有關行政法的小論文

1. 本科行政法論文

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2. 論行政法的基本原則

[論文摘要] 行政法的基本原則，是指指導和規制行政法的立法、執法以及指導、規制行政行為的實施和行政爭議的處理的基礎性規范。行政法基本原則貫穿於行政法具體規范之中，同時又高於行政法具體規范，是在行政法調控行政權的長時期中形成的，體現行政法基本價值觀念，是整個行政法的理論基礎，是貫穿於整個行政法的主導思想和核心觀念，是行政法的靈魂。行政法的基本原則，是指導和統率具體行政法律規范，並要求所有行政法律關系主體在行政管理中必須遵循的基本准則。行政法基本原則對行政法的制定、實施等全部活動過程具有「指導」作用。「指導」作用是行政法基本原則的核心價值所在。據此，本文認為我國行政法基本原則為：合法性原則、民主性原則、及時救濟原則和統一原則。

關於行政法基本原則的概念，歸納起來無外乎下列四種：一是指導行政法制定、執行、遵守以及解決行政爭議的基本准則，是整個行政法的理論基礎，是貫穿於整個行政法的主導思想和核心觀念；二是貫穿行政法之中，指導行政法的制定和實施等活動的基本准則，它是人們對行政法規范的精神實質的概括，反映著行政法的價值和目的所在；三是貫穿行政法律規范之中，指導行政權的獲得、行使及對其監督的基本准則，也是揭示行政法基本特徵並將其與其他部門法區別開來的主要標志；四是只貫穿於行政法始終，指導行政法的制定和實施的基本准則或原理，是行政法精神實質的體現，是行政法律規范或規則存在的基礎。這四種不同的定義體現了學者們對行政法基本原則認識的逐步深化，也體現了其所依據的行政法基礎理論的發展。同時，上述四種行政法基本原則的概念都包含了相同的含義，即對行政法制定、實施等全部活動具有指導作用。在行政法基本原則的功能中，其「指導」作用才是最根本的，才是行政法基本原則的核心價值所在，也是行政法基本藉以建立和展開的基礎。
基於此，筆者認為我國行政法的基本原則應為：合法性原則、民主性原則、及時救濟原則和統一原則。
一、合法性原則
對此原則有學者稱之為行政法治原則，並大都認為這一原則要求行政主體的各種行為都應嚴格依法，強調依法行政是行政法作為獨立法律部門存在的最根本性原則，也是行政法與其他部門法區別的主要標志，它是貫穿行政權力過程始終，是指導、規范行政權利運作的基本准則。首先，行政合理性問題應屬合法性原則的一個方面，理由如下：第一，行政合理性原則，有學者認為又稱公正、公平原則，是行政法基本原則之一。它要求行政主體行使權利應當客觀、適度、符合理性。學者們把行政合理性原則作為行政法基本原則的前提是，行政活動千變萬化，錯綜復雜，行政法律規范不可能對每一種權利的每個具體方面都規定的細致入微，必然會有遺漏，特別在變動性很強，行政法律規范永遠也不可能趕上每個變化，因此，法律規范必須留給權利行使的自由空間，即行政自由裁量權。行政機關形勢行政權力，必須對行為的方式、范圍、種類、幅度享有一定的選擇權。正是由於自由裁量權的存在，所以要求行政權力主體在法定范圍內盡可能合理、適當地做出行政決定，採取行政措施，即行使行政權力時應適度，符合理性，符合行政法的目的，歸納為一點，即符合行政法的精神實質。法律共同的基本價值追求為自由、平等、正義、程序、效率等，行政法的精神實質應是對法律基本價值的一種反映、體現。那麼，行政法精神實質就在於保護公民的基本自由和權益，維護平等，追求正義，確保行政秩序穩定，並保證行政管理的高效率。行政法基本原則就應全面體現行政法的這種精神實質。同時，直接實用性應是行政法的基本原則特徵之一。故此，在行政法具體規范有所遺漏之下，自由裁量權的行使，仍應嚴格地依據行政法的基本原則行使，也即仍是嚴格依法行政，此合理性原則應屬合法性原則之列。第二，行政法的精神實質也包涵在行政法的規范之中，由行政法的規范得以具體體現。行政合理性原則其實也是要求行政主體依法行政，應屬於行政合法性原則的一個方面，是蘊含在行政法規范之中的。若因法律規范沒有以明確的文字形式表述其精神實質，就認為依此所謂行為為合理性之考慮，不為合法性行為，那麼，推而廣之，任何部門法都存在合理性行為問題，如刑法的量刑幅度，這豈不要求刑法基本原則也應有一合理性原則。因為刑法規范也不可能將各種犯罪行為一覽無遺地加以規定，而各種犯罪行為是多種多樣的，並隨社會進步，科技發展，犯罪手段與形式呈多樣化、復雜化。這顯然是違背立法初衷的。第三，合理性原則應當也必須包含在合法性原則之中，否則就不符合我國行政法追求「法治」的發展趨勢。「法治」應是行政法追求的主要目標，它要求法律的權威，削弱甚至消滅「人治」。如果合理性原則不是以合法為基本前提就違背了「法治」的基本要求。自由裁量權的行使也必須在行政法的規范內進行，它不是任意裁量，也應有一個依據，按照行政法規范規定的幅度、范圍行使自由裁量權，既然行政法已規定了相應的幅度、范圍，就只能依據這一范圍幅度進行，不能有任何超過范圍幅度的自由裁量權，這更應是嚴格依法行政的問題，而不僅僅是合理問題。只要嚴格依法，就能合法，也能合理。
其次，行政合法性原則除了強調行政主體的各種行為都應嚴格依法，並承擔相應的法律責任之外，該原則還應強調行政法關系中的相對人應對行政主體的行政管理行為依法進行配合、支持，並切實履行其行政法上的義務。理由為：隨著社會的發展，特別是中國市場經濟的建立和完善，行政主體直接干預經濟、社會事務的范圍越來越小，而更多行政事務的管理、社會秩序的維護需要與行政相對人共同完成。合法性原則要求行政相對人對合法行政行為予以配合、支持，並積極地依法履行自己的行政義務，這樣就能很好地約束行政相對人，使之不會無理抗拒。同時，有利於保護其他公民、法人的合法權益，維護公共利益。故此，行政合法性原則不僅要求行政主體的各種行政行為嚴格依法和符合行政法的精神實質，還應強調行政相對人在行政立法、行政執法等活動中要依法配合、支持的義務。
二、民主性原則
該原則要求一切與行政主體行使行政權力有關的活動都要實行民主，必須代表廣大人民群眾的利益，依靠廣大人民群眾的支持，採用適合廣大人民群眾的方法。人民對事物的認識是一個由淺入深，由表及裡，並隨社會的發展而發展的，行政法基本原則也應是如此。20世紀80年代末90年代初，認為行政民主原則是行政管理的組織原則范疇，沒有貫穿行政法律關系始終，這只是當時社會背景下的認識，隨著社會的進步和發展，民主化程度總是越來越高，人們的民主、法制觀念逐步增強。我國行政法的發展趨勢是更趨民主化。「法治」也成為我國治國安邦的重要途徑。「法治」的第一要求便是有「良法」，何謂「良法」，其價值核心應是公正、平等，它要求立法、執法等都要講求民主，特別作為影響面廣的行政法，更需要充分的民主，因行政法無時無刻地影響著人們的切身利益，行政執法最容易侵害相對人的合法權益，故而，行政立法、執法等各種行政活動都較其他部門法更重民主。這一趨勢已被目前的法理所確認，如：我國的《行政處罰法》和《物價法》均規定了聽證制度。還有《立法法》也規定了行政法規、規章制定中的聽證會、論證會、座談會等。在現實中，因為行政法不同於刑法具有嚴格的懲罰性；也不像民法所規定地位平等的當事人之間本就蘊含了民主因素，致使一直以來部分行政主體片面理解並認為，行政法就是管理法，是單方面要求行政管理相對人的服從，而社會需要行政管理過程的充分民主，以求得行政相對人的配合與支持。這是一對矛盾且經常影響行政執法的效率與水平。這一矛盾的解決取決於行政主體及其執法人員的民主意識的進一步提高。要做到這一點，我們應在行政法基本原則的高度來認識民主的指導作用，將民主性作為我國行政法的一項基本原則。這無疑對我國行政法的實踐具有重要的指導作用，並在根本上扭轉部分行政主體的片面觀念，進一步提高行政執法的效率與水平。另外，現實中還有部分行政主體和行政相對人認為行政民主沒有貫穿行政法律關系始終，這也過於片面，當今更重民主的社會，行政法律關系中當事人即行政主體和行政相對人的各種行為無不從始自終強調民主，要求民主：首先，行政主體的行政立法行為，要求其舉行聽證會、論證會、座談會，這就要求充分發揚民主，集思廣益，從群眾中來到群眾中去，這不僅是我國行政管理的組織原則，更是立法的一項基本原則，行政立法更應如此。其次，行政執法行為中，為了取得行政相對人的理解、支持、配合、信任，更應強調民主。這已在《行政處罰法》和《物價法》中得到體現。最後，在現實的行政立法、行政執法行為中，無不要求行政相對人服從民主原則，不能以單個利益違背整體利益、多數人利益。使行政相對人知曉其享有民主權利的同時，也明白民主的終極關懷為多數人的意見和利益。
民主性原則應作為行政法的一項基本原則，其中包含參與性原則、公開性原則，內容包括：（1）行政法規、規章的制定程序，除不宜公開外都應公開，充分徵求利害關系人的意見，必要時還得舉行立法聽證會、論證會和座談會的民主性形式。這樣做才能符合「法治」的前提要求，即有「良法」，使行政法規范的內容充分體現民主。行政法規范的調整涉及作為管理者的行政主體及被管理的行政相對人之間的行政權利和義務，該行政權利和義務與當事人的切身利益密切相關，它是行政執法的依據和基礎，如果行政法內容不能充分體現民主，就不會確保人民群眾利益的切實維護，也不能取得行政相對人對行政管理行為的信任、理解和支持，勢必影響行政管理的效率。只有行政法規范的內容充分體現民主，才能在行政執法中真正做到民主，更有效地實施對社會的管理。（2）公民有權要求政府提供政治、經濟和社會各方面的信息，回答有關咨詢，以便公民參加經濟和社會活動，對此，各行政主體應創造條件。這也是行政相對人積極參與各種社會管理活動，主動配合並履行其行政法義務的重要保障。（3）在做出具體影響行政相對人權利義務的決定時，必須聽取相對人的意見，即建立聽證程序。（4）行政相對人應遵循民主程序的約束機制，在其充分行使民主權利的同時，當其私自、個別利益與意志與公共利益、多數人意志發生沖突時，其應讓位於公共利益及多數人利益，服從行政主體的行政管理行為，積極支持、配合，並切實履行其行政法義務。
三、及時救濟原則
這一原則要求行政主體在行使行政權影響行政相對人的合法權益時，行政主體應始終確保行政相對人受損權益的及時恢復和補救。
行政法所追求的價值之一就是促進行政效率的提高，而行政效率除了講求時間、數量等量上的效率外，還應包括質的效率，亦即取得較好的社會效益，它要求得到行政相對人的心悅誠服並積極地予以協助。單純的強制服從是不能取得很好的效率的。若某一行政行為不能取得行政相對人的支持與協助，甚至認為侵害其合法權益，這就應給予行政相對人一定的救濟途徑。但行政救濟也應講求效率，盡快地解決爭議，否則也會影響整個行政效率的提高。而目前我國的現實是：無論是某一具體行政行為是否為明顯的違法與不當，都只能通過行政復議和行政訴訟來解決，這對於那些需要調查取證的違法不當不很明顯的具體行政行為來說是可行的、必要的，可對那些有明顯的違法不當的具體行政行為，就顯得不必要而徒耗時間、人力、物力，無疑也導致行政效率低下，要解決這一問題，我們還應把視線放在行政實體法本身上。要求行政主體在做出行政行為時，包括行政立法行為，始終有一套給予行政相對人及時救濟的機制，要建立這一機制，就應有一指導性原則給予概括或指導，這便是及時救濟原則，它要求行政主體行使行政權的整個過程中，始終以合法行為行使其獲得及時救濟的權利，監督行政主體的各種行政行為。為此，才能做到行政法治。
行政法較其他部門法而言，其影響是最廣泛的，涉及到公民、法人等生活的方方面面，行政法在法律體系中的地位僅次於憲法，也正是這個道理。那麼，行政主體在各種行政行為中，最經常也最直接地影響甚至最有可能侵害行政相對人的合法權益，這是行政法及其實施過程中的特點。這樣，給權益受侵害的行政相對人一個及時救濟就尤顯重要，並且這種救濟應貫穿於行政法的始終，也體現了行政法的精神實質。及時救濟的原則要求建立行政糾錯制度，「對於行政行為特別是具體行政行為存在一般人都能以常理判斷為違法不當的，應有一個獨立於行政復議、行政訴訟制度之外的行政糾錯制度，並相應地在行政機構內部設立獨立辦案的行政糾錯機構，以經常性地對明顯違法不當的具體行政行為進行及時地修正，以盡快地恢復行政相對人的合法權益，提高行政效率」。同時，及時救濟原則是和合法性原則相輔相成的，共同保證行政法治的實現，並促使行政主體能及時主動地糾正錯誤，盡快地理順行政法律關系。
四、行政統一原則
這一原則要求國家行政權的實施必須統一，與國家行政管理有關的活動都必須統一協調，統一指揮，統一組織，統一規定。同時，要求行政相對人服從行政主體的統一管理行為，並予以支持配合。
伴隨我國改革開放的展開和深入進行，行政事務及行政法律關系急劇增長，行政法作為一個獨立部門法的地位在我國得到確立。在行政法學領域深入研究的展開以及行政法的實施、實踐取得一定成功並積累相應經驗的同時，也暴露出了一些問題，需要吸取一定的教訓。如：行政規章之間的矛盾問題及其繁雜無序問題；行政主體之間的行政執法行為的彼此沖突、矛盾和重合、重復等等；不同行政的相對人因同種或類似的違法行為卻受到行政機關不同的處罰決定，皆因依據不同的行政法規及規章，使其不能申辯，獲得及時救濟，等等。「法治」時代，就是要求事事皆有法可依，特別是涉及人們切身利益的行政事務的管理，都要於法有據。行政主體之間的行政行為應密切配合、彼此協調，行政相對人的同種行為應同等對待。所有這些都有賴於行政統一性原則的指導。行政立法、行政執法和行政守法都應遵循這一原則，具體有五個要求：
一是理順現有行政法規之間、行政規章之間及其相互之間的關系，消除彼此沖突的地方，並在以後的行政立法中始終本著統一的要求，實行行政立法程序的統一化，確保我國行政法律規范體系的統一和協調（如我國已經頒布的《立法法》）。
二是要求行政法能盡其涵蓋力，應根據國家行政事務不斷發展變化及其趨勢，及時將新生的乃至今後可能產生的行政事務統一由行政法規加以規定，使行政執法的法律依據協調、一致、統一（當然，這還依賴於一定的立法技術性規定）。
三是要求實行行政程序統一化。盡快制定統一的行政程序法典，使各種行政行為的程序有法可依，有章可循，不致行政行為之間前後矛盾和沖突。不同的行政主體的行政行為必須統一、一致不應彼此矛盾、相互沖突。
四是要求國家行政機關及其機構設置應以職能為依據，以統一精簡為原則，在一定行政區域內的國家行政機關各個機構要形成一個完整統一的整體，防止機構重疊，職能重復，相互推委扯皮，防止政出多門，朝令夕改；國家行政機關工作人員的職位、職權、工資、任免、獎懲、選舉、退休等等都要有統一的規定，以便使國家行政機關工作人員的管理走上統一的法治軌道。
五是要求行政相對人服從行政主體的統一管理，同時監督行政主體的各種行政行為，使同一行政主體的前後行為及不同行政主體之間的行政行為的協調一致，促進我國行政法治進程。

