刑事訴訟法小論文
法學論文:淺論司法公信力之程序公正研究
[摘要] 我國法治社會的健全需要建立強有力的司法公信力,而司法公正是司法公信力產生的基礎和保障。司法公正又包括程序公正和實體公正,程序公正與實體公正都是構成司法公正的必不可少的組成部分。為推進我國法治進程,提高司法公信力,研究程序公正的價值、提升程序公正的地位勢在必行。
關鍵字: 司法公信力程序公正實體公正
司法的公信力是一定社會的司法機構通過其職權活動使國家司法在整個社會生活當中所建立起來的一種公共信用。這種公共信用一方面體現為民眾對司法的充分信任與依賴、對司法權威的自覺服從,另一方面則體現為法律在整個社會權威已經樹立,社會公眾對法律持有十足的信心豍。我國法治社會的健全,必須依賴於司法公信力的建立。司法只有公正才能產生公信力,而司法公正又包括程序公正和實體公正兩個方面。正如美國最高法院大法官傑克遜所認為的,「程序的公正和合理是自由的內在本質,如果可能的話,人們寧願選擇通過公正的程序實施一項暴戾的實體法,也不願意選擇通過不公正的程序實施一項較為寬容的實體法」。程序的不公正對司法公信力和司法權威帶來的損害不小於實體不公正。
一、程序公正的內涵和價值
關於程序公正的內容,中外學者認識不一,其中最有影響的當屬美國學者貝勒斯和戈爾丁的觀點。貝勒斯認為,程序公正應確立如下七項原則:(1)和平原則:程序應是和平的;(2)自願原則:人們應能自願地將他們的爭執交由法院解決;(3)參與原則:當事人應能富有影響地參與法院解決爭執的活動;(4)公平原則:程序應當公平、平等地對待當事人;(5)可理解原則:程序應能被當事人所理解;(6)及時原則:程序應提供及時判決;(7)止爭原則:法院應作出爭執的最終決定。而戈爾丁則認為,程序公正的標准有三個方面九項原則:第一,中立。(1)與自身有關的人不應該是法官;(2)結果中不應含糾紛解決者個人利益;(3)對各方當事人的訴訟都應給予公平的支持。第二,沖突的勸導。(1)對各方當事人的訴訟都給予公平的注意;(2)糾紛解決者應聽取雙方的論據和證據;(3)糾紛解決者應只在另一方在場的情況下聽取一方的意見;(4)各方當事人都應得到公平機會來對另一方提出的論據和證據作出反響。第三,裁決。(1)解決的諸項內容應理性推演為依據;(2)推理應論及所提出的論據和證據。
我國學者孫笑俠認為:程序的民主性、控權性、平等性、公開性、科學性、文明性是現代法治社會對程序公正的基本要求,離開了這六個方面,程序公正將是不完整的。也有其他學者認為,程序公正應包括程序的中立性、平等性、民主性、公開性、自願性等方面的內容。
綜合國內外專家學者的觀點,筆者認為,可以結合我國實際情況,從以下五個方面考量程序公正的內涵和價值:
(一)程序的穩定性
程序的穩定性是指,司法程序在一定的時期內,必須保持穩定不變的特性,從而使程序執行者有一套確定的程序可依。訴訟行為、訴訟結果一旦發生,必須盡量維持其效力,同時在眾多的爭端解決方式中,司法裁判是終局的、穩定的。即使通過司法程序產生的裁判是錯誤的,也只能通過正當的司法程序來糾正。
(二)法官的中立性
法官的中立性是指,法官在訴訟中必須平等對待各方當事人,居中裁判,不偏不倚;同時法官不能做自己案件的法官,法官與其所審理的案件沒有法律上的利害關系。當事人將糾紛交給第三人即法官裁判的心理假設就是法官具有中立性。中立性是法官獲得當事人信任的基礎,是司法程序平等性和裁判公正性實現的前提。
(三)公眾的參與性
程序的公眾參與性是指,那些權益可能受到程序影響的公眾,有權利和機會參與程序的制定和實施過程,並對最後結果具有事實影響作用。在結果產生後,公眾應該有足夠的機會參與效果反饋過程和機制的改進過程。正如古老的法律箴言所說:「訴訟雙方的聲音都應當被傾聽,即使裁決似乎是顯而易見的。」
