權力清單行政法體現

Ⅰ 三個清單（權力清單，責任清單，負面清單）如何理解

權力清單：

是明確權力邊界。即政府該管什麼，不該管什麼，哪些該審批，哪些不該審批，到底有哪些程序和流程等，都用制度形式定格下來，讓政府「法無授權不可為」。是實行政務公開。即權力清單不是內部掌握，而要求「曬」出來，置於公眾和社會的監督視野之下。

負面清單：

指國務院以清單方式明確列出在中華人民共和國境內禁止和限制投資經營的行業、領域、業務等，各級政府依法採取相應管理措施的一系列制度安排。市場准入負面清單以外的行業、領域、業務等，各類市場主體皆可依法平等進入。

責任清單：

明確了省級政府部門必須承擔哪些責任、必須做哪些事情。每個部門的「職責邊界」被明確。

(1)權力清單行政法體現擴展閱讀:

責任清單的推動

2015年3月5日上午9時，中國十二屆全國人大三次會議在人民大會堂舉行開幕會，中國國務院總理李克強作政府工作報告。

李克強：加大簡政放權、放管結合改革力度。2015年再取消和下放一批行政審批事項，全部取消非行政許可審批，建立規范行政審批的管理制度。深化商事制度改革，進一步簡化注冊資本登記，逐步實現「三證合一」，清理規范中介服務。

