，然後再嘗試。當然，看王澤鑒的同時配合法學階梯導論和德國民法總論看自虐效果更出眾，還可以火上澆油再來本台灣法學基金會的德國民法典，還有日本的兩套民法講義，看完全部掌握住，我敢跟你保證，民商專業前十的學校畢業的優秀碩士也就你這水平了。
不瞎扯了，閱讀順序建議如下：①民法研究系列：就按照一般的排序看，民法概論、思維、總則先看哪個都可以，先看這三本，然後是債法原理、不當得利、人格權法，再然後 物權、侵權、損害賠償。②判例研究，八本的那種 你可以自己看然後在目錄上標出每一篇文章對應的部分是總則還是分則哪編，最好省事點直接上合訂本，已經排好順序了。
還有，不要趕功夫囫圇吞棗，王澤鑒的書用語簡練稍許拗口，有的地方可能需要反復琢磨，不要怕花時間，一定要反復看上五遍以上。

『肆』 行政訴訟法若干問題的解釋全文

修法就是要解決「民告官」的「難」

——有關部門負責人就行政訴訟法修改答記者問

152票贊成、0票反對、5票棄權。11月1日上午，十二屆全國人大常委會第十一次會議表決通過了關於修改行政訴訟法的決定。

這是行政訴訟法施行24年來進行的首次修改，修法過程始終受到全社會高度關注。在隨後舉行的新聞發布會上，有關部門負責人對修法的熱點問題回答了記者提問。

「行政訴訟法很重要的一個特殊性就在於它是保障『民告官』的法律。實施24年來，社會評價在立案難、審理難、執行難這『三難』問題上行政訴訟比民事訴訟、刑事訴訟突出。修法就是為了解決這些具體問題。」全國人大常委會法工委副主任信春鷹說。

貫徹四中全會精神，將立案審查改為登記

修改後的行政訴訟法在解決「立案難、審理難、執行難」和引導百姓「信法不信訪」方面有哪些亮點?

「此次修法擴大了受案范圍。」信春鷹回答說，受案范圍有限是原來立案難的原因之一。由於范圍有限，公民想要找司法救濟，但到法院卻立不上案。修改後的法律不但擴大了受案范圍，還暢通了渠道。「如將立案審查制度改為登記立案制度，是我們按照四中全會決定的精神連夜修改，也是跟最高人民法院密切地配合，在解決立案難這個問題上向前大大地推進了一步。」信春鷹說。

信春鷹還介紹說，針對審理難，新法完善了管轄制度，包括提級管轄、跨區域管轄、巡迴法庭等;針對執行難，新法增加了對行政機關負責人拒不執行的責任，嚴格到可以拘留。

「修改後的行政訴訟法實施是一個系統工程，光是司法機關和行政機關按法律規定落實外還不夠，還有一個更重要的主角，就是作為原告的法人、公民和社會組織，在保障自身權利的同時一定要依法維權。」信春鷹強調。

跨區管轄寫入法律，設行政法院是誤傳

修法過程中，行政案件管轄制度的調整一直是焦點。修改後的行政訴訟法增加規定：經最高人民法院批准，高級人民法院可以確定若幹人民法院跨行政區域管轄行政案件。黨的十八屆四中全會也提出，最高人民法院設立巡迴法庭，審理跨行政區域重大行政和民商事案件。

最高人民法院副院長江必新特別指出，由於涉及體制問題，管轄制度的調整需要相關部門的配合，很難有一個完全的時間表。但是有一點，最高人民法院將全力推進這項工作，盡早得到落實。

江必新還回應了近期有媒體報道的「上海將專設行政法院」一事，明確表示「這是一種誤傳」。

「我們沒有安排成立專門的行政法院這樣一種打算。」江必新說，「但是，有一個安排，就是利用原來鐵路法院的框架，把一部分行政案件，還有一部分與交通有關的刑事案件、與行政訴訟有關的民事案件，指定到原來的鐵路中級法院或者是基層法院來進行管轄，現在正處在試點階段。這個法院不屬於專門法院系列，又不是一個完全的普通法院，它的特點就是跨行政區劃的一個普通法院。」

行政機關要經得起「告」、配合「告」、減少「告」

作為行政訴訟的主體，行政機關如何保障法律的貫徹和實施?