參考文獻資料：
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內容提要是論文內容的概括性描述，應忠實於原文，字數控制在300字以內。關鍵詞是從論文標題、內容提要或正文中提取的、能表現論文主題的、具有實質意義的詞語，通常不超過7個。
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正文是論文的主體部分，通常由緒論（引論）、本論、結論三個部分組成。這三部分在行文上可以不明確標示。
（5）.注釋
對所創造的名詞術語的解釋或對引文出處的說明，注釋採用腳注形式。
（6）附錄
附屬於正文，對正文起補充說明作用的信息材料，可以是文字、表格、圖形等形式。
（7）參考文獻
作者在寫作過程中使用過的文章、著作名錄。
4、畢業論文格式編排
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文字、圖形一律從左至右橫寫橫排，1.5倍行距。文字一律通欄編輯，使用規范的簡化漢字。忌用繁體字、異體字等其他不規範字。
第三、論文各部分的編排式樣及字體字型大小
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（3）作者、學院名稱、專業、年級、指導教師、日期
項目名稱用小三號黑體，後填寫的內容處加下劃線標明，8個漢字的長度，所填寫的內容統一用三號楷體，各佔一行，居中對齊。下空兩行。
（4）內容提要及關鍵詞
緊接封面後另起頁，版式和字型大小按正文要求。其中，「內容提要」和 「:」
黑體，內容用宋體。上空一行，段首空兩格，回行頂格：「關鍵詞」與 「內容提要」間隔兩行，段首空兩格。「關鍵詞」和 「:」 用黑體,內容用宋體。關鍵詞通常不超過七個，詞間空一格。
（5）目錄
另起頁,項目名稱用3號黑體，居中排列，上下各空一行；內容用小4號仿宋。
（6）正文文字：另起頁。
（7）論文標題：用二號黑體加粗，居中排列，上空一行；下標明年級、專業、作者，作者姓名另起一行，四號楷體，居中排列；下空兩行接正文。正文文字一般用小四號宋體，每段起首空兩格，回行頂格，單倍行距。
（8）正文文中標題
一級標題，標題序號為「一、」與正文字型大小相同，黑體，獨占行，末尾不加標點；
二級標題，標題序號為「（二）」，與正文字體字型大小相同，獨占行，末尾不加標點；
三級以下標題序號分別為「1.」和（1），與正文字體字型大小相同。為避免與注釋相互混淆，不可用「①」。可根據標題的長短確定是否獨占行，若獨占行，則末尾不使用標點，否則，標題後必須加句號。每級標題的下一級標題應各自連續編號。
（9）注釋：正文中加註之處右上角加數碼，形式統一為「①」，同時在本頁留出適當行數，用橫線與正文分開，空兩格後定出相應的注號，再寫注文。注號以頁為單位排序，每個注文各佔一段，用小5號宋體。引用文章時，注文的順序為：作者、文章標題、刊物名、某年第幾期〈例如 : ①龔祥瑞：《論行政合理性原則》, 載《法學雜志》1987年第1期。)；引用著作時，注文的順序為：作者、著作名稱、出版者、某年第幾版、頁數 ( 例如：② [ 英 ] 威廉·韋德著：《行政法》，楚劍譯，中國大網路全書出版社 1997年版，第5頁。)。
（10）附錄
項目名稱為小四號黑體，在正文後空兩行空兩格排印，內容編排參考「示範文本」。
（11）參考文獻
項目名稱用小四號黑體，在正文或附錄後空兩行頂格排印，另起行空兩格用小四號宋體排印參考文獻內容，具體編排方式同注釋(參考的著作可不寫第幾頁) 。
（12）頁碼
首頁不編頁碼，從第二頁起，居中編排。

4. 4千字關於行政法的論文

論文一般由題名、作者、摘要、關鍵詞、正文、參考文獻和附錄等部分組版成，其中部分組成（例如附錄權）可有可無。論文各組成的排序為：題名、作者、摘要、關鍵詞、英文題名、英文摘要、英文關鍵詞、正文、參考文獻和附錄和致謝。
下面按論文的結構順序依次敘述。
題目
(一)論文——題目科學論文都有題目，不能「無題」。論文題目一般20字左右。題目大小應與內容符合，盡量不設副題，不用第1報、第2報之類。論文題目都用直敘口氣，不用驚嘆號或問號，也不能將科學論文題目寫成廣告語或新聞報道用語。
署名
(二)論文——署名科學論文應該署真名和真實的工作單位。主要體現責任、成果歸屬並便於後人追蹤研究。嚴格意義上的論文作者是指對選題、論證、查閱文獻、方案設計、建立方法、實驗操作、整理資料、歸納總結、撰寫成文等全過程負責的人，應該是能解答論文的有關問題者。往往把參加工作的人全部列上，那就應該以貢獻大小依次排列。論文署名應徵得本人同意。學術指導人根據實際情況既可以列為論文作者，也可以一般致謝。行政領導人一般不署名。