(四)過程的公開性
公開是現代司法制度的一項基本原則,要求司法過程公開透明,接受社會監督。程序公開是司法公正的內在要求。司法公開包涵立案、偵查、起訴、審理和裁判的司法全過程,司法過程除涉及國家秘密、個人隱私、商業秘密等法律規定不公開情形外,一律公開。
(五)程序的平等性
程序的平等性主要是指訴訟當事人地位平等,這也是法律面前人人平等在程序公正上的具體體現。實現司法程序的平等性最為重要的是要求法官給予雙方當事人平等的保護和對待。平等保護意味著無差別對待,其基本要求是法官在訴訟程序進行中給予雙方當事人以平等的機會、便利和手段,同時對各方的意見和證據予以平等的關注,並在作出裁判時對各方的觀點均予以充分考慮。法官平等地對待各方當事人是司法程序公正的必然要求,也是司法贏得公眾尊重的前提。
二、對我國司法程序公正面臨問題的解讀
(一)立法方面的解讀
我國立法指導思想及具體規范一般著重強調實體公正的重要性,而忽視程序的重要價值。
以我國《刑事訴訟法》為例,從第一條立法目的來看:「為了保證刑法的正確實施,懲罰犯罪,保護人民,保障國家安全和社會公共安全,維護社會主義社會秩序,根據憲法,制定本法」,該條沒有提到實現程序公正的價值。從具體法律規范第二百二十七條規定來看,「第二審人民法院發現第一審人民法院的審理有下列違反法律規定的訴訟程序的情形之一的,應當裁定撤銷原判,發回原審人民法院重新審判:……(三)剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利,可能影響公正審判的;…… (五)其他違反法律規定的'訴訟程序,可能影響公正審判的」,訴訟中存在剝奪或者限制當事人的法定訴訟權利或者其他違反法律規定的訴訟程序時,只有在可能影響公正審判的情況下,才應當撤銷原判、發回重審,法律更關注的只是實體判決的正確與否,較少關注程序問題的重要性。《刑事訴訟法》第五十條雖然規定「審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序,收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據,不得強迫任何人證實自己有罪」,但是在程序上卻沒有賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權的規定,這也使得這一條規定難以實現其立法目的,以致現實中的刑訊逼供問題仍時有發生。
❷ 刑訴的論文題目怎麼定
對於刑事訴訟法論文不知道你是否確定選題,
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第一,你在寫論文的時候先確定你的論點,也就是你這篇論文是關於什麼,是要論證什麼東西,一般來說,也只有你對這個比較熟悉有一定的基礎才能進行研究。
第二,在確定好論文方向後你可以查閱相關的書籍,一般包括一手和二手資料,一手就是關於你論證對象的資料,二手就是另外一些學者對於該對象的研究成果,比如你要研究魯迅的話,第一手資料就是魯迅的作品,第二首資料就是其他人關於魯迅作品研究的成果。這些成果你都可以引用,但是在引用的時候必須註明出處,也就是你用了誰的觀點,包括作者、作品名、出版社第幾年第幾版、第幾頁,這些寫在論文的結尾處,以注釋說明。
第三,摘要,摘要就是你論文研究的論點是什麼,大概內容是什麼,你有什麼新看法。摘要一般不多,規范論文的摘要字數在200到500字之間,一般300字左右。