對這個問題，國務院法制辦副主任夏勇回答說，行政訴訟就是「民告官」，對各級行政機關來講，首先要經得起「告」，這要求各級行政機關要切實進一步提高依法行政的水平。「此次修改擴大了法院受理行政訴訟案件的范圍，行政機關要進一步提高依法行政的水平，確保各類行政行為都能夠經受法律的檢驗。」夏勇說。

夏勇表示，行政機關還要配合「告」。這次修法在加重行政機關應訴法律責任方面有一些硬性的規定，如行政機關不得干預阻礙法院受理行政案件、被訴行政機關負責人應當出庭應訴等。這就要求行政機關更加積極地配合、支持人民法院行使審判權，特別是行政機關內部要健全行政應訴的配套制度。

「對行政機關來講，更重要的是要從源頭上減少『告』。」夏勇說，打官司對老百姓來講是一件成本很高的事情。從根本上講，行政機關還是要通過進一步做好改革發展、改善民生的各項工作，切實維護好、發展好人民群眾的切身利益，真正讓老百姓滿意，從源頭上預防和消解行政爭議。

『伍』 被訴行政機關負責人應當出庭應訴，可不可以委託行政機關的工作人員出庭

根據《行政訴訟法》規定，被訴行政機關負責人應當出庭應訴，不能委託相應的工作人員出庭依法應訴。

根據《行政訴訟法》第三條 人民法院應當保障公民、法人和其他組織的起訴權利，對應當受理的行政案件依法受理。

行政機關及其工作人員不得干預、阻礙人民法院受理行政案件。

被訴行政機關負責人應當出庭應訴。不能出庭的，應當委託行政機關相應的工作人員出庭。

《最高人民法院關於適用《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋》第五條 行政訴訟法第三條第三款規定的「行政機關負責人」，包括行政機關的正職和副職負責人。行政機關負責人出庭應訴的，可以另行委託一至二名訴訟代理人。

被訴行政機關負責人應當出庭應訴，不出庭應當說明理由。

(5)江必新行政訴訟法擴展閱讀：

相關案件：

2018年10月29日上午，副市長田揚暢代表市政府，就寧國市曾某等三原告訴宣城市人民政府《不予受理行政復議申請決定書》一案，在宣城市中級人民法院出庭應訴。寧國市政府負責人及承擔具體組織實施征地工作的國土部門相關人員參加庭審旁聽。

庭審中，原、被告雙方在合議庭的主持下，依據各自掌握的證據，展開了激烈的舉證、質證和辯論。市政府法制辦主要負責人作為該案中市政府的代理人充分詮釋了市政府作為復議機關當初作出不予受理行政復議決定的主要事實和證據依據，並就雙方爭議的核心焦點從案涉行政復議決定的合法性、合理性等多角度作了補充說明。

對原告方依法尋求法律救濟最直接最高效的途徑予以了明確的引導。

田揚暢代表市政府綜合闡述了意見。他指出，一直以來，宣城市政府高度重視各級人民法院的審判監督工作，市政府負責人依法出庭應訴，定期對各級行政機關負責人出庭應訴情況實施督查考核問責，並將督查情況作為依法行政目標管理考核的重要依據。

他表示，對原告方通過復議、訴訟等法律途徑尋求權利救濟，完全理解並積極支持，同時也真誠地歡迎社會各界對我市各級行政機關依法行政工作持續予以關注和監督。他指出，就本案而言，我們認為原告方提起的行政復議申請確實不屬於《中華人民共和國行政復議法》規定的宣城市政府依法受理的范圍。

原告方已經就征地批復不服向省政府提起行政復議申請，同時，原告方若對寧國市政府及其相關職能部門後續征地實施行為不服，仍然可以繼續通過行政復議、行政訴訟等法定渠道依法維護自身權益。

庭審結束後，田揚暢帶領寧國市政府負責人與原告方及其委託代理人進行了深入溝通，寧國市政府負責人進一步了解了原告方的案件訴求和要求，表明了進一步溝通協商、協調處理的明確態度，對原告方提出的正當訴求寧國市政府高度重視並將在後續工作中認真研究、妥善處理。

市政府負責人此次出庭應訴，在全市行政機關中形成了領導幹部帶頭出庭應訴，依法履行推進法治建設第一責任人職責的典型示範作用，營造了推進依法行政、建設法治政府的濃厚氛圍。

『陸』 中華人民共和國案典叢書有多少冊

編號：59059書名：中華人民共和國行政訴訟法案典/中華人民共和國案典叢書作者：江必新.賀榮主編出版社：人民法院出版時間：2014年3月入庫時間：2014-4-14定價：96圖書內容簡介《中華人民共和圖案典》系列叢書是宏早純中國特色社會主義法律體系形成後首部以蔽咐典型案倒為主體內容的大型審判實務指導圖書，它以法律條文為線索，在具體法律條款之後；附有相應的司法解釋、典型案例、理論觀點以及其他國家的相關立法和理念，以不同形式從不同角度對法律文本進行貼近實踐的深度、立體解讀，體現了立法與司法的有機結合、理論與實踐的有機結合、立足中國國情與借鑒國外經驗的有機結合。《中華人民共和國案典》的結集出版，對於更好地指導審判工作，統一司法尺度和裁判標准，促進完善社會主義法律體系，宣傳社會主義法治精神，推動社會主睜銷義法治國家建設，具有卞分重要的意義：