參考資料來源：網路-權力清單

網路-責任清單

網路-負面清單

Ⅱ 權力清單制度涉及行政法的哪些內容

廣推權力清單制度，是從中央到地方自上而下施行的政府內部的自覺行動，是一次深具中國特色的行政管理色彩強於法律強制要求的自我變革。
首先，推行權力清單制度是提高行政效能的重要方式。行政效能強調數量與質量、功效與價值、目的與手段、過程與結果的統一。[1]公布權力清單目錄，有利於明確權力邊界，增強組織內部的協調性和外部的遵從度，部門內外達成共識，一定程度上可減少不必要的摩擦沖突，降低行政管理和運行成本，提高行政效能。
其次，推行權力清單制度是調控行政立法的必要補充。20世紀以來，一般性、抽象性的根據、基準由法律來規定，而具體性、實質性的內容則委託給行政立法，「框架立法」越來越多。[2]立法權被分割、轉授，而道德約束相對軟性和政府部門有限理性等極易導致部門利益化，在陽光下晾曬權力並進行制度化運作，倒逼立法良性，是對行政立法天然缺陷的自我修復。
再次，推行權力清單制度是深化行政治理的突出體現。國家治理能力和治理體系的現代化，關鍵是制度現代化。要培養和增強制度自信，就必須尊重製度形成規律並厲行制度創新。制度的發生、形成和確立是在人類歷史長河的消逝和人類活動沉積的雙重結果。[3] 廣推行權力清單制度，是一次嶄新的行政實踐，是具有開拓意義的制度創新，必將為國家治理體系注入行政治理的強大內生動力。
第四，推行權力清單制度是優化行政服務的內在要求。美國「重塑政府運動」三原則：顧客導向原則主要是解決思想觀念即「為誰服務」的問題;競爭導向、結果導向原則主要是解決程序和實際效果即「如何服務」的問題。[4] 在職權法定基礎上，用行政手段編織權力的制度籠子，並著力規范權力運行軌跡，進一步解決「權為民所授、權為民所用、如何為民用、如何讓民滿意」的問題，最終達到優化行政服務的目的。
最後，推行權力清單制度是推進行政公開的應有之義。在美國，公開公正成為民主程序一個不可或缺的部分，讓陽光照耀所有重要行政決策的過程，可激勵政府機關更高質量達成行政目標。[5]行政公開包括：行政立法和政策公開、執法行為公開、行政裁決和行政復議行為公開以及行政信息、情報公開。[6] 公開以權力依據、類型、數量和運行程序為核心內容的權力清單，既是公權的自我約束，也飽含對私權的尊重和敬畏，一定程度上明晰了公私權力(利)的界限。
(二) 邏輯起點：限制權力而非設定權力
權力清單制度的邏輯起點，在於限制權力而非設定權力，通過行政層級的內部管理方式進行梳理匯總並分類公布，具有「示範性、規范性、公示性、工具性、變動性」[7]等特性，在權力制約制度譜系中展示了四個維度。
1.權力清單應是伸縮有為的指向標。一般來說，行政職能和行政權力行使包含積極和消極兩個指向，即：依法作為和依法不作為以及應當依法行為而消極未作為。從對相對人的影響看，盡管大多數行政行為是賦予義務或限制甚至剝奪權利即侵益性行為，但某些行政行為賦予當事人權利或減免其義務即授益性行為。[8] 20世紀行政國家的產生，源於國家行政職能的增加和行政權的擴大，意味著社會經濟發展所必需的秩序的確立和保障，也意味著個體的自由和權利受侵害的威脅性和可能性增大。[9]
2.權力清單應是動靜結合的刻度尺。從形式看，權力清單一經公布便成為靜態，而從內容看，權力清單目錄中的權力范圍、數量和類型等則是動態的。國家治理是個綜合體，在發展過程中，國家權力、社會權力等多種治理力量此消彼長、相互滲透或轉化擴張;國家管理領域、范圍和事項隨著經濟社會發展不斷發生變化;而且立法不可能事前對所有權力進行事無巨細的明確授權;加之法律具有滯後特性;並且制定的法不一定是良法等等，因而公布權力清單不能是得一勞永逸之功，而應實施動態管理。