第四,關鍵字,關鍵字是抽取你論文的最主要的字眼,但是這字眼能明白看出你論文的大意的。比如你研究魯迅的《阿Q正傳》的,關鍵字可以有:魯迅,阿Q正傳,國民性,精神勝利法,革命。一般關鍵字為3到5個。
第五,正文,主要就是關於你的論點展開論述了。一般的論文的都在5000字以上,如果你是一個學生,小論文的話字數一般3000到5000字,而且標准也不高。當然,畢業論文除外。
第六,注釋,注釋就是關於你的參考作品,標明出處,也可以對於某些觀點再做論述,但是一般字數不要太多。
第七,如果你有指導教師的話,在此表示感謝,有則可,沒有不強求。 如果你寫的是很重要的論文的話,一般還有英文摘要,錯別字概率一般在萬分之一,如果不是很嚴格的論文也不會有這些要求。最關鍵的就是正文了,一般你要有自己新穎的觀點,但是不能嘩眾取寵,牽強附會,還要有結構層次,不能雜亂無章,也就是由淺到深。論文是實證性的,最好不要加入你的主觀價值判斷,就是最好不要有「應該」兩個字,你不能告訴別人應該怎麼做。
❸ 《刑事訴訟法》案例 要交論文 跪求
(1)本案中所搜集到的證據材料可以分別歸屬於法定證據種類:不屬於被害人的,以及警方在現場提取的都是物證。
(2)本案中41碼棕色皮涼鞋、一把帶血的警用匕首、5根毛發,賈某某的妻子證言、被害人陳述、DNA鑒定屬於間接證據;本人做出的有罪供述、屬於直接證據。
直接證據的證據資格真實性、關聯性、合法性的證據規則。
本案應當採用這些直接證據材料。
(3)我國刑事訴訟法規定的證明標準是「犯罪事實清楚,證據確實、充分」。
本案已經達到有罪判決的證明標准。如果沒有直接證據,本案依據間接證據可以認定被告人有罪並處以刑罰。
(4)本案應當處理:
一、故意殺人罪定義與認定
根據刑法第232條的規定,故意非法剝奪他人生命的,應當立案。
故意殺人罪是行為犯,只要行為人實施了故意殺人的行為,就構成故意殺人罪。由於生命權利是公民人身權利中最基本、最重要的權利,因此,不管被害人是否實際被殺,不管殺人行為處於故意犯罪的預備、未遂、中止等哪個階段,都構成犯罪,應當立案追究。
二、犯罪構成
1、故意殺人罪的主體是一般主體。已滿14周歲不滿16周歲的人犯故意殺人罪,應當追究刑事責任。已滿14周歲不滿18周歲的人犯故意殺人罪,應當從輕或者減輕處罰。
2、故意殺人罪在主觀上須有非法剝奪他人生命的故意,包括直接故意和間接故意。即明知自己的行為會發生他人死亡的危害後果,並且希望或者放任這種結果的發生。
3、故意殺人罪侵犯的客體是他人的生命權。法律上的生命是指能夠獨立呼吸並能進行新陳代謝的活的有機體,是人賴以存在的前提。
4、故意殺人罪犯罪客觀方面:
(1)必須有剝奪他人生命的行為,作為、不作為均可構成。以不作為行為實施的殺人罪,只有那些對防止他人死亡結果發生負有特定義務的人才能構成。殺人的方法多種多樣,可以藉助一定的凶器,也可以是徒手殺人,但是如果使用放火、爆炸、投毒等危險方法殺害他人,危及不特定多數人的生命、健康或重大公私財產安全的,應以危害公共安全罪論處。對於教唆未達到刑事責任年齡或沒有刑事責任能力的人去殺害他人的,對教唆犯應直接以故意殺人罪論處。
(2)剝奪他人生命的行為必須是非法的,即違反了國家的法律。執行死刑、正當防衛均不構成故意殺人罪。經受害人同意而剝奪其生命的行為,也構成故意殺人罪。對所謂的「安樂死」,仍應以故意殺人罪論處,當然,量刑時可適用從輕或減輕的規定。
(3)直接故意殺人罪的既遂和間接故意殺人罪以被害人死亡為要件,但是,只有查明行為人的危害行為與被害人死亡的結果之間具有因果關系,才能斷定行為人負罪責。
三、故意殺人罪量刑標准