『柒』 新行政訴訟法宗旨的變化從哪體現出來

十八屆四中全會之後，行政訴訟法修正案獲得通過。這是行政訴訟法實施24年來的第一次修改。借用一下筆者敬仰的、參與此次修改的資深行政審判法官李廣宇的描述：「這24年來的共同關注，的確不得不在今天心動。一部法律的修改，會牽動真正熱愛她的人的心，而行訴法的修改，於我而言，就好像看著心愛的人去整容，不知道出來的模樣會怎樣，期待、忐忑、激動、擔憂，甚至告訴自己，我已做好最壞的打算，即使毀容，我依然可以接受，因為我深愛她。感謝每一個為這部法律修改付出心血的人，感謝每一個和我一樣曾經或者正在為中國的行政審判付出心血的人。24年是一個人整個的青春年華，有多少人手捧著這部法律慢慢變老；24年又如白駒過隙，行政訴訟還年輕得一如待放的花蕾。路正長，夜未央……」

關於行政訴訟法修改的話題，已爭論了十餘年，期間最高法院行政審判庭也組織過若干次調研。在社會各界的修改建議中，有推倒重來的「大改」
，有大刀闊斧的「中改」，也有修修補補的「小改」，期間經過了一些大起大落。我最擔心的是「小改」，「小改」還不如不改。修改問題真正提到議事日程，要從2013年12月算起，行政訴訟法修正案草案歷經了三次審議和兩次公開徵求意見。特別值得一提的是，行政訴訟法的修改恰逢其時，藉助了十八屆四中全會的東風，將《決定》法治理念的精髓貫穿於始終。江必新大法官說，這是一次「大改」，零票反對，高票通過。

新行政訴訟法第一條講的是立法宗旨或者說是立法目的，說起行政訴訟法的立法目的，這是整部法律的靈魂和精髓。我們先看一下新舊行政訴訟法有關條文及修正草案意見的前後變化。

現行行政訴訟法第一條規定：「為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使行政職權，根據憲法制定本法。」

行政訴訟法修正案(草案一)規定：「為保證人民法院公正、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益，監督行政機關依法行使職權，根據憲法制定本法。」

行政訴訟法修正案(草案二)規定：「為保證人民法院公正、及時審理行政案件，解決行政爭議，保護公民、法人和其他組織的合法權益，監督行政機關依法行使職權，根據憲法制定本法。」

新行政訴訟法最終將第一條修改為：「為保證人民法院公正、及時審理行政案件，解決行政爭議，保護公民、法人和其他組織的合法權益，監督行政機關依法行使職權，根據憲法，制定本法。」

對比立法目的修改的前後變化，可以看出立法機關對於行政訴訟法立法宗旨的修正是非常重視和審慎的，使我們清楚了立法機關對於有關立法目的思路調整的過程，可以歸納為最終方案的一修改、一增加和一刪除。

首先，第一個比較大的變化，是將「正確」二字修正為「公正」。什麼是「正確」的要求，這基本屬於政治概念的范疇，更多地體現了語言的政策導向；而「公正」則是法律用語，司法公正是讓民眾相信法律權威的關鍵所在，也是當前我們最需要的。正如《決定》所指出的：「公正是法治的生命線。司法公正對社會公正具有重要引領作用，司法不公對社會公正具有致命破壞作用。必須完善司法管理體制和司法權力運行機制，規范司法行為，加強對司法活動的監督，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。」所以，「正確」的不一定是「公正」的，「公正」才是我們的最終目標。

其次，增加了「化解行政爭議」的表述。這一點是草案二稿新增加的，吸收了社會大眾的意見。有人可能認為，行政訴訟本身就是解決行政爭議的，還用多此一舉嗎？不要忘記，長期以來，許多地方的行政裁判流於形式，大多在程序問題上空轉，並沒有從根本上解決行政爭議。馬懷德就認為，解決爭議才是人民法院的根本任務。行政訴訟的功能只能通過解決行政爭議來實現，也只有徹底解決了行政爭議，行政訴訟制度才能真正發揮其應有的職能作用。所以，這一要求在新法的種種制度設計上，在修正案具體條款中無不得到了充分體現。不過，這一要求可不只是立法目的而已，它也對法院和法官的審判實踐提出了更高的要求，那就是能不能實現官民和諧。

最後，刪除了「維護」二字。為什麼要用「維護」二字，可能有當時的立法考慮。我們的行政機關法治意識還不太強，自覺接受司法監督的意識還比較欠缺，還不習慣於司法監督；司法審查有雙重功能，對於行政機關來說更容易接受一些，立法時更容易通過等等。那麼到底應該是「維護」呢，還是「監督」呢？原來領導講話中，一度用的是「維護與監督並重」，但我們很難左右逢源。站在行政機關的角度，一直強調的是大局觀念，要把「維護」放在第一位。這也是當前行政機關敗訴率一路走低的主要原因，由十多年前的百分之三十以上驟降到如今的不到百分之十。行政行為一經作出就具有公定力，就推定為合法有效的，我們建立行政訴訟制度的主要目的還應當是監督行政權的行使。所以，這次修法刪除了「維護」二字，可以說是「正本清源」。