3.權力清單應是松緊有度的調節閥。權力清單能將行政權力「一網打盡」嗎?從管理學的角度看，制度成本與制度收益是一對矛盾，一項制度的有效性某種意義上應遵循「木桶理論」，將有限成本規制最可能肆意濫為的權力比不顧制度成本更為有效。從行政權的屬性看，行政裁量和權力濫用是一對矛盾，「自由裁量意味著在在合理意志范圍內，符合法定要求並服務合法目的採取行動」[10]，這樣的行政行為即具有公定力、執行力和拘束力。
4.權力清單應是公私分明的警戒線。行政實現的是公共利益，[11]任何行政行為都是從其所欲實現的公共目標中獲得強制力和價值。[12]行政權力與公共利益密切相關，一方面這些特殊權利維護國家的普遍利益和法制，歸入國家的普遍利益和法制之內;[13]另一方面，政府管制服務公共利益的程度和對公共利益的增進是國家管制活動正當性的基本原因。[14] 這也意味著行政權力的擁有和行使都必須以公共利益為出發點和落腳點，未經授權不得進入社會自治、公民自治的私人領域、非為公共利益不得侵犯私人合法權益。
二、制度本質：最優選擇和行為清單
(一)行政行為承載行政權力：退而結網的最優選擇
行政行為是行政權力的外在載體，通過規范行政行為達到控制行政權力，是退而結網的最優選擇。
1.學理上，行政權力內涵界限難以清晰界定。
首先，行政、公共行政、行政行為、行政權力和行政職權是含混夾雜的綜合概念，甚至在一定意義上互用或混用，對行政權力作出非此即彼且最令人信服的惟一性詮釋，難度很大甚至難以進行，因而直接編織關住行政權力的「制度籠子」並不可行。有學者將行政和權力互用，認為行政，就是執行和實施法律的權力。[15]有學者將行政等同於為行政行為，認為其目的旨在完成更為技術性的與重復出現的、細節性的、區域性的任務。[16] 還有人按照行政活動的范圍和性質將公共行政區分為消極定義和積極定義。前者指立法和司法之外的活動;後者區分為實質意義、形式意義和組織意義等三種公共行政。[17]
其次，行政權力與行政職能、行政職權的內涵和界限不易界分。主流觀點認為，權力是依法賦予國家機關及其工作人員的職權並從而具有的處理公務的資格和能力。[18] 按照組織機構行使的不同權力大體區分，法律終極的權力是國家強制權力。[19] 行政並不僅限於執法，而且也包含了立法和司法職能的意味，實質是一個集立法、執法、司法三權於一身的復合體。[20]有學者總結，行政職權包括決策權、執法權、任免權、外交權、軍事指揮權、緊急狀態權、刑事特免權以及其他權力。[21]相應的，行政權在結構上也分為決策、執行和裁判等不同部門。 [22]行政職能，行政管理學和法學的定義並不相同。行政管理學上，行政職能是行政機關的基本職責和功能作用，主要涉及管什麼、怎麼管、發揮什麼作用的問題。其基本職能包括政治、經濟、文化和社會服務職能，運行職能包括決策、組織、協調和控制職能。[23]法學上，行政職能除了立法職能和司法職能外，還包括全部行政權力;具有剩餘的特徵，從制定廣泛的政策到對日常事務事無巨細的管理，都是行政職能的行使范圍。[24]
2.實踐中，行政行為和行政權力不能剝離
從行政實踐看，行政權力與行政行為相伴相隨，行政行為是行政權力的載體，「無形的」行政權力只有通過「有形的」行政行為來體現;靜止狀態的權力不具有危害的現實性，運動狀態的權力才是利害並行的「雙刃劍」;行政權力數量的多少和有無通過行政行為外化出來，行政行為的效力直接反映行政權力的運行效果，無權或不正當行使行政權力的行為應屬無效，反之行政行為無效、被撤銷等意味著行政權力越位、失位、越界，因而規范行政行為是約束行政權力的最好抓手，通過規范行政行為，以間接方式達到規范行政權力的直接效果。
(二)行為類型規范權力類型：名為權力清單實為行為清單
將行政行為抽象成不同的類型，具有理論與實踐的雙重意義;也是規范行政權力類型的基礎工程。一般來說，行政行為分為抽象行政行為和具體行政行政。抽象行政行為，即行政立法權。具體行政行為，分為行政司法行為、行政執法行為和行政救濟三大類;行政司法行為細分為行政調解、行政裁決和行政仲裁;行政執法行為則分為行政決定、行政確定、行政許可、行政裁定、行政處理、行政處罰、行政徵收等;行政救濟分為行政法制監督、行政復議、行政賠償和行政補償。[25]