犯故意殺人罪的,處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑。
情節較輕的,處3年以上10年以下有期徒刑。
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❺ 我還有3篇論文你看能做嗎
3篇論文是關於什麼的 我們不收祝福,收錢,哈哈 有需要的話可以站短,或者谷歌「慧譯通」,就能找到我們啦 追問: 一、現場勘查筆錄製作(30分) 根據以下材料,編寫一份格式完整,邏輯正確,語言流暢,符合刑事偵查過程的現場勘查筆錄,情節、內容可根據需要自行補充。 「報案人王小稱:2010年10月28日星期四下午四點,他回到東二巷六號樓1單元3-101房內,發現家中書房窗戶大開,有被明顯翻動痕跡,自用的蘋果手提電腦被盜,價值1萬元,遂立刻電話報警至大連市公安局高新分局東二巷派出所,派出所指派刑警王明,張蘭等同志立即前往勘查。」 二、民事判決書製作(35分) 以不當得利為案由,模擬製作一份民事判決書。要求:格式完整,論證清晰,語言流暢,案件當事人和法院審理等事實可以自行補充;有關事實情節亦在不影響結構完整的前提下縮寫、略寫;論證步驟和爭議焦點不得省略,論說應具說服力。 三、公訴詞撰寫(35分) 根據所給的材料,製作一份公訴詞。要求:格式完整,論證清晰,語言流暢,論點完整,依據明確具體,有說服力;有關事實情節部分可以根據行文需要自行補充、縮寫、略寫處理。 湖北省宜昌市人民檢察院起訴書 宜市檢刑訴【2008】32號 被告人丁丁,男,生於1968年8月13日,漢族,初中文化,農民,住當陽市茂林街15號院(戶籍所在地公安縣閘口鎮竹村),2008年8月13日因涉嫌故意殺人罪被當陽市公安局刑事拘留,同月22日經該市人民檢察院批准逮捕,次日由當陽市公安局執行。 本案由當陽市公安局偵查終結,於2008年10月16日以被告人丁丁涉嫌故意殺人罪,向該市人民檢察院移送審查起訴,該院已於同日告知被告人有權委託辯護人,告知被害人近親屬有權委託訴訟代理人,該院於同年11月7日將該案轉至本院審查起訴。本院受理後,依法訊問了被告人,聽取了被害人近親屬意見,審查了全部案件材料。 經依法審查查明:被告人丁丁與妻子鄭華(卒年35歲),自2004年結婚後感情一直不好,鄭華多次向丁提出離婚,丁一直未同意。2008年8月11日,丁丁和鄭華二人從外地回到了當陽打算辦理離婚手續,因證件不全,未能順利辦成。次日晚,丁丁和鄭華因為離婚又發生爭吵,丁丁為此心煩意亂,想喝農葯自殺,並想在死前與鄭華發生性關系,並想如果鄭華不同意,就殺了她。當晚12時許,丁丁到廚房喝了幾口呋喃丹(一種殺蟲農葯)並拿了一把菜刀到鄭華睡覺的卧室,上床要脫掉鄭華衣服,想與其發生性關系,被驚醒的鄭華拒絕,丁丁惱羞成怒,遂拿起菜刀朝鄭華頭面部、頸等部位猛砍二十餘刀,致其當場死亡。然後丁丁來到屋後人工河堤上,又喝了幾口呋喃丹,並將砍人的菜刀丟棄在河裡,農葯毒性發作後,丁丁要求鄰居方強將其送往草湖醫院搶救,經過洗胃搶救後,丁丁要醫院護士幫助其報警。經法醫鑒定:死者鄭華生前被他人用銳器砍擊頸部,造成雙側頸動、靜脈破裂,大出血死亡。 認定上述事實的證據如下: 1、受理刑事案件登記表,被告人丁丁到案情況說明,公安縣公安局閘口派出所證明及被害人戶籍材料等書證,物證一把菜刀等,可以證實:案發情況及被告人到案情況及作案工具; 2、證人李來,劉力的證言證實「醫院對丁丁搶救後,丁丁要求幫助其報警的事實; 3、證人方強的證言證實:丁丁與鄭華平時感情就不好,多次打鬧,案發前幾天在鬧離婚,2008年8月13日,凌晨2點多鍾,丁丁告訴他說喝了毒葯,他立刻送丁丁到醫院搶救的經過; 4、證人鄧珊的證言證實:8月11日晚上11點30分,鄭華打電話給她,說丁丁吵的她睡不著覺,鄧珊騎車到鄭華家勸他們不要吵架,丁丁說是鄭華讓他無法活下去了,鄭華要離婚還不如一起死了好。 