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[摘要]

[關鍵詞]

一、行政主體的概念

二、我國行政主體理論的缺陷分析
三、我國行政主體在執法實踐中存在的問題
四、我國行政主體的改革設想
。
[參考文獻]
[1] 江永清．《行政處罰》．中國政法大學出版社，1994年：35-51頁
[2] 江永清．《行政處罰法適用手冊》．中國方正出版社，1996年：63-82頁
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[7] 姜明安．《行政法與行政訴訟法》．北京大學出版社、高等教育出版社 ，1999年：92-117頁
[8] 雷新華．《論依法行政與行政監督》載《行政法研究》．2001年，第7期：29頁
[9] 龐京城．《論行政監督》載《海南大學學報》．1994年，第3期：32-34頁
[10] 石東坡 《論行政法制監督機制的完善》載《雲南行政學院報》．2001年，第1期：45-46頁
[致謝]
本文在寫作過程中得到了劉春萍老師的精心指導，劉老師從開題的論證直到最後論文的撰寫都給予了特別細致、耐心的指導，使本人得以順利的完成此論文。在次，我對劉老師在次論文撰寫期間給予的幫助表示衷心的感謝。

6. 關於生活中的行政法的論文3000字

淺議審理道路交通事故損害賠償案件的幾個問題

近幾來，隨著社會經濟的發展，機動車輛的增多。起訴到法院的道路交通事故損害賠償案件也逐年增多。但有關道路交通事故損害賠償的法律法規卻沒有隨之健全，還只是停留在原有的《中華人民共和國民法通則》和《道路交通事故處理辦法》上，而《民法通則》對這類案件的處理只作原則性的規定。《處理辦法》雖作了較具體的規定，但又存在許多界定不明確的地方，這就造成人民法院在審理這類案件時無法准確把握尺度，使各地法院在審理這類案件時做法不一，產生分岐。為了維護法律的尊嚴，確實保護當事人的合法權益，有必要對以下幾個問題進行探討。

一、訴訟主體

訴訟主體應包括原告、被告、第三人。

原告就是民事權益受到侵害或者與他人發生爭執而請求人民法院予以保護的公民、法人和其他組織。道路交通事故損害賠償的原告，就是指因道路交通事故使其人身或者財產受到損害的公民、法人、其他組織，或者因道路交通事故死亡的死亡人的權利繼受人以及死者生前、殘者殘前撫養的被撫養人。對於根據根根據根據把受害人列為原告，這不會產生異議。但對權利繼人以及被撫養人作為原告的，各地做法不一。有的只把權利繼受人被撫養人中的一人作為代表，列為原告，而有的地方則把所有的權利繼受人和被撫養人全部列為共同原告。由於各權利繼受人和被撫養人的權利是各個人享有的，其權利范圍也不一樣，如同一順序的財產繼承人中，只有16歲或者已喪失勞動能力又無其他生活來源的才享有請求賠償扶養費的權利，因此，應把所有的權利繼受人和被扶養人列為共同原告，而不能只列其中的一人為原告，而又對全案的權利人的權利都做出處理。

在審判實踐中，權利繼受人的范圍不難確定，但對於被扶養人的范圍的確定，卻爭議很大。根據《道路交通事故處理辦法》第37條第九項的規定，被扶養人以死者生前或者殘者喪失勞動能力前實際扶養的，沒有其他生活來源的人為限。從文字上看，似乎已規定得很明確，但由於社會生活的復雜性，在實際操作中還是不好把握，如非婚生子女、外生肓的子女，非法收養的子女，以及雖沒有撫養義務，但為死者生前或者殘者殘前所實際撫養的人，這些人是否屬於被撫養人呢？筆者認為，被撫養人應是死者生前或者殘者殘前有撫養義務並實際撫養的人，即扶養人與被撫養人存在法律上的權利義務關系。1、根據《中華人民共和國婚姻法》第19條規定，非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，因此死者生前或殘者殘前對非婚生子女負有撫養的義務，因而未滿16周歲或者因殘疾而不能獨立生活的非婚生子女應屬於被撫養人。2、計劃外生育的子女，雖然計劃外生育違反了《計劃生育條例》以及我國政策的規定，但違法者不是該子女，而是其父母，政府應對其父母按照規定作出處罰。而超生子女本身並無過錯，其與其他人享有同樣的權利，如果不把未滿16周歲外生育的子女列為被撫養人，實質上是剝奪了該子女的被撫養的權利。3、對於非法收養的子女則應視不同情況做出處理，如非法收養的子女的生父母還健在並有撫養能力的，應由其生父母領回撫養而不屬於死者生前或者殘者殘前撫養的被撫養人。如該非法收養的子女的生父母已去世，或者下落不明，或者已無撫養能力的，則應視為被撫養人。4、而對於那些沒有撫養義務，但為死者生前或者殘者喪失勞動能力前實際撫養的人，因為他們之間沒有法律上的撫養與被撫養的權利和義務，不能作為被撫養人參加訴訟，他們的生活問題應通過民政部門解決。

被告，被告就是承擔民事賠償責任的主體。由於《道路交通事故處理辦法》第31條對賠償主體規定的不明確，導致人們對其有不同的理解，因此在確定賠償主體的被告上很不一致。有的不管是什麼樣的道路交通事故損害賠償案件，都只列駕駛員為被告，有的只把車主作為被告，有的把駕駛員，車輛所有人列為共同被告，有的把與肇事車有一定關系的人全部列為共同被告。道路交通事故損害賠償案件的法律關系是比較復雜的對賠償主體被告的確定應做到具體案件具體分析，不宜統一定論。

筆者認為，要正確確定賠償主體，首先應弄清何為機動車所有人。所有人就是車輛的所有權人，即對車輛享有佔有、使用、收益和處分四項權能的人。而這四種權能又是可以分離的，對於汽車在承包期間發生交通事故的，由於承包人只享有佔有，使用和收益的權利，不具有處分權，而發包人因發包而暫時讓渡佔有、使用權，也不完全具備四項權能，因而只有承包人與發包人相結合才能構成完全所有權，因此應把承包人與發包人都視為機動車的所有人。機動車已轉讓他人，但未辦理過戶手續，根據規定，汽車買賣必須辦理過戶手續，未辦理過戶手續的視為買賣尚未成立。但實際又已交付他人使用經營，這種情況則應把買賣雙方視為共同所有人。掛戶車主是否是車輛所有人，爭議最大。目前，大多數地方政府為了便於汽車的管理和各種規費的收取，都要求把個體運輸戶組成車隊，在交警的車管檔案里，車輛的所有人都登記在車隊的名下，而實際上汽車又全部由個人出資購買，也是由個人單獨經營，而車隊只是代辦保險、代繳養路費等，也只收取少量的代辦費或管理費，而且這些車隊本身沒有經營車輛，也沒有辦理營業執照，不具備訴訟主體資格，也不具有承擔賠償責任的能力。象這種情況，是車隊為車輛所有人還是個人呢？從所有權的四項權能看，車輛掛戶後，車隊仍然不參與經營，不享受收益，這種車隊的實質是個體運輸行業的行政管理部門，而個人仍然對車輛享有佔有，使用和收益的權利。至於對車輛的處分權，只要不欠繳法定的各種規費，也仍然由該個人享有，並不因掛戶而受限制。因此，如把這種車隊做為車輛所有人而列為被告顯然是不妥的，而應以實際所有者的個人為所有人。如是車隊與個人合資購買的汽車，掛在車隊名下，在經營過程中發生交通事故，則應把車隊和個人作為車輛的共同所有人。

在弄清車輛所有人後，對賠償主體被告的確認就容易多了。1、如果駕駛員同時又是機動車所有人的，肇事駕駛員理所當然就是被告。2、如果駕駛員是在接受所有人或所在單位的指派，在執行職務過程中發生交通事故負有交通事故責任的，由車輛所有人或者駕駛員所在單位作為被告，而應把駕駛員列為第三人，根據《道路交通事故處理辦法》第31條規定，駕駛員所在單位或機動車的所有人在賠償損失後，可以向駕駛員追償部分或者全部，因此案件的處理結果與駕駛員是有利害關系的，這樣既有利於查清案件事實，又有利於案件的處理。3、如機動車在租用或借用期間發生交通事故，則應把出租人租用人或者出借人借用人列為共同被告。如果汽車是在被盜，被搶期間發生交通事故，則應列盜竊犯，搶劫犯為被告，而車輛所有人不作為被告，因為此時的車輛所有人對車輛已失去控制，無法支配車輛的運行。

二、財產損壞的賠償標准及范圍

《道路交通事故處理辦法》第四十條規定，因交通事故損壞的車輛、物品、設施等，應當修復，不能修復的，折價賠償。牲畜因傷失去使用價值或者死亡的，折價賠償。但是賠償恢復到這些物品損害前的價值，還是簡單地賠償維修費；折價賠償是賠償重置價，還是賠償損壞前的價值，對造成車輛報廢的是否還應包括車輛掛牌、保險等損失，各地的做法不一。根據《中華人民共和國民法通則》第117條第二款規定，損壞國家的。集體的或者他人的財產的，應當恢復原狀或折價賠償。但是物品損壞後經過修理，是不可能恢復原狀的，其價值都會發生變化。損失包括直接損失和間接損失，但由於發生交通事故的原因是很復雜的，過錯責任人在主觀上都是出於過失，而且間接損失又難於認定和計算，因此在賠償損失時應就直接損失進行賠償。直接損失的計算應是有關部門評估的物品，車輛損壞前與損壞後的價值差。因此，1、對於物品，能夠修復的應賠償修理費和修理前與修理後的差價，不能修復的，應按損害前的價值折價賠償。對於車輛損壞，能夠修復的，應賠償修理費、施救費、車輛損壞前與損壞後的差價，以及車輛在修理期間原已繳納但不能退回的保險費等各種規費。2、不能修復的，應按車輛損壞前的價值折價賠償。包括車輛的本身的價值，車輛的購置費、掛牌費，以及已繳納但尚未到期又不能退回的保險費、養路費等各種規費，而不能只簡單地賠償修理費或汽車本身的價值。