從各地推行權力清單制度實踐不難得出這樣的結論：權力清單其本質是，將行政權力置換為行政行為，按行政行為類型規范行政權力類型，名為行政權力清單實為行政行為清單。
三、實然局限：實踐試錯和症結剖析
(一)實踐試錯：權力清單暴露內在瑕疵
限於篇幅，本文僅對出台較早、反響較好、傳播較廣的浙江、江蘇、安徽權力清單模板進行比對、分析和評判。
1.三張清單樣本
(1)浙江模式：部門清單匯總
2014年6月25日，浙江發布了省級政府權力清單，有關媒體報道是全國首張權力清單。(a)按類型：行政許可、非行政許可審批、行政處罰、行政強制、行政徵收、行政給付、行政裁決、行政確認、行政獎勵和其他行政權力;(b)按部門：省發改委、省經信委、省教育廳等42個部門;(c)部門權力分為：省級保留、市、縣(市、區)屬地管理、共性權力、審核轉報等四種權力。[29]
(2)江蘇模式：改進的部門清單匯總
2014年11月，江蘇省在省編辦門戶網站上匯總公布了省政府部門權力清單，各部門權力清單可分項查詢。(a)按類型：行政許可、行政處罰、行政強制、行政徵收、行政給付、行政獎勵、行政確認、行政裁決、行政徵用和其他;(b)按部門：省發改委、省經信委、省教育廳等51家單位。
(3)安徽模式：總清單+部門清單
2014年10月31日，安徽省人民政府公布了該省政府權力總清單，同時還公布了部門清單。(a)按類型：行政審批、行政處罰、行政獎勵、行政確認、行政規劃、行政徵收、行政強制、行政裁決、行政給付和其他權力;(b)按部門：省發展和改革委員會、省教育廳、省科學技術廳等55個單位。
2.內在瑕疵
從權力依據、類型和數量看，包含度不夠且數量不統一。權力依據，有的包括法律法規規章;有的則擴充到法律法規規章及省政府三定方案文件。權力類型總數均為十種但具體類型不盡相同，權力的具體數量則多少不一。除去相同的權力類型，不同的表現為：浙江將行政許可和非行政許可審批列為權力類型;江蘇將行政許可、行政徵用列為權力類型;安徽將行政審批、行政規劃列為權力類型。究其原因，未准確把握好行政審批和行政許可的內涵和界限;二者分離的根本原因是立法層面未能處理好 「許可權法定」與「實踐需要」的緊張關系。行政機關創造性地把行政審批作為行政許可的上位概念，將行政審批分為許可類和非許可類審批;並通過規范性文件形式進行公布，獲得了實踐層面分類的法律效力。[26] 而行政徵用和行政規劃則屬於其他兩種完全不同類型的行政權力。此外，應作為「主業」的行政權力卻遺漏未列入，如浙江省權力清單中省地稅局未有行政徵收的權力類型。
從職權部門看，職權部門名稱及職權認識不規范統一。職權部門總數，浙江42個、江蘇51家、安徽55個，最大差數達到13個之多;職權部門名稱更是「政出多門」。還有對部門職權的性質認識不統一，比如省政府法制辦是否列入清單，還有一些與行政相對人接觸不多、平時在行政管理領域「亮相」很少的單位如省地方誌編纂委員會辦公室，是否屬職權部門，安徽列入了清單，其他兩家則未列入。從權屬等級來看，浙江分為省級保留、市、縣(市、區)屬地管理、共性權力和審核轉報等四種權力，其他兩省未作細分。
(二)症結剖析
1.功能誤區：正衣鏡還是通行證。一種觀點，把權力清單當通行證，即認為未列入清單目錄的權力不得行使;另一種觀點，權力清單可作正衣鏡，從權力設定法律效力位階、清單制度價值和實踐情況等分析，權力清單制度的利好不得優先於職權法定。[27] 筆者認為，權力清單並非設定(限定)權力的通行證，而應作為權力運行的正衣鏡。
2.調控誤區：行政權還是執法權。從各省公布的權力清單來看，清單目錄制度調控對象均為執法權;而行政權是集立法、執法、司法三權於一身的復合體，且實踐中導致行政管理亂象的源頭性因素正是行政立法的失控，各類紅頭文件大行其道，將行政立法權「置之度外」明顯欠妥，與《中共中央關於全面深化改革若乾重大問題的決定》「推行地方各級政府及其工作部門權力清單制度，依法公開權力運行流程」的要求也明顯不符。