5、證人鄭玉證言證實,被告人丁丁與被害人感情一直不好,並打算離婚,丁丁對此十分不滿,覺得離婚後自己顏面全無,怨恨被害人,多次在工作地點講起他想和鄭華」一起去地獄」; 6、《當陽市公安局刑事科學技術鑒定書》、《宜昌市公安局刑事科學技術鑒定書》,《宜昌市公安局物證檢驗報告》《當陽市公安局刑事科學技術室法醫學人體損傷程度鑒定書》證實被害人鄭華死亡原因及對送檢物品的結論等; 7、《當陽市公安局現場勘驗筆錄》、現場平面圖及照片證實對案發現場進行勘查的經過及現場提取物證情況; 8、被告人丁丁的供述和辯解證實:殺害被害人的原因、過程、歸案情況,訊問丁丁過程製作成錄音錄像影碟1張隨案移送。 上述證據中,被告人丁丁供述的殺害被害人原因及其歸案情況與證人的證言相互印證,其供述的殺害被害人的過程與刑事科學技術鑒定書、現場勘驗筆錄等證據吻合,本案事實足以認定。 本院認為,被告人丁丁故意非法剝奪他人生命,其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百三十二條之規定,犯罪事實清楚,證據確實充分,應當以故意殺人罪追究其刑事責 任,根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十一條之規定,提起公訴,請依法判處。 此致 湖北省宜昌市中級人民法院 檢察員:王明 二OO八年十二月六日 附:1、被告人丁丁現羈押於當陽市第一看守所;2、移送證據目錄、證人名單和主要證據復印件一冊。 追問: 《司法文書》 追問: 《司法文書》 案例分析1: 被告人李甲、趙乙共同將被害人胡丙殺害。一審程序中,在公訴人對被告人李甲、趙乙同時進行訊問後,經審判長許可胡丙的父親胡丁以附帶民事訴訟原告的身份,就犯罪及財產損失事實向李甲、趙乙發問。胡丙所居住社區的物業管理人員鄧戊旁聽了案件審理,並應控方要求就胡丙的被害情況向法庭作證,先後回答了辯護人、公訴人及審判長的發問。庭審中合議庭對鄧戊的證言及其他證據發現疑問,遂宣布休庭,就被害人死亡時間及原因進一步調查核實。法庭調查中,公訴人發現被告人趙乙尚有遺漏的犯罪事實,當庭提出要求撤回起訴,法庭審查後作出同意撤回起訴的決定。重新起訴後,李甲、趙乙分別被判處死刑並賠償附帶民事訴訟原告胡丁損失10萬元。宣判後趙乙提出上訴,二審法院僅就趙乙的犯罪部分進行了審查,認為原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當,維持了原判,並上報最高法院核准死刑。 問題: (1)本案中檢察機關在訴訟程序方面有哪些不當之處?請詳述理由。 (2)本案中法院的訴訟活動有哪些不當之處?請詳述理由。 案例分析2: 被告人甲某,男,婚後與未婚女乙某戀愛並欲結為夫妻,兩人商量在甲某逼迫妻子離婚之後立即結婚。兩人的關系被甲某的妻子丙某發現,丙某對甲某多方勸阻,甚至通過甲某的單位領導對甲某進行教育。但甲某執意要和乙某結婚,在要求離婚受到領導和家人批評而離婚不成的情況下,甲某租一間房子,與乙某公開在該處以夫妻的名義共同生活。丙某在忍無可忍的情況下,向法院以重婚罪提起訴訟並提出附帶民事訴訟,要求法院判決與甲某離婚。法院經過開庭審理,認為甲某重婚罪事實清楚、證據確鑿,依法判處甲某有期徒刑1年。對於丙某要求離婚的訴訟請求,法院認為該訴訟不能作為刑事附帶民事訴訟的受案范圍,因此將案件轉送民事審判庭處理。 