三、賠償責任的承擔

對於道路交通事故損害賠償案件的賠償責任由誰承擔怎麼承擔，各地做法不一。有的由駕駛員所在單位或車輛所有人承擔賠償責任，駕駛員僅承擔連帶責任；有的由駕駛員所在單位或車輛所有人承擔賠償責任，駕駛員不承擔任何責任；有的只由駕駛員承擔賠償責任，車主不承擔責任。根據《道路交通事故處理辦法》第三十一條的規定，交通事故責任者對交通事故造成的損失，應承擔賠償責任。它體現的是過錯責任原則。而《處理辦法》第四十四條規定，機動車與非機動車、行人發生交通事故的，造成對方人員死亡或者重傷，機動車一方無過錯的，應當承擔10%的經濟損失。這體現的是無過錯責任。因此，《處理辦法》採取的是以過錯責任為主，以無過錯責任為補充的歸責原則。我們在審判實踐中也應根據這種歸責原則來確定賠償責任的承擔。發生交通事故的過錯責任主要在於駕駛員，除非該駕駛員可以證明是車子所有人或者其所在單位，強令其違章駕駛，或者可以證明由於車輛的機械問題導致交通事故的發生。因此在確定賠償責任時應按誰過錯誰承擔的原則承擔。

駕駛員在執行職務過程中如因駕駛員違章駕駛而發生的交通事故的，根據民法的轉承責任原則，駕駛員的過錯責任先轉由僱主車輛所有人或者駕駛員所在單位承擔，但車輛所有人及駕駛員所在單位仍可根據過錯責任原則主張追償。因此，對於駕駛員沒有履行能力的，可先由車輛所有人或駕駛員所在單位承擔賠償責任。對於駕駛員有履行能力的，而且車輛所有人或駕駛員所在單位又有主張由駕駛員承擔賠償責任的，也可把駕駛員列為第三人，直接判由駕駛員承擔責任。這樣既不影響受害人的合法權益的保護，又可減輕追償的訟累。如果車輛所有人或駕駛員所在單位強令駕駛員違章駕駛或者車輛的機械問題而發生交通事故的，由車輛所有人或者駕駛員所在單位承擔賠償責任，駕駛員不承擔責任。如果機動車方無過錯，但根據無過錯責任而承擔的賠償責任，就只能由車輛所有人或者駕駛員所在單位承擔。

受雇駕駛員擅自將車借給他人駕駛，發生交通事故的，無論是因過錯責任還是因無過錯責任而承擔的賠償責任，都只能由肇事駕駛員承擔賠償責任，擅自出借車輛的受雇駕駛員承擔連帶責任。

機動車輛在出租期間發生交通事故，駕駛員有過錯責任的，由駕駛員承擔賠償責任，由出租人和承租人共同承擔連帶責任；駕駛員沒有過錯的，由承租人和出租人按一定比例承擔賠償責任。

車輛被盜、被搶期間發生交通事故，由盜竊搶劫者承擔賠償責任，車輛所有人因已對該車失去監控，其對發生交通事故無任何過錯，因而不承擔任何責任。

7. 論行政法與公民權利的關系1000字左右

一、行政法中有關「平等」若干理論的再澄清
行政法是專門負責調整公民與政府，在日常行政管理領域中相互關系的部門法。理應以明確地肯定、設立並保障實現兩者之間平等的法律關系為其宗旨然而，近年來，在我國行政法學的理論研究中，探討公民與政府之間的平等問題，一直被視為畏途
如果分析其社會歷史原因，自然應歸結到從前的計劃經濟體制。該體制使政府行政機關集所有、經營、生產者於一身。生產者或生產組織直至到生產什麼、如何生產、生產數量，包括定價銷售等，均須無條件從命於前者。其結果必然導致後者由於是前者的附庸，而最終成為與一般國有山林、土地、公共設施等無異的行政管理標的物至於對客觀存在於行政管理者和被管理者之間的不平等身份、地位加以消極被動地認可，則是其時所謂的行政法所能作的唯一選擇。
市場經濟賦予了一般生產者或生產組織獨立的法律主體資格、使他們能夠真正做為享有充分自主自由權的市場主體，參與社會中的各項經濟政治活動這為實現公民與政府的平等提供了前提條件。
但是，欲將凝聚現代法精義神髓的平等觀念及原則溶入行政法，尚有如下的理論問題需進一步澄清。
（一）應當確認行政法主體之間地位的平等與否
在1983年由法律出版社出版，具有添補空白意義的《行政法概要》以及彼時與繼後的眾多教材辭書中，曾把行政管理者與被管理者之間的不平等，歸結為是行政法律關系的主要特徵且加以說明論證。
筆者認為，這種理論觀點的主要識障在於，其把行政法律關系只當做行政關系的簡單描述而混淆了一般行政關系與行政法律關系的原則區別界限
行政關系，其主要特徵有二：
1．它是一種完全的隸屬關系嚴格說在其中並不會、味看有雙方或多方的存在。所體現出來的僅僅是整體與部分之間的關系部分不能分離或獨立於整體之外諸如行政系統內部上、下級之間的關系便是如此。
2．它是一種絕對化的支配關系。就是說，只具有「我令你從」這一種單向性的運動程式。以往專制制度下，統治者對被統治者的管制，就是採取這種方式
3．它表現為一種固定不變的主動與被動關系就是說。其中一方處於絕對、永恆的主動地位。一切意志表示、指示命令等，均由之發出、實行而相對方始終於、過是純粹的客體而已。
而行政法律關系則不同。它的根本性質於：
1．在行政法律關系中，雙方當事人存在一種相互獨立的關系一即是說，做為國家權力實際享有者的公民，與公共權力具體行位使者的政府，兩者之間的關系大體近似於信託人和受託人。具有的是雙方在各自意志存在基礎上的一致。
2．它不是一種完全單向性的支配關系具體體現為，行政相對人在一般情況下，是接受支配者。但是在某些特定場合，又可轉化為支配者諸如，公民要求公安機關偵察破案、打擊犯罪等，實質上也含有「支配」的意思即後者只能無條件地服從這種「命令」由此可見，在行政法律關系中，當事人雙方的支配與被支配關系具有雙向性，即允許角色的相互換位。
3．在行政法律關系中，主動與被動只是相對的。即是說，其中並不存在絕對的主動者與被動者。諸如，對於行政主體來說，它既是實施管理者，同時又是提供服務者、接受監督制約者。而行政相對人既是接受管理者，也是享受服務者、實行監督制約者。直至罷免權的行使者。再如，在日常行政管理領城中行政主體可以主動要求行政相對人如此這般。而行政相對人也可以主動要求行政主體如此那般。如主動要求其給於救濟扶助、批准其提出的申請等。此外，同一行政主體，在行政執法過程中可能是主動的，到廠行政訴訟程序中可能又是被動的。
通過上述比較，不難得出如下結論：如果把行政法律關系僅僅解釋或使之成為行政關系的法律化，那將是荒謬的甚至是倒行逆施的。縱觀與分析現代行政法產生的原因背景。歷史發展等，顯而易見，其根本宗旨和意義，在於要把行政關系民主化，而不是要把行政關系法制化。
當然，不可否認，在行政法律關系中，的確存在或者說保留有某些行政關系中所體現的「不平等」特徵。尤其是在行政實體法律關系中，並一不諸如一般民事法律關系那樣，其主體雙方的權利義務設定與分配幾乎完個對等均衡，而是由行政主體享有較多的指揮命令權乃至行政特權。但是，這僅僅是一種建立於平等基礎之上的有限的「不平等」。絕不能把這種「不平等」的表象做為一種本質加以肯定因為在此，「不平等」實際是為實現最終的「平等」而使用的手段而已。而且還並非是唯一的手段尚還有行政合同、行政許可、行政確認、行政服務、行政建議等，諸多體現「平等」的，具有契約、給付性質的行政手段與之並用。
（二）關於對行政法本質的認識
我們有待於徹底擺脫前蘇聯的行政法教科書中，關於「行政法即是國家管理法」的理論學說的影響。在我國，曾較為通行的觀點是，把行政法定義為「規定國家各個方面行政管理的行政法規的總稱」。解釋說它「負責規定國家行政機關可以行使的權力」。認為研究行政法學的目的，在於「以利行政權力的行使」。從這一視管理需要、行政權力行使需要為行政法實質的邏輯推斷，必然會得出行政法不過是掌握在政府手中的專司治民的管理工具的結論。
其實，現代行政法的終極目的，不在於實施管理，甚至也不在於西方行政法理論所提出的「控權」，而在於保障一般公民法人等，被憲法法律所賦予的各項人身、財產、自由權利，不在其接受行政管理的過程中，遭到具有擴張、侵犯本性的行政權力的侵奪吸納。至於負責保證一般行政管理活動順利進行的，_主要是行政權而不是行政。在沒有行政法存在的情況下，國家行政管理行為照樣可以通暢無阻。專制制度下便是如此。
在民主制度一凡行政權力與公民權利，依舊屬於非勢均的故且又永恆存在著矛盾的兩者。就某種意義而言，此起彼伏是雙方基本的運動程式代表開負責維護社會中的公平與正義的法律包括行政法，在處理兩者之間的矛盾關繫上，該把保護重心置於何處應是不言而喻的。