『捌』 不能只見律師不見官是什麼意思

不能只見律師不見官，意思就是在行政訴訟過程中，被告行政單位只委託律師出庭應訴，行政單位世嘩負責人及其工作人員不出庭應訴。
最高法黨組副書記、副院長江必新說：「很多行政機關因為法治意識不是很強，或者出於工作確實很忙、認為出庭當被告丟面子等原因，往往委託律師或一般的工作人員出庭，存在所謂的『告官不見官』。」
2015年4月，最高法院發布《關於適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》明確規定，在「民告官」搜沒行案件中，涉及重大公共利益、社會高度關注或可能引發群體性事件等案件以及法院書面建議行政機關負責人出庭的案件，被訴行政機關負責人應當出庭，不能只見律師不見「官」。這意味著，今後在「民告官」案件中察碧，「官」要應訴出庭了。

『玖』 行政合同是規范性文件嗎

我國行政協議司法審查的歷史沿革和現狀分析

作者：薛 揚

編者按：

行政協議是現代行政法上較為新型且重要的一種行政管理手段，通過允許公民以積極的權利方式參與，降低行政機關對個人進行單方命令的行政安排，便於公民理解，容易造成接受和贊同。本文對我國行政協議的歷史沿革和現狀進行分析，曾獲中國法學會審判理論研究會行政審判理論專業委員會2016年年會暨「法治政府建設與行政審判」主題論壇徵文三等獎。

一、我國行政協議的提出及基本內涵

為了更深刻地理解關於行政協議的各種制度規定，有必要首先了解我國行政協議的由來和發展，並對行政協議的概念、特徵等基本內涵進行闡述和分析。

（一）我國行政協議的提出

在傳統的計劃經濟體制下，政府通過指令性的行政計劃管理國家和社會的政治、經濟和文化事務，命令式行政的理念根深蒂固，法律制度的設計也具有濃厚的管制色彩，作為行政相對人的公民、法人和其他組織在與管制型政府的關繫上只有服從支配的義務,沒有與行政機關通過協商建立合作關系的餘地。我國自改革開放以來，行政機關與行政相對人的關系因政府職能轉變而獲得了重構，在部分行政領域出現了通過合同或協議實現行政管理目的的新型行政管理方式。二十世紀八十年代初在農村實行的家庭聯產承包責任製表明了政府對農業的管理從原有的行政命令向行政協議轉變。八十年代末九十年代初政府實施的全民所有制企業承包經營責任制和城鎮國有土地出讓和轉讓合同，更是使行政合同凸現於行政管理領域。[姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社高等教育出版社2015年版，第312頁。]尤其是隨著服務型政府理念的發展和普及、行政機關職能的轉變，行政主體通過行政協議這種管理方式、手段進行行政管理越來越普遍。行政協議也以接受度高、經過平等協商、便於履行等優點而為行政機關廣泛採用。

雖然行政協議在行政執法實踐中早已存在，但行政協議的概念卻是近些年才被提出。2003年2月13日, 最高人民法院副院長李國光在全國法院行政審判工作會議講話中指出，要認真審理好各種新類型行政案件，特別是涉及世貿組織規則的貨物貿易、服務貿易、知識產權和外商投資等國際貿易行政案件、各類經濟行政案件、與政府轉變職能相關的行政案件和行政合同案件。最高人民法院副院長江必新在會議的總結講話中也指出，要積極受理各種新類型案件，尤其是行政不作為案件、行政確認案件、行政合同案件等，對新類型案件拿不準的，應當在法定期間先予以立案，確實不屬於受案范圍的，經研究後依法予以駁回。2004年1月14日，最高人民法院發布《關於規范行政案件案由的通知》，將「行政合同」作為行政行為種類，明確列為行政案件案由,並在不作為案件的案由例舉中明確案由可寫為「訴某某行政主體不履行行政合同義務」。

2004年3月22日，國務院發布《全面推進依法行政實施綱要》，在「轉變政府職能、深化行政管理體制改革」一部分中，明確要求充分發揮行政規劃、行政指導、行政合同等方式的作用。隨後，許多地方政府分別制定了有關行政合同的規范性文件。2008年4月17日，湖南省人民政府發布了《湖南省行政程序規定》，在第五章第一節中專門就行政合同作出詳細規定。值得一提的是，益陽市人民政府為了加強對市人民政府行政合同的管理，還專門以「行政合同」為題，於2008年8月6日發布了《益陽市人民政府行政合同和民商事合同管理的規定》。另外，山東省、江蘇省、寧夏回族自治區、汕頭市、西安市、海口市等省、自治區、市政府也先後制定了行政程序規定，其中都規定了行政合同及基本制度；湘潭市、青島市、大連市、鄭州市、紹興市、杭州市、寧波市等地還制定了專門的行政機關合同管理辦法或意見。