問題: (1)法院不受理丙某要求離婚的刑事附帶民事訴訟請求,是否違法? (2)結合刑事訴訟法和有關司法解釋的規定及刑事訴訟理論,說明刑事附帶民事訴訟的成立條件和提起的時間。 案例分析3: 某縣檢察院提起公訴,指控楊某、李某、許某共同貪污單位公款5萬元。在法庭審理中,發現楊某尚有收受賄賂的事實,法庭決定對此一並審理。法庭辯論中,楊某的辯護人除認為指控楊某犯貪污罪、受賄罪證據不足外,還對公訴人起訴書中對三被告人沒有區分主從犯,而在發表的公訴詞中稱楊某為主犯提出了反對意見。休庭後,審判長王某到楊某原單位調取了部分新證據,分別通知公訴人和辯護人到其辦公室,聽取了他們對該新證據的意見。縣法院一審判決認為,公訴機關指控三被告人犯貪污罪成立,楊某系主犯,判處有期徒刑5年;李某和許某系從犯,分別判處有期徒刑1年,緩刑2年。楊某涉嫌的受賄罪因證據不足不予認定。楊某上訴後,某市中級法院認為該案事實不清,撤銷原判,發回重新審判。縣法院指派刑庭庭長趙某擔任審判長與原審人民陪審員毛某、苗某組成合議庭,重新審理認為,原審證據雖然在證據資格上存在瑕疵,但不影響對案件事實的認定,故作出與原審一審相同的判決。 問題: (1)請結合刑事訴訟法和有關司法解釋的規定及刑事訴訟理論,分析本案的訴訟程序有哪些錯誤之處? (2)結合本案,論述刑事訴訟法關於二審法院對第二審案件應如何處理的有關規定。 問題補充: 刑事訴訟法》案例論文1000-1500字,有才的大哥幫幫忙吧。 回答: 法律專業的?那問題不大,我們這里法學人才挺多的 有需要的話請谷歌「慧譯通」,直接跟我們客服聯系吧
❻ 刑事訴訟法:結合杜培武案件談談你對「刑事訴訟目的」的認識
按照中國刑事訴訟法學理論,在2012年刑事訴訟法大修之前刑事訴訟,目的是坦白從寬抗拒從嚴框架下形成的懲罰犯罪維護社會公共秩序和國家利益,2012年刑事訴訟法修改之後則是在任何人沒有義務自證有罪的框架下的懲罰犯罪保障人權。
❼ 求法學畢業論文案例分析型(關於訴訟程序)4000字左右
法學畢業論文案例分析型
原創 的內容
❽ 有關刑事訴訟法的本科畢業論文選哪方面的題目角度要多些
1、論程序正義在中國來的缺自失與實現
2、論我國刑事訴訟中的非法證據排除規則
3、論刑事訴訟中的證明責任
4、論我國刑事證據開示制度的構建
5、論網路犯罪案件的證據收集與審查
6、論刑事審前程序的司法控制
7、論死刑復核制度
8、論刑事訴訟中的人權保障
9、證人保護制度研究
10、論刑事被害人的訴訟地位及權利保護
❾ 法律小論文
孟子雲:「徒善不足以為政,徒法不足以自行」,道德與法律兩者各自具有獨特的功能,同時又都存在著局限,它們的關系在傳統與現代社會中側重點是不同的。我國傳統社會奉行的是「以德為本」,「以法為用」,法律雖也受到重視,但至多被作為管理國家的手段,用以樹立政府權威,維護統治秩序。在當時,法律只是被作為一種外在的、異己的工具而已,也不具有至上的權威。而現代法治社會的要求是:就規范層面而言,嚴格劃清法與道德的界限,嚴禁將二者混淆;就具體的制度運作而言,以法為主,以德為輔。在建設社會主義法治國家的今天,我們在向西方學習先進的法治經驗的同時應立足於我們的本土資源,傳承我們的德治傳統,注重公民道德素質的培養,把法治與德治結合起來。
一、道德與法律的再釋義
(一)道德與德治
道德是人們在社會生活中產生的,通過社會輿論、傳統習慣和內心信念來維系的,對人們的行為以及思想進行善惡評價的原則規范的總和。道德具有以下特點:首先,道德具有時代性和階級性,恩格斯指出:人們「歸根到底總是從他們階級地位所依據的實際關系中———從他們進行生產和交換的經濟關系中,吸取自己的道德觀念」。其次,道德以善惡為評價標准,處理道德問題就是運用存在於社會輿論、傳統習慣或內心信念中的善惡觀來懲惡揚善。再次,道德的調整對象側重於內心,是通過對人們內心的范導和啟發進而影響人們的行為。第四,道德具有非強制性,道德的推行靠的是輿論和內心。