8. 急求一篇如何「加強我們的行政法制建設」畢業論文

加強行政組織法制建設 國家行政學院 改革開放以來，我國行政法成為發展最快的部門法之一，行政法制逐步完善。從1979年開始，全國人民代表大會陸續頒布了《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（以下簡稱《地方政府組織法》）、《憲法》和《國務院組織法》，初步建立了以行政機關產生、組成、職權為主要內容的行政主體法律規范，健全了行政機關由人民代表大會產生、對人民代表大會負責的政治體制，確立了行政機關必須遵守憲法和法律、必須依法行政的法治原則。此後，全國人民代表大會及其常務委員會和國務院陸續制定了一大批政府管理經濟事務、政治事務和社會事務的行政法律、法規，政府的行政執法領域越來越寬，行政執法部門越來越多，行政執法權力越來越大。自1989年以後，為了加強對公民、法人人身權、財產權的保護，控制行政權的違法使用，我國陸續頒布了《行政訴訟法》、《國家賠償法》、《行政處罰法》和《行政復議法》這四大法律的制定和實施，標志著我國公民、法人權利救濟和權利保障法律制度已基本形成。但與此同時，隨著我國經濟體制改革、政治體制改革、行政管理體制和機構改革的不斷深入，規范行政主體的組織以及內部行政行為和內外行政程序的法律規范或者過於簡略，或者已經過時，或者完全或缺，嚴重滯後於改革實踐，阻礙改革的繼續推進。為了迅速改變這一狀況，/江/澤/民同志在黨的十五大報告中明確指出：要「深化行政體制改革，實現國家機構組織、職能、編制、工作程序的法定化」。/李/鵬/總/理在九屆全國人大一次會議所作的政府工作報告中再次強調指出：「要加強行政組織立法，實現各級政府機構、職能、編制和工作程序的法制化。」因此，如何以鄧/小/平/行政法治理論為指導，運用法律手段加快政府機構改革，規范政府機構改革的秩序，保障政府機構改革的實施，鞏固政府機構改革的成果，就成了我國行政法制建設的一項重大而又緊迫的任務。當前和今後一段時間內，盡快實現各級行政機關組織、職能、編制和工作程序的法定化，將成為我國行政法制建設的重心和行政法學研究的熱點。 一 我國關於行政組織的法律規范古已有之，而且遠較其他法律規范完備。自秦漢而下，古代中央政府為適應自然經濟條件下國家行政管理的需要，一直建有吏部、戶部、禮部、兵部、刑部、工部等「六部」，並設置3 — 4級地方政府管理地方行政事務。《唐六典》、《明會典》等就是中國古代行政組織法律規范的集大成者，其詳盡、細密、完備程度，在世界古代史上是罕見的。新中國成立以後，中央人民政府不僅在起臨時憲法作用的《共同綱領》中規定了行政組織法律規范，而且制定了專門的《中央人民政府組織法》、《政務院及所屬機關組織通則》、《大行政區人民政府委員會組織通則》、《省人民政府組織通則》、《大城市區人民政府組織通則》、《縣人民政府組織通則》、《鄉人民政府組織通則》，同時還制定了一些部門組織法，如《政務院人民監察委員會試行組織條例》、《海關總署試行組織條例》等。1954年，我國第一部《憲法》、《國務院組織法》、《地方政府組織法》的頒布，開創了我國行政組織法制建設的黃金時代。此後，陸續制定了國家計委工作條例和監察部、勞動部、國家體委、國務院秘書廳、國家計量局，國務院法制局、國務院專家局、國務院機關事務管理局等部委辦局的組織簡則，制定了《城市街道辦事處組織條例》、《公安派出所組織條例》等基層政府派出機構的行政組織法，健全了各級民族自治地方的行政組織法，這就標志著我國當時已初步形成了涵蓋中央人民政府及其組成部門、直屬機構、辦事機構，地方各級人民政府及其相關派出機構，民族自治地方各級人民政府的行政組織法律體系。在經歷文革十年動亂和停頓之後，新時期我國的行政組織法制建設主要是撥亂反正，恢復五四憲法、《國務院組織法》和《地方政府組織法》的規定，其間雖然也有局部內容的增刪和修改，雖然也有一些新的法律、法規規定有新的行政組織法律規范，但總體上行政組織法制建設一直沒有達到五四年以後的完備程度。 從國外的行政組織立法來看，由於存在著聯邦制和單一制、普通法系和大陸法系、發達國家和發展中國家的區別；因此，不可能存在統一的立法模式。世界上大部分國家主要是以憲法來規定行政組織法律規范，美國、法國、德國等均是如此。英國作為普通法系的代表國家，則既沒有憲法法典，也未制定專門的內閣法或中央政府組織法之類的法律、法規，而是以大量的憲法性慣例來規定行政組織法律規范。這些憲法性慣例主要有：內閣的主要職責及其與議會的關系，首相和部長的許可權，部的設置、變更、規模、組織等。英國雖然沒有法律對部的數目加以限制，但自第一次世界大戰以來部一直保持在18 — 21個左右，沒有大幅度膨脹。與沒有專門的內閣法相反，英國的部門組織法卻較為完善。在英國，如需設立一個新的部，必須通過法律加以規定，一般稱作《××部法》或《××委員會法》。英國部門組織法的歷史與中央各部的歷史同樣悠久，許多部門組織法制定於十八、十九世紀，以後隨著該部職能的變化而不斷修改。部門組織法的內容主要包括：（1）序言，即設立某某部，從何時開始行使職權；（2）部長（部）的職權；（3）部長（部）行使職權的方式及程序；（4）部的主要內設機構；（5）有關部的人員結構方面的規定，如1919年的《農業和漁業部法》規定設立若干名部副長，1919年的《衛生部法》規定該部的內設委員會必須由男性和女性共同組成。與英國沒有一部成文法來規定中央政府的組織規范相反，印度憲法則對中央政府和地方政府的職權進行了最明確、最具體和最嚴格的規定，但實際執行情況卻很不理想，各邦自行其是，中央政府缺乏權威，以致一位美國官員竟如此評論：「印度的憲法是世界上最好的憲法之一，而印度政府的腐敗現象、執行不力情況與其他國家相比，有過之而無不及。」 在世界主要國家的行政組織立法方面，似應以日本的立法最為完備，執行得也十分嚴格。日本除在《憲法》中規定行政組織法律規范外，還制定有專門的《國家行政組織法》、《內閣法》、內閣各省廳設置法，以及規定地方政府機構設置的《地方自治法》、各郡道府及市町村機構設置法等。 綜合比較世界各國的行政組織法，是為了為我所用，借鑒適合於我國國情的做法和經驗。就我國行政組織立法的現狀來看，的確存在著諸多問題。擇其要者，主要有以下幾點：其一、內容上不能與正在逐步建立的市場經濟體制、民主法治體制和精簡、統一、效能的行政管理體制相適應。《國務院組織法》和《地方政府組織法》基本上是在計劃經濟體制下制定的，沒有很好地體現黨政分開、政企分開、政府權力下放、政府職能轉變的要求，在這方面要下大的工夫研究，動大的動作修改。其二，條款上過於簡約、粗疏，有些條款法律含義不明確。《國務院組織法》只有十一條，不到1200 字；《地方政府組織法》規定政府的條款也只有15條，3300字左右。這對於我國這樣一個有著12億人口、960萬平方公里土地、政治經濟文化發展很不平衡的大國來說，顯然是過於簡單了。如在憲法、《國務院組織法》中要不要對國務院副/總/理、國/務/委員的人數進行限定，要不要對國務院組成部門的數目進行限定，要不要對國務院直屬機構、辦事機構、議事協調機構的法律地位、設置條件和程序等作出規定。又如國務院實行總理負責制與重大問題經國務院常務會議或國務院全體會議討論決定之間是什麼關系，遇意見分歧時決策是實行合議制還是實行一長制，國務院常務會議和全體會議是決策機構還是決策咨詢機構，哪些重大事項應當由國務院常務會議討論決定，哪些重大事項應當由國務院全體會議討論決定，等等。又如是否應當對不同地區、不同級別、不同類型的政府的設置、組成、職能等作不同的規定。其三，體繫上很不健全和完備，沒有形成一個相互配套的行政組織法體系。中央政府只有《國務院組織法》，沒有各部委辦局組織法；地方各級政府不僅沒有分級的政府組織法，而且現行的政府組織法還與地方人民代表大會組織法放在一起，沒有獨立；民族自治地方政府、城市政府也沒有自己的組織法。 綜上所述，我國應當在經濟體制改革、政治體制改革和行政管理體制與機構改革不斷走向深入的有利條件下，抓緊修改《國務院組織法》，使其更加科學、具體、完備；抓緊制定國務院各組成部門、直屬機構、辦事機構和議事機構的組織簡則，可以考慮將「三定方案」上升為由國務院批准頒布的行政法規，以加強其權威性，增加其規范性；適時修改《地方政府組織法》，將其與地方人民代表大會組織法分開制定，最好在《地方政府組織法》外，再分別制定《省人民政府組織通則》、《市人民政府組織通則》、《民族自治地方人民政府組織通則》、《縣人民政府組織通則》、《鄉鎮人民政府組織通則》。《地方政府組織法》規定各級地方政府設置、組成、職權、撤銷等共性內容，由全國人民代表大會通過；地方各類政府組織通則則規定各類別政府設置、組成、職權、撤銷等個性內容，並可考慮再根據管轄人口、土地面積、經濟發達程度等不同情況，對各類別政府分別作出不同的規定，如同是縣級人民政府，由於上述諸因素不同，其副縣長人數、組成部門數目和工作人員編制等均應有所不同，該類組織通則可由全國人民代表/大會常/務/委員會通過。在修改和制定了《國務院組織法》、國務院各組成部門、直屬機構、辦事機構和議事機構組織簡則、《地方政府組織法》、地方各類別政府組織通則之後，我國的行政組織立法將形成一個以憲法為統帥、以《國務院組織法》和《地方政府組織法》兩個基本法律為主幹、以地方各類別政府組織通則（法律）和國務院各部委辦局組織簡則（行政法規）為輔翼的、完備的行政組織法律體系，它既是對我國行政管理體制和機構改革成果的直接確認與總結，又是防止舊體制回歸的有效法律控制。 二 所謂政府職能的法定化，就是以法律的形式確定各級政府及其職能部門的管理領域以及實現該管理任務所應具有的行政職權。政府職能是經濟體制改革、政治體制改革、行政管理體制和機構改革的著力點和落腳點，是行政組織法的核心。行政機關是否需要設立，其主要依據是職能；甲行政機關區別於乙行政機關，其主要依據也是職能。職能的內核是職權。我國的整個改革過程，就是政府職能不斷轉變、過分集中的權力逐步下放的過程。對此，鄧小平曾作過大量的論述。他在《黨和國家領導制度的改革》一文中指出：「我們的各級領導機關，都管了很多不該管、管不好、管不了的事，這些事只要有一定的規章，放在下面，放在企業、事業、社會單位，讓他們真正按民主集中制自行處理，本來可以很好辦，但是統統拿到黨政領導機關、拿到中央部門來，就很難辦。誰也沒有這樣的神通，能夠辦這么繁重而生疏的事情。」 完整的政府職能包括政府的政治職能、經濟職能和社會職能三個方面。而在我國現階段，政府職能的法定化則主要是對政府的經濟職能轉變、社會職能加強以及權力下放等改革成果的一種法律確認。它涉及到對三個方面關系的行政法調整： （一）政府與企業之間的關系 政企職責分開，轉變政府職能，一直是我國經濟體制改革、政治體制改革、行政管理體制和機構改革的主要內容。黨的十五大報告明確指出：「要按照社會主義市場經濟的要求，轉變政府職能，實現政企分開，把企業生產經營管理的權力切實交給企業。」這段話說得十分明確，十分到位。至於哪些屬於企業的權力，哪些屬於政府的權力，其中大部分已經在改革的實踐中逐步達成共識，少部分還需要根據改革的深入發展，從經濟學、法學和行政學的角度多方加以研究。 行政組織法要調整和解決的，是對轉變後的政府職能進行確認。這大體有五種情況：一是保留政府的一部分職能，如保留綜合經濟部門的宏觀調控職能，同時某些保留的職能也有局部調整或內容更新，如宏觀調控從行政手段為主轉向以經濟手段和法律手段為主；二是取消政府的一部分職能，如取消專業經濟部門對企業直接進行管理的職能；三是轉移政府的一部分職能，如將專業經濟部門的職能轉移到綜合經濟部門；四是加強政府的某些職能，如加強工商、稅務、審計等政府部門行政執法和監管的職能；五是增加政府一些新的職能，如社會保障職能成為一項十分重要的新的職能。 