2014年11月1日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議通過的新修改的行政訴訟法，在法律層面對行政協議訴訟首次作出明確規定。該法第十二條第一款第（十一）項明確把公民、法人或者其他組織認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋徵收補償協議等協議提起的訴訟，列入人民法院受理行政訴訟案件的范圍。該規定結束了長期以來理論和實務界關於行政協議是否存在，行政協議是否屬於行政訴訟受案范圍的爭議，確立了行政協議的獨立地位，改變了行政協議雖然在現實中大量被使用但法律屬性長期缺乏定位的狀況，將行政協議納入了行政訴訟的受案范圍，具有重大的理論意義和現實意義。

（二）行政協議的基本內涵

1、行政協議的含義

新行政訴訟法關於行政協議的規定屬於新創制的內容，規定的比較籠統和原則，沒有對行政協議作出界定，也沒有對行政協議的范圍作出詳細的列舉。為了貫徹實施新的行政訴訟法，最高人民法院針對迫切需要先行作出解釋的一些新規定，起草並頒布了《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《適用解釋》），自2015年5月1日起與新行政訴訟法同步施行。該解釋對行政協議的概念、范圍，對行政協議訴訟的管轄、法律依據、判決方式、訴訟費用等進一步作出規定，以應對司法實踐需要。其中第十一條第一款明確規定，行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬於行政訴訟法第十二條第一款第（十一）項規定的行政協議。

2018年2月6日，最高人民法院公布了《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（法釋〔2018〕1號），自2月8日起施行。該解釋關於行政協議的規定只有一條，即第六十八條第一款第（六）項規定，請求解決行政協議爭議屬於行政訴訟法第四十九條第三項規定的「有具體的訴訟請求」。另外，該解釋第一百六十三條規定，本解釋施行後，《適用解釋》同時廢止。最高人民法院江必新副院長指出，《適用解釋》中關於行政協議的部分，最高人民法院將制定專項的司法解釋，在專項司法解釋出台前，人民法院審理行政協議案件，可以參照《適用解釋》的有關內容，在適用法律方面可以援引行政訴訟法、民事訴訟法以及合同法的有關規定。

從上述司法解釋關於行政協議的概念來看，行政協議的概念包含五個方面的因素：第一，行政協議的主體是行政機關和行政相對人，行政機關是行政協議必不可少的主體。第二，行政協議以實現公共利益或者行政管理目標為目的，如為了保障國家安全、促進國民經濟和社會發展等公共利益的需要而簽訂行政協議，或者在行政執法中為了實現行政管理目標以行政協議代替單方行政行為的作出。行政協議以實現公共利益或者行政管理目標為目的，並不排除在滿足公共利益的同時，使行政相對人獲得利益。第三，行政機關應在其法定職責范圍內依法簽訂行政協議，遵守法定的程序義務，且協議內容不能違反法律法規的禁止性規定。第四，行政機關和行政相對人簽訂行政協議必須經過協商，行政機關不得強迫行政相對人簽訂行政協議，通過協商而達成意思表示一致，充分協商也有利於協議簽訂後雙方遵守和履行行政協議的內容，從而實現簽訂行政協議的目的。第五，行政協議的內容是行政法上的權利和義務，而不是民法上的權利義務，行政協議在規定行政主體和行政相對人權利義務的同時，要求行政協議的訂立和履行不得損害國家和社會公共利益，不得損害他人的合法權益。

2、行政協議與民事合同的區別

從上述分析可以看出，行政協議與民事合同之間存在較大差別，只有嚴格區別對待，才能更清晰准確地闡述行政協議的特徵和含義，才有利於這兩類糾紛的處理。二者的區別也是進行行政協議司法審查首先需要鑒定的內容。行政協議與民事合同之間區別有以下四點：

第一，行政協議與民事合同的主體和主體間的地位不同。從《適用解釋》關於行政協議的定義看，行政協議是行政機關與公民、法人或者其他組織訂立的。根據合同法第二條第一款的規定，合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議，民事合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間訂立的。所以二者首要的區別是行政協議的主體是行政機關和行政相對人，其中行政機關是行政協議必不可少的主體，而民事合同的主體是平等主體的自然人、法人、其他組織。民事合同的主體之間地位平等，而行政協議的雙方主體，屬於管理和被管理的關系，二者的地位不完全平等，行政主體處於主導地位。

第二，行政協議與民事合同簽訂的目的不同。行政協議以實現公共利益或者行政管理目標為目的，是為了實現公法上的目的。比如我國城市房地產管理法和土地管理法均規定，國家為了公共利益的需要，可以依法對土地或房屋進行徵收並給與補償。而民事合同的簽訂是自然人、法人、其他組織為了設立、變更、終止民事權利義務關系，是為了實現自身的私法上的權益。如果國家或行政機關並非為了公共利益或者行政管理目標而簽訂協議，如為本機關購買辦公用品、租賃辦公用房等，系國家或行政機關作為民事主體進行的市場交易行為，應當認定為民事合同。