3.權責誤區：職責含混職權。實踐中，未正確區分職權和職責的內涵和界限，導致權力清單與責任清單含混不清、夾雜難分。職權與職責相比權力和義務職權是依據、基礎，對某一部門而言是其存在的依據，對某一行政行為而言是其成立的基礎;職責是後果、約束，職權應行使未行使或行使不當應承擔相應的後果;達到職權和職責的統一。目前來看，「職權法定」比「職責法定」的法定化程度高，行政職責更多的由內部管理制度文件作出規定。
4.職能誤區：法定覆蓋實有。如前文所述，行政職能具有剩餘的特徵，從制定廣泛的政策到對日常事務事無巨細的管理，除了法律明確授權，還有廣泛發揮作用但尚未職權法定的實有職能。按照現行公布的職權依據法律效力等級，大量實有的職能因沒有法定依據或依據「不夠格」不能進入權力清單目錄，未能列入是否意味著被覆蓋或取消呢?筆者以為，法律永遠落後實踐，實有職能並不等量於法定職能，隨著社會發展，實有職能和法定職能同處於辯證發展變化中，法定職能和實有職能均應進行制度化調控，但不一定採取「格式化」的清單模式。
5.依據誤區：條款代替條規。各地公布的權力清單目錄，權力事項進行細化分解並將依據精確到條、款、項、目，展示了制度的精細化程度，也不當擠壓了行政權力的彈性空間。權力類型化和依據條款化是一對矛盾，司法中法律適用要求精確、准確，而行政管理事項量多、事雜往往注重效率、簡便，將所有事項分解對應具體條款，可能導致事與願違、事倍功半。事實上，往往一個行政管理事項對應多個不同的法律依據或不同的條款，權力清單制度不同於具體辦事指南，更不是一個行政處理決定，以條款完全替代條規不值提倡。
6.主體誤區：政府等同部門。從各地的權力清單目錄看，都把政府部門清單匯總作為政府清單目錄，未對政府獨享權力開列清單，且政府部門名稱和數量嚴重不對應，暴露出了權力底子不清、職能不順等問題。各級政府均為獨立執法主體資格，且在現行行政管理體制下，政府部門職權來自政府指定或授權的現象並不少見，正是因為機構改革不徹底、不完全，部門職權法定程度低，政府授權不規范等問題的存在，導致部門職能職責不清、推諉扯皮等現象層出不窮。
7.運行誤區：實體重於程序。從清單樣本看，各省的權力清單目錄均從權力依據的實體法角度進行了制度梳理和架構，而權力如何運行則有所偏失。實體和程序謂之行政行為的雙翼，也是行政運行的二輪驅動，缺一不行。當然，並不主張對每個具體的行政管理事項制畫權力運行流程圖，而應總結權力類型的共性，規范權力運行的程序軌道。
8.銜接誤區：權責偏離權義。除了權力清單，目前政府也在推行責任清單和「負面清單」制度，簡稱「三單」制度，由於對三份清單的理解和認識不統一、不到位，導致銜接不好、夾雜不清。「三單」制度的邏輯起點均為限制行政權力，權力清單突出正向例舉、側重打造陽光政府;責任清單注重中間兜底、彰顯建設責任政府;負面清單進行反向限制、凸顯私法自治，共同劃定國家、社會和私人的治理領域。
四、局限克服：思路引導和路徑選擇
(一) 思路引導
一要遵循政府和市場的邊界。為了突出社會自我調節的優先權，國家和社會必須分開但相互發生聯系，一方面確保國家能完成保障個人自由和社會自治的功能，另一方面又要防止國家濫用權力侵害自由。[28]凡是市場能自我決定、自行調節、自我凈化的事項和領域，公權不得介入、無權干涉;然而，市場機制沒有能力在所有情況下或對每一種財產都提供正義性的利益性平衡,[29]當市場失靈、失控、失位的時候，公權為了公共利益應及時介入、主動干預。