將道德作為社會治理工具的治國思想稱為德治。德治思想在我國源遠流長,早在西周,周公提出了「明德」和「以德配天」的思想,指出是否擁有外在至高無上的德是作為政權正當性的基礎。德的思想發展到先秦儒家,已經從說明性的「建國」理念邁進到實踐性的「治國」理念,德獲取了更高的政治性的含義,直至西漢「罷黜百家,獨尊儒術」,德逐漸成為了正統的法律思想的源泉。之後,法律思想與倫理教化思想沿著這一脈絡發展幾千年,形成了中國傳統的德治治國方略。
(二)法律與法治
在馬克思主義法學中,法的定義是:「法是由國家制定、認可並保證實施的,反映由特定物質生活條件所決定的統治階級或人民的意志,以權利義務為內容,以確認、保護和發展統治階級或人民所期望的社會關系和社會秩序為目的的行為規范體系。」將法律作為社會治理的依據,同時強調法律的至上性的社會治理方式就是法治,這是與人治相對應的一種治國方略,按照亞里士多德在《政治學》中的經典表述,法治包含兩重意義「:已成立的法律獲得普遍的服從,而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律。」法治是現代社會公認的先進的社會治理方式,這種優越性主要體現在以下幾方面:第一,法治樹立的是法律的權威,而法律是沒有感情、不會偏私的,最大限度地維護了公平正義;第二,在法治下執政者不能任憑自己的意願去行使權力,從而保障社會的長治久安;第三,法律是集體智慧和審慎考慮的產物,在運行中容易得到公民的支持。
二、道德與法律的沖突
打從道德與法律分離的那一天起,道德與法律的沖突就一直困擾著人們。德國法學家耶林說過「:法律與道德的關系問題是法學中的好望角,那些法律航海者只要能征服其中的危險,就再無遭受滅頂之災的風險了。」足見道德與法律關系的重要性。
道德行為的產生大多是屬於情感的激發,情感在道德中的力量是大於理性的。而在法律中情況則恰恰相反,理性在法律中占據主導,正如亞里士多德所說:「法律是摒棄了慾望的理智。」理性在法律中的運用是為了保證法律制度的普遍性、確定性和穩定性,而道德中存在的情感因素則存在著不穩定性與不確定性,當理性化的法律遭遇情感化的道德,必然對它顯示出壓抑性的力量。因此在法治社會,一方面,法律的統治有利於保障社會生活的秩序性;另一方面,則會導致情感的麻木以及人的道德感的萎縮。合法不合理、合法不合情的現象在一定范圍內存在,例如:一個已過訴訟時效的真實債務關系,一個有法律上瑕疵的但實際上能證明案件真實情況的證據,在法律上都遭否定,而這在道德上看來是不合理的。再如:一個父親做了一件犯罪的事情,依據我國現行《刑事訴訟法》,即使是他的兒子也有舉報的義務和作證的義務,用道德的眼光來看會覺得很絕情。
道德與法律的這種沖突的根源在於其評價方式的不同。道德的評價是以追求實質的正義為目的的,至於程序的合理則是次要的,也不強調普遍性。法律則不同,在法律的評價中,程序性是首要原則,普遍性是重點追求,期望通過建設一整套合理的法律制度來治理社會,而不以實現個案的實質正義作為首要目的。這種不同,是道德與法律的本質所決定的,在實踐中的確會造成一定的沖突,為此,我們應克服法律萬能論的觀念,學會接受法治的代價。但是,這並不等於面對道德與法律的沖突我們毫無作為空間,我們可以通過如下努力來緩解這種沖突:在立法中,應盡可能注意與道德協調,立法不能偏離社會的主流道德太遠;在法律移植中,盡可能注意與本民族道德的協調;在法律改革中,應盡可能推廣相關道德意識等。