要根據政府職能總體轉變和總體配置的要求來決定政府機構的保留、新設、合並、分立、更名或撤銷，並以行政組織法加以確認。如這次政府機構改革撤銷15個部委，新設4個部委，更名3個部委，保留22個部、委、行、署。改革後除國務院辦公廳外，列入國務院組成部門序列的共有29個部、委、行、署。要在政府的經濟職能中強調為企業服務，而不是過多干預企業。在這方面一些西方市場經濟國家的政府做得比較好。如英國的貿工部是負責英國貿易和工業發展的主要部門。該部職能中規定的總目標是「全心全意為在歐洲及世界各國的英國企業服務」。其具體職責是：「（1）通過對話和分析國內外競爭政策對經濟的影響，了解企業的需求；（2）保證和促使政府及歐共體考慮企業的這些需求；（3）努力實現全球的自由貿易，使英國企業在國際市場上發揮優勢；（4）創造競爭環境，為企業提供更多的機會；（5）開發能源並監督能源的有效利用；（6）在減少政府加給企業的負擔的同時，通過立法保證公平競爭和消費者的權益；（7）鼓勵技術創新；（8）促進中、小企業的發展；（9）針對不同地區的特殊困難和需要，採取不同的策略；（10）合理考慮環境問題，確保政府的環保政策對企業的影響；（11）教育、引導貿工部的全體職員更好地為企業服務」。 （二）中央政府與地方政府之間的關系 中央政府與地方政府的關系，是行政組織法調整的主要內容，它的實質內容是中央政府與地方政府的職權劃分。我國憲法第三條第四款明確規定：「中央和地方的國家機構職權的劃分，遵循在中央的統一領導下，充分發揮地方的主動性和積極性的原則。」憲法和《地方政府組織法》分別以列舉的方式規定了中央政府與地方政府的職權范圍。但是，這些規定顯然過於籠統和原則。 在中國古代，中央與地方關系的協調程度，直接決定著每個朝代的興衰。在兩千多年的歷史長河中，既產生過中央與地方關系協調時期的「貞觀之治」、「開元盛世」和「康乾盛世」，也出現過中央與地方權力失衡時期的社會動/盪/、封建割/據。新中國成立以後，中央與地方的關系經歷了1956年到1958年、1970年到1974年、1978年以後的三次大調整，目的都是為了將中央與地方關系調整到既能保證國家穩定、又能利於經濟發展的最佳狀態。 國外中央政府與地方政府的關系主要是通過憲法加以調整。其中聯邦制國家中央政府的權力相對小一些，地方政府的權力相對大一些，但各國的規定也不盡相同。如美國憲法對聯邦政府的權力採取列舉式規定，剩餘權力屬於各州所有，聯邦政府不得行使。而印度憲法則既規定了中央政府享有的97項許可權，又規定了地方政府享有的66 項許可權，同時還規定了中央政府與地方政府共同享有的47項許可權。單一制國家中央政府的權力較大，地方政府的權力較小，法國即是典型代表，英國雖然實行地方自治，但地方政府實際上權力也很小。目前世界各國總體上是要求擴大地方政府權力的呼聲較高，一些國家也採取了一些改革措施。 我國在運用憲法、政府組織法規范中央政府與地方政府的關系時，可以借鑒西方發達國家成功的做法，將外交、國防、國家安全、貨幣、郵政、宏觀經濟調控等涉及國家主權、安全、統一的職能劃歸中央政府承擔；將管理純地方性事務的政府職能劃歸地方政府承擔；介於兩者之間的政府職能，則或者歸中央政府承擔，由中央政府直接在地方設置機構管理；或者歸地方政府承擔，由地方政府在中央政府的統一規范和領導下管理。 （三）政府各職能部門之間的關系 職能交叉，機構重疊，效率低下，是這次機構改革之前各級政府普遍存在的現象。這一問題的根本解決，需要統一配置政府職能，理順政府各工作部門之間的關系，對職能相近的部門予以合並，成立綜合管理部門；對職能交叉的部門進行重組，成立新的部門；對職能重疊或消失的部門予以撤銷。要以各部門組織通則的形式對各部門的職能進行梳理、規范和確認，以調整好政府各職能部門之間的關系，杜絕「五/龍/治/水」之類現象的發生；同時，也要對各部門內設機構的職能予以規范。 三 早在1975年7月，/鄧/小/平同志就提出了編制的法定化問題。他嚴肅地指出：「這一次編制要嚴格搞，要切實遵守編制。可以說編制就是法律。」 1980年3月，他又進一步深化了這一思想，指出：「制度化以後，編制就不會臃腫，該用一個人就是一個人，該用幾個人就是幾個人。總之，這一套制度要建立起來。」 「這一套制度」就是編製法律制度。 所謂編制，狹義上指的是一個單位的人員定額和人員結構。行政編制是編制的核心部分，屬於行政法的調整范圍。要實現行政機關人員定額和人員結構的法定化，防止公務員人數和職數無限膨脹，就必須完善行政編製法律制度。《貞觀政要》一書的法釋者在評論唐代「貞觀之治」時，認為「貞觀之善政，以省官為首」。由此可見行政編制的重要。而唐貞觀年間之所以能做到省官，皆應歸功於《唐律》的嚴厲規定。《唐律。職制律》規定：「諸官有員數，而署置過限，及不應置而置（謂非奏授者），一人杖一百，三人加一等，十人徒二年。」 行政編制到底是應由行政組織法統一調整，還是單獨制定行政編製法專門予以調整，在理論界和實際工作部門均有爭論。贊成由行政組織法統一調整者的主要論據是：（1）行政編制是行政組織的一個有機組成部分，不可能離開行政組織而單獨存在；因此，行政編製法律規范顯然應當放在行政組織法中統一規定。（2）世界各國除了日本的《行政機關職員定員法》外，尚無制定獨立的行政編製法的先例；而且即使日本的《行政機關職員定員法》，也僅是規定行政機關職員總數和各部門職員數，而沒有關於編制核定的實體和程序的規定。贊成單獨制定行政編製法專門調整編制者的主要論據也有兩點：（1）現行《國務院組織法》和《地方政府組織法》關於編制的規定過於簡單，而修改這兩個組織法的動作又太大，難以迅速完成；（2）雖然外國沒有單獨的行政編製法，但我們完全可以根據中國國情和實際需要制定。 爭論可以不必停止，法制建設卻絲毫不能停頓。1997年8月3日，國務院頒布了《國務院行政機構設置和編制管理條例》。現在看來，該條例的頒布雖然滿足了編制管理的亟需，但似也存在著幾個明顯的弱點：其一，該條例的大部分內容規定的是國務院的機構設置管理，而這本來應當由《國務院組織法》加以規定，有越俎代庖之嫌；其二，該條例未對編制的申報、審查、論證、批准等各項程序作出具體而嚴格的規定，不利於從程序上加強對編制的嚴格控制；其三，該條例的法律責任條款尚不夠細密、有力，不利於條例的嚴格實施。 為了有利於對行政機關的組織、職能和編制進行統一規范，同時也提高編製法律規范的立法層次，建議在修改《國務院組織法》和《地方政府組織法》時，列專章規定行政編制管理問題。在該章中，要突出對行政編制的實體和程序雙重控制，要加大違法者的法律責任。在行政組織法之外，可不再制定單獨的行政編製法，但可以借鑒日本的做法，以《國家公務員定員法》（法律）的形式規定中央政府公務員的最高限額，以《國家公務員定員令》（行政法規）的形式規定中央政府各部門公務員的定額；後者由中央政府在一定時期內發布，人員總數不得突破中央政府總人員限額，但可根據行政職能的變化在各政府部門之間靈活配置與調劑。按照這樣的立法設想，就可以形成以行政組織法規定行政編制實體與程序控製法律規范，以公務員定員法和定員令規定行政編制人數的總量守恆與「動態」調節相結合的、完備的行政編製法律規范體系。 四 實現行政機關工作程序的法定化，這是黨的十五大和這次行政管理體制與機構改革提出的又一項迫切任務。行政機關的工作程序，既包括外部的行政執法程序，也包括內部的行政管理程序；前者直接影響公民、法人的合法權益，後者直接影響行政機關的內部管理。二者共同構成完整的行政程序。我國現行調整行政程序的法律規范，主要散見於大量的單行法律、法規中，如《行政處罰法》、《行政訴訟法》、《國家賠償法》、《行政監察法》、《行政復議法》、《審計條例》，等等。這些程序性的規定既很不系統和完整，也缺乏一個明確而統一的立法宗旨加以統率，有些程序之間甚至相互沖突；因此，亟需制定一部行政程序法典統一規范內外行政程序。 1989年我國《行政訴訟法》的頒布，為提高行政程序的地位作出了突破性的貢獻，它在第五十四條明確規定，行政機關作出的具體行政行為「違反法定程序的」，應當判決撤銷。該規定向我國一直重實體、輕程序，重司法程序、輕行政程序的立法、行政和司法傳統提出了挑戰。1996年頒布的《行政處罰法》，則第一次對行政處罰程序作出了較為系統、完整的規定，特別是關於聽證程序的規定，更是我國行政程序立法的重大突破，對於切實維護公民、法人的合法權益，有著十分重大的意義。正是由於有以上行政程序立法的法律基礎和理論基礎，更由於我國法制建設實踐的迫切需要；因此，近年來我國行政法學者和全國人大法工委一起開始討論制定《行政程序法》問題，並即將進入試擬稿的起草階段。毫無疑問，《行政程序法》的制定和實施，將全面解決我國行政機關工作程序法定化的問題。 要制定行政程序法，首先必須解決行政程序的功能問題。對此，國外主要有三種觀點。第一種觀點認為，行政程序的主要功能是提高行政效率。這一觀點興起於19世紀末、20世紀初，以1889年西班牙制定世界上第一部行政程序法為標志，以生產的高度社會化要求政府予以迅速、有效的干預為背景。第二種觀點認為，行政程序法的主要功能是監督行政機關依法行政，保護公民的合法權益。這一觀點興起於20世紀四、五十年代，以1946年美國行政程序法的頒布為標志，以公眾強烈反對行政權專橫、武斷、不受制約為背景。在美國，正當法律程序是其法治的基石之一，行政程序法是其行政法的核心。很多美國行政法學者甚至認為，美國行政法的主要內容甚至全部內容就是行政程序法。第三種觀點則認為，行政程序兼有保護公民權利和提高行政效率的雙重功能，二者可有所側重，但不可偏廢。這種觀點體現在六、七十年代以後一些國家制定的行政程序法之中。由於第三種觀點兼顧了民主與效率的統一，因而為愈來愈多的人所接受。 行政程序對民主和效率的雙重保護功能主要體現在它對行政權與公民權之間的平衡與調和作用上。一方面，在行政行為的實施過程中，行政機關處於主導地位，公民在強大的行政機關面前顯得較為弱小；因此，為了在行政權與公民權之間設置一個緩沖地帶，在行政行為的實施過程中摻入一定的民主因素和建立某種事前制約機制，行政程序保障公民權利的功能就顯得十分重要。另一方面，行政行為的實施過程又是一個迅速執法的過程，違法行為應當盡快予以追究，社會關系和社會秩序應當始終處於確定和穩定的狀態；因此，行政程序又必須具有促進行政效率的功能。正如美國一名行政法學家所言：「行政程序最基本的任務是如何設計一項制度既使行政機關官僚武斷和伸手過長的危/險減少到最低限度，又能保證其能夠靈活有效地進行管理。」 當然，行政程序作為一個統一的有機整體，其每一項環節、步驟和方法固然可以在保障民主或保障效率方面有所側重，但卻不可能脫離行政程序的整體功能而絕對地保障一方面，舍棄另一方面。如行政處罰程序中的時效規定固然對提高行政效率有重要作用，但從另一角度來看，行政機關超過法定期限實施的處罰無效，則又保護了相對一方的權益。再如聽證程序固然是保障民主的重要手段，但它又保證了個人利益與公共利益的一致，改善了行政機關與相對一方的關系，調動了執法者與守法者雙方依法辦事的主動性與自覺性，推動了政治、經濟和社會的健康發展，從而在深層次上促進了行政效率的提高。正如美國的韋德法官所言：「對行政機關而言，遵守程序會耗費一定的時間和金錢，但如果這能夠減少行政機關運轉中的摩擦也是值得的。因為程序促進了公正，減少了公眾的怨言，其作用是促進而非阻礙了效率。」 可以認為，設立完備的行政程序並保證其得到嚴格執行是解決民主與效率這一現代二律背反難題的一項重要措施。