第三，行政協議與民事合同的內容不同。行政協議的內容是有關行政管理的公共事務，涉及行政主體和行政相對人行政法上的權利和義務，旨在產生、變更、消滅行政法律關系，且行政機關基於公共利益的需要享有一定的優越權或優益權，如行政主體在特殊情況下可以單方變更或解除行政合同。而民事合同的內容是民事法律關系，旨在產生、變更、消滅民事法律關系。作為行政協議一方的具體行政機關，應在其法定職責范圍內簽訂行政協議，協議的內容應符合其法定職責范圍，行政機關不得通過協議方式擴大其法定的職責范圍，在訂立協議過程中還要遵守法定的程序義務，如國有土地出讓合同必須採用招拍掛方式，而民事合同沒有上述特殊要求。

第四，行政協議與民事合同的調整規范和適用規則不同。行政協議作為行政主體的一種行政行為方式，受公法調整、規范，應當受到依法行政原則的束縛，行政協議必須在公法規定的職權范圍內簽訂，行政主體不得通過協議形式任意擴大其法定的職權范圍。民事合同則不受此限，只要法律沒有禁止性規定的，不違反國家社會公共利益和他人的合法權益，不違反公序良俗原則的，民事主體均可通過合同約定；行政協議作為行政手段，首先適用行政法律規范，不能徑行適用民法規則，在與行政法和行政訴訟法強制性規定不相抵觸的情況下，可以適用民事法律規范。

3、行政協議的特徵

行政協議的特徵主要有以下三點：

其一，行政性。行政性是行政協議獨有的特徵，是行政協議的重要標志。主體方面，行政協議的當事人一方必定是從事行政管理或執行公務的行政主體，包括行政機關或法律法規規章授權的組織，另一方是行政相對人，行政主體通過協議的方式進行行政管理。從行政主體所享有的特權方面，行政主體憑借國家權力和法律賦予的優越地位，處於主導地位並享有一定的行政特權，當社會政治、經濟、文化發生變化，導致繼續履行行政合同可能損害公共利益時，行政機關可以根據國家行政管理的需要，單方面依法變更或解除合同，而行政相對人則不享有此種權利。行政主體對行政協議的履行有權進行檢查監督，對不履行協議的行政相對人可依法強制執行或進行處罰。內容方面，行政協議以行政法上的權利和義務為內容，涉及有關行政管理的公共事務。從特殊的調整規范方面，行政協議的內容除少部分受民商法調整外，總體上是受行政法調整的。

其二，公益性。行政協議簽訂的目的是為了實現公共利益或者行政管理目標，是為了履行行政職責，如果非出於公益目的而與公民、法人、其他組織簽訂與履行職責無關的合同，不屬於行政協議。行政協議的公益性決定其內容必須符合法律、法規的規定。行政協議約定的是有關行政管理的公共事務,行政主體只能在其法定職權范圍內簽訂符合公共利益的行政協議。如果行政機關為了私益或者為了轉移行政責任而與行政相對人訂立行政協議的,該行政協議無效。[姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社高等教育出版社2015年版，第312頁。]

其三，契約性。行政協議仍然屬於合同的范疇,受合同一般原理的指導。行政協議屬於雙方行政行為，要以雙方意思表示一致為前提。行政主體和行政相對人簽訂行政協議時必須經過協商，行政機關不得以行政管理者的身份強迫行政相對人簽訂行政協議，否則，即使協議簽訂後也不利於行政相對人遵守和履行行政協議的內容，不利於實現簽訂行政協議的目的，還將影響行政效率，浪費行政資源。在行政協議的司法審查中，要充分考慮其合同方面的特徵，比如對於行政機關不依法履行合同、未按照約定履行合同而提起的訴訟，適用民事法律規范包括合同法的一些具體規定進行審查、作出裁判。

二、我國行政協議司法審查的歷史沿革

為了理清行政協議訴訟的歷史沿革和發展，筆者以行政訴訟法的頒布、修改和幾次司法解釋的施行為時間點，來梳理行政協議訴訟的歷史脈絡，可以劃分為以下四個階段：

第一階段，1990年10月1日以前。我國行政訴訟法自1990年10月1日起施行，在行政訴訟法施行以前，行政協議案件大都通過民事訴訟解決。雖然1982年民事訴訟法（試行）第三條第二款規定，法律規定由人民法院審理的行政案件，適用本法規定。但只有法律規定可以向人民法院提起行政訴訟的案件，當事人才可以提起訴訟。加上當時法制剛剛起步，很少有法律規定可以向人民法院提起行政訴訟的條款，也沒有針對行政協議可以提起行政訴訟的規定。1984年《最高人民法院關於人民法院經濟庭收案范圍的通知》明確規定，農村承包合同糾紛案件和經濟行政案件由人民法院經濟庭受理。