三、道德與法律的和諧統一
道德與法律有對立沖突的一面,也有和諧統一的一面,它們的這種統一關系正是法治與德治結合的基礎。下面,我們從目的、內容與功能三方面來分析道德與法律的這種統一關系。
(一)目的上的一致
道德與法律的關系首先表現在目的上的一致。以法律發展的各階段為線索,法律的目的變化呈現以下線索:奴隸與封建制社會的法的主要目的在於維護奴隸主階級(地主階級)的統治秩序的穩固;到了資本主義時期,因民主、平等、自由等意識的覺醒,這一時期法的目的從秩序優先開始向平等與自由傾斜,並且在自由資本主義時期一度矯枉過正,過度強調了自由的價值;到了社會主義社會,因人民民主政權的建立,自由、平等、正義都已成為社會主義社會的法律所重點保障的目的價值。
同法律的發展一樣,各時期的道德也在維護其經濟基礎的宗旨下,在自己的軌跡上發展。資本主義之前的道德以維護等級制度為目的,比如我國封建時期的「三綱」、「五常」、「三從」、「四德」。到了資本主義時期因人權意識的覺醒,平等、自由成為了道德的首要內容。在當代中國,核心的道德內容已轉變為社會主義榮辱觀、集體主義和為人民服務的意識。
通過以上分析我們可以看出,道德與法律同時作為上層建築,受經濟基礎的制約,為自己所屬的經濟基礎服務。在同一社會形態下,道德與法律的目的呈現出大體的一致性。
(二)內容上的趨同
道德與法律的關系其次表現在內容上的趨同。從起源上來講,最早的法律是由道德演化而來,雖然現在法律與道德相互獨立,但通過比較我們可以發現法律與道德在內容上有許多共同點:首先,道德和法律均含有「義務」規范;第二,道德和法律都對人們的行為予以調整;第三,都具有普遍性、抽象性與反復適用性;第四,也是最重要的,法律往往以道德為基礎,考察近現代文明國家的法律規定可以發現,道德規范中最重要的內容大都被納入到了法律體系之中,比如我國《民法》中有關「誠實信用」、「民事活動應尊重社會公德,不得損害社會公共利益」等原則的規定。
這些共同點為法制建設中的「引德入法」提供了理論支持。但需要注意的是「,引德入法」應有一定限度,如果不加節制,勢必引起更大的混亂。首先,無節制的引德入法,會導致法律中的義務數量過多,對公民的要求未免過於苛刻,也難以實現權利義務數量上的統一;其次,法律的運行是要花費巨大的資源的,將過多的道德准則上升為法律來用國家公權力加以維護,其成本是巨大的;再次,自由是人類追求的最高位階的價值,將過多的道德要求寫入法律必然形成國家公權力對私人自由空間的過多干涉,甚至導致法律對良心、思想的恐怖統治。
(三)功能上的互補
道德與法律的關系還體現為功能上的互補。一方面,法律對道德的實施起到保障作用,法制殘缺不全、秩序紊亂的社會往往導致道德的淪喪,法律公正嚴明、平等有序的社會常常無形中給人以道德的教化。同時,法律還將一部分關繫到社會生活主要方面的道德准則以法律原則的形式予以了規定,用法律具有的國家強制力來推動社會主流的道德意識的弘揚。
另一方面,道德對法律的實施起到促進作用,人的道德素質對於法律的運行效果影響巨大。就守法而言,一般來說,正直、誠實和富有同情心的人往往比奸詐、虛偽和冷酷無情的人更易於守法。在執法方面,道德能使法律的效益最大化,以行政處罰為例,單純「收錢走人」的方式當然合法,但是如果能在處罰的同時指出該違法行為的社會危害,分析違法行為發生的原因,提出有助於解決困難的方法則會使得處罰對象心悅誠服。在司法方面,因法律缺陷的存在,法官需要發揮自己的主觀能動性來適用法律,這就難免會受到個人情感的影響,潛在著法官不正確執法的可能性,因此應使用道德教化的方式來培養法官的良知與節操,對法官施以必要的道德約束。