二要遵循公權與私權的邊界。「區分真正現實中的利益競爭與法律規范的利益價值判斷」[30]既是法理命題，也是實踐問題。法律通過私益和公益的概念，對利益結構作了多重規范。事實上，公益和私益的范疇和邊界是變化發展的，界限是模糊的也是清晰的。對負有履行管制任務的行政法而言，認知特定行政領域中實際利益的數量、利益結構及典型運作規則，是必要前提條件。法律授予廣泛的利益衡量空間，實質上也展現了公益到私益之間的多重過渡階段。[31]
三要遵循積極行政和消極行政的邊界。積極行政和消極行政分別對應不同的國家任務和行政任務。一般來講，消極行政對應守夜人式國家，也稱「最低限度的國家」(minamal state)，國家是再分配的，其功能局限於保護所有公民免於暴力、盜竊等，公民能得到以稅收為基礎的擔保。[32]積極行政對應社會福利(法治)國，國家不僅僅只是出現災難或危機的時候才作出反應，而是要預見可能出現的問題並通過早期控制措施使其消滅於萌芽狀態。[33]事實上我國，既提供基本生存保障也提供預防性的積極服務，行政是積極行政和消極行政的有機結合。
四要遵循政府職能和部門職能的邊界。凡履行由法律秩序決定的職能者就是一個機關，這些職能不論是創造規范性質或者是適用規范性質，全都是最終旨在執行法律制裁。[34]不論政府還是其部門，作為行政機關均具有立法、執法和司法的職能，既有造法功能也有適法功能;並且按照事務和地域劃分，行政權從普通向特殊、從復合向單一推移，劃分為不同部門和上、下級，實現行政權的橫向和縱向分配。
(二)路徑選擇
從已公布的權力清單樣本看，「一股腦兒」公布的總清單暴露出制度瑕疵，不可貪一時之功，宜探索路徑，著眼長遠，穩妥推進。
1.輕重緩急，先後有序。從行政行為(權力)對相對人的利益影響看，行政行為分為侵益性與授益性，侵益性行政行為的現實危害性大於後者，應先公布侵益性權力清單;從行政權力性質看，除了執法權力，還宜公布立法權力和司法權力清單，且須明確各級行政機關的立法許可權，加大對規章及以下規范性文件的合法性審查力度。
2.循序漸進，從粗到細。權力清單是一個動態管理的越織越密的制度網，按法律效力位階自上而降，權力依據依照法律、行政法規、地方性法規、規章以及其他規范性文件等逐步梳理公布。按權力類型分期分批公布，可按行政徵收、行政處罰、行政強制、行政許可等類型逐步公布。
3. 法律保留，程序正當。對屬於法律保留的權力和事項，未經授權不得實施;對清理出來的違規設定權力的依據文件，要宣布作廢或提請有權部門出台有效文件。對清理出來的權力(事項)，要通過網路、座談、聽證會等方式廣泛徵求公眾意見，並組織專家評審論證。
4.上下聯動，內外有別。建立上下聯動機制，按照中央、省、縣(市)區、鄉鎮四級，對應清理法律、法規、規章和其他規范性文件，下一級擬公布的權力清單應經上一級審核批准、政府部門的權力清單要提交政府匯總;同時在時間安排上亦應從中央到地方、從上級到下級逐次公布，避免沖突。對內要完善組織規范，提高部門職能職責的法治化程度，明晰授權或委託，禁止多次授權或轉委託。對外要明確權力邊界，不得越權、違規行使權力;公布權力運行流程圖和時限要求，接受公眾監督。
5.權權相稱，權責一致。對具有對外職能、行使權力的部門，要建立權力監督機制，加強行政法制建設並對應逐級完善罰則體系，做到權責統一，確保權力清單制度真正落到實處、取得實效。
6.格式統一，形式固定。為維持權力清單制度的統一性和嚴肅性，央地上下應統一權力清單格式，同時給予地方少許調整空間。權力清單的路徑構造，一種是視為行政機關內部行政行為，以非正式文件公布;一種視為外部行政行為，通過正式文件發布。建議以同級政府以規范性文件形式統一公布清單，權力清單包括政府權力及部門權力;同時註明實行動態管理，如與上位法沖突以上位法為准。
五、結語
制度的建構及發展完善，遵循從實踐中來到實踐中去的發展軌跡，歷經實踐先行、理論提煉、修正完善、實踐發展再到理論總結等不斷循環過程。政府及部門權力清單制度並非如列出「菜單」般簡單，隱蘊其後的制度價值、功能定位、本質屬性等必須從理論上凝結、提升並及時反哺實踐並及時糾偏，推進制度建設，才能煥發制度生命力。