第二階段，1990年10月1日至2000年3月10日。修改前的《行政訴訟法》第五條規定：「人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。」而關於具體行政行為的含義，在1991年6月11日最高人民法院發布的《關於貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》第一條中作出了解釋，即具體行政行為是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委託的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。該定義將具體行政行為的含義定義在行使行政職權的單方行為上，排除了行政協議的可訴性。極少部分行政協議糾紛依據行政訴訟法第十一條第一款第（八）項的規定，即認為行政機關訂立、履行合同過程中侵犯其人身權、財產權，而進入行政訴訟受案范圍。

第三階段，2000年3月10日至2015年5月1日。最高人民法院《關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》自2000年3月10日起施行，同時廢止了《關於貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》，拋棄了對具體行政行為下定義的方式，以行政行為取代了具體行政行為的概念。行政行為既包括單方行為，也包括雙方行為，從而明確了行政協議這一雙方行為屬於行政訴訟的受案范圍。在《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》實施之後，各級人民法院審理了大量的行政協議案件，開展了豐富的行政協議司法審查實踐。2004年最高人民法院《關於規范行政案件案由的通知》將行政合同確認為行政訴訟的案由之一，明確了行政合同屬於人民法院受案范圍。2009年最高人民法院《關於新形勢下做好行政審判工作的若干意見》規定要審理好土地、草原等承包經營合同案件。這些司法文件成為受理行政協議案件最直接的依據。但由於行政訴訟法沒有明確的規定，也缺乏審理行政協議訴訟的具體規則設計，導致現實中不少法院把大部分行政協議糾紛仍然當作民事合同案件依據民事訴訟規則審理，民事訴訟方式起著主導作用。

第四階段，2015年5月1日以後。2015年5月1日起施行的新修改的行政訴訟法，明確把公民、法人或者其他組織認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋徵收補償協議等協議提起的訴訟，列入人民法院受理行政訴訟案件的范圍；並且明確規定了行政協議案件的判決方式。2015年5月1日起與新修改的行政訴訟法同步施行的《適用解釋》又分別對行政協議的概念、范圍，對行政協議訴訟的管轄、法律依據、判決方式、訴訟費用等作出了規定。這些規定基本上確立了行政協議訴訟制度，推動了行政協議訴訟更多地通過行政訴訟途徑解決。

三、我國行政協議司法審查的現狀

我國行政協議的形式表現多樣，對於不同形式的行政協議糾紛的解決，目前在立法上沒有統一規定，規定散見於各個單行法中。部分法律、法規、規章雖有關於行政協議的規定，但對於出現的行政協議糾紛並沒有規定如何進行救濟；部分法律、法規、規章雖然對行政協議糾紛的解決有規定，但解決途徑和辦法各不相同，具體包括協商、調解、和解、仲裁、復議、政府處理、民事訴訟和行政訴訟等多元化的救濟途徑。本文著重從司法審查的角度進行分析。

（一）立法規定不明確

法律法規針對行政協議糾紛僅籠統的規定可以向人民法院提起訴訟，對於選擇民事訴訟還是行政訴訟的訴訟途徑沒有明確規定。如公務員法第一百條規定，當事人對人事爭議仲裁委員會的仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟。《全民所有制工業企業承包經營責任制暫行條例》第二十一條規定了合同雙方發生糾紛，可以申請仲裁，也可以直接起訴的「仲裁或起訴」救濟方式。農村土地承包法第五十一條也規定了當事人不願協商、調解或者協商、調解不成的，「仲裁或起訴」的救濟方式。但既可以選擇申請仲裁，又可以選擇起訴的，在選擇仲裁後不得再向法院起訴。土地管理法規定對人民政府的處理決定不服的，可以向人民法院起訴。《國有土地上房屋徵收與補償條例》第二十五條規定，房屋徵收部門與被徵收人訂立補償協議後，一方當事人不履行協議約定的義務，另一方當事人可以提起訴訟。

上述這些規定均沒有明確提起訴訟是提起民事訴訟還是行政訴訟，也沒有形成統一的救濟機制，從而導致了當事人提起訴訟和人民法院立案受理案件的盲目選擇。行政協議究竟是作為行政案件屬於行政訴訟受案范圍還是作為民事案件納入民事訴訟受案范圍，長期存在爭論，直到行政訴訟法修改之際，關於行政協議是否納入到行政訴訟的受案范圍都有很大的爭議。面對行政協議一直缺乏准確定位，且沒有統一規定的現狀，司法實踐中有的法院將行政協議糾紛當作民事案件受理，有的按照行政案件受理，在涉及徵收拆遷等棘手案件時還有民庭和行政庭相互推諉的情況發生，即使受理後不同法院間的審理規則和裁判標准也不相同，導致行政協議糾紛解決的困境。