9. 求行政法相關論文

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10. 關於行政法的核心論文

行政法的核心與理論模式

作者：羅豪才

行政法的核心是什麼？對這個問題可能有不同的回答，也可能有不同的理論模式和研究方法和理論模式。

一、傳統行政法學以行政權為核心夠建理論體系

傳統的行政法學都是以行政權為核心來構建理論體系。戰前的大陸法系國家如德、日以及舊中國等，他們的行政法學的核心概念，就是行政權。這集中表現在行政法學理論體系的架構上結構方面。傳統行政法學的結構主要由有三部分內容構成：一是行政組織法。行政組織、行政機關、行政主體，這三個概念的含義存在差別，運行機能也不盡相同，不是同等概念，但都與行政權有關，都是作為行政權的載體存在的。二是行政作用法或行政行為法，都是有關行政權運作的表現形式和具體內容的法律。三是行政救濟法。行政機關要為其權力的行使承擔責任，給受損害的公民提供賠償。總的說來，在歷史上大陸行政法系國家強調以行政法為工具來保障行政權有效地行使，強調行政效率、公共利益等。

英美傳統行政法理論體系，主要也是三個部分，即由委任立法、行政程序和司法審查三部分內容構成。這三個部分內容體現的中心原則，是以權力制約權力。委任立法是通過立法權對行政權進行制約，行政程序是事中控制行政權，司法審查是司法權對行政權進行制約。可以看出，這種理論體系還是以行政權力為核心來構建，強調控權，不重視相對方應有的地位位置。

改革開放初期，我國行政法學界也有過關於行政法性質、功能的爭論，提出了控權、保權以及既要控權又要保權的三種理論觀點。由於當時行政法學還處於起步階段，又急於回應社會實踐的需求，便大量地從日本和我國台灣教材中「移植」其概念、原則甚至理論框架。二十世紀八十年代中期以後，為制定行政訴訟法作理論准備，我國行政法學階曾圍繞行政法與行政權的關系、行政法的性質和功能、行政法的基本原則等問題，展開一場關於行政法要「控權」、「保權」還是「既要保權又要控權」的爭論。我國1989年制定的行政訴訟法規定了「保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使職權」這場學術爭論未引起人們足夠的重視，因此爭論並不深入的立法宗旨，與這一階段理論爭論有密切的關聯。

自80年代後期以來，隨著我國行政訴訟法的制定與實施，我國行政法學界對實踐的發展作了比較深入的總結。人們逐步認識到，雖然以行政權為核心構建行政訴訟制度，、強調維護和監督行政權，有其一定的合理性。但，從整個行政法制、行政法學理論體系來看，其視角比較狹窄，思路比較短淺，形而上學的片面性比較突出，認識到以行政權為核心來構建理論體系具有很多缺陷很多，難以揭示行政法內在質的規定性和發展的預期，不能適應時代發展的要求。事實上，二戰後，特別是自80年代以來，無論是日本、美國還是歐洲，其行政法理論也不完全拘泥於傳統的理論，也在不斷探討2。這些都促使我們重新考慮行政法的核心問題。

二、以行政權與公民權的關系為核心重構行政法的理論體系

當前，理論界已就行政法的核心問題達成了一定的共識，即我們認為，應以行政權與公民權的關系為核心來重構行政法的理論體系。以行政權和公民權的關系作為行政法的核心，應該說在當前的理論界爭議並不大，共識程度比較高。行政權不是一個孤立的概念。它只有同相關的概念結成一定關系，才有其實質意義。在行政法上，行政權與公民權是一對相互關聯的范疇。行政法學歸根到底也是權利義務之學。但是即便承認行政權與公民權的關系是行政法的核心，也不等於只有一種理論模式。對行政權力和公民權利相互關系的認知和定位的不同，以及價值取向、目標的差別，會形成不同的理論模式。

第一種理論認為行政主體和公民的關系是一種「支配與服從的關系」，把公民置於被管理、被支配的地位，主張二者法律地位不平等，強調維護行政特權。以這樣的原則來構建的行政法理論體系，我們稱之為「管理理論」。第二種理論強調控制行政權、保護公民權利，主張通過立法、行政程序和司法審查來控制行政權，認為只有行政權受到嚴格控制，公民權利才有保障。其最大特點是突出監督行政的關系。，我們稱之為「控權理論」。第一種理論曾主要流行於德、日等大陸法系國家和實行計劃經濟體制的國家如蘇聯等，第二種理論主要流行於英美等普通法系國家。應該說，近幾十年來德、日以及普通法系國家的行政法學已有長足的進步，無論在體系、方法、原則、規范，還是行政法的適用范圍等方面都有所創新，值得我們高度重視並加以借鑒，但也應當看到，他們的行政法理論模式沒有根本性的改變。

第三種就是我們所倡導的現代行政法的平衡理論。我們認為，行政法關系的各方主體都是能動的，擴張的，又有兩重性。雙方既對立又合作，是行政法制發展的根本原因。行政法對雙方主體既要加以制約，又要加以激勵。當然在中國現有的法治條件下，我們應該重點強調制約行政權。行政主體應維護和增進相對方的合法權益，行政相對方要理解和支持行政主體的執法行為，特別要通過互動的參與機制，形成和諧、合作的行政關系格局。我們的理論框架正是建立在此基礎上。因此，以行政權與公民權的關系為核心來構建行政法理論體系，至少有三種模式。這些模式在價值取向、目標、規范體系、制度體系的設定，以及行政法治原則的適用范圍和要求等方面都存在差別3。

三、行政法平衡理論的創見與價值

在行政法學的研究中，是否還存在別的研究視角？是否還有別的研究範式，或者別的理論模式？回答是肯定的。行政法現象紛繁復雜，並在發展之中，人們的認識不斷深化，行政法的研究方案也呈現多樣化，理論模式決不會是單一的。何種理論模式更具合理性，有待時間的考驗。

但是，我們認為，行政法的平衡理論作為一種理論模式，主要有自己的有如下獨特的創見和價值特點:

（一）平衡理論為建立行政主體與相對方的良性互動構築重要平台提供理論支持。

要構築行政主體與相對方行政領域十分廣泛，具體關系多種多樣，非常復雜。但隨著現代行政的發展，以「命令－服從」為特徵的強制性行政行為的范圍將日益縮小，而以協商、引導等方式實施的行政指導、行政合同行為將大量增加。激勵性規則的引進，將極大地改善行政主體與相對方之間良性互動的關系。平衡理論認為，要構築行政主體與相對方良性互動的平台，必須保證行政法關系主體之間平等的法律地位。從我國憲法上看，這個問題早已明確。但仍有不少人認為，「行政法是以公共利益為本位的公法」，「主體地位不平等是行政法的本質特徵」。我們認為，主體地位平等是現代行政法治的重要標志，就我國當前轉型的社會形態而言，首先要逐步提升相對方的法律地位，使其成為獨立的主體；其次，要調整行政主體的職能，改革行政權力的運作方式；第三，要加強社會組織建設，增強其公共治理能力；第四，要盡量發揮其他國家機關的制約作用，保證行政機關和相對方的權利義務處於動態平衡平等。

（二）平衡理論為調整行政法權利（權力）結構機制的構建提供理論指導。

在行政法實踐中，由於受各種因素的影響，行政主體和公民之間的權利義務關系總是處於不斷變化之中，作為最優化的平衡狀態是相對的，不平衡狀態則是絕對的。平衡理論不僅在行政法學研究方法和理論體繫上有所創新，同時非常注重對行政法制度的研究。主張構建調整權利結構的機制，明確評價權利結構平衡與失衡狀態的標准，並通過相應的手段對影響權利結構平衡的各種因素進行有效的調整，以維護和實現相對平衡的狀態。

平衡理論認為，有效的機制是發展和維持一種良好行政法制度的重要保障。如果沒有良好的機制調整行政權力與公民權利的結構，一個完美的制度設計是無法在運作中發揮現實作用。因此，行政法學不但要對制度本身進行研究，還要研究相應的機制，通過機制的有效運作，實現公民權利和行政權力的平衡。

在行政法機制的構建上，應當特別注重對激勵機制的研究。建立激勵機制是現代行政法制建設的一個重要任務，這是由現代市場經濟、現代行政以及民主政治的發展趨勢所決定的。而這些機制的構建與權力的配置、行政程序的設置以及司法審查的范圍和標准有著密切的聯系。

（三）平衡理論揭示了行政法特有的不對等關系。

平衡理論首次揭示行政法關系的本質特徵，認為行政法關系中的每一個具體關系都是不對等的。一般情況下，在實體行政法律關系中，行政主體和相對方形成行政機關為優勢主體、相對方為弱勢主體的不對等關系；在程序法律關系和司法審查關系中，則形成另一種反向的不對等關系。4不對等關系是行政法關系不同於私法領域的其他法律關系的最重要特徵。在行政法關系中，一定的不對等關系的存在是必要的，但不等於所有的不對等關系都是必要的和合理的，也不等於不同性質的不對等關系必然形成平衡的行政法關系。

平衡理論對行政法中不對等關系的揭示，有助於行政法在權利義務配置的合理化方面取得的突破。我們在研究特定的行政法律關系中的不對等關系的形成過程的同時，要研究正向不對等關系的必要性、行政指導和行政合同等非強制行政行為過程中形成的不等關系的特徵和行政程序、司法審查中的反向不對等關系等等相關問題。

另外，我們還需要進一步研究具體的行政法律關系中不對等程度的區別，具體法律關系的不對等與行政法關系平衡之間的內在聯系及其與行政程序和訴訟程序制度構建之間關系。把不對等關系問題的研究與行政管理、行政程序和司法審查的具體制度安排相結合，改善公民權利和行政權力的結構。

（四）平衡理論揭示了行政程序的性質。

行政程序制度的建構對於建立和維持公民權利和行政權力的平衡具有不可替代的重要作用，而對行政程序性質的研究和探索至關重要。傳統行政法理論認為，行政程序規范對於行政機關而言既可以是權利性規范也可以是義務性規范。不同的學派持不同的主張，集中體現了不同的程序性價值取向。這種觀念阻礙了行政程序理論的發展和行政程序制度的建設。平平衡理論第一次把行政程序界定為行政行為的時間和空間的表現形式，並根據雙方的情勢，認為把行政程序法應重點制約行政主體的行為，應為其設定更多的規范界定為義務性規范。，但不同的行政行為其適用的程序的性質應有所不同，行政相對方亦應遵守必要的義務性規范。是對行政程序理論的重要變革。

平衡理論認為，義務性的行政程序規范，就其性質而言是一種義務性規范，行政程序其制度的設計應當充分考慮行政行為對相對方權利的影響程度。但行政程序不應是越復雜越好，越嚴格越好，而是要根據行政行為的不同作出不同的安排。對於嚴重影響相對方權利的行政行為，如行政處罰、行政強制措施、行政許可等，應當設置嚴格的行政程序，以規范行政行為，防止行政權力濫用；對於不會嚴重影響或者不會直接影響相對方權利的行政行為，如行政指導行為、行政合同行為、行政建議行為等，應當設置相對寬松的行政程序，要給行政機關積極行政、充分行使行政自由裁量權留有餘地。

（五）平衡理論有利於行政法方法的創新和引進。

促使行政主體和相對方進行良性互動、進而調整權利結構的方法是多種多樣的，平衡理論主張運用各種有效方法實現權利義務的均衡化。這有利於方法論的創新和引進。除了傳統的歷史、比較、邏輯等方法外，平衡理論更多地運用博奕和利益衡量的方法研究行政法的制度、機制和規范。

在某種程度上講，行政立法是一個通過博奕的方法使行政主體和相對各方達成共識或達成一定的共識，並通過一定的程序上升為法律和政策的過程；行政管理是行政機關和相對方在既有的規則（法律規范和行政政策）的框架內的博奕過程。平衡理論為引進博奕方法研究行政法問題提供理論上的可能，而博奕方法有助於分析和解決行政機關和相向對方的動態矛盾，為制度的設計和機制的構建提供實證依據。博奕方法的引進，有利於促進作為博奕規則的法律規范和行政政策公平、公開，並有利於優質的行政對策的產生和行政管理質量的提高，對於揭示行政法的價值取向也有重要意義。

由於公共利益和私人利益在司法審查案件中有著充分的體現，利益平衡已經是一個不可忽視的司法方法。平衡范疇不僅體現行政權力和公民權利的狀態，同時也體現一種方法。在司法過程中，利益衡量是法官審視行政法主體之間博弈是否符合原則和規則的重要方法，同時，利益衡量也是在司法解釋和司法裁判的過程中促使利益最大化的重要方法。這種方法正在司法審查的各個領域受到重視並得到不斷運用。

（六）平衡理論揭示了行政法的功能。

關於行政法的功能問題，理論界歷來爭議很大。我們可以換一個思路，從平面思維轉換到立體思維，可以認識到行政法應當為行政主體和相對方良性互動的構建一個平台。在這個平台上，首先，行政法為行政機關和相對方提供一定的程序和機制，使各方有可能充分表達自己的利益主張。5這種利益主張表達可以在某種程度上體現為一個政治過程，但更多的應當體現為一個行政過程，這就要求行政程序的公平、公開和公正。其次，行政法還應當為行政機關和相對方合理的利益主張的實現提供渠道和保障。其三就是這是一個權利補救的問題，即當相對方的合理利益主張無法通過相應的制度和機制獲得實現的權利受到侵犯時候，提供應當有一個後續的制度和機製作為權利補救的保證。此外第三，行政法不但應當具有為行政法主體利益主張得到代表並得以實現的功能，還應當具有保護行政法主體利益以外的權利的主張和實現協調發展的功能。行政法的功能不應當簡單的界定為維護公共利益或者保護公民權利，我們需要通過對行政過程的研究，揭示現代行政法的最高真正功能，並為行政法制建設提供理論支持。

盡管平衡理論提出了自己的創見，並在一定程度上推動了行政法基礎理論的發展，但目前還存在一些有待於進一步深入研究的問題。今後，我們應當進一步加強對行政相對方行為、非強制性行政行為、市場機制與政府機制的關系等問題的研究。平衡理論是一種開放式的理論，自身也正在不斷的完善。理論模式的變化，會引起行政法概念、原則、制度等方面的變化，也會引起行政法的價值取向和目標的變化。因此，我們必須深入研究，整體把握。行政法基礎理論的研究，必須理論聯系實際，堅持鄧小平理論和「三個代表」重要思想為指導，實事求是，與時俱進，不斷開拓進取。

例如：注意行政法權利（力）結構的研究，主張現階段要強調提升行政相對方的法律地位，合理定位行政職能，調整行政權力，綜合利用相關因素，逐步實現權利（力）結構動態平衡、實現利益均衡、實現行政法關系主體的法律地位平等；主張整合行政關系和監督行政關系，調整規范體系，形成統一、有機、協調的行政法律制度；強調制約與激勵並重、實體與程序並重的行政法機制；主張行政程序重點制約「硬性行政行為」，對「軟性行政行為」，則重績效，只要求其符合一般程序原則；主張保障行政相對方權利的行使，促進其與行政主體之間的良性互動，營造一種合而不同、和諧的行政法制環境；注意研究行政法制方法，提倡在某些決策過程中，通過各方反復博弈，形成廣泛共識，並通過立法程序上升為國家意志；堅持行政法治原則支配整個行政過程，政府機制與市場機制相結合，實現行政法權利（力）結構的均衡化；等等。

在這里需要指出的是，研究行政法平衡理論的不是我一個人，而是一個不斷擴大的群體，並已歷時十餘年。本書作者是參與行政法基礎理論研究的重要一員，為行政法平衡理論研究作出了積極的貢獻。本書以兩個對立的理論模式為切入點，對行政法的基礎理論作了系統的、歷史的、比較的研究，對行政與法律的基本理論作了深入的闡釋，對中國的行政法理論狀態提出不少建設性批評觀點，反映了一部分平衡理論研究的成果，具有一定的創見。本書作者作為一名法官，對基礎理論的實踐運用價值問題有較為深入的觀察和分析，有獨到的見解。因此，本書對於推動司法改革，完善司法機制，落實依法治國的方略也具有重要的參考價值。

注釋:

1 北京大學法學院教授,中國法學會行政法學會理事長。

2 可參見：（英）CarolHarlow, RichardRawlings,在《Law andAdministration》（《法律與行政》）一書中關於行政法的「紅燈理論」和「綠燈理論」的論述；[日]和田英夫在《現代行政法》一書中關於「對以公共權力為中心的行政法體系一直在傳統的行政法中佔主導地位，現在人們對此提出了疑問和批評，不斷主張建立新的方法」（第12頁）的論述，中國廣播電視出版社1993年版。

3 關於行政法的三種理論模式，即「管理理論」、「控權理論」和平衡理論產生的時代背景、歷史過程以及它們之間的相異之處，我曾在一些論著中論及，也有其他同志的相關論著可以參考。可參見羅豪才主編：《現代行政法的平衡理論》，北京大學出版社1997年版。

4 參見羅豪才、袁曙宏：《現代行政法的理論基石》，《中國法學》1993年第1期。 羅豪才、甘雯：《行政法的「平衡」和「平衡理論」范疇》，《中國法學》1996年第4期。

5 美國學者理查德·B·斯圖爾特認為，「歷史上，行政法的根本前提始終是限制政府權利以保護私人自治權」，然而，由於積極行政的出現，公民的參與，「私人行為和政府活動截然兩分的領域已經融合在一起」。這個設想就不再是一個適當的模式了，外部對政府控制的原則已「無濟於事了」。他更認為，「一個日益增長的趨勢是，行政法的功能不再是保障私人自主權，而是代之以提供一個政治過程，從而確保在行政程序中廣大受影響的利益得到公平的代表」。見（美）理查德·B·斯圖爾特著，沈巋譯：《美國行政法的重構》，商務印書館2002年版，第196－197頁。