（二）民事訴訟途徑曾占據主導地位

從前述行政協議司法審查歷史沿革的四個階段可以看出，以往在行政協議案件的司法審查中，民事訴訟起著主導作用，只有少數行政協議案件進入到了行政訴訟途徑。從行政相對人的主觀上分析，人們受傳統合同觀念的影響和民事審判實踐的影響，往往會習慣於提起民事訴訟，有的行政相對人提起行政訴訟後被法院認為不屬於行政案件而被裁定駁回，有的法院直接告知行政相對人應提起民事訴訟，行政相對人也會認為提起行政訴訟缺乏現成的依據和合適的起訴理由，而放棄提起行政訴訟；有的行政相對人由於不願意告政府、擔心行政訴訟被告敗訴率低等原因，不提起行政訴訟，而選擇採用較柔和的民事訴訟來維護自身的權益。

另外，關於行政協議的民事立案規定和司法解釋仍在適用，導致進入訴訟的行政合同糾紛主要通過民事途徑解決。如2005年6月18日發布的《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》明確將國有土地使用權出讓、轉讓等行政合同納入民事訴訟的受案范圍之內，按照民事合同模式處理。最高人民法院《民事案件案由規定》(法〔2011〕41號) 關於「合同糾紛」的案由規定，包括了房屋拆遷安置補償合同糾紛、建設用地使用權合同糾紛、農村土地承包合同糾紛、特許經營合同糾紛、公共服務合同糾紛等絕大多數的行政協議糾紛。這一政策文件會使部分民事立案法官把行政協議糾紛立為民事案件，歸入民事審判庭進行審理。於是，民事訴訟在以往行政協議案件的司法審查中起著主導作用，限制了行政訴訟解決行政協議爭議和促進行政機關依法行政功能的發揮。

目前，對於國有土地使用權出讓合同等行政協議糾紛，當事人提起訴訟，由於缺乏行政訴訟法的明確規定，只能通過民事訴訟程序處理。但審查這類案件時往往涉及行政職權事項的審查，實踐中行政機關違約的情況比較多，通過行政訴訟程序審查具有優勢，有利於保護行政相對人的合法權益。需要今後明確規定其屬於行政訴訟的受案范圍。因而，在一段時間內仍有一部分行政協議案件將通過民事訴訟的途徑解決。

（三）行政訴訟途徑將發揮重要作用

當前在行政協議訴訟制度的設計上，主要體現在2015年5月1日起施行的新行政訴訟法和《適用解釋》關於行政協議的規定。新行政訴訟法直接涉及行政協議的條款包括第十二條第一款第十一項和第七十八條。《適用解釋》中涉及行政協議的共有6條，從第十一條至第十六條分別明確了行政協議的內涵、范圍，規定了行政協議案件的起訴期限、管轄法院的確定，明確了審查行政協議案件適用的法律依據，細化了行政協議案件的判決方式以及規定了行政協議案件的訴訟費用交納標准。該司法解釋既照顧行政協議契約的性質，又照顧行政行為的特性，突出體現了「兩分法」：對於協議履行問題，無論是在訴訟時效的規定，還是在適用民事法律規范，包括適用合同法的一些具體規定來審查、作出判決等，比較強調協議合同方面的特徵；對於行政機關單方解除變更協議的，強調它跟傳統的行政行為並沒有太實質的區別，所以適用法律規范也就是適用行政法律規范，包括訴訟費用上，按照行政訴訟交納標准來執行等等，強調了協議行政行為方面的特性。[參見最高人民法院行政庭李廣宇副庭長2015年4月27日在新聞發布會上答記者問的發言。]

如今，隨著新行政訴訟法的施行，行政協議屬於行政訴訟的受案范圍已不存在法律障礙，可以預計會有越來越多的行政協議案件湧入行政訴訟中來。通過行政訴訟方式，把行政合同糾紛納入司法審查中，擴大行政相對人提起行政訴訟的范圍，從訴訟機制設計上可以弱化行政主體的強勢地位，增強行政主體作出行政行為時的責任意識，促使其制定科學合理的行政協議，促進其依法行政，從而一方面可以有效的保障行政相對人的合法權益，一方面可以有效的實現行政管理目的。因此，行政訴訟將對行政協議糾紛的解決發揮越來越重要的作用。

（四）多元化的糾紛解決機制具有必要性

2015年12月6日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發了中央深改組第十七次會議通過的《關於完善矛盾糾紛多元化解機制的意見》。該意見標志著我國矛盾糾紛多元化解機制進入一個自上而下、系統推進的新階段。對於行政協議糾紛，訴訟方式的解決機制固然重要，但司法資源有限，且成本較高，多元化的救濟方式仍具有必要性。雖然新行政訴訟法的修改使更多的行政協議糾紛得以通過行政訴訟途徑解決，但行政訴訟途徑並不一定是最佳途徑，協商、調解、和解、仲裁、行政復議、政府處理和民事訴訟等救濟途徑仍具有重要作用，需要進一步加強和完善，努力形成多元化的行政協議糾紛解決機制。

『拾』 《行政訴訟法》已認可了《中華人民共和國行政復議法實施條例》

該司法解釋是法律秩比規定更高的解釋，法律解釋，當然，優先於法規。